第一篇：刑法诉讼试论民事执行程序内部保障机制的完善与创新
试论民事执行程序内部保障机制的完善与创新
李康生
拉丁法谚：“执行乃法律之终局及果实”，法律的生命在于法律的实现，人民法院的生效法律文书只有通过执行才能体现其最终效果。因此，人民法院的执行工作，不仅是贯彻依法治国建设社会主义法治国家基本方略的重要内容，也是加强司法权威，确保司法为民，最终实现公正与效率司法主题的重要途径。生效裁判文书能够得到切实的执行，是保护当事人权益之根本所在，是每一位司法工作者的光荣使命和追求的永恒目标。造成我国目前“执行难”的现状，具有多方面的原因，从法院内部来讲，影响执行的思想基础是“重审轻执”，在执行中不能充分有效地调配法院的各项资源以求公正、效率。执行中由于审执不协调而导致的无法执行、立执不协调而导致的执行不能、执行员主办制导致的执行不作为、评估和委托权外移导致的执行效率降低、执行实施权的非警务化而导致的执行物质保障不力等都是造成“执行难”的内部因素和人民法院内部良好保障机制的建立，才能得以实现。本文仅就法院内部优化配置司法资源，建立民事执行程序内部保障机制方面作一阐述。
一、现代执行新理念的形成是建立法院科学民事执行程序内部保障机制的基础
所谓执行理念，是人们对执行制度存在和运行的价值判断和目的意识，体现了执行制度和执行实践所蕴涵的内在精神和根本原则。伴随着执行改革的进一步深入，在探索执行改革的过程中，不少地区成立了执行局，并依分权制约的模式在执行局内设立了相对固定的内设机构，还与此相适应制定了新的流程管理规则。但与此不相称的是，仍有部分执行人员的执行理念没有适时更新，以致执行改革措施落实起来还不时有变形走样的情形。理念制约甚至决定行为，适时更新和确立新的执行理念，对指导和深化执行改革具有重要意义。
1、形成新的执行理念从整个法院来看就是转变“重审轻执”思想，树立审执并重思想。“重审轻执”思想的首要表现是在法院人力资源的调配上，传统上法院的“精华”人才都倾向于加强审判部门。而执行部门人员素质普遍较低。执行部门在社会上概念也就是“粗”、“蛮”、“横”，不加思索地依照裁判文书依样执行。受上述因素的影响一些优秀人才也不愿到执行部门工作。目前在“执行难”的大环境影响下，法院内部已意识到这一点并着力加强执行部门的人员配置，执行部门的整体人员素质已明显提高。但较之审判部门仍然不足，尚有差距。而且执行人员数量上在整个法院所占的比重也明显不足，按照中央11号文件，最高人民法院要求执行机构人员的数量应占整个法院控编人数的15%，但实际上在全国很少有法院能达到这一比例。
2、形成新的执行理念就执行机构和执行人员办理个案来看就是要在执行过程中树立如下观念：(1)树立准职权主义的观念。传统执行过分强调法院的主动性，执行的完成过分依赖法院的职权行为，当事人尤其是债权人的主观能动性没有得到应有的重视和发挥，结果导致法院执行压力过大，执行效率不高，同时也使法院成为执行工作中各种矛盾的焦点，导致社会各界和债权人动辄将非因法院执行不力造成的“执行难”问题归咎于法院。因此必须树立职权主义和当事人主义相结合的准职权主义观念，并且应倾向侧重于当事人主义。(2)树立程序正义观念。在法律有明文规定的情况下，执行活动应当严格按照法律规定的程序进行，在法律没有明确规定的情况下，执行机构和执行人员履行职责过程中，也应当根据社会正义的要求规范自己的行为。(3)树立执行公开观念。执行过程中应公开立案条件和执行人员、期限等，实行流程管理，设立听证程序公开涉及当事人重大权利、义务事项的处理，公开涉及国家机密、个人隐私和商业秘密以外的执行材料。(4)树立公平保护观念。执行机构和执行人员对在执行过程中涉及所有民事主体的合法权益应当一视同仁，予以同等保护。强制执行的直接目的固然是实现申请人的债权，但绝不意味着执行机构的使命仅仅是维护债权人的利益。(5)树立执行穷尽观念。法院对债权人请求实现的特定内容应当穷尽各种方法、措施和途径，若均不能使案件得以有效执行，而债权人也不能提供能够证明尚有执行可能的证据的，法院应当裁定终结执行程序。(6)应树立强制在先的理念。“强制在先”是指案件进入执行程序
后，执行人员首先应当想到依法适用何种强制措施以尽快实现债权人的保法权益，是在理论上对执行权强制性的一种先行认识，执行权本身的权力性质就决定了整个执行行为过程必须始终贯穿着国家强制性。
二、立、审、执协调统一是执行工作公正、高效的理性保障
1、审判和执行都是诉讼程序的一部分，他们应该保持一致。虽然立、审、执要分离，但案件在审理阶段主审法官就应把审判与执行作为一个整体来统盘考虑，审判庭在审判时不能只管判、不管执。因此在审判程序中应充分运用审判程序的职能作用，正确引导债权人主张权利，及时采取保全措施，给以后的执行工作打下良好基础，避免重复劳动，有效遏制各种逃债、躲债行为，有利于执行工作的顺利开展。例如：去年，莲花法院立案庭在受理刘某某诉刘某赡养案件中，该院立案庭的法官责任心很强，而不是简单立案就完事，而是在立案的同时，主动向原告了解被告刘某的财产状况，当得知被告刘某在县农行有存款2万元时，及时把立案的材料及被告存款情况移交给承办审判庭，并把原告刘某某带到审判庭，该审判庭引导原告刘某某主张权利，对被告刘某农行存款予以诉讼保全，为该院判决后及时执行此案创造了条件。立案庭是法院的关键庭，法院每年的案子都要经立案庭立案后，才进了审判程序，如果立案庭的法官责任心不强，或没有全局观念，在立案的关键时机，没有充分抓住立案这一首次机遇，没有主动地、全面地、认真地向原告了解被告的财产状况、存款情况、是否有股份、股权等，一旦当被告获悉原告已告状立了案，被告方就会立即转移财产。因此，法院要改变，虽然立、审、执的法官人员要分离，但负责立案、审判的法官要有全局观念，该保全的要保全，不能总把执行工作放在最后。要充分抓住立案、审判的环节，全院法官要全方位牢记“执行工作”，执行工作要靠前考虑。
2、在执行立案阶段应实行登记备案制度和执行风险提示制度。根据我们国家目前法制来看，虽未明确，但执行中实际实行的是当事人主义和职权主义相结合并侧重于职权主义的方式。对此我们应借鉴香港法院判决执行制度，香港的执行实行的是高度的当事人主义，执行的启动由当事人发动，需要扣押的财产由当事人提供，没有财产就没有执行程序。但又不能完全照搬，考虑到我们国民的法律意识和社会法制现
状，在严格实行以当事人主义为主的准职权主义的同时，应建立完备的立案登记备案制度和执行风险提示制度，以便更好地保护当事人的权利，同时又不致引起法院执行资源的浪费。
实行执行风险提示制度可在申请执行人到法院申请执行案件时，让其知道申请执行案件有执行风险，如果被执行人无执行能力，那是当事人之间交易风险在案件执行人无执行能力，那是当事人当初选择交易对象的失误，这种情况下，申请执行人如果再举证不能，法院穷尽了各种执行手段仍然不能执行，那么，这种责任不应该归结于法院，而应由申请人自身承担执行不能的风险。
实行登记备案制度可使案件不直接进入执行程序，减少法院执行压力，提高执行工作的质量与效率。同时也有利于增强权利人的举证意识，更好地体现当事人意思自治原则。在登记备案制度下申请执行人到法院申请执行案件可以有如下选择：一是对被申请执行人下落不明或没有可提供执行财产的，申请执行人可以在申请执行期限内到法院登记立案，以保持申请执行权，对此，法院不收取任何费用，给予立案登记。待找到被执行人或可供执行的财产时，再向法院申请执行，这时，人民法院将启动执行程序，采取执行措施;二是对仅发现被执行人部分可供执行财产的，可以以该部分财产为申请执行的标的，申请立案执行，其它财产可以登记立案，人民法院仅以申请的标的收取被执行人的执行费用;三是执行过程中，经申请人及执行法官调查取证，被执行人无财产可供执行，申请人可以向人民法院申领债权凭证，以保护申请人随时向人民法院申请启动执行程序的权利。
3、法院在立案、审判阶段，当事人不按办案规定提供自己的身份证，可由当事人自己交纳摄影费用，法院予以当场对该当事人拍照。收集当事人的全身、半身近照予以存入案卷，有以下好处：
(1)有利于执行时法院寻找被执行人。当前，国民诚信度偏低，当事人一旦输了官司，就人走楼空，到处逃债、躲债。由于立、审、执分离，所以，执行人员往往不认识被执行人，有时，好不容易找到了被执行人，但被执行人却一口否认，说法院的人找错了人。办案的执行人员由于与被执行人未见过面，也不敢强行执行，许多案子由于错过了执行机会，而成为“死案”。
(2)有了当事人的近期照片，有利于法院在公安机关查找该被执行人的身份证号码，以致查找出该被执行人全家人的身份证号码。在执行工作中，为了去金融系统查询被执行人及被执行人的妻子等的个人存款，就必须要有被执行人及其家人的身份证号码，由于有些案子，被告从一开始就准备逃债、躲债，被告的家庭住址故意提供假的或不详的，有时公安系统原登记在户口本的地址也有出入，因此，常常导致被执行人的身份证号码无法在公安机关找到，有了被执行人的近期半身照片，其本人及被执行人的家庭成员的身份证号码都可以找到，便于存款查询。
三、执行组织实行合议制度是执行工作公正、高效的程序保障
合议庭作为人民法院审理案件的主要审判组织，其产生是有其历史渊源。自古以来，不少有识之士对于处理案件，都提出了防止独断，公正处理的一些意见和好的做法。比如我国古代的“三司会审”、近代西方国家的陪审团制度，都是基于这种考虑而产生的，其目的是为了公正地决断案件。合议庭作为一个审判组织出现，也正是为了完成这一历史使命，可以说，公正是合议庭不变的灵魂。民事执行程序其实是民事审判的延续，在执行过程中更应该充分地体现公正，其途径就是在执行过程中切实实行合议制度。
1、必须改变目前执行案件执行员主办制，切实实行合议制。在我国目前状况，全国大多数人民法院在执行程序中对重大事项名义上虽然也实行合议制度，但实际上完全流于形式，表现为合而不议、不合不议、议而不合等，甚至有的基层人民法院执行程序中根本就没有合议制，完全由执行员独立办案。
2、在执行过程中贯彻合议制度，必须对审判委员会制度进行理性改造，取消请示汇报制度。审判委员会不能取消，只能理性改造。对目前审判委员会制度的改造成专业性的审判委员会，如民事审判委员会、刑事审判委员会等，建立专门的执行委员会，并按直接审理(执行)主义的要求，要求执行委员会直接执行案件，形成类似大合议庭形式的执行组织。请示汇报制度应予以取消，向院局长请示汇报实际上是司法身份制的体现，是行政职能和司法职能相混合的产物，严重影响执行法官独立办案，于法无据。向上级法院的请求汇报同样没有法律依据，它损害了当事人所享有的正当的审级利益，也应取消，以维护案件执行的公正。
3、在执行过程中克服程序功利主义，努力提高执行实效。在以前的执行过程中，程序虚无主义盛行，违法执行、野蛮执行时有发生，只求执行结果，不注意保护被执行人的合法权益。结果社会反响强烈，法律效果与社会效果均极差。随着社会经济的发展，社会法律意识逐渐增强，法院系统也在注重并加强执行程序的合法性。但，在现今“执行难”局势压力下，法院强调只要程序走完，结果不论，不求有功，但求无过。有些法院、执行人员为片面追求执行结案率而大走程序，程序走完就此结案。这样不仅严重地损害了申请人的合法权益，同时也是对法制的践踏，造成社会对法制的不信任。从一个极端走向了另一个极端。因此执行中必须切实实行合议制度，防止程序走过场，提高执行实效，保护当事人的保法权益。
四、执行实施权警务化是执行工作公正、高效的物质保障
执行工作从其性质上来看具有司法性和警务性双重性质，而目前的执行人员在法律职务上等同于审判人员，在工作中执行人员手无寸铁，面对突发性暴力抗法行为束手无策，有的被殴打致伤致残，有的甚至牺牲了生命，这些惨痛的教训都提醒我们，在执行实施过程中必须实行警务化。
实行执行实施权警务化的呼声现在很高，而且有学者提出了设想，其中具有代表性的是按照执行权三权(执行命令权、执行实施权、执行监督权)分立原则，将执行实施权从执行部门剥离出来交由司法警察行使。执行局通过调警单向司法警察大队调用法警，由法警按照执行局作出的执行命令实施单的内容去执行。实行执行实施权警务化可将法警队分出一部分归入执行部门管理，以增强和支援执行力量。执行中的搜查、查封、扣押、罚款、拘传、拘留等强制措施可由执行员和司法警察共同行使，其中执行员具有指挥权。这样可以增加法院执行的威慑力，提高当事人履约率，减少抗法事件的发生，又不至于降低执行工作的执行水平。具体机构设置可将法警队的一部分划归执行局管理，在执行局内部专设一法警分队，在日常工作业务上由执行局局长统一领导指挥，其人事编制仍属法警队管理。如此设置既不需对目前法院机构设置作过大调整，节省组织成本，也可迅速调整到位，满足目前的执行紧迫形势。
第二篇：诉讼标的理论与民事再审之诉的完善
·I·
·II·
中文摘要
我国的当事人申请民事再审程序之所以常因欠缺正当性而多受诟病，从理论上看，源于再审之诉两诉讼标的的混同。如欲摆脱这一困境，必须厘清两个诉讼标的的界限。为此，可以通过对比诉讼标的识别标准各学说之优劣，选择较为有力的新二分支说来承担这一任务。根据该说所提供的识别标准，可以判断出再审之诉的复查阶段和原诉重审阶段，各自诉的声明和事实理由均不相同，由此能够得出再审之诉的诉讼标的为“二元”的结论。二元论对于再审程序正当化的贡献主要体现在两点:一是它将当事人程序参与的时间提前到法院对再审事由存否的裁断阶段；二是它先以独立的诉讼标的解除原生效裁判的既判力保护，再对原已决争议重新审判，从而协调了与既判力理论之间的矛盾。在以上论证的基础上，本文就如何在再审复查阶段建立既符合程序要求，又不至于过分臃肿的诉讼程序机制提出了建议。这就是本文的基本思路。
这一思路贯穿在本文的五个部分当中：
第一部分：导论。我国当事人申请民事再审制度所面临的矛盾和困境主要集中在申请再审的复查阶段。尽管新修改的《民事诉讼法》对当事人申请再审制度作出了一系列有益的改良，但却是不完全、不充分和不彻底的。诉讼标的理论是再审之诉程序正当化研究中必须倚重的工具和不可逾越的枢纽。
第二部分：什么是诉讼标的——应当持有怎样的诉讼标的观。在研究再审之诉的诉讼标的之前，应首先对学界既往关于诉讼标的的不同解读进行梳理，以明确诉讼标的的大致轮廓。为此，我们从诉讼标的的概念入手进行探讨，并在分析比较关于诉讼标的识别标准的诸种学说的基础上，采纳较为有力的新二分支说作为进一步论证的基础。
第三部分：一元论还是二元论——谁更有利于实现再审之诉的正当化。新二
·III· 分支说的确立，为在其基础上进一步分析再审之诉中诉讼标的构成情况奠定了基础。再审之诉诉讼标的二元论，是指建立在诉讼标的新二分支说基础上的，认为再审之诉具有两个诉讼标的的一种学术观点。所谓“二元”，一是再审复查阶段的诉讼标的，识别标准为请求法院废弃原生效判决的声明和再审事由；二是对原争议重审阶段的诉讼标的，它与原诉的诉讼标的相同。以二元论为基础来规范再审之诉，具有明显的优势。
第四部分：一阶结构还是二阶结构——如何以诉讼标的二元论建构再审之诉制度。我国再审之诉是实际上的“一阶结构”，当事人要求废弃原生效判决的声明并没有“享受”到一个诉讼标的应有的诉讼程序待遇，当事人的诉权并没有得到审判权应有的尊重。要建立真正 “二阶结构”的再审之诉，必须对现有再审机制进行改革。相应的改革措施有三：一是合理调整法院立案庭的职责范围，剥离再审复查职能；二是将再审复查阶段独立，设置独立的再审复查庭；三是改革审判监督庭，设立独立的民事再审审判庭。
第五部分：结论。
关键词：诉讼标的 新二分支说 二元论 民事再审之诉
·IV·
Abstract The reason why China's civil retrial litigation often slumps in the dilemma of lack of legitimacy, in theory, is the confused understanding about two litigation claims in the civil retrial litigation.To get rid of this predicament, we must distinguish the two claims.We compared the major theories about identification criterions of claims and choose the new double criterions theory to undertake this task.According to this criterion, we can come to the conclusion that the retrial litigation has double claims which we call dualism of claim.The contribution of dualism to validity of civil retrial litigation is that it promote the parties’ procedure participating time earlier.Finally, we make suggestions about how to improve the trial courts in the phase of countercheck.These are the basic ideas in this paper.Part Ⅰ: Introduction.The inconsistencies and predicaments that China’s civil retrial litigation faced are concentrated in the phase of countercheck.Despite the newly-revised “Civil Procedure Law of P.R.C.” appears a series of improvements, the reform is incompletion, insufficient and halfway.The theory on claims is the necessary tool, which the validity of civil retrial litigation must rely heavily on.Part Ⅱ: What is litigation claim— what view of litigation claim should we take? Before we study the litigation claim of retrial litigation, we should comprehend the theories on claim.In the first step, we started with the conception of litigation claim.In the second step, we analyzed and compared the different theories on the identification criterion of litigation claims.Finally, we adopt the new double criterions theory.Part Ⅲ: Monism or dualism—which one is more conducive to the legitimacy of the civil retrial litigation.After establishing the new double criterions theory, we could analyze the condition of claims in the retrial litigation.The dualism of claims in the civil retrial litigation is based on the new double criterions theory.It deemed that civil
·V· retrial litigation has double claims.One is the claim in the phase of countercheck.Another is the claim in the phase of retrial.The designing of retrial litigation which is in accordance with the dualism of claim has many advantages.Part Ⅳ: single-step structure or double-step structure—how to construct the retrial litigation institution.In fact, China’s retrial litigation is single-step structure.Parties’ claim of abandoning the effective judgement doesn’t be treated as a claim.The jurisdiction doesn’t respect the right of litigation.To construct the retrial litigation according to double-step structure, we must reform the existing retrial institution.There are three measures of reform.Firstly, adjusting the responsibility of register court and getting rid of the responsibility of countercheck.Secondly, constructing an independent retrial countercheck court.Thirdly, reforming the trial supervision court and construct a independent civil retrial court.Part Ⅴ: Conclusion.Key Words: Claim of Litigation, New Theory of Double Criterions of identification, Dualism of Claim in retrial litigation, Civil Retrial Litigation ·VI·
目录
中文摘要...........................................................................................................................I 英文摘要..........................................................................................................................V 一．导论..........................................................................................................................1
（一）我国当事人申请再审的状况...........................................................................1
（二）立法对当事人申请再审制度的改革...............................................................2
（三）诉讼标的理论对于建立再审之诉的意义.......................................................4 二．什么是诉讼标的——应当持有怎样的诉讼标的观..............................................5
（一）诉讼标的的概念...............................................................................................6
（二）关于诉讼标的识别标准的学说.......................................................................8 1．传统诉讼标的理论.............................................................................................9 2．新诉讼标的理论...............................................................................................10 3．新二分支说——我国学者对诉讼标的理论的贡献.......................................13 三．一元论还是二元论——谁更有利于实现再审之诉的正当化............................15
（一）二元论之利.....................................................................................................16 1．二元论匹配了程序保障的制度追求...............................................................16 2．二元论协调了再审制度与既判力理论的关系...............................................17 3．二元论使再审之诉程序构造更加层次分明...................................................19 4．二元论与大陆法系主要国家立法趋势一致...................................................20
（二）一元论之弊.....................................................................................................22
（三）二元标的能否合并审理.................................................................................24 四．一阶结构还是二阶结构——如何以二元论建构再审之诉制度........................25
（一）我国目前的民事再审复查过程.....................................................................26
（二）我国民事再审复查阶段改革对策.................................................................28 1．合理调整法院立案庭的职责范围，剥离再审复查职能...............................28 2．将再审复查阶段独立，设置独立的再审复查庭...........................................29 3．改革审判监督庭，设立独立的民事再审审判庭...........................................30 五．结论........................................................................................................................31 参考文献........................................................................................................................33 后
记............................................................................................................................37
·2·
一．导论
（一）我国当事人申请再审的状况
在我国现行的《民事诉讼法》里，是不存在“再审之诉”这样的提法的。通常所说的再审之诉，只是对当事人申请再审程序的非官方表达方式而已。我国当事人申请再审程序，以再审立案为界线，可粗略分为申诉复查和原诉再审两个阶段。①前一阶段,由人民法院对再审申请进行审查，作出再审裁定或驳回再审申请的裁定；后一阶段，在作出再审裁定的前提下，由人民法院对原诉讼标的再次审理。
“关于再审制度改革的调研”是最高人民法院2005年的重点调研课题。作为一次官方调研，该调研课题中的民事申请再审制度改革部分的调研任务由南京市中级人民法院承担。南京中院公布的调研报告印证，我国民事再审制度所面临的矛盾和困境主要集中在申请再审的复查阶段，突出体现在以下几点：第一，法院对再审事由的审查不透明、不公开，违背程序公开的一般原则。由于审查的不公开，导致了审查程序的神秘和灰色，给法院负责审查的司法人员利用权力“徇私”提供了条件，容易滋生司法腐败。第二，法院的职权调查式审查剥夺了双方当事人抗辩的权利。法院的审查结果直接关系到案件能否进入再审程序、生效裁判的效力能否得到维护、案件能否得到重新审判，对双方当事人利益的影响十分深远。而目前的再审事由的审查程序只由法院进行“单方操作”，一旦法院认为申请再审有理，不经被申请方主张、举证和抗辩，就直接进入对原争议的重新审理阶段；如果法院认为再审申请不成立，就直接驳回申请，再审申请人也没有举证和抗辩的机会。这显然有违程序正义的基本要求，也不利于人民法院查明事实，作出正确判断。第三，对申请再审的审查无时间的限制，导致当事人提起再审申请后很长一段时间得不到法院的回复，甚至是“石沉大海，杳无音信”。社会不满难以被 ① 关于我国当事人申请再审程序详细的阶段划分，见本文第四部分。
·1· 再审制度有效吸纳，确有重大瑕疵的裁判无法得到及时纠正。①
（二）立法对当事人申请再审制度的改革
围绕我国当事人申请再审制度在实践中所出现的上述问题，国内法律界展开了热烈而深入的理论探讨和实务调研。在各方的共同努力下，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（下文简称《修改决定》）终获通过。《修改决定》针对审判监督程序一章所作的一系列改良，称得上是它最大的亮点之一。其中，对再审复查阶段的改良措施，体现在《修改决定》的第四条、第五条和第六条的第一款：
“
四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：‘当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
“‘
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； “‘
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； “‘
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； “‘
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
“‘
（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
“‘
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的； “‘
（七）违反法律规定，管辖错误的；
“‘
（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； “‘
（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
“‘
（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； “‘
（十一）未经传票传唤，缺席判决的；
① 江苏省南京市中级人民法院：《再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构——关于民事申请再审制度改革的调研报告》，载《法律适用》2007年第2期。
·2· “‘
（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
“‘
（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。“‘对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。’
“
五、增加一条，作为第一百八十条：‘当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。’
“
六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：‘人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。’”
以上三处修改体现为现行《民事诉讼法》的第179、180和181条。其中，第179条进一步将再审事由具体化，把民事诉讼法规定的再审事由从5项具体化为13项。从实务上讲，事由的扩充，明确并扩大了我国申请再审的法定范围，便于当事人申请和法院审查；从理论上看，该规定扩大了“事实理由”这一诉讼标的识别标准的范围，丰富了再审之诉的诉讼标的的内涵，进而使更多的有瑕疵的已决案件有机会进入再审程序。第180条则更加振奋人心，因为我们可以通过该条文清晰地看到从申请再审向再审之诉制度过渡的强烈信号。该条文将再审事由的审查过程程序化，通过一系列明确的期日将复查阶段规范为相对公开透明的审查程序，双方当事人参与诉讼的权利得到一定程度的尊重。第181条明确规定了三个月的审查期限，防止再审申请递交法院之后，“泥牛入海”的情形发生，法院的再审审查权受到了制约。该条文还将关于再审与否的结论由过去的驳回再审通知书和决定再审裁定书统一规范为现在的“裁定驳回再审”和“裁定再审”——这表明我国的民事诉讼法中出现了赋予再审复查过程以程序保障机制的硬性规定，再审复查阶
·3· 段正逐渐由诉讼程序之外融入诉讼程序本身。因此，笔者认为我国当事人申请再审制度正在向再审之诉制度过渡。
尽管再审之诉制度已经在立法上初见端倪，仍不可否认的是，这种过渡是不完全、不充分和不彻底的。①上文提到的调查报告显示，原民事诉讼法所规定的民事再审制度所面临的矛盾和困境，主要集中在当事人申请再审程序的复查阶段。该阶段在程序构造上的缺失，是孳生当事人不满情绪和积蓄缠讼力量的重要源点。但《修改决定》却未对人民法院的再审复查方式予以明确，当事人申请再审向再审之诉过渡的可操作性依然很低。这意味着人民法院依然要延用缺乏程序性和公开性，带有强烈行政色彩的再审复查方式来处理当事人的再审申请，只是期限和管辖有了较为明确的规定而已。
（三）诉讼标的理论对于建立再审之诉的意义
综观国内关于再审程序正当化的研究现状，可以概括出多种研究视角。其中主要有以下几种：一是研究再审主体，即再审程序启动权的合理配置；二是研究再审事由，即对允许再审的情形作出清晰而合理的规定；三是研究再审的期间和管辖等具体制度的完善；四是研究重构我国审级制度，并以此为契机改革再审制度。②诚然，从以上视角研讨再审制度的正当化问题非常重要，而且再审制度在这些方面存在的问题也是改良再审程序之路上无法回避的障碍。但是笔者认为目前的首要任务是对当事人申请再审程序正当化的基础理论问题做出细致的澄清。为此，我们可以从诉讼标的这一诉讼基本理论入手，探讨如何合理地设计诉讼标的在再审程序中所展现出的面貌和排布方式；并在此基础上，明确以何种标准合理地将再审程序划分为互相联系的不同阶段，为更具针对性和更加精细的制度安排 ①赵钢：《仓促的修订 局部的完善——对〈关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定〉的初步解读》，载《法学评论》2008年第1期。②也有学者认识到诉讼标的理论在再审之诉程序设计中的重要性，但皆未将诉讼标的的确定在实现再审程序正当化过程中的重要意义作为研究课题加以深入探讨。
·4· 打好理论基础，从而为整个再审程序赋予正当性的基本特征。①如果仅停留在启动再审程序主体有哪些、再审事由的细化等层面上，固然有可能解决困扰我国再审制度正当化的一些制度问题于一时一事，但也只是为再审程序的完善提供了某些制度设想，无法从根本上为我国民事再审程序的正当化提供理论支撑。加之从启动主体、再审事由等视角研究再审程序，直接牵涉到太多的权力和利益纠葛，很难在短时期内摆脱学说纷争、莫衷一是的局面，难以取得实质成效。
本文认为，诉讼标的理论是再审之诉程序正当化研究中必须倚重的工具和不可逾越的枢纽。诉讼标的本身所具有的诸多优点和特殊属性，适合作为实现再审程序正当化的理论突破口。原因如下：其一，当事人的诉求与答辩、法院的审理和判决都要围绕诉讼标的进行。诉讼标的是民事诉讼的核心，是任何诉讼程序研究都无法回避的重要课题。其二，诉讼标的作为诉的要素之一，是本诉区别于他诉的根本标志，实践中是帮助法院判定是否允许再诉和再审的重要理论工具。恰当地认定再审程序的诉讼标的，可以为合理协调再审与既判力理论之间的紧张关系提供理论依据。其三，诉讼标的的确定，一方面约束法院的审理范围，明确审理对象，保护当事人得以充分行使诉权而不受审判权侵犯；另一方面划定了双方当事人在诉讼中相互进行攻击防御的范围，有利于诉讼经济的实现。可以说诉讼标的的确定，有助于将再审之诉真正纳入规范的诉讼程序的轨道，为纠纷解决的过程提供了程序保障的平台。
二．什么是诉讼标的——应当持有怎样的诉讼标的观
研究再审之诉的诉讼标的，应首先明确什么是诉讼标的。诉讼标的理论上的众说纷纭，必然导致对再审之诉诉讼标的的不同解读。所以在研究再审之诉的诉讼标的之前，应首先对学界关于诉讼标的的不同学说进行梳理，以明确诉讼标的的大致轮廓。为此，我们从诉讼标的的概念入手进行探讨。
①关于程序正当性的判断标准，可参见吴泽勇：《论我国民事诉讼庭审程序的正当化建构》，载《甘肃政法学院学报》2004年第3期。
·5·
（一）诉讼标的的概念
民事诉讼的基本要素有二：一为主观要素，一为客观要素。所谓主观要素，即指当事人；所谓客观要素，指的就是诉讼标的。两要素须同时具备，法院方可受理和审判。诉讼标的，是指当事人讼争的内容，即法院审理和裁判的对象。因此，诉讼标的亦称作“诉讼对象”。①
我国台湾地区《民事诉讼法》渊源于《大清民事诉讼律》，后者又是继受日本《民事诉讼法》而来的。同样，台湾的诉讼标的概念亦源自日本，始称“诉讼物”，后称“诉讼标的”，遂沿用至今。②长期以来，台湾学者对于台湾诉讼标的理论研究的整体状况，亦不甚满意。“今日我国民事诉讼法学者，在论及诉讼标的之概念时，多有尚不能严格区分其与民法上请求权之概念者，此种情形正是表示我国之诉讼法学尚停留在一百年前Widscheid时代之阶段，同时证明我国诉讼法学之理论落伍之状况。”③从台湾地区民事诉讼法学者杨建华、骆永家、陈荣宗、王甲乙、吕太郎、邱联恭等学者对诉讼标的的阐述来看，台湾地区也存在着传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。但是其中持传统诉讼标的理论观点的居多，即多数学者认为诉讼标的是指原告在诉讼中主张的实体权利或者法律关系。在实务上，台湾地区仍然采传统诉讼标的理论的观点。④
我国大陆地区以往的诉讼标的概念，集成了民国时期和台湾地区的诉讼标的理论，主要以“争议的实体法律关系”来定义诉讼标的。在国内的民事诉讼法教科书中，诉讼标的理论的部分大多是放在诉的要素中来阐述的。随着德国、日本及我国台湾地区民事诉讼理论的引入和实践中人们对诉讼标的认识的不断加深，已经有学者意识到这种抛开请求权(实体法上请求权和程序法上请求权)而宽泛地将之解释为“争议的实体法律关系”的定义是有缺陷的。⑤从目前我国学界对诉讼 ①②[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第110页。王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论》，三民书局1988年版，七版代序。③陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年5月初版,第335页。④参见杨建华著：《问题研习民事诉讼法(三)》，三民书局1992年版，第11l 页。⑤李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年第一版，第1－2页。
·6· 标的概念的表述来看，关于诉讼标的概念的主流认识为当事人之间发生争议的，请求法院予以裁判的对象。①
但我国现行《民事诉讼法》中所提到的诉讼标的，从其使用方法来判断，与学理的认识有较大差异。如该法第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”该条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担义务的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”此处的“诉讼标的”实际上仍是指“争议的实体法律关系”，不是学理上所称的诉讼标的，而是诉讼标的所依附的基础权利，如所有权、债权等。《民事诉讼法》第五十三条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的为同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同的权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”此处的“诉讼标的”，其涵义更接近诉讼标的物。我国《民事诉讼法》在诉讼标的概念使用上发生的歧义，应属于立法表述上的瑕疵，表明我国立法对于诉讼标的的认识是相当混乱的。
如何给诉讼标的下个普遍而科学的定义，其实不仅对于台湾地区和祖国大陆民诉学界来说是个难题，即使对于像德日这样的老牌大陆法系国家的学者而言，同样是一个“世界难题”。从德国诉讼标的概念的发展来看，1856年上文提到的Widscheid（温德雪德）提出请求权概念。该观点认为实体请求权先于诉讼而存在, 是裁判的对象。温氏提出实体法上的请求权概念后, 人们将实体法上的请求权概念直接移入诉讼法中,从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。在德国1877年 ①参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第63—64页；张卫平著：《程序公正实现中的冲突与平衡》，成都出版社1993年版，第83—84页；常怡主编：《民事诉讼法学》(修订版)，中国政法大学出版社1998年版，第133—134页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第29页；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第60页；张晋红主编：《中国民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第130—131页；田平安主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第142页。
·7· 《民事诉讼法》的两个核心部分，即起诉规定(《德国民事诉讼法》253条第2项第2款)和判决规定(《德国民诉法》第322条第1项)都使用了与实体法上的清求权不加区别的诉讼标的概念。①“迄Wach时代，民事诉讼法学者开始区别实体法上之请求权与诉讼标的之概念，可惜的是，Wach并未将诉讼标的与权利保护请求权两者之概念严格区分，将权利保护请求权视为诉讼标的，但是Wach已经看出诉讼标的是与实体法上的请求权断然不同的两种独立概念。”②20世纪初，德国学者Hellwig（赫尔维希）提出了传统诉讼标的理论。该理论认为诉讼标的是诉讼上的请求权, 而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权, 不是既存的实体请求权。这一概念与温德雪德所提出的诉讼标的概念的区别在于，温氏所谓的实体请求权, 是指实体法上既存的请求权；而在赫尔维希提出传统诉讼标的理论中, 诉讼标的又与实体请求权相对脱离, 指原告在诉讼中具体主张的实体请求权。③
诉讼标的概念应该更为明晰而统一，从而既能够在理论上和既判力、诉讼合并与变更等学说协调一致，又能在实务中指导当事人和法官认清争议的焦点究竟是什么。为此，诉讼法学者们利用诉讼标的识别标准为中介，通过它来廓清诉讼标的的内涵和外延。实际上，诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的的识别标准上。
（二）关于诉讼标的识别标准的学说
诉讼标的的识别，即以什么为根据区别诉讼标的的彼此，推及区分此诉彼诉，这是诉讼标的理论的核心问题，也是最基本的问题。可以说不包括识别标准的诉讼标的的概念是不完整的，诉讼标的概念的核心部分，蕴含在诉讼标的的识别标准里。因此，下文对诉讼标的的识别标准展开探讨。
①②李龙：《民事诉讼标的的基本概念与民事诉讼的基本理念》，载《现代法学》1999年第1期。
Vgl.Hesselberger,Die Lehre vom Streitgegenstand 1970,§18 S.106ff，转引自陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1977年5月初版，第335页。③江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》 2003年第4期。
·8· 1．传统诉讼标的理论
传统诉讼标的理论，主要指的是旧实体法说。它始于上文提到的赫尔维希，终于莱特(Lent)。赫尔维希是第一个从诉讼法角度阐述诉讼标的含义的德国学者。按照他的观点，“诉讼标的乃原告在诉讼上所为的一定具体的实体法上之权利主张。”①原告在向法院起诉时必须表明其所依据的实体法律关系或权利义务关系。也就是说，旧实体法说区别诉讼标的，是以当事人所主张的实体法上所规定的权利为标准的。基于同一侵权事实，在实体法上规定了多个救济途径或手段，可以产生多个不同的请求权，每个实体请求权都可以成立一个诉讼标的。由此可见，传统诉讼标的理论虽然在概念上已经认清应该与实体权利有所区别，但是在识别诉讼标的的方法上，仍然离不开实体法的规定。
按照旧实体法说，如被告从原告处窃得一辆为原告所有的汽车，原告向法院起诉请求返还，依《德国民法典》原告至少可以主张以下四种实体法上的请求权:基于侵权行为主张损害赔偿请求权；基于所有权主张所有物返还请求权；基于占有物被侵占主张占有物返还请求权；基于不当得利主张不当得利返还请求权。②这些不同的实体法上的请求权按照旧实体说均可以构成若干不同的独立的诉讼标的。但法律不能针对被告盗窃这一事实行为，要求他向原告为四次给付，而只能要求原告就其中一项请求向被告要求给付。很显然，旧实体法说在这个问题上出现了理论与现实背离的情况。同样的例子还有人们经常提起的“电车事件” ③。
采传统诉讼标的理论的德国1877年《民事诉讼法》为日本明治二十三年颁布的《民事诉讼法》所继受。诉讼标的概念随之也传入日本，称为“诉讼物”。在日本，持传统诉讼标的理论的学者代表为兼子一和中田淳一。④
①陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1977年5月初版，第336 页。②李龙：《各种类型民事诉讼标的浅析》，载《现代法学》，1999 年第3 期。③江伟、韩英波：《论诉讼标的》，载《法学家》，1997年第2期。④江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第68—69页；中田淳一：《诉讼上的请求》，载《民事诉讼法讲座》第一卷第161页以下，转引自陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1977年5月初版，第358页。
·9· 2．新诉讼标的理论
新诉讼标的理论又称诉讼法说。该说是对那些为克服传统诉讼标的理论的困境而提出的一系列从诉讼法的角度确定识别标准的学说的统称。①新诉讼标的理论发端于1927 年前后，由德国著名学者Rosenberg(罗森伯格)和Nikisch(尼克逊)等人首先倡导。新诉讼标的理论早期表现为二分支说，后来发展为一分支说。二分支说与一分支说之间既有着明显的共通之处，也有着显著的区别。共通表现在，将诉讼标的的识别标准从民事实体权利上独立出来，纯粹从诉讼法的立场出发，利用原告在起诉时所提出的诉的声明来构筑诉讼标的的理论体系。二者的区别也很明显，下面分别加以介绍。
（1）二分支说
该说认为诉讼标的应由原告在起诉状中所提出的诉的声明和事实理由来加以确认。罗森伯格认为原告所陈述的事实理由和诉的声明两个要素共同构成了诉讼标的的识别标准，只要这两个要素中的一个为复数，诉讼标的就会为复数；任一要素发生变更或两个要素均有变更，就是诉的变更。判断诉讼标的是否相同，应该看诉的声明和诉的事实理由是否完全相同而定，只要有一个不同，就不能称之为重复起诉。需要注意的是二分支说所说的事实理由是指日常生活中的事实，而不是由法律作出评价的事实。
二分支说是为解决传统诉讼标的理论的难题而提出，但其自身也带有明显的问题。典型的例子是在票据诉讼的情形，虽然给付目的只有一个，但产生给付目的的事实却有两个：原因事实和签发票据的行为。依据二分支说，事实理由有两个则诉讼标的也有两个，从而一个给付请求产生了两个诉讼标的。这样的结果只会又导致诉讼的复杂化。
（2）一分支说
①有观点认为所谓旧诉讼标的理论是从实体法出发来解释诉讼标的，而新诉讼标的理论是指从诉讼法的立场来把握诉讼标的的理论。见中村英郎：《民事诉讼制度与理论之法系的考察——罗马法系民事诉讼与日耳曼法系民事诉讼》，陈刚、林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》(第1卷)，西南政法大学比较民事诉讼法研究所1999年印行，第25页；张卫平：《程序公正实现中的冲突与平衡》，成都出版社1992年版，第89页。
·10· 一分支说又称诉的声明说。针对二分支说的上述缺陷，德国的Botticher(伯特赫尔)和Schwak(施瓦布)共同倡导了该说。1949年，伯特赫尔发表《婚姻诉讼的诉讼标的》一文。该文认为婚姻诉讼的诉讼标的，仅依原告诉的声明即可确定。在婚姻诉讼中，诉讼标的不是当事人请求裁判离婚或撤销婚姻的理由，而是裁判离婚、撤销婚姻或解除婚姻状态的请求。后来，伯氏又将其理论扩展至撤销租赁强制执行异议之诉(形成之诉)和解除契约之诉(确认之诉)。1854 年施瓦布将伯特赫尔倡导的诉的声明说从离婚之诉推及所有类型的诉讼。根据该说，诉讼标的以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准。以同一给付为目的的请求，即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。例如在上述票据案例中，虽然存在汇票背书和买卖合同两个不同的事实理由，但是出卖人要求给付货款的目的是同一的，因此只存在一个诉讼标的。“诉的声明说不仅合理解释了实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性问题，而且也有效解决了存在不同事实理由时，给付目的同一且诉讼标的仍为单一的难题。”①但是，一分支说并非完美无缺。首先，在请求给付金钱或替代物的诉讼中，由于一分支说一味追求纯诉讼法上的诉讼标的概念，在识别诉讼标的时不将事实理由考虑在内，导致几乎无法判断诉讼标的是否同一。例如在相同当事人之间请求给付金钱或种类物的诉讼中，就无法将后诉与前诉区别开来。其次，法院在审理时不论事实理由，只要是一个诉讼声明就认定为一个诉讼标的，这无疑会扩大法院判决的既判力范围。一分支说过分专注于对实体法说和二分支说所存在问题的修正，却忽视和偏离了诉讼标的的基本功能——明确诉讼客体和确定既判力范围。因此，该说亦不足取。
（3）三分支说
1956年，德国学者Habscheid(哈布塞德)提出三分支说的观点。哈氏是在赞同二分支说的基础上，将二分支说发展为三分支说的。他认为诉讼标的的识别标准，除了诉的声明和事实理由之外，还包括第三个要素——程序主张。至于哈布塞德关于程序主张这一要素在识别诉讼标的方面究竟起什么作用尚不清楚。三分 ①②
②张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第208 页。张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年8月版，第181页。
·11· 支说中的事实理由同其他学说所提及的事实理由也有所不同——凡是在当事人之间发生的，与争议有关的全部事实都属于事实理由。由于其事实理由这一要素过于宽泛没，极大地削弱了三分支说作为识别标准的实用性。大概是由于诉讼标的识别标准的单一化更具现实意义，哈氏的三分支说多受诟病，一直也没有成为该领域较为有力的学说。
（4）新实体法说 世纪60 年代,诉讼标的理论又有回到实体法领域的趋势,出现了新实体法说。“这种用借助实体法的方法，来解释诉讼标的的单复数，识别诉讼标的异同的学说，就被称为新实体法说。”①该观点认为，诉讼标的的一系列问题主要与实体法请求权竞合有关。以往各学说之所以各有纰漏，根源出在实体法竞合上。②
③如果不从根本上修正实体法竞合理论，单从诉讼法角度来加以解决是不行的。新实体法说认为，对基于同一事实发生的以同一给付为目的的几个实体法请求权，不应该在实体法上将它视为请求权的竞合，而应视为请求权基础的竞合。例如，在前面提到的汽车盗窃案中，因为发生请求权的原因事实即盗窃汽车这一事实是单一的，原告所能真正享有的请求权只能有一个。这种情况并不构成请求权的竞合，而是请求权基础的竞合。简言之，即使有多个请求权，如果其权利基础竞合，则诉讼标的仍是单一的；如果多个实体请求权的权利基础不同，则诉讼标的就不再单一。但由于实体法理论中关于请求权竞合和请求权基础竞合的区别标准并未能统一，新实体法说也很难让人信服。这一学说归根到底还是认为诉讼标的的确定取决于实体法上的请求权，只是力图追求使其理论能具有新诉讼标的理论所具有的效果而已。④
二战以后，新诉讼标的理论为日本多数年轻学者所接受。持新诉讼标的理论的学者，有伊东乾、小山升、三月章、新堂幸司、齐藤秀夫等。在我国台湾地区，曾介绍和倡导新诉讼标的理论的学者有陈荣宗、王甲乙、杨建华、骆永家及邱联 ①②张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第218 页。
实际并非如此。例如二分支说所存在的问题，就不是源于实体法请求权的竞合，而是源于事实理由的竞合。③江伟主编：《中国民事诉讼法学专论》，中国政法大学出版社1998年版，第73 页。④江伟、韩英波：《论诉讼标的》，载《法学家》，1997年第2期。
·12· 恭等。由于以上学者所持观点系对于上文所述德国诉讼标的观点的重组和引申，理论上较之上述德国学说难出其右，故本文在此处不再赘述。
3．新二分支说——我国学者对诉讼标的理论的贡献
该观点认为，确立我国的诉讼标的理论应明确四个方面的立论前提。第一，合法性。诉讼标的的确定，应当符合我国《民事诉讼法》保护当事人正当民事权益的原则，诉讼活动要符合正确、合法、及时的原则，诉讼标的的规定应有利于实现纠纷一次性解决。第二，综合性。研究诉讼标的不能完全割裂与实体法的联系，须找出诉讼标的与实体法的连接因索，合理解决诉讼中的问题。第三，动态性。研究诉讼标的识别标准，应从动态上考察民事诉讼，在诉讼过程中确定具体案件的诉讼标的。第四，现实性。我国广大群众法律意识水平还不太高，又无律师强制代理制度，所以在确定诉讼标的时，人民法院应起主导作用。基于以上考虑，该观点对新诉讼标的理论的二分支说加以改造，提出了新的观点。
新二分支说之“新”，体现在两点：第一，诉讼标的的识别标准由原告诉的声明和原因事实构成，其中的原因事实是经法律评价的事实，区别于二分支说中的自然历史事实；第二，在诉讼标的的识别方法上，认为诉的声明和原因事实有一个为单数时，诉讼标的即为单数；只有当诉的声明和原因事实均为多数时，诉讼标的才为多数，有别于二分支说当诉的声明和原因事实其中之一为复数时，诉讼标的为复数的识别方法。①
笔者认为，在我国的现行立法框架及实务操作中，新二分支说是一种较为可采的学说，原因有以下两点。
第一，新二分支说对二分支说进行了批判的继承，弥补了新旧诉讼标的理论在识别标准上的一些缺陷，又照顾到实体法与诉讼法不可分割的关系，在论证上较为周到。按照新二分支说，对于请求权竞合或多个事实理由一个诉的声明的情形，均不认为发生诉的变更与追加，而只认为是请求的原因与理由的变更或追加 ①江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第84—87 页。
·13· 而已。这就克服了旧实体法说与二分支说在处理这两个问题时遇到的难点。依据新二分支说，能够科学而富有层次地判断出诉讼标的单复数及是否存在诉的合并。这体现为三种情况：一是原因事实同一，不论诉之声明有一个或多个，诉讼标的只有一个。如在请求返还贷款本金及利息的诉讼中，诉讼请求虽然有两个(返还贷款本金和返还利息)，但事实理由只有一个(借贷关系)，因而其诉讼标的也只有一个，不存在诉的合并的问题。二是诉之声明只有一个，不论事实理由有几个，诉讼标的也只有一个。如在离婚之诉中，妻子以多种事实理由诉请法院判决与丈夫离婚，但其诉之声明单一（解除婚姻关系），因而其诉讼标的单一，不存在诉之合并的问题。三是诉之声明与事实理由均为多数，诉讼标的为多数，在同一诉讼程序中，则形成诉之合并。因此，新二分支说使得既判力的范围更加平衡——既不像实体法说与二分支说那样失之过窄，也不像一分支说那样流于宽泛。
第二，新二分支说有利于具体诉讼制度的规范化。以再审之诉为例，按照新二分支说，再审之诉本身所具有的，独立于原诉的诉讼标的展现得更为清晰。这有利于化解当复查阶段与原案重审阶段的两个诉讼标的混同时，所产生的违背既判力的困境。这种效果是新旧实体法说都达不到的。因为新旧实体法说将识别标准定位于实体法上的请求权或请求权的基础，但在再审之诉的复查阶段，当事人请求废弃原判决的声明是一个纯粹的程序法上的请求权，与实体请求权无关。这使得新旧实体法说对如何规范再审复查阶段都无能为力。按照新二分支说所确定的识别标准，再审之诉第一阶段，诉的声明和事实理由分别是请求法院废弃原生效判决的声明和再审事由，这构成一个独立的诉讼标的；再审之诉第二阶段的诉讼标的与原诉的诉讼标的相同，构成另一个诉讼标的。两个诉讼标的的确定，对于克服长期以来困扰再审之诉的既判力困境大有裨益，对于再审程序规范化提供了较为有力的理论依据。
·14·
三．一元论还是二元论
——谁更有利于实现再审之诉的正当化
在关于再审之诉诉讼标的构成情况的诸种学说中，最重要的两说是一元论和二元论。早期的德国及日本学说,均以二元诉讼标的说为通说。①二元诉讼标的说或称为二元论，是指再审程序有两个诉讼标的，其一是原告向法院提出的废弃原判决的请求，其二是原诉讼标的。当前一个诉讼标的得到法院裁判支持后，方可进入对原诉讼标的的重新审判。从演进过程来看,一元论为德国晚近学说,其形成要晚于二元论。1968年德国学者Behre的论文《再审程序之诉讼标的》针对二元论提出了不同意见。他认为再审的诉讼标的应当以原诉讼的诉讼标的作为唯一的诉讼标的，废弃原审判决的请求并非诉讼标的。这就是一元诉讼标的说或称为一元论。其后，一元论在日本和台湾逐渐传播，成为关于再审诉讼标的构成理论的重要支系，其代表人物分别是齐藤秀夫和程荣宗。
经过上一章的论证，本文得出新二分肢说在理论逻辑性和严密性上要优于其他识别标准学说的结论。按照新二分支说所确定的识别标准来观察再审之诉，我们不难发现，再审之诉第一阶段，诉的声明和事实理由分别是请求法院废弃原生效判决的声明和再审事由，这构成一个独立的诉讼标的。再审之诉第二阶段的诉讼标的与原诉的诉讼标的相同，构成另一个诉讼标的。因此，选择了诉讼标的识别标准新二分支说，能够自然而然地得出再审之诉诉讼标的为二元的结论。实际上，在再审之诉诉讼标的一元论与二元论中选择二元论，并不仅仅因为它与新二分支说的前因后果关系。研究我国再审之诉的诉讼标的问题，目的在于使再审之诉制度在实现自身程序运作的规范化的同时，具备程序上的正当性。从实用主义的立场出发，二元论较之一元论也更有利于这一目的地实现。
①于海生：《论再审之诉的诉讼标的》，载《云南大学学报法学版》，2004年第2期。
·15·
（一）二元论之利
再审之诉诉讼标的二元论（以下简称“二元论”），是指建立在诉讼标的新二分支说基础上的，认为再审之诉具有二元诉讼标的的一种学术观点。所谓“二元”，其一为再审程序复查阶段的诉讼标的，其识别标准为请求法院废弃原生效判决的声明和再审事由；另一为对原争议重新裁判阶段的诉讼标的，该诉讼标的与原诉的诉讼标的相同。以二元论为基础来规范再审程序，具有显著的优势。
1．二元论匹配了程序保障的制度追求
我们可以将工具意义上的诉讼标的理解为一个这样的“转换器”：它把现实生活中的各种社会关系转换为可被国家诉讼机制所识别的法律关系，使形形色色的纠纷通过它的“格式化”功能，转换为被诉讼程序所“兼容”的司法审判对象。在具备了其他诉的要素的情形下，一个新的诉讼标的的出现，必然伴随着一个独立的诉讼过程。因此，承认废除原判决的请求构成一个独立的诉讼标的，就是承认对再审事由存在与否的判断过程应该是一个标准的诉讼程序，而不仅仅是法院进行单方复查的过程。
反观我国再审审判实践，法院对当事人提出的再审事由的审查过程并不是一
①个能够体现正当性要求的程序，而是一个比较固定的行政操作流程。该流程只是法院在长期的审判实践中不断摸索出的一套习惯性的经验总结，没有法定化和规范化。因此，我们不可能希冀这样一套不成文的内部运作方式，能体现出任何诉讼程序正当化的基本特征来——程序法定且公开透明、充分陈述和听取，并抑制裁判者的恣意。
二元论对于再审程序正当化的贡献之一就在于将当事人程序参与的时间提前到法院对再审事由存否的裁断阶段。这一变化，使法院对再审事由行政操作性质 ①关于我国司法实践中法院对于当事人再审事由审查确认过程的实证考察和系统总结，可参看张卫平：《论民事再审事由审查程序的法定化》，载《法学》2000年第2期。
·16· 的“审查”转变为诉讼程序性质的“审判”，让当事人有机会亲眼目睹诉讼进程的全部细节，并通过诉讼上的攻击防御充分地主张和举证，从而使当事人对程序结论自负其责获得了正当化的依据。程序保障最基本的原理在于，必须让诉讼审判直接影响到其利害关系的当事人都有充分的机会来陈述自己的主张和提出支持自己主张的证据，诉讼审判的结果必须建立在当事人所提出的主张及证据的基础之上。当事人的主张和证据提出，往往只是在与对方展开的攻击防御中才能得到最①为充分完整的实现。因此，二元论为建立体现程序保障要求的再审诉讼结构提供了理论上的前提。
2．二元论协调了再审制度与既判力理论的关系
我国诉讼法学界对法院生效判决的既判力状况表现出了深深的忧虑，“就中国目前的情况来看，既判力问题处于理论上的重视与立法上的轻视、实践中的漠视之尴尬境地。”②生效判决的确定性源于何处？实际上，生效判决的确定性并非只是来自判决本身，它还根源于判决形成过程的正当性。因此，我们不必抱怨为什么判决的既判力在我国总是得不到应有的尊重，进而将再审程序诬为始作俑者之一；而应当回过头来，考察一下形成判决的过程是否真的无懈可击。③因此，如果程序保障这一程序目的论未在再审程序之前的裁判中得到贯彻的话，作为一个终极的权利救济过程，再审程序无疑应当责无旁贷地在程序任何一个细节的设计上都完美地将它体现出来：通过赋予当事人双方以诉讼上的攻击防御机会并完善相应的程序保障机制，以强化判决的无可动摇的既判力；又通过赋予判决以无可动摇的终局效力，促使双方当事人在可预见的利害驱动之下开展充分的诉讼对抗。①②王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第351页。江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第80页。③国内学界对既判力理论的研讨，多侧重从实体上的确定状态这一静态的角度来进行。这样做的后果是，往往看不到它与程序过程的动态联系，有可能忽视既判力与判决形成过程之间的依存关系。实际上，既判力的正当化根据必须像当事人在诉讼中获得的程序保障以及作为其逻辑归结的当事人自我责任来寻求。“当事人只有在程序权利得到了充分保障的前提下，才对作为程序结果的判决负责。这意味着如果他在具体的诉讼过程中得到了程序保障，即使在实体上对具体的判决内容不满，在制度上也不再被允许提出异议了。”关于对既判力根据论的介绍，参看王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第352页。
·17· 将司法裁判的正当化建立在当事人的自我责任之上，唯此才能激发当事者自我责任意识的觉醒继而积极应诉。依循这样的再审程序所得出的裁判结论即使在一定条件下存在错误，也具有拒绝变更的正当化根据，从而赋予了再审裁判以无可撼动的终局性。
有学者认为，再审可以说是从相反的方向划定了既判力作用的边界，而且这条边界随着再审适用范围在制度规定及其解释上的调整而推移，既判力实际作用
①的范围也随之可大可小、可宽可窄。这种将再审制度与既判力制度截然对立的观点是值得商榷的。笔者认为，再审与既判力的界线并非如此泾渭分明，关系也并非势不两立。二元论对再审之诉的贡献之一，体现为它先以独立的诉讼标的——请求废弃原生效裁判的声明，启动一个针对原生效裁判既判力的诉讼程序，由法院针对原生效裁判的既判力作出是否解除的裁定；待原生效裁判的既判力保护丧失之后，再名正言顺地开始对原已决争议的重新审判，从而协调了与既判力理论之间的矛盾。从表面上看，二元论所提供的上述再审机制为再审程序更好地规避既判力效力提供了一套理论设想，但实际上并非如此。再审的使命正在于，使原本欠缺程序保障或存在实体瑕疵的生效判决，通过再审程序获得一种更加无可辩驳的既判力。从一个侧面来说，具有正当性的再审制度可以从相反方向上排除任何随意否定既判力效力的可能性。它只为司法制度留下了一条用以抒解终极正义诉求的可行渠道——通过严密的程序步骤，由法官恰当地告知和听取，让当事人充分地主张与抗辩，以程序自身的展开过程彰显法院判决正当性和诉权行使程序保障的充分性。可以说，再审制度与既判力制度的关系既是相互制约的，也是相辅相成的——一方面，既判力制度的存在使再审程序的启动时刻保持克制；另一方面，合理的再审制度使既判力获得了更加有力的正当性支撑。程序保障是二者得以和谐共生的枢纽。因此，“二元论”的真正目的是通过再审程序的合理化建构，为既判力效果的强化提供必要的基础和前提。
①王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第355页。
·18· 3．二元论使再审之诉程序构造更加层次分明
再审之诉诉讼标的的确定，将直接决定再审之诉的阶段划分。对再审之诉的诉讼标的究竟是一元还是二元的不同认识，体现在再审之诉的程序构造方面，表现为“一阶结构”与“多阶结构”的区别。即使在二元论内部，虽然都认为再审之诉应该有多个阶段构成，但关于究竟是“二阶结构”还是“三阶结构”也有不同看法。①
本文认为，根据诉讼标的二元论以及程序构造精细化的制度理想，再审之诉
②应当由三个阶段构成。第一阶段为形式审查阶段。该阶段的任务是确认再审诉状在外观上是否符合法定再审事由以及是否符合法定形式要件。本阶段不查证事由是否属实，只从形式上审查诉状所列事由是否属于法定可以再审的情形。经审查，如不存在再审事由或不符合法定的提起再审之诉的形式要件，则对该再审之诉要求补正或直接予以驳回。第二阶段为形成之诉阶段。该阶段的主要任务是就再审理由是否成立及废弃原裁判之声明是否合理进行判断，也即围绕“二元”诉讼标的当中的第一个诉讼标的的审理过程。当事人双方在该阶段充分参与到诉讼进程当中，提供各自的证据，并进行充分的抗辩。法官经过充分的听取后，对再审事由的存在作出否定结论的，即裁定驳回申请，终结诉讼，不再进行对原诉讼标的的审理；作出肯定结论的，即裁定再审，进入第三阶段。第三阶段是对原诉讼标的重新审理的阶段，审理的范围限制在当事人声明不服的范围之内。经过审理，若发现原判决不当，应在当事人声明不服的范围内作出新判决取代原判决；若认为原判决正确，则作出驳回请求的判决。③
三个阶段环环相扣，递进展开，前一阶段的审判结果，直接影响着能否进入 ①实质上，“二阶结构”与“三阶结构”的分歧不是根本性的，“三阶构论”可以理解为对于“二阶构论”的进一步精细化，二者是二元论的基础上对再审之诉程序构造作出的不同概括。关于再审之诉程序构造的不同概括，可参见张卫平：《民事再审：基础置换与制度重建》，载《中国法学》2003年第1期；李浩：《构建再审之诉的三个程序设计》，载《法商研究》2006年第4期。②台湾民事诉讼理论上一般将再审案件的审理分为三个阶段，即“首应审查再审之诉是否合法，即其合法要件是否具备，次应审查其有无理由，即其有效要件是否具备，如具备上述二要件后，始得进而为本案之审理程序。”王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版，第 644 页。③ 在德国，即使原判决在实体上是正确的，也应当先撤销原生效判决再作出新判决，而不存在驳回请求的判决。从这个意义上讲，德国民事诉讼法在再审之诉诉讼标的问题上，是更加彻底的二元论者。
·19· 下一阶段的审理。如果前一阶段的程序结论对原告的主张而言是否定的，那么再审程序在该阶段就会戛然而止，不再发生下一阶段的审判，从而避免了司法资源和当事人诉讼成本的无谓耗费。这种层层展开的诉讼结构，在使程序的正当性和经济性得到彰显的同时，也使再审之诉的展开过程更加逻辑清晰而富有层次性。这一方面使司法者对再审审判进度的把握更加准确，避免在一个诉讼阶段处理多重争议带来的混乱；同时也使当事人双方对各自在不同阶段的诉讼任务更加明确，方便他们在某一阶段集中精力围绕该阶段的争议焦点收集证据，有的放矢地开展诉讼攻防。
4．二元论与大陆法系主要国家立法趋势一致①
立法一般是不会直接标明对于理论学说的取舍的。这种取舍，往往通过一国法制的某项制度设计间接地体现出来。因此，如欲考察一国关于某学说主流观点的面貌，可从理论学说在立法上投射的影象间接推断出来。对再审之诉所持诉讼标的观不同，在诉讼制度上最直观的体现就是诉讼阶段和程序构造不同。本文通过对德日两国再审诉讼阶段立法规定的考察，来尝试挖掘两国立法对再审之诉诉讼标的所持有的态度。
德国在解决再审阶段的划分问题时采用了三分法。即在第一个阶段依职权审查再审之诉的合法性，如经过形式审查确认再审之诉不合法，则对诉求予以驳回；如果合法性得到肯定，则进入第二阶段的审理。在第二个阶段（Iudicium Rescindens，意为“撤消程序”），由双方当事人对是否存在再审事由进行辩论并由法官判定。如果事由未被认定，诉即被驳回；如果事由被认定存在，则必须撤消被声明不服的判决并进入第三阶段。第三阶段（Iudicium Rescissorium，意为“重新对诉讼进行审理的再审程序”）是对原诉讼重新进行审理的阶段。②
①与大陆法系国家在成文法中对再审程序作出缜密而完善的规定不同，由于判例法在法律体系中占据了举足轻重的地位，英美等国的成文法中对再审的规定相对较少。我国的司法制度、诉讼模式和诉讼基本结构与英美法系差异较大。故本文在比较法部分只考察大陆法系的代表性国家的有关做法。②[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第336-337页；[德]奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第402-404页。
·20· 与德国相比，日本的相关立法规定有如下不同。第一，没有区分无效之诉与回复原状之诉，而是统合各种情形，均称之为再审之诉；①第二，与德国的三阶段划分不同，一般认为日本的再审之诉的审理结构划分为两个阶段。即将对再审之诉的合法性审查从诉讼结构中抽离出去，使其作为是否启动再审程序的前提而非再审程序结构的一部分。只有通过法院的形式审查，才能够启动再审程序。第三，在日本，如果原判决实体上是正确的，则即使再审事由成立，也不撤消原判决，②而是作出驳回请求的判决。而在德国的再审程序中，如果法院通过对第一个诉讼标的的审理认为再审事由存在（在无效之诉中）或者回复原状的事由与被声明不服的判决之间的因果关系存在（在回复原状之诉中），则应当撤消被当事人声明不服的生效判决，无论该判决在实体上是否正确。
德日两国再审之诉的制度设计虽然存在一些区别，但二者有一些显而易见的公因式不难被化约出来。首先，德国和日本的立法都将再审事由的判断过程诉讼化，而不仅仅是由法院单方审查判断再审事由成立与否。可见，两国再审之诉都将当事人请求废弃原确定判决的声明作为一个独立的诉讼标的来对待，体现出了二元论的基本特征。其次，德国和日本的再审程序构造突出了对当事人诉权的保护，在每一阶段都能体现出对程序正当性的强调。德国法院判断再审事由是否存在是通过当事人双方辩论的方式进行的；日本的裁判所如果审查确认再审事由确实存在，必须听取另一方当事人的辩论，而且当事人都有权以“即时抗告”的方③式提起简易上诉。二者都使用了比较可能得出正确结果的程序，对裁判者的恣意加以约束。再次，在诉讼立法上，二者都未将形式合法性审查、再审事由判断和原诉讼标的审理三阶段混同为一个诉讼阶段一并审理，而是分别规定了不同的程序，循序渐进，依次展开，体现出了诉讼程序的封闭性和不可逆性。
①德国的民事诉讼法规定的可以冲破生效判决既判力的诉讼程序有无效之诉（Nichtigkeitsklage）和回复原状之诉（Restitutionsklage）两种。它们分别规定在德国《民事诉讼法》第579和580条。②[日]兼子
一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第252页。③王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第358页。
·21·
（二）一元论之弊
再审之诉诉讼标的一元论（以下简称“一元论”）认为，再审之诉的诉讼标的仅为一个，即原诉讼之诉讼标的。它不否认再审之诉中包含了撤消确定判决的请求，但该项请求不能认为是独立的诉讼标的。此观点于1968年被德国学者提出，在日本经学者的演说和论证，发展成为日本的“本案诉讼说”。
持一元论观点的学者认为，二元论存在诸多理论缺陷，主要表现在三方面。第一，二元论不能说明为什么当事人在上诉审中主张的废弃原判决的形成权不构成独立的诉讼标的，而再审之诉中主张的废弃原判决的形成权却构成独立的诉讼标的；第二，再审之诉原告的目的是对原确定判决进行重新审判，而不是对是否有废弃原确定判决的形成权进行审判。其再审诉权的有无是法院进行本案判决的先决条件，而非诉讼标的；第三，关于有无再审事由的判决是中间判决，而中间
①判决非独立的判决，所以基于再审事由而产生的形成权不构成独立的诉讼标的。
针对以上三点批评，笔者认为应分别从以下三点作出回应。第一，一元论混淆了上诉与再审之诉的区别。当事人如在上诉期限内上诉，原判决因未生效而无既判力。在一审判决尚未生效的情况下，无需由当事人主张废弃。因此，上诉的诉讼标的是单一的，不存在对废弃原判决的形成权的判断问题，与再审的情形显然不同。第二，一元论仅从实体的角度考虑再审的目的，是一种忽视程序独立价值的观点。实际上，对前一诉讼标的的判断是启动后诉的枢纽，具有重大的程序意义和实体意义。在什么情形下认定废弃原判决的形成权存在，什么情形下认定为不存在？如任由法官径行认定而不遵循严格的程序，所得出的结论即使合乎实体法，也是缺乏程序正当性的，很难让当事人息讼服判。因此，必须承认“废弃原判决的请求”是独立的诉讼标的，引入独立的程序保障机制，使当事人双方诉讼权利得以充分行使，以确保整个再审程序的正当性。
第三，笔者认为对于有无再审事由的判决实质上是一个终局判决，是具有终 ①陈荣宗著：《诉讼当事人与民事程序法》(第三册)，三民书局1987年版，第180-188页。
·22· 局性和既判力的裁定的一部分，而不是中间判决。我国台湾学者杨建华先生认为，“于认为有再审事由时，始应就本案之诉讼标的进行辩论。惟认有理由，须于裁判生效时始生法律上之效力，在合议审判尚须先经评议，故程序上法院宜为中间判决，谕知再审之诉之诉讼标的为有理由，再续就本案之诉讼标的为辩论裁判，以使辩论程序明确有序。又由于再审之诉的诉讼标的与本案的诉讼标的，相互之间有依存关系存在，依其性质，不得分别判决。故再审之诉之诉讼标的有理由时，不得先为一部终局判决，仅得为中间判决”①
笔者认为，上述论述也有不妥之处。一般来说，所谓的中间判决(Zwischenurteil)是指，在审理中为准备作出终局判决而事先解决当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判决。主要对以下三类事实可作出中间判决：(1)独立的攻击和防御方法。如原告先以所有权被侵害为理由提出损害赔偿请求时，预备性地主张取得时效的情况。(2)中间争执事项。如对诉讼要件是否存在、诉讼障碍是否存在等进行中间判决。(3)诉讼原因或基础事实是否存在的事项。如在要求对方承担违约损害赔偿责任的诉讼中，法院首先就该合同是否存在的争点进行裁判时，使用中间判决方式。中间判决除了作为该审级的终局判决准备之外，没有任何法律效力——既没有既判力，也没有执行力。对中间判决不能单独提出上诉，只能等到在该审级对本案作出终局判决后，提出附带性的上诉。②
通过上述关于中间判决的描述可以看出，法院对于是否撤销原生效裁判所作结论并不是中间判决。原因在于：首先，中间判决所针对的对象并非本案的诉讼标的，或诉讼标的的一部分，而是在审理本案诉讼标的之前所必须审查确定的一些前提性争点。中间判决所理清的争点，是法院将来能否顺利审理诉讼标的所必须事先查明的先决条件，而不是对诉讼标的本身所做出的判定。③其次，从中间判决不具有既判力这一点来看，中间判决所针对的对象也不应当是本案的诉讼标的。因为，如果法院经过审理，对案件的诉讼标的已经形成了确定判断的情形下，应 ①②杨建华著：《民事诉讼法》(二)，广益印书局1997年10月版，第325页。[日]兼子
一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第145-147页。③[德]奥特马．尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第308-309页。
·23· 直接作出具有既判力的判定即可，而完全没有必要先“画蛇添足”地以中间判决的形式加以确认。如果对于诉讼标的的判定是中间判决的话，那么该判决是没有既判力的，这显然不符合诉讼程序的一般逻辑。其三，我国现行法律中没有对中间判决的规定，相反地，我国民事诉讼法第一百八十一条明确规定了对该阶段的诉讼结论以裁定的形式作出。该条文规定，人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。在我国，裁定是有既判力的，所以对于请求法院废弃原生效判决的声明所做出的裁定不是中间判决，相反地应认为是具有既判力的本案判决的一部分。
（三）二元标的能否合并审理
再审之诉的两个诉讼标的是否能够合并审理呢？我国台湾学者陈计男认为，再审之诉是由两个不可分离之诉所合并构成，即诉讼上形成之诉和再开之本案诉讼的客观合并。①
笔者认同再审之诉实质上是由两个诉构成的观点，但是却不认为两诉应合并审理，理由如下。第一，从理论上看，再审之诉的二元诉讼标的不符合诉的合并的条件。在再审之诉中，第一阶段当事人请求法院废弃原生效判决的声明是一种程序法上的形成权。该形成权的基础是程序权利，是向法院主张的而不是以对方当事人为相对方的，因此这个诉没有明确的被告。第二阶段法院对原诉讼标的进行重新审理。虽然原诉讼标的的情形是千差万别的——当事人权利声明的基础权利既可能表现为支配权，还可能表现为请求权，抑或是形成权或抗辩权，但无论哪种情况，该诉的声明的基础均是实体权利。民法上的实体权利是一方当事人向对方当事人行使的，而程序法上的形成权由民事诉讼法律关系的特点决定，是诉 ①陈计男：《民事诉讼法论（大专用书）》（下册），台湾中华书局1999年版，第381页，转引自杜闻著：《民事再审程序研究》，中国法制出版社2006年版，第13页。
·24· 讼当事人一方或者双方共同向法院行使的。①诉讼标的的合并得以实现的要件之一，是合并的各诉讼标的，必须由同一原告对同一被告主张。②因此，两诉讼标的因其指向的对象是不同的，故而不符合诉的合并的条件。第二，从实务上看，合并不利于再审程序的规范化。因为两个诉讼标的分别存在于两个诉讼阶段之中，因此对二元诉讼标的的合并，必然导致两个诉讼阶段的合并。这种合并从司法效果上看，将造成再审之诉两阶段的混淆和不同审理阶段诉讼任务的混乱，不利于程序过滤功能的发挥。合并审理不但起不到提高诉讼效率的目的，反而会使诉讼效率降低。因此，无论从理论上还是实践上判断，此“二元”诉讼标的都不宜合并审理。
四．一阶结构还是二阶结构 ——如何以二元论③建构再审之诉制度
如上文所述，当事人向法院提出再审之诉后，法院对再审案件的审查和审理应当包括三个阶段：第一阶段为形式审查阶段，第二阶段为形成之诉阶段，第三阶段是对原诉讼标的重新审理的阶段。因为形式审查阶段处于再审立案之前，是决定再审程序启动与否的前提而不属于再审之诉审判过程本身，所以笔者认为这种再审程序构造宜称之为“二阶结构”。我国的当事人申请再审程序分为四个阶段，即判后答疑阶段、形式审查阶段、申诉复查阶段和原诉再审阶段。虽然从形式上 ①②陈桂明、李仕春：《论程序形成权——以民事诉讼权利的类型化为基点》，载《法律科学》2006年第6期。江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第179－180页。③应当明确的一点是，本为所采用的“二元论”，是建立在新二分支说这一识别标准基础上的二元论。之所以对此予以强调，原因如下。第一，如果采用旧实体法说或新实体法说作为识别标准，则根本得不出再审之诉诉讼标的二元论的结论。因为新旧实体法说将实体法上的请求权或请求权的基础作为识别标准，但我国再审复查阶段所围绕的诉讼标的，即当事人请求废弃原判决的声明，是一个纯粹的程序法上的请求权，与实体请求权无关。所以新旧实体法说都识别不出再审复查阶段的诉讼标的，从而得不出二元论的结论来。第二，如果采用程序法说中的一分支说或二分支说，固然能得出再审之诉诉讼标的为“二元”的结论，但却均存在弊病。一分支说在识别诉讼标的时仅以诉的声明为标准，而不将事实理由考虑在内，有不当放大既判力范围的可能；二分支说则无法排除当事人以不同的再审事由重复申请再审的情形发生。因为按照二分支说，当诉的声明和事实理由其一发生变化，则诉讼标的也发生变化，构成新的诉讼标的。因此，必须强调二元论是新二分支说基础上的二元论。否则，即使再审之诉实现了二元论基础上的二阶结构，也难以实现再审之诉的完善。
·25· 看,我国的当事人申请再审程序比上文提到的三个阶段还多一个阶段；但实际上，这四个阶段中的前三个阶段大多是由立案庭主导的。①这意味着，判后答疑、形式审查和再审复查三个阶段均处于诉讼之外，它们只是为再审程序启动与否做准备，而不是再审诉讼程序结构当中的一部分。只有原诉再审一个阶段是按照诉讼程序来操作的。这就是我国当事人申请再审与再审之诉在阶段划分上的一个显著区别：我国当事人申请再审的程序构造是“一阶结构”。在“一阶结构”中，当事人要求废弃原判决的请求不是被作为一个独立的诉来对待，而仅是作为法院立案庭审查的对象。当事人的诉权没有得到审判权应有的尊重。“‘一阶构说’（即认为再审之诉的程序构造为一阶结构的学说——笔者注）的缺点在于未对再审程序的阶段作出区分，未能充分揭示程序的阶段性和递进性的特点，不利于法院有序、高效地处理再审之诉。”②
（一）我国目前的民事再审复查过程
2005年11月，最高人民法院在全国立案审判工作座谈会上正式提出要在全国法院系统大力推行判后答疑制度。之后，判后答疑制度在全国各级法院陆续推行。③河南省高级人民法院于一年后的2006年11月，印发了《河南省高级法院判后答疑若干问题的规定（试行）》。根据该规定，并结合法院在再审审判中的实际做法，民事再审复查阶段的操作流程是这样的：裁判文书生效后，如果当事人对该判决或裁定不服而向立案庭或法院信访部门递交再审申请书的，立案庭应当向做出原生效裁判的审判庭下达判后答疑通知书，由原主审法官负责对当事人的申 ①具体由法院的哪个庭来主导再审复查，各地的做法并不统一。实践中通行的做法有两种：一是由立案庭主导，认为符合再审条件的，或径行作出再审裁定后交由审判监督庭进行再审，或交由审判监督庭作出再审裁定进入再审。二是审判监督庭承担再审立案审查工作，作出再审裁定后随即进行再审，立案庭仅负责登记立案。从全国法院的实际情况来看，采取两种做法的都有。如浙江省高院采取前一种做法，全省各中级法院分别采取两种做法的各半。又如陕西省法院也基本采取前一做法。参见冯旭峰：《民事再审立案的理念与实践》，载《杭州商学院学报》2003年第1期。②李浩：《构建再审之诉的三个程序设计》，载《法商研究》2006年第4期。③王胜全等：《法官判后答疑制将在全国推广以治理涉诉信访》，载2005年11月3日《法制日报》；张娜等：《人民法院将推行法官判后答疑制度 承办法官对当事人异议进行解释说明》，载2005年11月3日《人民法院报》。
·26· 诉、申请再审的初次来信来访进行答疑。答疑过程中，由答疑法官填写接访表格，由书记员将答疑情况制作成笔录，并将接访表格和笔录的复印件及其他来访材料交立案庭备案。如申诉无理，接访表格中应包括做好息诉工作的建议；如认为申诉有理，对来访人的申诉请求、理由作出分析，并可同时提出复查建议。如果当事人对原承办法官的答疑不能接受，则可以向立案庭提交再审申请书或者申诉状要求立案。这就是判后答疑的操作流程。
接下来，“立案庭法官或书记员负责对当事人提出的申诉状进行审查：认为没有理由的，口头告知申诉人申诉不成立，并说明理由；认为有理由的，则向立案庭庭长提交调卷报告，请求调卷进行调查。庭长同意调卷的，审查人员可以查阅与原判决、裁定有关的法律文书和诉讼文书，也可以询问当事人，以便发现和确认再审事由。经过调查，认为原判决没有错误的，通常以口头方式告知当事人再审申请或申诉不成立，不予立案；如果发现原判确有错误的，由审查人提出予以再审的报告，送立案庭庭长批准。批准后须经主管副院长或院长同意后，提交审判委员会讨论决定是否启动再审。”①
以诉讼标的二元论为理论基础来构筑再审之诉，就必须建立再审之诉的“二阶结构”，把再审复查阶段纳入诉讼程序的轨道。这样做的原因有三：第一，赋予两个诉讼标的以同等的的程序待遇，将再审复查阶段纳入诉讼程序之中，是再审之诉的题中应有之意。诉讼标的从最一般意义上讲，是审判的对象而不是审查的对象。如果承认当事人请求废弃原生效裁判的声明构成独立的诉讼标的，就要像对待诉讼标的一样加以对待，这是名正言顺的。第二，因为只有经过复查并决定再审之后，案件才有得到改判的可能。因此，对再审之诉的双方当事人而言，与再审案件的本案审理阶段相比，再审复查阶段更为重要，是再审程序的枢纽和关键环节。将再审复查阶段纳入诉讼程序，是对当事人要求获得程序参与权利的一种积极回应。这种积极的回应有助于当事人双方息讼服判，对增强裁判的正当性和终局效力大有裨益。第三，根据上文提到的南京中院公布的调研报告可知，我 ①张卫平：《论民事再审事由审查程序的法定化》，载《法学》2000年第2期。
·27· 国民事再审制度所面临的矛盾和困境主要集中在申请再审的复查阶段。产生矛盾和困境的根本原因是该阶段不规范、不公开、当事人程序权利保障不足。因此，将再审复查阶段纳入诉讼轨道也是帮助再审程序解决矛盾，摆脱困境的迫切需要。基于以上原因，下文将在二元论的前提下，着重探讨如何改革再审复查阶段。对原诉重审阶段的诉讼程序，我国《民事诉讼法》第一百八十四条已有详细规定，本文在此不再赘述。
（二）我国民事再审复查阶段改革对策
有学者担心再审“闸口”的放开有可能导致再审案件数量的激增，这种担心是不无道理的。虽然从建立再审之诉长效机制的视角来看，这种情况能够被有效化解；但在诉讼标的二元论之下的再审之诉建立初期，我国再审程序无可避免地会经历一个案件数量激增的暴风骤雨般的过程。这不是再审之诉建立之害，相反地，是长期缺失再审之诉的积弊之爆发。在这一过程中，按照我国法院目前的职能设置，立案庭和审判监督庭无疑将共同成为首当其冲的审判机构。如何使它们的职能设置既能体现程序正当性的要求，又能有效应对一定时期内骤增的工作压力？这是下文探讨的重点。
1．合理调整法院立案庭的职责范围，剥离再审复查职能
我国地方法院的立案庭，职责颇为宽泛。通常情况下其职能包括：（1）审查民商事案件、行政案件和刑事自诉案件的起诉，决定是否立案；（2）审查执行案件的申请，决定是否立案；（3）依法对上诉、抗诉案件和刑事公诉案件进行立案；（4）审查各类申诉、申请再审案件，决定或裁定是否再审；（5）对本院审判委员会决定再审、上级法院指令再审和人民检察院按审判监督程序提出抗诉的案件，进行立案；（6）负责处理人民群众来信来访；（7）负责诉前财产保全和诉前证据保全；（8）收取诉讼费用，开展缓、减、免诉讼费等法律援助工作；（9）组织实
·28· 施和参与审判工作流程管理，对案件进行审限跟踪；（10）负责应由本院依法受理的其他案件的立案工作。如此繁琐和庞杂的的工作内容，并不利于立案庭专业化水平的提高，也不利于提高工作效率和质量。
在规范的再审之诉建立初期，再审审查工作量必然会突然加重，立案庭有限的人力在应对繁重的工作负担时也必然被进一步摊薄。巨大的再审立案审查工作压力，有可能引发立案庭在其他环节的职能履行上出现连锁的不良反应，进而造成整个立案庭工作效率和工作质量的下滑。如果不适时对立案庭的职能设置加以改革，立案庭将有可能成为制约法院协调运作的一个瓶颈，影响法院整体工作高效率高质量地运行；如果因此使当事人的诉求得不到应有的尊重和伸张，更有可能产生严重影响社会和谐的隐患。因此，将再审复查职能剥离出去，由专门的组织机构承担这份职能是较为可行的办法。
2．将再审复查阶段独立，设置独立的再审复查庭
如上文所述，与再审案件的本案审理阶段相比，再审复查阶段更为重要，是再审程序的枢纽和关键环节。法院对这一直接关系到当事人程序权利和实体权利的重要裁断的作出，应当格外审慎，不能仅靠缺乏正当性的单方审查就下定结论。因此，法院对于再审之诉的立案时间，应当前移至判后答疑和形式审查阶段结束之时。
承认请求法院废弃原生效判决的声明是一个独立的诉讼标的，就意味着在审判机构的设置上要给予当事人与其诉权相匹配的程序保障机制。可行的办法是设置独立的再审复查庭，由它按照新二分支说所确定的识别标准，对当事人请求废弃原生效判决的声明及再审事由是否存在和成立进行审理。经过形式审查，如果再审事由存在，那么按照新二分支说所确定的识别标准，就构成了一个规范的诉讼标的，从而可以展开对该诉讼标的审理过程；经过审理，如果认定再审事由成立，那么就应当对该诉讼标的作出再审裁定，反之则作出驳回再审申请的裁定。该阶段的审理重点应放在对再审事由成立与否的判断上，因为对再审之诉而言，·29· 新二分支说中的“事实理由”这一支的表现形式就是再审事由。对再审事由的判断过程，就是对事实理由的识别过程，它是关系到原争议能否得到重新审判的前提。而另一支即“诉的声明”，在再审之诉中的表现形态是“当事人请求废弃原生效判决的声明”。这一声明是再审之诉启动的必要条件，无需刻意识别已是显而易见的，故不必作为审理重点。
设置独立的再审复查庭既可以避免审判监督庭的先入为主，也体现了审判权对诉权的合理尊重。而且现行《民事诉讼法》第一百八十条和一百八十一条的规定，也为设置独立的再审复查庭提供了制度空间。再审复查庭的建立，是当事人申请再审程序规范化的重要环节，是建立再审之诉的重要保障，是克服之前和眼下再审程序在复查阶段所存在的一系列问题的有效路径。我国再审之诉制度的程序构造将因此成为文名副其实的“二阶结构”。
3．改革审判监督庭，设立独立的民事再审审判庭
再审之诉第二阶段是对原已决诉讼标的重新审理阶段。该阶段的审判任务是由审判监督庭承担的。关于该阶段的审理过程和判决效力，现行《民事诉讼法》第184条已有详细规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”该阶段的诉讼标的与原已决诉讼标的完全相同，对这一问题的探讨等同于对一审或二审普通程序中的诉讼标的问题的探讨。因为这并非本文的讨论重点，故在此也不作赘述。
应当引起重视的一点是，从宏观上看，我国的审判监督庭在当前主要承担了两个方面的职能:一是运用审判监督程序进行再审的职能，包括接受申诉人的申诉决定的再审，检察机关提起抗诉引起的再审，院长提请审判委员会决定的再审和
·30· 上级法院指令的再审；二是承担一部分行政监督的职能，即对二审发回和改判的案件以及一审生效的裁判进行评查和监督。按照有些实务人士的看法，审判监督庭主导审判监督程序的职能只是其诸多职能中的一小部分，司法现实要求审判监督庭能够在法院自我监督、自我纠正的过程中更主动、更积极。①自2007年以来，审判监督庭应当承担更多的法院自我监督职能的说法已日益成为一种不容忽视的官方的声音。②我们可以试想，即使是目前审判监督庭职能比较单一的情形下，尚且有可能出现疲于应付繁重再审压力的情形；一旦最高法院将审判质量监督管理工作作为全国基层法院审监庭的主要职能，那时由谁来承担再审程序的审理任务呢？我国再审程序审判机构设置的改革已如箭在弦。据此我们可以大胆地猜想，是否能够打破原来单纯按照案件的性质来设置审判机构的传统做法，尝试主要按照案件的审级，辅之以案件性质来设置审判机构呢？如果这种设想可能的话，设立独立的民事再审审判庭或可成为现实。这也正是笔者所期待的一种改革方向。
五．结论
再审程序之所以存在，体现的是对人类智识局限性的承认和对公平正义的永恒追求。尤其在我国，“有错必纠的观念在人们的头脑中已经根深蒂固,即使是经过终局裁决,裁判已经发生法律效力,但只要是错的,就应当加以纠正,而无论过多少年、多少岁月”。③相反地，诉讼标的理论的主要价值在于使诉特定化——使案件的审判范围，当事人攻击防御的范围，以及既判力的范围特定化，从而使一诉拥有区别于另一诉的显著特征，实现禁止重复起诉这一诉讼法的重要原则。再审制度的目的与诉讼标的理论的价值之间的背离，决定了在再审程序的语境中研究诉讼标的，侧重点会与单纯研究诉讼标的时有所区别。研究再审之诉的诉讼标的，重点在于通过权衡和比较，选择合适的诉讼标的理论并将之应用于再审制度设计之中，使再审制度在更好地监督与修正瑕疵生效裁判的的同时，实现自身程序运 ①②吴春峰：《对审判监督庭应有职能的理性思考》，载《法律适用》，2002年第4期。王斗斗：《法院审监庭职将有重大改变》，载2007年5月30日《法制日报》。③张卫平：《民事再审：基础置换与制度重建》，载《中国法学》2003年第1期。
·31· 作的规范化，具备程序上的正当性。要实现这一目的，较为有利的选择是诉讼标的二元论。
然而确立再审之诉诉讼标的二元论是有前提的。这个前提，就是诉讼标的识别标准的新二分支说。新二分支说是我国学者在借鉴大陆法系主要代表国家和地区理论研究成果的基础上，结合我国再审之诉具体状况而提出的诉讼标的识别标准理论。本文选择该说，一是因为新二分支说对以往的诉讼标的识别标准理论进行了有益的改造，弥补了二分支说的明显缺陷，克服了一分支说和新旧实体法的诸种不足，照顾到实体法与诉讼法不可分割的关系，在论证上较为周到；二是因为该学说兼顾了我国的国情，在立论前提上坚持合法性、综合性、动态性和现实性的统一，可以说是为我国再审之诉量身定做的诉讼标的的识别标准理论基础。
对于诉讼标的理论和再审诉讼标的理论的探讨，是尝试为我国民事再审改革指出一条理想的路径；而改革本身，还是要以具体制度为归依。关于改革的策略，本文提出三个建议：一是合理调整法院立案庭的职责范围，剥离再审复查职能；二是将再审复查阶段独立，设置独立的再审复查庭；三是改革审判监督庭，设立独立的民事再审审判庭。
《大戴礼记·劝学》有言：“不积跬步，无以致千里；不积小流，无以成江海。”同样，立法的完善也不是一蹴而就的事。尤其是在我国这样的泱泱大国，循序渐进地推进司法改革更是不难理解。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，勿庸置疑是对我国再审制度的一种完善。但是，我们不能停留在对“跬步”和“小流”的沾沾自喜上，而应当将视野专注于“千里”和“江海”，专注于我国民事再审制度的不断完善上。
·32·
参考文献
一．著作类
1．江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版。2．江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版。3．江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年版。
4．陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版。
5．陈荣宗著：《诉讼当事人与民事程序法》(第三册)，三民书局1987年版。6．杨建华著：《民事诉讼法》(二)，广益印书局中华民国八十六年十月版。7．杨建华著：《民事诉讼法》(三)，三民书局1992年版。
8．王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论》，三民书局1988年版。9．王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版。
10．张卫平著：《程序公正实现中的冲突与平衡》，成都出版社1993年版。11．张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版。
12．张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版。13．章武生、段厚省著：《民事诉讼法学原理》，上海人民出版社2005年版。14．段厚省著：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。15．李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版。16．杜闻著：《民事再审程序研究》，中国法制出版社2006年版。
17．[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚译，法律出版社2001年版。
18．[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版。
19．[德]奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版。20．[日]兼子
一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版。21．吕太郎著：《民事诉讼之基本理论》，中国政法大学出版社2003年版。
·33· 22．沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版。23．刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版。
24．常怡主编：《民事诉讼法学》(修订版)，中国政法大学出版社1998年版。25．柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版。26．张晋红主编：《中国民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版。27．田平安主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版。28．廖中洪主编：《民事诉讼法·诉讼程序篇》，厦门大学出版社2005年版。
29．最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版。
二．论文类
1.江苏省南京市中级人民法院：《再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构——关于民事申请再审制度改革的调研报告》，载《法律适用》2007年第2期。2.江伟、韩英波：《论诉讼标的》，载《法学家》1997年第2期。
3.江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期。
4.李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。5.李浩：《构建再审之诉的三个程序设计》，载《法商研究》2006年第4期。6.王亚新：《再审之诉的再辨析》，载《法商研究》2006年第4期。7.张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》，1997年第4期。8.张卫平：《论民事再审事由审查程序的法定化》，载《法学》2000年第2期。9.张卫平：《民事再审：基础置换与制度重建》，载《中国法学》2003年第1期。10．赵钢：《仓促的修订 局部的完善——对〈关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定〉的初步解读》，载《法学评论》2008年第1期。
11．熊跃敏：《民事再审案件审理程序论略——以再审诉权为基础的程序建构》，载《法学杂志》2007年第1期。
12．吴泽勇：《论我国民事诉讼庭审程序的正当化建构》，载《甘肃政法学院学报》2004年第3期。
·34· 13．吴泽勇：《从程序本位到程序自治——以卢曼的法律自治理论为基础》，载《法律科学》2004年第4期。
14．申建中：《民事再审程序改造及再审之诉建构研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年4月。
15．于海生：《论再审之诉的诉讼标的》，载《云南大学学报法学版》，2004年第2期。16．陈桂明、李仕春：《论程序形成权——以民事诉讼权利的类型化为基点》，载《法律科学》2006年第6期。
·35·
·36·
后
记
坦率地说，以我的智识与才学，品评诉讼标的诸理论之长短，与其说是“挑战能力极限”，毋宁说是“未免过于自负”。但我发现，我国当事人申请再审制度之所以多受诟病，一是因为当事人的诉权未受到应有尊重；二是因为没有协调好与既判力理论的关系。而诉讼标的上承诉权，下启既判力，正是再审之诉正当性研究中必须倚重的工具和不可逾越的枢纽。从目前我所掌握的资料来看，循上述思路展开研讨的文章却寥若晨星。因此，我依然倔强地认为，本文选择了诉讼标的这一视角来观察再审之诉的规范化问题，或多或少是有些启发意义的。
尽管如此，本文的缺陷还是难以遁迹的。比如，虽然我在材料收集上付出了艰辛的努力，但在收集到的素材当中，国内与国外比，国外的资料相对匮乏；大陆与台湾比，台湾的资料相对匮乏。这使得本文的部分论证给人缺乏佐证之感。再比如，本文结尾给人戛然而止之感，所论改革策略在提出方式上也颇显唐突。聊以自慰的是，一年多以来，笔者怀着发潜阐幽的理论勇气，未尝一日懈怠对此文的思索。只要本文的发掘和探讨能引起读者的思考和共鸣，该论文便有了存在的意义。这便是我最大的快慰。
这篇论文，是我向河南大学交的最后一份作业。我已记不清七年里在河大交过多少份大大小小的作业了，但不能忘怀的，是七年来在这所学府里给予过我无私帮助的各位师友。吴泽勇先生是我的导师。在这篇论文写作过程中，他给予了我许多有益的指导和帮助。吴老师为人与治学的宽严相济，已经潜移默化地影响了我和我的同学们。在此，我向身在异邦的吴老师遥寄最诚挚的谢意。应该感谢的，还有尊敬的耿勇副院长、娄丙录副院长和周黎明教授。在我选题之初，三位导师便提出了许多中肯的意见和建议，使我的研究少走了许多弯路。不能忘怀的，还有我们2005级诉讼法学专业的兄弟姐妹，他们勤奋、质朴、踏实的生活和治学
·37· 态度深深感染了我。应当珍惜的，是三年来一同日起夜居的三位室友，哨兵、海滨、李飞，他们给了我不少关心和照顾。
法学院的常凤香老师是我大学时代的辅导员。记得刚刚来到河大的时候，我还是一个大男孩，哭哭啼啼地想家。从那一刻起，常老师的关爱就陪伴在我的左右，替我遮风挡雨，直到今天。可以说，没有常老师大姐一样的关怀，就不会有我的今天。应当感谢的，还有我的大学同学，现在人民大学攻读博士学位的彭小龙和正在华东师大攻读博士的齐亚敏，他们对学术的专一精神一直是我求学之路上的一种鞭策。
每年梧桐花开的时节，是毕业生离校的时候。在河南大学，这是我第七次目睹花开花落。人们常说“七年之痒”，今年也到了这个节骨眼，是该与河大道别的时候了。应该感谢河南大学的，不仅因为她赋予了我厚重深沉的铁塔品质，教会了我折枝成林的河大精神，还在于她成就了我和我的爱人，毕业于河大艺术学院的薛琛女士，成为陪伴一生的旅伴。我感谢河南大学对我的培养，祝福河南大学止于至善。
最后，应该特别感谢的是我亲爱的父母。我借一首诗来表达我的真挚吧。“尽管长时间没有向你问安/没给你写信/可是/别让你心里产生怀疑/好像儿子应有的对你的深爱已经从我的胸中消失/决非如此/它就像那岩石/在水底深深扎下永远的万年根/决不离开原处。”
·38·
第三篇：法院审判执行机制的创新与完善
法院审判执行机制的创新与完善
近些年来，全国各地法院开拓创新，锐意进取，探索出了集中执行、集
中查询、曝光执行、执行听证、分段执行、执行对话、执行考评等行之有效的执行方式方法或措施制度，积累了丰富的实践经验，深化和拓展了执行体制和机制的改革，有的还为立法或决策所吸收肯定。比如，新民事诉讼法吸收了曝光执行的做法，规定了可以将不履行义务的信息予以公布，并提高罚款金额、扩大拘留对象以加大执行惩戒力度。执行实践经验的不断积累不仅为执行立法和决策提供依据，而且极大地推动了执行改革的发展，也为执行改革的继续深入创造了坚实的实践基础。
一、执行体制和机制改革的挑战与困难
在各地党委领导、人大监督、政府支持和社会各界配合下，经过多年的努力，执行体制和机制改革取得了重大成就，传统执行中“被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求、执行标的物难动”问题在一定程度上得到了缓解，但依然存在不少困难，面临着新的挑战。
（一）司法资源紧张影响执行效率
案多人少矛盾是法院各部门共同面临的难题，但这一矛盾在执行部门，尤其是在基层法院的执行部门显得异常突出。从原因上分析，一是执行收案数未见下降趋势，今年更是大幅上涨。二是民商事案件级别管辖的调整也使得基层法院执行案件数量明显增多。三是大部分法院的执行机构还要承担行政非诉执行任务，且这部分案件数量增长迅速。四是执行人员编制没有得到充实。五是有相当一部分法院执行人员数量没有达到中央11号文件规定的占全院干警编制总数15%的要求。六是有的法院执行保障不足，如没有固定的执行车辆或车况较差，不能提供出差经费，没有落实应有的补助等。这些因素的结合导致执行力量与任务明显不相适应，严重影响了执行效果。
（二）避法抗法现象增加执行成本
由于当前社会诚信体系不健全，民众法律意识不高，加上地方和部门保护主义干扰，使得近几年逃避执行、抗拒执行现象凸现。有的被执行人在案件败诉后，或躲或逃，或转移、隐藏财产，或故意制造虚假债务；有的采取自伤、自残的方式阻止执行，或通过网络、媒体散布谣言干扰执行，甚至暴力抗拒执行，煽动不明真相的群众干扰执行，围攻、殴打执行人员，个别地方还发生了对执行人员进行报复伤害事件。
（三）履行能力缺乏导致案件积压
我国人民生活水平总体不高，再加上市场经济的发展引发产业结构调整，社会竞争加剧，以及违规失信现象的存在导致交易风险增加，使得许多企业和投资者陷入困境，反映在民事执行上就是被执行人无力履行现象的骤增。这主要体现在两个方面：一是裁判生效后自行履行率低，大量案件进入执行程序，执行任务不断加重；二是进入执行程序后，标的到位率不高，许多被执行人无可供执行财产，法院穷尽执行措施后仍然无法有效执结，导致执行积案数量不断增加，执行工作的包袱越背越重。
（四）执行行为失范影响执行公正
由于执行人员素质良莠不齐，一些地方执行权尚缺乏有效监督，执行权滥用、执行行为失范的现象还难以消除。执行行为失范主要体现在人民法院执行的不力不公上：有的执行人员受利益驱动，搞权力寻租，对案件消极执行；有的未能认真落实司法为民，工作责任心不强，执行措施不规范，不注重司法礼仪，工作效率不高；有的办案方法简单，办案方式粗暴，只顾把案件执行到位，忽视了法律效果和社会效果的统一。执行行为失范的存在使得部分被执行人有履行能力案件的申请执行人债权难以实现，影响民事执行功能的发挥。
（五）法律制度落后制约改革深化
这一问题主要体现在：基本法律缺失，至今还没有一部单独的执行法律。虽然民诉法修正案将执行作为重点内容，建立和完善了许多制度，关于执行的条文也达到了三十四条，但相对于错综复杂的执行工作，相对于每年几百万件的执行案件规模，相对于目前执行体制和机制改革的形势，还是远远不够的；立法层次偏低，目前执行实践法律依据主要是最高人民法院的司法解释和相关部门的联合发文，层次过低，不利于执行工作的开展和改革的深化；相关规定粗疏，有的执行制度只是在民诉法中作了原则规定，缺乏具体实施细则，比如执行异议、执行复议、案外人异议、申请执行人变更执行法院等，有的执行制度虽然有所提及，但是不够全面，比如参与分配、追加变更被执行人、执行优先权、执行竞合以及执行员的职级、等级问题等。
二、执行体制和机制改革的创新与发展
当前和今后一个时期是我国推进民主法治建设和构建和谐社会的关键时期。执行体制和机制改革也要站在新的历史起点，理顺改革思路，明确改革理念，转变执行模式，实现执行体制和机制改革的创新与发展。具体说来，在执行理念上坚持专门机关与广大群众相结合、说服教育和强制相结合、审判和执行的有机结合；在改革思路上变法院内置式改革为主到外放式改革为主；在执行模式上实现从单独执行向综合执行的转变，从部门执行向全院执行的转变，以及从单一执行向立体执行的转变。
（一）构建综治机制
笔者认为，构建党委领导、人大监督、政府参与、政协支持、各界配合、法院主办的综合治理执行难工作格局，是解决执行难的根本出路，也是执行体制
和机制改革的方向所在。人民法院在综治机制的构建中要积极有为，发挥主体作用。全面落实中政委有关文件确定的机制。一是要依靠党的领导，主动汇报工作，建立和完善解决执行难问题联席会议制度，将法院执行工作纳入社会治安综合治理目标考核范围。二是要接受人大的监督，争取人大代表对执行工作的理解和支持，排除非法干扰。三是要争取组织、纪检等部门的支持，通报不协助执行或拒不履行法律义务的党政干部、公务员，并将履行情况作为提拔任用的考察依据。四是加强与工商、房地产、国土资源、建设、金融、证券、保险、税务、邮政、电信、司法行政等部门的联系，实现信息交流互动，建立执行威慑和联动机制。五是与公安、检察机关协调配合，加大对执行中违法犯罪行为的打击力度。六是争取财政、民政等部门的支持，建立健全司法救助制度。七是加强与新闻媒体的沟通，加大曝光力度，加强宣传教育，培养生效法律文书必须自觉履行的法律意识，形成有利于执行的舆论氛围。
（二）完善执行制度
与会代表一致认为，要实现执行体制和机制改革的创新与发展，在外部构建综合治理执行难工作机制的同时，法院内部也要完善相关执行制度。重点有以下几个方面：
1.规范执行机构设置。权力的性质决定权力载体的组织构造和运作方式。以执行权二元构造理论为指导，在执行机构的进一步改革中要坚持两个基本理念：一是执行权的统一行使，二是执行实施权和执行裁决权应相对独立。因此，在机构设置中要有独立的执行实施机构和执行裁决机构，并作为执行局的下属机构，以保证执行权的内部分权和实质统一，并且，同一级的法院在执行机构的设置和名称上应尽量统一。最高人民法院主要是行使统一管理、执行协调、执行监督、指导等职能，因此可以设置执行监督、执行协调和执行综合机构；地方各级法院执行局内设执行裁决机构、执行实施机构和执行综合机构，执行裁决机构的名称可以是执行审查处（科）、执行庭或者执行裁决庭。案件少、人员不足的基层法院和边远地区的中级法院执行局内设机构的设置，可以根据实际情况灵活掌握，但必须确保执行实施权行使与执行裁决权行使在人员上的绝对分离。
在人员配置上，应当对执行人员设立单独的序列，并对其任职条件、任免程序、工作职责、职级、等级等问题作出明确规定。执行裁决人员可以直接从审判员中选任，也可以从通过司法统一资格考试的执行工作人员中任命，名称上为了体现执行权与审判权的区别，可以称之为“执行裁判官”或“执行裁判员”。另外，对于执行程序中需要通过诉讼程序解决的事项，应当由执行机构之外的审判部门负责，必要时可设立专门机构。
2.加强立、审、执兼顾。审执分立是执行改革的重要成果，但“审执分立”并不等于“审执孤立”。如何实现审判和执行兼顾，是加强法院内部协作，形成大执行格局的中心环节。首先，在立案阶段要加强诉讼指导和财产保全，就依法追加诉讼当事人、申请财产保全以及诉讼和执行风险等内容，立案人员应作必要的释明和告知。对符合法定条件的财产保全，要依法及时采取保全措施；对追索人身损害赔偿费、赡养费、抚育费、扶养费、劳动报酬等案件，可以依职权采取
财产保全措施。其次，审判阶段要具有前瞻意识，把更多的注意力和侧重点放在案结事了上，着力提高审判阶段的自动履行率，注意提高裁判文书的质量。最后，执行中必须维护生效裁判的权威，必须以生效法律文书为依据。未经严格、规范的程序，不能改变甚或否定生效裁判确定的权利义务。同时，必须规范执行和解，不得以任何方式对和解协议的内容施加影响。
3.探索财产发现路径。有效发现责任财产是破解执行难的关键，因而，完善执行财产调查制度在执行改革进程中具有举足轻重的作用。目前的财产调查方式有申请执行人提供、被执行人报告和执行法院依职权调查等三种路径，但三条路径平行，无主次之分，导致权责不明，影响调查的实效。下一步，应当在制度构建上厘清三者的关系：（1）着重突出被执行人如实报告财产的义务，对拒绝报告、虚假报告者依法予以罚款、拘留。（2）强化申请执行人提供财产线索的义务，可以规定申请执行人在申请执行时，应当提供可供执行的财产或财产线索，并赋予申请执行人执行财产调查权，如上海、北京、江苏、湖南、浙江等一些法院试行的执行调查令方式，效果就比较好。（3）完善法院依职权调查制度，主要有以下五个方面：一是提高调查效率，成立专门的财产调查组，广泛采用集中查询方式。二是明确调查情形，将法院调查财产定位为补充性的方式，只有对被执行人拒不报告的，当事人自行查明财产有困难，并向法院申请的，法院才有义务开展调查。三是妥善使用搜查的方法，加强威慑力。四是积极寻求其他国家机关的协助，如通过公安机关查找被执行人行踪；通过税务机关了解被执行人经营状况、银行账号；通过工商行政管理机关，了解被执行人的资产状况等等。五是探索发挥社会力量参与财产调查，如委托民间调查机构进行财产调查，发布悬赏执行公告，动员普通群众参与查找等。
4.强化执行措施体系。建立科学、合理、明确、操作性强的执行措施体系，是执行制度完善的主要任务之一。一是要强化立即执行制度，不给恶意避法的被执行人以喘息的机会；二是要研究科学的穷尽执行措施方法，因案制宜、因人制宜，采取不同的执行措施，以节约司法资源，发挥执行措施的最大效用；三是要广泛采用审计执行、劳务抵债、债务重组等执行方式，探索刑事财产刑、农村集体土地执行等案件的执行方法。
5.完善执行监督制度。加强执行监督是防止执行权滥用，实现公正司法的有效途径。一是要加强执行工作规范化建设，重点是完善执行案件流程管理、执行款物管理、评估拍卖变卖、执行和解、恢复执行、继续执行、执行结案方式等方面的制度，形成一个覆盖执行工作方方面面的制度体系，为执行监督提供制度基础。二是加强外部监督，严格推行执行告知和执行公开制度，把执行程序的各个环节都置于阳光之下，接受当事人和人民群众的监督。三是健全内部监督，除分权机制外，要建立执行节点的审查报告制度，并要重视执行信访工作，畅通信访渠道，及时审查并纠正信访中发现的问题。
（三）集聚执行力量
案多人少矛盾是制约执行工作发展的一大难题。在编制一时不能解决，人员一时不能增加的情况下，法院要善于内部挖潜，整合资源，外部借力，齐心协力，共破执行难题。
1.加大司法警察参与执行的力度。司法警察参与执行有利于增强威慑力，维护司法权威，防止暴力抗拒执行行为发生，保证参加执行活动人员的人身安全和执行工作的顺利进行。要配备固定的司法警察参与执行工作，职能是送达法律文书，执行传唤、拘传、拘留，参与财产查封、扣押、冻结或没收活动等。重大执行活动中，必须选派司法警察参与。
2.尝试人民陪审员参与执行工作。人民陪审员制度是具有中国特色的司法制度，充分体现了社会主义司法的民主性。因此，执行中完全可以借用这一宝贵的司法资源。对于案情较为复杂，需要组成合议庭审查后作出裁决处理的，易发生群体性纠纷的，受到地方、部门保护主义等干扰的，严重抗拒、逃避执行的，或者专业性较强的案件，可以邀请人民陪审员参与执行。人民陪审员参与执行的，应该参加财产控制、处置等重要执行措施，可以参加信访接待，做当事人的说服疏导工作，并有权对执行活动进行监督。
3.发挥公安机关协助执行的作用。公安机关具有强大的侦查能力和完善的组织体系，借助公安的力量来查控被执行人和被执行人财产，是一个既有效、又方便的缓解执行案多人少矛盾的良方。公安协助执行总体上有协助查找、控制人员，实施限制出境、冻结，迁移户口，查扣车辆，重大案件出警，110网络协助执行，实施司法拘留，查处拒不执行判决裁定等犯罪以及建立协助执行工作机制等九个方面。上海、浙江等地高院都分别与公安联合下发文件，建立了公安机关协助执行的长效机制。
4.建立执行协助网络。这一制度的基本思路是聘任基层政权组织工作人员为执行协助员，借助他们的政治优势和工作优势，以及对辖区内的人员状况、风俗民情等情况比较了解的优势，充分采取调解执行的方法，化解矛盾冲突，促进自动履行。执行协助网络有利于提高执行工作效率，促进基层和谐问题，实现法院建设和基层组织建设的双赢。建立这一网络的关键在于执行协助员的选聘，可以有两种模式：一是兼职模式，即聘任乡镇、街道从事政法工作的同志为执行协助员，其优点是成本低、易推广，缺点是执行协助员精力不集中，组织形式较松散，保障机制不全，工作成效不高；二是专职模式，即在每一个乡镇、街道确定1至2名专职执行协助员，人员可以在现职人员中选任，也可以向社会招聘。执行协助员在乡镇、街道工作，由综治办负责管理，业务上受法院指导，工资报酬可以参照当地临时聘用人员的工资水平合理确定，由地方财政保障，列入乡镇、街道综治办部门预算。这一模式构建成本高、难度大，但能有效克服第一种模式的缺点，充分发挥执行协助员制度的功能。
（四）加强工作保障
加强执行工作保障是执行工作顺利开展的前提和基础。目前，一些法院尤其是经济欠发达地区的法院执行装备落后，无法形成庄重威严、快速反应的执行能力，一定程度上制约了执行工作的正常开展。因此，加强执行工作保障，使执行机构的人、财、物等方面满足工作需要，是执行体制和机制改革创新与发展的重要方面。
与会代表一致认为，理论与实践必须紧密结合，从而发挥良性互动作用。执行工作起步较晚，理论研究相对薄弱，还没有建立起一套完整、科学、配套的现代执行理论体系。加强执行理论研究，不仅有利于总结和提升执行实践改革经验，促进执行立法，也是推动执行体制和机制改革的强大动力。今后，应该重点开展以下六个方面的研究：一是新民诉法的适用问题，比如执行异议的范围，案外人异议之诉的性质；二是与执行改革有关的理论问题，重点是执行分权问题；三是与执行实践中有关措施、制度的理论问题，如对执行流程管理、执行联络员、人民陪审员和司法警察参与执行、审计执行、报关执行、执行救助等一系列新制度新举措的理论归纳和梳理；四是执行法与宪法和其他部门法的关系，如宪法的理念和原则对强制执行制度的作用，破产法和执行法在实现债权中的功能和定位，重点研究物权法对执行的影响；五是执行当事人、执行标的、执行和解等执行基本理论，如受让债权的第三人能否直接申请执行，执行财产的范围、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、投资权益、孳息、共有财产等特殊标的的执行问题，以及执行和解的性质、救济方式等等；六是执行救济、财产查明、对被执行人债权及其他财产权的执行以及参与分配等执行制度方面的理论问题，比如执行异议制度建立的必要性，异议之诉与普通诉讼的关系，申请执行人调查财产的手段和途径，法院在调查中可采取何种制裁措施，参与分配的主体资格、分配原则和救济途径等。要加强对执行人员的业务培训，组织学习新法律、法规、司法解释，鼓励开展执行理论研究，进行执行工作调研，切实提高执行人员的司法品质，树立社会主义法治理念，从而为执行体制和机制改革创新与发展提供坚实的理论支撑。
第四篇：浅析实现担保物权案件特别程序与民事执行程序的冲突问题探析
浅析实现担保物权案件特别程序与民事执行程序的冲突问题探析
[论文摘要]此次《民事诉讼法》修正后在特别程序一章中增订了“实现担保物权案件”一节，从而正式确立了我国的实现担保物权案件特别程序，使得《物权法》中有关担保物权实现的规则有了程序法的保障。申请人可以依这一非讼程序快捷、高效地取得准许拍卖、变卖担保财产的裁定。这一裁定具有执行力，申请人可据此向法院申请强制执行。但是，由于实现担保物权特别程序有关法律规定的不完善和民事执行程序中的某些习惯做法与这一程序存在抵触等原因，导致特别程序与民事执行程序之间出现了一些摩擦和冲突。这些摩擦和冲突可能严重损害担保物权人的合法权益，甚至危及担保物权的实际实现。针对这一亟待解决的问题，文章从司法实践的角度出发，力图释明相关冲突问题的成因，并提出适当的解决方法。
[论文关键词]实现担保物权案件 民事执行程序 冲突
申请人向法院申请启动实现担保物权案件特别程序，以取得执行依据，系为申请法院强制执行之准备。但由于实现担保物权案件的特别程序作为一项新的制度安排刚施行不久，尚未与执行程序充分磨合。因此，难免会出现一些摩擦与冲突。本文将就在司法实践中实际遇到的有关两者之间冲突的问题分别进行检讨、分析，以寻求适当的解决方法。
一、有关“首封处置权”导致的冲突问题
最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条的规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”这一规定实际上确立了首封法院对被查封财产享有处置权的规则。其他法院若要对财产进行处置的，必须与首封法院协商，并经其同意。否则，一旦财产处置后，而首封法院不同意解除查封，那无异于自找麻烦。况且，财产处置后，还是由首封法院进行分配，这种吃力不讨好、替他人做嫁衣的事情，也鲜有法院愿意为之。
随着社会的发展，债权债务关系日益呈现复杂、多元化的趋势。在司法实践中，担保财产在实现担保物权案件的执行中已被执行法院以外的其他法院首先查封的情况也日益频繁地出现。在这一情况下，如果首封法院正在积极处置担保财产，对于申请人而言，无疑是一件坐享其成的好事。可惜在现实中这样的好事并不多。一方面，由于被查封的财产已经设定担保物权的缘故，其他债权人在担保物权人优先受偿后，往往只能分得可怜的残羹剩菜，有时甚至毫无所获。因此，有关债权人并不积极或根本不愿意对担保财产进行处置。另一方面，如果首封法院系为执行财产保全而查封担保财产的，则申请人还要等到案件漫长的审理程序终结后，有关债权人申请执行，首封法院才可能对财产进行处置。这些情况导致申请人即使获得了法院准予拍卖、变卖担保财产的裁定，也难以实际实现其担保物权。在司法实践中，申请人往往以牺牲自身合法权益为代价与首封法院及相关
案件的债权人进行协商以换取处置权。更有甚者，物的担保人还会与他人恶意串通，抢先查封担保财产，以阻碍担保物权人合法权利之实现。
这一制度缺陷已严重损害当事人的合法权益及司法权威，若任其发展其损害还将进一步加剧。对此，主要有以下解决方案：第一，由申请人向首封法院申请执行。第二，提请共同的上级法院协调，交由更有处置意愿的法院进行处置。笔者认为，第一种方案可以解决部分问题，但适用范围较窄。一方面，申请人必须在申请执行前就知悉担保财产已为其他法院首先查封。在实践中，申请人往往难以获得这一信息。另一方面，首封法院必须对申请执行的许可拍卖裁定具有管辖权。根据《民事诉讼法》第二百二十四条的规定，生效判决、裁定的财产部分，由一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地法院执行。实现担保物权案件由担保财产所在地或担保物权登记地基层法院管辖，而担保财产所在地与登记地往往是一致的。因此，实现担保物权案件的执行管辖法院往往只能是审理法院，而其他首封法院同时具有执行管辖权的可能较小。第二种方案在司法实践中往往能够很好地处理个案问题，但也有其明显的缺陷。一方面，作为一种非制度安排，执行法院是否提请，以及上级法院是否积极进行协调，往往取决于人和关系的因素。另一方面，效率不高。如涉及跨省、市的案件往往要逐级上报至最高人民法院或省高级人民法院，然后再逐级通知争议法院，再组织进行协调，也会使得案件久拖难决。
笔者主张，一方面，在实现担保物权案件中准予适用财产保全的规定，可以防患于未然。由于财产保全措施的采取，不需通知被申请人，因此，可以有效防止被申请人恶意抢封的行为。另外，财产保全措施的采取可以将对担保财产的查封行为大大提前，也可以在一定程度上避免被他人先行查封情况的发生。这符合《民事诉讼法》第一百条“人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全”的规定。因此，依据《民事诉讼法》第一百七十七条的规定，实现担保物权案件可以准用诉讼保全的有关规定。另一方面，应通过司法解释明确实现担保物权案件的执行法院对担保财产的优先处置权。具体规定应包括：1.实现担保物权案件的执行法院对担保财产的处置权优于其他查封在前的法院；2.担保财产处置完毕后，在前的查封自动失效；3.执行法院对担保财产进行处置时，应通知其他查封在前的法院。理由如下：第一，准予拍卖、变卖裁定的法律效力高于“首封处置权”。法院依据《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条的规定作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定，申请人依据该裁定向法院申请执行，执行法院依据裁定内容自然取得了对担保财产拍卖、变卖的处置权。这一权利直接源自于基本法律——民事诉讼法的规定。如前所述，“首封处置权”则是源自于最高人民法院的司法解释，且不是司法解释的直接规定，而是有关规定在司法实践中演变的结果。显而易见，实现担保物权案件执行法院对担保财产的处置权的效力是高于“首封处置权”的。因此，通过司法解释明确实现担保物权案件的执行法院对担保财产的优先处置权符合法理规定。第二，规定“执行法院采取处置措施时，应通知查封在前的法院”，则可以确保执行法院在优先处置担保财产时不会损害其他债权人的利益。相对于其他债权人而言担保物权人由于对担保财产享有优先受偿权，其尽快处置担保财产的意愿也更为迫切。这有助于其他债权人相关权利的尽快实现。第三，为防止实现担保物权案件的执行法院的优先处置权落空，还必须规定担保财产处置完毕后，在前的查封自动失效。否则，查封在前的法院及有关债权人仍有可能以拒不解除查封为要挟，损害申请人的合法权益和实现担保物权案件的执行法院对担保财产处置的积极性。
二、有关担保财产已被法院处置导致的冲突问题
试看一个案例，甲在某市A区有房产一处，该房产为其向乙的借款作了抵押担保，并在A区房管部门办理了抵押登记。而后，丙以甲拒不归还借款为由，将甲诉至该市B区法院并获胜诉。判决生效后，丙向B区法院申请执行，在执行过程中，B区法院依法拍卖了甲在A区的房产。乙得知抵押房产被拍卖后，遂向B区法院主张优先受偿，B区法院以其无执行依据为由拒绝之，并告知其向A区法院申请启动实现担保物权案件特别程序以取得执行依据。乙遂向A区法院申请实现担保物权。A区法院经审查认为：实现担保物权案件符合法律规定的，只能裁定拍卖、变卖担保财产；而现在抵押房产已被B区法院拍卖，故不能受理其申请。乙随后又向B区法院申请实现担保物权，B区法院则以没有管辖权为由不予受理。
从该案例来看，两法院的处理均符合法律规定，但却导致了担保物权人的合法权益无法实现的情况。究其原因而言，可能是立法者只关注到了担保物权人可以申请法院裁定拍卖、变卖担保财产，而忽略了其他普通债权人也同样可以通过执行程序拍卖、变卖担保财产。这就导致了实现担保物权案件特别程序与执行程序的冲突。那么如何解决这一冲突呢？有人主张，实际处置担保财产的法院应对相应的实现担保物权案件享有管辖权。笔者认为，这一主张没有抓住问题的关键。在司法实践中，实际处置担保财产的法院为了变现财产的及时分配，可能会做某些变通处理，以保障担保物权人的优先受偿权。但仍有可能以担保财产已为法院拍卖、变卖而不予受理。笔者主张，由于《民事诉讼法》刚修改不久，在暂时不宜对法律进行修正的情况下，可以通过司法解释规定：申请实现担保物权案件，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，或者申请人对担保财产拍卖、变卖后的所得价款优先受偿。根据《物权法》等相关法律的规定担保物权人对担保财产拍卖、变卖后的所得价款优先受偿也正是担保物权设定的主要立法目的和题中应有之义。同时，在浙江省高级人民法院制定的《审理意见》所附的民事裁定书样式
（一）中，裁定主文部分表述为：“对被申请人……的担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人……对变价后所得款项在……的范围内优先受偿。”这也从另一个方面佐证了笔者主张的合理性与实践指导意义。
此外，这一冲突还可能导致当担保物权人不积极主张其优先受偿权时，影响法院对执行款的及时分配问题。对此，笔者建议，首先，在执行法院查封处置担保财产时应及时告知担保物权人通过法律程序尽快取得执行依据；其次，在担保物权人未能及时取得执行依据的情况下，责令其提供有关担保物权的证据材料，以确定其优先受偿数额并对相应数额予以保留；然后，执行法院可以对余款依法进行分配；最后，在担保物权人拒不提供有关证据材料的情况下，法院可以依职权查明，其优先受偿的数额并予以保留，再对余款进行分配。若查明的优先受偿数额与实际不符的造成的损失由担保物权人承担，法院存在渎职或滥用职权等其他违法行为的除外。
三、在执行程序中发现担保财产实际担保的范围、数额与裁定不符问题
尽管我们在制度设计的时候给予了当事人充分的程序保障，我们在案件审理的时候是如何的尽职尽责，但仍然难以保证每个案件的结果都能符合客观事实。因此，在执行程序中发现担保财产实际担保的范围、数额与裁定不符的情况，也难以避免。一旦出现这种情况，有人认为，执行员一旦发现这一问题就应当建议法院的审判监督部门提起再审程序。笔者认为，如前所述，非讼裁定不具有既判力，当事人可以通过另行起诉救济其权利，法院不宜过多干预。最理想的结果是，执行法院促成当事人对执行标的达成执行和解，或者申请人同意放弃多余部分的执行标的。若无法达成执行和解的，法院可以应区分具体情况分别予以处理。1.如实际数额大于裁定数额的，执行法院应当继续执行，并告知申请人可以另行起诉主张其余部分；2.如实际数额少于裁定数额的，法院也应当继续执行，并告知被执行人可以另行起诉维护其合法权益。在另案诉讼中，若财产已被处置的，被申请人可以对超过实际债务数额部分进行诉讼保全；若已经支付的，被申请人可以待到判决生效后，申请执行回转。如主债权或担保物权根本不存在的，执行员可以建议法院的审判监督部门提起再审程序，法院决定再审的，应当裁定中止执行。
点击咨询 