对行政行为无效与可撤销二元结构的质疑(余凌云中国人民公安大学教授,2006年10月11日)（范文模版）

第一篇：对行政行为无效与可撤销二元结构的质疑(余凌云中国人民公安大学教授,2006年10月11日)（范文模版）

对行政行为无效与可撤销二元结构的质疑

余凌云中国人民公安大学教授

上传时间:2006-10-1

1关键词: 行政行为/无效/可撤销

内容提要: 本文对行政行为无效与可撤销二元结构提出质疑，介绍了普通法上的相关理论见解，并且对无效理论的两个基本内核的合理性进行了批判，认为在行政诉讼上无效与可撤销应该是同义的、同值的。

一、问题的提出

从行政行为的效力理论上看，主要有无效与可撤销两种。依照通说，无效（void）是指在法律上从未存在过。可撤销（voidable）是指在没有被法院或者有权机关撤销之前在法律上是存在的。[ii] 所以，无效意味着对相对人根本不发生约束作用，相对人可以行使宪法上的抵抗权，拒不执行。而且，在行政诉讼上也应该没有起诉期限的限制，随时可以宣判无效。而可撤销的行政行为却可以像有效行政行为一样一直处于有效力的持续状态，除非，直到当事人成功地申请法院撤销之。但是，却应该有时效要求，“过期不候”。撤销的效果也可以具有溯及力，一被撤销，就视为从未存在；也可以只是向后发生撤销的效果，不溯及既往。上述无效与可撤销二元结构理论显然应当具有很强的诉讼意义，应当在诉讼结构，尤其是判决形式之中得到具体体现。但是，当我们将《行政诉讼法》第54条

（二）之规定与上述二元结构进行具体比对时，[iii] 却发现了它们之间的不和谐。上述二元结构本身已经透露出对

第54条

（二）仅是部分或全部撤销（voidable）的反动。换句话说，第54条

（二）显然有着过于简单化的问题。

其他制度法似乎也在努力地应和着上述无效与可撤销二元结构理论，也似乎在背叛着第54条

（二）之规定。比如，《行政处罚法》第3条第2款就试图透射出无效概念之理念，[iv] 尽管像有学者所批判的那样，该条款出现的“无效”概念，其内涵实际上明显地突破了、超过了行政法理论上所认同的“重大、明显违法才为无效”的见解。[v] 这多少有些不尽善尽美之遗憾，但在同一部法律之中，第49条立法却最终完满地反映出无效理论的抵抗权思想。

[vi] 尤其是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“若干问题解释”）第57条第2款第（三）项之规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。隐藏在该条背后的理论依据显然是，对于无效的行政行为，由于其在法律上自始不存在，所以，谈不上撤销，只能是确认无效。该条款解释可以认为是对《行政诉讼法》第54条

（二）规定的撤销判决过于笼统的批判，是在这个框架之下（之外？）的进一步细化、解析与分化。

上述两方面问题至少反映出第54条

（二）之规定过于简单化、单一化（？）。似乎应该按照无效与可撤销二元结构进行重新设计。但是，如果按照这个视角再回过头去审视制度法，我们又会发现，制度法本身却又似乎没有很贴切、很伏贴上述二元结构理论，并没有真正把上述理论转换成实际可操作的制度。

第一，最明显的是，无效行政行为既然自始不存在，也不会因为时间的流逝，或者当事人没有起诉，而转变成有效。所以，应该没有诉讼时效的限制。然而，从《行政诉讼法》第 138、39、40条之规定，以及“若干问题解释”第41、42条有关起诉期限的解释看，却没有相应的规定。[vii] 当然，这个问题从技术上是比较好解决的。但是，这种制度上缺少应和的事实却很耐人寻味。

第二，比较棘手的是，在司法上怎么来判断行政行为是无效，或者可撤销？哪些情况属于无效，或可撤销？迄今在司法上缺少着明确的、有说服力的解释。假如只能笼统地停留在“重大明显的行政行为违法导致无效，轻微的行政行为违法导致撤销”，却不能给出进一步的解释，和有说服力的论证的话，那么，会因为缺少司法操作性而变得没有价值。但要想阐释清楚，又难度极大。因为“重大明显”标准不可能是绝对的，它与“轻微”之间必然有着中间的过渡性、灰色地带，在司法上作任何绝对的分割，均难逃武断之指责。

第三，“若干问题解释”第57条第2款第（三）项又在上述理论之外新划出了依法不成立和无效，是不是受了民法（合同法）的影响？在公法上有没有这种区分的必要？尤其是怎么去区分？却不太清晰，很有疑问。

但是，我们还先不忙解决上述问题，因为行政审判制度本身以及新近的理论发展已经透出对上述无效和可撤销之理论界分的反动或反叛，对上述二元结构理论本身到底有多大的合理性和实用价值的问题提出了强有力的质疑。本文将首先介绍普通法上对无效与可撤销二元结构的批判，然后分析指出支撑无效行政行为理论的两个最基本的内核实际上没有很大的意义，进而得出初步的研究结论。

二、来自普通法的批评

普通法学者和法官不是像我们那样从无效与可撤销的内涵去分析两者的区别与实际运用问题，而完全是从救济的实际可得性出发，来分析这种二元结构到底有没有价值，有没有必要。

在他们看来，抛开救济的实际可得性，抽象地谈论行政行为是自始不存在，还是其他什么一种状态，是没有意义的。行政行为即使是“无效”的，它也是一种客观存在，除非，要等到在法院那儿采取了某些步骤判决其无效为止（even if such a decision as this is “void” or a “nullity”, it remains in being unless and until some steps are taken before the courts to have it declared void）。[viii] 而要成功地诉诸法院，还必须是由适格的原告遵循恰当的程序和条件寻求适当的救济，样样都得符合规矩，法院才会判决行政行为无效。倘若有一项差错，比如，不具有原告资格，法院即便是已经察觉到行政行为本身已处于无效状态，也不会因此就判决其无效。所以，假如不能成功地获得救济，尽管不意味着就是肯定“无效”行政行为的有效性，不会使“无效”的行政行为就此转变成有效，但是，至少会使“无效”的行政行为事实上能够像有效的行政行为那样在社会生活中发挥着作用，处于永远不受攻击的状态。既然不能攻击，就只能接受。[ix]

他们对那种认为“无效与可撤销的区别在于：可撤销的行政行为在法院宣布撤销之前具有暂时的效力，也可以因当事人放弃诉权而变为有效；无效的行政行为则不具有这种暂时的效力，也不会因为当事人放弃诉权就变得有效”的观点也进行了批判，认为这实际上是建立在无效行政行为是自始无效的认识之上的，但是，要是说，只有当开始的时候总得要有某种有效的因素，该行为在法律上才能是有效的，这样的说法是很荒谬的。因为从救济的可得性角度看，只要你没有办法获得有效的救济，那么，你就得接受现实，哪怕该行政行为是“无

效”的。

而且，从实证观点出发，也会发现，在英国法中，对有些行政行为的救济是有明确时效限制的。比如，1946年的《土地征用法》（Acquisition of Land Act 1964）和1962年的《城镇规划法》（Town and Country Planning Act 1962）上都规定了，如果在六周之内没有对强制征用决定和各种规划决定提出异议，那么就不得再提出任何诉讼。因此，假比方说，上述决定在作出的时候因为某种原因是“无效”的，但如果在六周内没有提出异议，那么该决定就不会被改变，就必须当作是有效的那样接受下来。[x] 这样的法律规定与法律后果使得对无效与可撤销之间的实际效果趋同，区分彼此的意义不大。

所以，现在很多的英国学者都认为无效与可撤销的区分是不必要的。韦德教授（H.W.R.Wade）就说，无效和可撤销问题，具体运用到某种合同上可能有意义，但是，在解决行政机关的违法行为上没有什么意义。行政行为要么是合法有效，要么是违法无效。[xi] 丹宁法官（Lord Denning）也说，对无效和可撤销的讨论，只是文字上的、语义上的游戏，仅此而已（it seems to me to be a matter of words – semantics – and that is all）。迪泼罗克法官（Lord Diplock）说，这种在私法，尤其是合同法上发展起来的学说，在公法上却不适用。罗斯法官（Lord Rose）说，无效和可撤销的划分无助于分析目的（the void/voidable distinction serves no useful analytic purpose）。[xii]

三、对无效行政行为两个基本内核的批判

要从理论上对无效行政行为的存在合理性进行批判，如果单单从无效行政行为与行政行为的公定力理论相冲突这一点去攻击，显然过于贫乏无力。因为人们可以很轻松自如地解释道，虽然行政行为有公定力，但是，对于无效行政行为，这种公定力是不存在的，也就是说，这是公定力理论的一个例外。所以，要攻击，莫不如直击要害，对无效行政行为的两个基本内核（抵抗权和诉讼时限），也是该理论存在的基本价值进行直截了当的批判。

隐含在无效行政行为理论背后的一对矛盾是法的安定性与公民宪法上的抵抗权之间的价值冲突与衡量。无效行政行为在宪法意义上的重要价值应该是认可了公民的抵抗权。在制度法上，《行政处罚法》第49条尽管开创性地赋予了相对人拒绝服从严重欠缺形式要件的罚款收缴行为的权利，但是，在现实的政治生活之中，用公民权利来对抗国家机关的权力到底能有多大的成效？却是很让人怀疑的。[xiii]

因为即便是在行政诉讼之中，也绝对不是用公民权利与国家权力之间的制度性拟制对抗，来完成对行政权的有效监督与控制的。公民权利（比如起诉权）在诉讼中的作用事实上仅仅是启动司法权对行政权的监控机制，推动诉讼的进程。对行政权滥用的矫治和控制，实际上还得依赖国家权力之间的相互制衡来实现。

而且，在制度法上给予相对人对无效行政行为的抵抗权，与其说是为宪政文明进步而击节，还不如说是将相对人陷于“以卵击石”之极度危险处境之中，并且，增加了法的不安定性。[xiv] 因为我们对无效行政行为理论妥当性的思考，还必须结合强制执行制度一并考虑。在我国，因为实行的是以申请法院强制执行为主，行政机关自己强制为辅的制度，[xv] 再加上救济不停止执行的原则，使得相对人如果行使抵抗权，在行政机关可以自力救济的情况下，很可能招致行政机关更加严厉的制裁和强制执行。

退一步说，假如我们认可有将无效行政行为与公民抵抗权制度化的必要，但是，正因为

存在着上述风险，在制度法上也应该尽可能给出明确的、客观的、不易产生争议的判断标准，但遗憾的是，这方面的规定却是不够清晰的。那么，公民怎么去有效地判断？即使在法律上给出了判断标准，由于每个人的认识能力和理解能力有差异，又由于法律表述不总是精当、准确、不发生歧义的，也就难免会出现对同一规定的不同解释，当事人也很可能会因为认识上的偏差而招致法律上更加不利的后果。

还有一种肯定相对人对无效行政行为的抵抗权的说法是，相对人事实上抵抗之后不会招致法律上进一步的不利后果，比如，不能控告其妨碍执行公务。我承认，在具体案件的处置上，这是合理的，也必须这么处理。但是，在我看来，这还不足以得出肯定抵抗权的结论。我的理由是，行政法上目前确认的是以行政机关申请法院强制执行为原则的行政强制执行制度，而且也给了相对人行政复议和行政诉讼的机会，所以，在无效行政行为作出之时，不见得全都会立刻产生对相对人的事实上的不利，相对人也有可能有充足的时间去寻求法院或者复议机关的救济，制止无效行政行为的执行。因此，根本不需要让相对人置身险地，自己来判断行政行为的无效，自力救济。即便是极其例外情况下，允许行政机关自力救济、直接强制执行，相对人也能够通过国家赔偿等方式寻求事后的救济。所以，肯定相对人的抵抗权究竟有多大的现实必要性，很值得怀疑。

无效行政行为的另外一个诉讼意义上的特征是，没有诉讼时效的限制。但是，我却很不以为然。因为行政行为即便是“无效”，随着时间的流逝，很可能会衍生出其他法律关系，如果作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地处于可以被攻击的状态，这显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。更为重要的是，即便“本行为”可以被宣告无效，但是，在本行为基础之上繁衍出来的其他“子行为”和“子关系”却在很多情况下值得法律保护。也就是说，即便宣告无效，也无法再还原到初始状态。

倘若作为无效与可撤销之间最明显的区别的上述两个要素都没有存在的必要，或者予以特别强调的价值，那么，无效与可撤销之间二元结构的合理性基础就岌岌可危了。因为单从效果上看，无效的效果是使行为做出之后不产生任何效力，但是，可撤销也可以具有溯及力，所以，也能达到同样的效果。既然如此，做彼此区分又有何益？

退一步说，在肯定赋予相对人抵抗权是无效益的前提下，即使我们认可了无效与可撤销之间的划分，这种区分的意义也只有在诉诸法院、被法院确认之后方能显现出来。否则，就像上述普通法学者指出的那样，不管是无效还是可撤销的行政行为都会像有效的行政行为那样在社会生活中存在下去，并且对当事人发挥着“法律拘束力”。但是，一个行政行为能不能进入到法院，又会受到诉讼资格（locus Standi）和受案范围的限制。假如因为后面的原因被排斥在法院的门槛之外，那么，从客观状态的改变上讲，即使区分了，也意义不大。

四、结论

因此，上述区分如果说还有什么意义的话，那么，只能说是表现在最后的裁判方式上，对无效的行政行为采用的是确认判决，对可撤销的是采用撤销判决。[xvi] 但这又会带来另一个问题，那就是我们必须首先说清楚这种区分的判断标准，这又是比较困难的。因为无效和可撤销之间的界分是根据违法的严重程度人为地划分出来的，其间实际上存在着灰色的过渡地带，很难说非此即彼。违法程度、可撤销、无效，就算是说清楚了，如前所述，由于因这种二元论衍生出的、最基本的特征要素已经没有存在的价值和效益，那么，二元论的价值

仅仅只是体现在裁判方式的不同适用上，显然意义不大。

所以，在我看来，可以考虑抛弃无效与可撤销的二元结构。在行政诉讼上无效与可撤销应该是同义的、同值的，在审判的理由阐述上完全可以并用、混用或择一而用，比如，“某行政行为是无效（和）可撤销的”。在判决的形式选择上，我们完全可以采取很功利的、实用主义的态度，只要有“物”（行为）可撤就撤，无“物”（行为）可撤就采用确认违法的判决，[xvii] 从而将判决方式与无效、可撤销之间的内在关连彻底打破。比如，对于明显重大违法的行政行为，因为有行政行为的客观存在，也是采取撤销，而不是像以往那样，认为该行政行为无效，只能适用确认判决。采取这种态度的好处是，原有的行政审判效果依然如故，同时审判操作大为简化。

注释:

[ii] Cf.Christopher Forsyth, “The Metaphysic of Nullity” Invalidity, Conceptual Reasoning and the Rule of Law, Collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare(eds.), The Golden Metwand and the Crooked Cord: Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC, Oxford.Clarendon Press, p.142, especially note 12（1998）.[iii] 《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

１、主要证据不足的；

２、适用法律、法规错误的；

３、违反法定程序的；

４、超越职权的；

５、滥用职权的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

[iv] 该条款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。

[v] 参见，沈岿：《法治和良知自由 — 行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》，2001年第4期。

[vi] 《行政处罚法》第49条规定，“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”

[vii] 当然，这种付诸阙如也可以理解成，司法解释是采取了“绝对公定力”之态度（？）。但是，“绝对公定力”本身就是对无效行政行为理论之中的一个基本内核（对无效行政行为没有诉讼期限的限制）的否定。

[viii] Cf.Christopher Forsyth, op.Cit., p.142, 144.[ix] 这种观点和大陆法的“完全公定力说”可以说是殊途同归。“完全公定力说”的真正价值在于，基于法的安定性之考虑，概无例外地推定行政行为对相对人都具有公定力，针

对行政行为效力的纷争，统统必须循着行政救济的途径解决。这也就是说，相对人不应该有什么抵抗权，不应该寻求自力救济。

[x] Cf.H.W.R.Wade, Unlawful Administrative Action: Void or Voidable?(Part I)，The Law Quarterly Review，Vol.88, pp.510-511(1967).[xi] Cf.H.W.R.Wade, “Unlawful Administrative Action: Void or Voidable?(Part I)” The Law Quarterly Review，Vol.88, pp.525-526(1967).[xii] Cf.Christopher Forsyth, op.Cit., pp.144-145.[xiii] 比如，某公民在赶往机场的路上违章，被交警处以罚款，当场收缴时没给罚款收据。假如该公民因此拒绝缴纳罚款，交警很可能要以教育为名不让他走。在赶航班与抵制违法行政之间，当事人很可能会选择放弃抵抗权。

[xiv] 不少学者在研究中都承认这样的危险之事实存在。参见，叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》，1997年第5期。参见，沈岿：《法治和良知自由 — 行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》，2001年第4期。

[xv] 关于行政强制执行体制的分析，参见，余凌云：《行政强制执行理论的再思考》，《中国人民大学学报》，1998年第4期。

[xvi] 有的情况下，也可以采取确认判决。比如像“若干问题解释”第58条之规定。

[xvii] 注意，这里只单就撤销与确认而言，不及其他。