沈阳建设工程律师宋作江：无资质建设工程的施工款纠纷

第一篇：沈阳建设工程律师宋作江：无资质建设工程的施工款纠纷

让每个人平等的提升自我宋作江律师 沈阳专业建设工程律师实务解析

沈阳建设工程律师：无资质建设工程的施工款纠纷

【核心要点】

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

【如何区分建设工程中的挂靠与内部承包？】

一、内部承包合同

建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、挂靠

挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

【低价“揽”来防水工程】

2007年11月，某建设公司经海安县政府采购中心招投标，取得 1

某中学实验楼和食堂楼顶防水工程的施工业务。原本这一工程协议的发包方和承包方都很明确，却“无端”冒出一个汪某。汪某没有以建设公司名义，而直接以自己名义展开上述工程转包事宜。谢某本无防水施工资质，闻之有活可干，积极与汪某协商揽活，最后以低廉报价取得成功。

2008年3月5日，汪某与谢某正式签订防水施工协议，约定将发包中学实验楼和食堂楼顶的防水工程承包给谢某施工。协议明确实行“包工包料”，并对防水工程的防水材料、施工方式、付款方式、安全责任和违约责任进行了约定。

协议签订后，谢某迅速组织人员和材料对中学实验楼进行了防水工程施工。因其使用的材料未按中学招标要求进行检测，施工程序也未按招标要求进行施工，导致实验楼防水工程施工结束后仍存在漏水现象。发包中学发现问题后，要求施工方停止施工，并多次联系汪某要求协商处理。由于双方差距较大，一直协商未果。后通过协商，上述中标的建设公司向海安县政府采购中心致函，决定放弃中标权。此后，发包中学通过海安县政府采购中心，另寻施工单位进行了施工。这样一来，谢某的工程款就打了水漂，并将汪某告上法院。

【工程质量决定一切】

在法庭上，原告谢某诉称：被告汪某将中学实验楼和食堂楼顶防水工程承包给原告施工，原告按要求将实验楼防水工程施工结束，而汪某却未按协议支付工程款1万元，请求法院判决汪某依约付款。被告认为：本人只是工程中标单位建设公司的代理人，非本案适

格被告。原告谢某未将案涉工程施工结束，且其已施工部分存在漏水问题，被发包中学强行停工。因原告谢某所施工防水工程未通过竣工验收，现请求法院判决驳回其诉讼请求。

海安县法院审理后认为，原告谢某与被告汪某签订的防水施工协议，因原告谢某未提供证据证明其具有承接防水工程施工的资质，其行为违反了我国法律、行政法规的禁止性规定，因此该合同归于无效。根据法律和司法解释的规定，无效工程施工合同经验收合格后，才能请求支付工程价款。本案所涉防水工程施工过程中，原告谢某没有按照建设公司与发包中学所签订施工合同的要求进行施工，所涉工程也未经过竣工验收确认是否合格。故原告谢某尚不具备请求支持工程价款的条件，其请求难以支持。遂依照《合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，驳回原告谢某的诉讼请求。一审宣判后，原告谢某不服，提起上诉。

【“包工”“包料”不可分离】

在上诉时，谢某又想到了新的诉由，他认为自己与汪某签订的协议包含了材料买卖和防水施工两个部分，材料买卖部分不受施工资质的限制，应认定为有效。故上诉要求汪某支付材料款1万元，不应受工程是否竣工验收合格的限制。

南通中院审理后认为，上诉人谢某与被上诉人汪某签订的合同明确约定“包工包料”实施防水工程，谢某提供材料和组织施工的义务不能分离、不能相互独立，施工中的材料款不能脱离工程款的结算而

单独要求支付。谢某上诉称该协议内容包含材料买卖和防水施工两个部分，其中材料买卖部分不受施工资质的限制，应为有效协议，但其观点不符合建设工程施工合同的相关规定，不予采纳。该协议违反国家施工资质的强制性要求，原审法院认定该协议无效，并无不当。本案中，谢某没有完成全部施工内容，其已完成的部分防水工程非但未经验收合格，且有初步证据证明其施工工程不合格，故谢某目前起诉要求汪某支付工程款无事实与法律依据。对于因签订无效施工合同而造成的损失，双方当事人可以另行处理。遂依据《民事诉讼法》相关规定，驳回上诉、维持原判。

第二篇：分包人无资质分包合同还有效吗-沈阳工程合同律师

辽宁卓政律师事务所

分包人无资质分包合同还有效吗-沈阳工程合同律师

工程分包合同生效应该满足很多条件，其中主体条件中，分包人应该有资质进行分包。假如分包人无资质，那么工程分包合同还有效吗?下面沈阳工程合同律师来为您简单介绍一下。

分包人无资质，合同无效

沈阳工程合同律师称，《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

沈阳工程合同律师表示，又根据《建设工程质量管理条例》，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违.法分包。

沈阳工程合同律师称，有关规定表示，承包人非法转包、违.法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

沈阳工程合同律师表示，建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用双返原则，而应适用“折价补偿”的原则，而“折价补偿”原则的适用前提建筑工程质量是否合格。

违.法分包的法律后果

沈阳工程合同律师介绍，住建部《建筑工程施工转包违.法分包等违.法行为认定查处管理办法(试行)》有明确的处罚措施：“对认定有转包、违.法分包违.法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违.法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”“对认定有转包、违.法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违.法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违.法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目”。

因此，需要注意的是：

(1)签订建筑分包合同时，审核分包人的营业执照、资质证书等证书;

(2)通过相关渠道了解分包人的商业信誉以及经营状况等。

(3)找专业律师对分包合同和分包事项把关，减少法律风险。

以上便是沈阳工程合同律师与您探讨的有关分包人无资质分包合同是否有效的问题的相关内容，如果您对此不清楚或者想更深入的了解相关内容以判断自己的案情，可随时咨询沈阳工程合同律师。

第三篇：无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效

无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

案件要旨：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案争议焦点：是否应当向方文亮支付工程款及利息。一审法院经审查认为，方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工而归于无效，但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，因而工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。二审法院经审查认为，一审法院判决并无不当，因而驳回上诉，维持原判。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

河南省马村区人民法院（2011）马民初字第52号民事判决，河南省焦作市中级人民法院(2012)焦民三终字第46号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2009年5月3日，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订了一份房屋拆除合同，工程地点马村区水采社区，造价68.5万元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮与金土地公司补签了一份合作协议书，由原告方文亮组织实际施工马村区水采社区拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工。马村区南水北调工程建设指挥部办公室对工程进行了验收，并于2009年8月26日对金土地公司拨付了工程款68.5万元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交纳了2万元工程管理费。原告方文亮给被告金土地公司提供的（2008）豫地完电4005374号完税证系虚假的，致使金土地公司为此补交税款25100.70元并受到税务机关的行政处罚，其中伪造发票和完税证处罚4000元，长期未建账处罚5000元。现原告与金土地公司就68.5万元工程款的归属产生争议，形成诉讼。

三、法院审理

一审法院认为，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同客观、真实、有效。方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应认定为无效合同。但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。

一审法院判决，一、被告沁阳市金土地房地产服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；

二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费10480元，由被告沁阳市金土地房地产服务有限公司承担。

金土地公司上诉称，一、原判认定事实错误，证据不足。1.本案争执的68.5万元工程款是我公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的《房屋拆除合同》应当工程款，公司雇佣劳务人员方文亮组织人员进行施工，2009年7月2日公司与方文亮补签的《合作协议书》时，方文亮明知该工程款归我公司所有，所以在《合作协议书》中未做约定，仅约定拆除的废旧物资归方文亮所有，抵其劳务报酬。原判认定《合作协议书》无效，判令工程款归方文亮是错误的，我公司与方文亮系雇佣关系。2.我公司委托方文亮作为代理人处理招标、投标有关事项，公司中标后，方文亮没有通知公司，偷偷进行施工，工程施工结束后，2009年6月25日左右，马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室通知我公司签订《房屋拆除合同》，进行工程验收。我公司不愿签合同，后拆迁办领导常恒光几次打电话对我公司进行胁迫，被逼无奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已结束的情况下与南水北调中线工程建设指挥部办公室补签了《房屋拆除合同》，同日与方文亮签订了《合作协议书》。原判认定方文亮借用我公司资质，以我公司名义施工显然错误。3.一审庭审中，我公司承认该工程废旧物资的收益归方文亮所有，以折抵我公司雇佣方文亮的劳务报酬，并不是折抵工程款。

二、原判适用法律错误。我公司并没有将资质借于方文亮使用，也没有让方文亮以我公司名义进行施工，更未将工程发包给方文亮，原判适用《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，是错误的。综上，原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。

被上诉人方文亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，工程款应该给我。

原审被告郭道亮辩称，其是在被胁迫的情况下，打的欠条。

根据双方当事人的诉辩意见，经征求双方同意，法院确定案件的争议焦点是：上诉人是否应给付方文亮655899.30元及利息。

针对本案争议焦点，上诉人金土地公司认为，上诉人不应支付方文亮工程款及利息。1.该工程款是上诉人和马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的拆除合同应当的工程款。2.《合作协议书》里没有约定工程款事宜，只约定废旧物资归方文亮所有。房屋拆迁合同是2009年7月2日补签的，并非标注的2009年5月3日。上诉人金土地公司提交一份新证据，2008年4月29日马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请函一张，以此证明该工程是上诉人接到马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请参加工程招投标，我公司委托方文亮参加投标。

被上诉人方文亮认为，对证据的真实性无异议，但称该邀请函是其给上诉人送去的，活也是我干的，上诉人应支付我工程款及利息，理由同一审。

原审被告郭道亮对该证据无异议。并同意上诉人的意见。

二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当，法院予以维持。依法判决驳回上诉，维持原判。

四、与本案及类似案例有关的法规索引

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？

建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》

第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程； 《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》 第八条 根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：

（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

（三）建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》

第九条 有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》

2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？ 对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

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