合资、合作开发房地产合同纠纷（5篇）

第一篇：合资、合作开发房地产合同纠纷

合资、合作开发房地产合同纠纷

【案件字号】(2005)民一终字第57号 【审结日期】 2005.09.20

重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2005)民一终字第57号

上诉人(原审原告)：重庆台华房地产开发有限公司，住×××。

法定代表人：吴胜刚，董事长。

委托代理人：董家维，重庆汇聚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司，住×××。

法定代表人：李志刚，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光百货有限责任公司，住×××。

法定代表人：贾志林，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光大酒店有限责任公司，住×××。法定代表人：贾志林，董事长。委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。上诉人重庆台华房地产开发有限公司(以下简称台华公司)与被上诉人重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司(以下简称晨光集团)、重庆晨光百货有限责任公司(以下简称晨光百货)、重庆晨光大酒店有限责任公司(以下简称晨光酒店)房屋搬迁纠纷一案，重庆市高级人民法院于2005年 3月24日作出(2003)年度渝高法民初字第12号民事裁定，上诉人台华公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年8月4日开庭审理了本案。上诉人台华公司的委托代理人董家维及被上诉人晨光集团、晨光百货、晨光酒店的委托代理人白樯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1992年9月20日，重庆上桥实业总公司(以下简称上桥公司)、重庆市沙坪坝物资公司(以下简称物资公司)与台商鲍扬波签订《合资经营重庆台华房地产开发有限公司合同书》(以下简称《合营合同》)，约定由上桥公司出资82万美元等值的人民币，占40％股份；物资公司出资20．5万美元等值的人民币，占10％股份；鲍扬波出资102．5万美元，占50％股份，共同兴办台华公司。合营期限10年，从领取营业执照之日起计算。董事会由三人组成，上桥公司、物资公司和鲍扬波三个股东各委派一名，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长的任期为三年，经委派方继续委派可以连任。董事长是合营企业的法定代表人。《合营合同》签订后，由鲍扬波任台华公司董事长。同年10月22日，中华人民共和国工商行政管理局核发了台华公司的企业法人营业执照。

台华公司成立一段时间后，物资公司将其拥有台华公司的10％股份转让给上桥公司。1994年3月30日，鲍扬波与吴胜刚(台湾人)签订《股份转让合约书》，鲍扬波将其持有的台华公司50％的股份转让给吴胜刚，吴胜刚全权委托鲍扬波代为处理台华公司的一切事宜。1994年4月1日，台华公司董事会决定由吴胜刚担任董事长，同年6月14日，台华公司报

经重庆市工商行政管理局(以下简称市工商局)变更该公司董事长暨法定代表人为吴胜刚。1996年 7月23日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与重庆晨光实业发展有限公司(以下简称晨光实业)签订股份转让合同，约定吴胜刚将持有的台华公司50％的股份以1310万元的价款转让给晨光实业。晨光实业分别于同年7月24日、8月1日，付款800万元、410万元给鲍扬波。同年7月24日，上桥公司也与晨光实业签订《股份转让合同》，将其持有的台华公司50％的股份转让给晨光实业。

1996年7月24日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与上桥公司将台华公司开发的富豪商业广场现有整栋商业裙楼依现状移交晨光实业，同时移交的还有台华公司印章。之后，晨光实业于1996年12月变更为晨光集团，并将富豪商业广场更名为晨光大厦，然后开始对其投资，增加设施、设备和装饰、装修。1998年12月2日，晨光集团以台华公司名义申领房屋所有权证，该证载明房屋用途为非住宅商场，建筑面积 15 654．741d。晨光实业受让台华公司后未变更台华公司法定代表人。

1997年，吴胜刚以原晨光实业(现晨光集团)未付股份转让金尾款100万元为由，向重庆市第一中级人民法院(以下简称市一中院)提起诉讼，请求判决股份转让无效，由吴胜刚回到台华公司继续担任董事长。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中经初字第1055号民事判决，认定吴胜刚不是台华公司50％股份的合法所有人，不具备向晨光实业(现晨光集团)转让股份的主体资格，也未履行法律规定的股份转让生效的要式法律行为，故双方股份转让无效，并认定导致转让无效的主要责任由吴胜刚承担。遂判决吴胜刚与晨光实业(现晨光集团)签订的股份转让合同无效，驳回吴胜刚的其他诉讼请求。

1999年底，鲍扬波依《合营合同》仲裁条款的约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，该会于2001年4月25日作出(2001)深国仲结字第31号裁决：物资公司与上桥公司之间、上桥公司与晨光实业(现晨光集团)之间的股权转让行为无效；责令晨光集团立即退出台华公司，归还台华公司经营管理权；台华公司董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派。因晨光集团未履行该仲裁裁决，2001年5月22日，鲍扬波向市一中院申请强制执行。同年6月4日，晨光集团向市一中院提出不予执行仲裁裁决的申请。该院经审查作出(2001)渝一中民他执字第247-1号民事裁定书，裁定：对中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(2001)深国仲结字第31号裁决第2、3、5、7项不予执行。

2001年7月19日，晨光集团以吴胜刚为被告向市一中院提起诉讼，请求判令吴胜刚返还已收取1210万元股份转让款及资金占用损失。2002年9月10日，市一中院作出(2001)渝一中民初字第437号民事判决，支持了晨光集团的诉讼请求。现该判决已生效，但因吴胜刚为台湾人无法执行。

2001年，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令上桥公司返还股份转让款 1700万元。胜诉后，晨光集团申请市一中院执行，因上桥公司无其他可供执行的财产，双方在市一中院的主持下自行达成和解协议，由上桥公司用其持有的台华公司 50％的股份抵偿股份转让款。上桥公司并书面委托晨光集团行使其在台华公司股东会、董事会的权利，并有权以股东全权代表身份参与台华公司的决策。

2001年7月，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司返还投资款 31 720045．53元。同年9月10日，市一中院以缺席审理方式，作出(2001)渝一中民初字第353号民事判决，判令台华公司返还投资款31 720045．53元。2001年9月 10日，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司给付投入的资金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席审理方式，作出(2001)渝一中民初字第550号民事判决，判令台华公司给付晨光集团投资款利息13 993 887．40元。上述两份判决生效进入执行程序时，鲍扬波方知该两宗诉讼，并向市一中院及重庆市人民检察院(以下简称市检察院)申诉。市检察院受理后，提出(2002)渝检民抗字11号和12号民事抗诉，经重庆市高级人民法院指令，由市

一中院再审。再审中，市一中院委托审计部门对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资金(含代偿债务)进行审计，并委托重庆汇通资产评估有限责任公司(以下简称汇通评估公司)对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资产进行评估。晨光集团向汇通评估公司提供的账册等评估资料含托管中心、晨光集团、晨光百货、晨光酒店的相关资料。经评估，结论为：晨光公司于1996年7月24日至2003年4月3日投入晨光大厦的设备设施的评估值为7 044 128．56元，装饰装修评估值为2417 166．06元，评估总值为9461 294．62元。

2003年12月18日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字第385号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款孳息12 750 782元，返还晨光集团代偿欠款 65万元的孳息(该款从1998年9月10日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率计付)。同日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字386号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款10 210 864．39元，赔偿晨光集团对晨光大厦的添附物损失 8 515 165．10元。上述两案均是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维以台华公司的名义参加的诉讼。两案判决后，台华公司不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理中。

一审法院同时查明：2001年2月5日，重庆市外商投资企业联合年检办公室在《重庆晚报》上发布《2000年度外商投资企业联合年检及换发营业执照、注册证公告》，要求在渝“三资”企业在同年4月30日前年检，逾期不参加年检将依法处理。同年5月15日，鲍扬波向市工商局提出变更董事长登记申请书，市工商局认为鲍扬波不是适格申请人，未予处理。同年6月8日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于 2000年度外商投资企业补办年检公告》，台华公司仍未申报年检。同年8月30日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于吊销不依法参加2000年度企业年检的外商投资企业法人营业执照的听证公告》，台华公司未参加听证。同年12月18日，市工商局作出重工商外处字(2001)313号《行政处罚决定书》，以台华公司未依法年检为由，决定吊销其法人营业执照。吴胜刚委托代理人董家维以台华公司名义不服该决定向重庆市人民政府申请复议。重庆市人民政府经复议审理认为：台华公司的法定代表人为吴胜刚，尽管台华公司原投资方鲍扬波与晨光集团之间的纠纷已经仲裁裁决，吴胜刚与晨光集团的纠纷也经法院判决，但工商登记仍为吴胜刚，吴胜刚仍为目前合法的法定代表人；在市工商局发布公告后，吴胜刚及台华公司均未向其提出年检的申请或意见，仅由鲍扬波提出变更董事长登记申请，但鲍扬波不是法定的申请人，在无董事会意见及法定代表人意见的情况下，市工商局无法作出变更董事长登记的决定，台华公司不能以内部经济纠纷为由拒绝年检。遂作出渝府复(2002)99号《行政复议决定书》，决定维持重工商外处字(2001)313号处罚决定。台华公司在收到该决定书后的法定期间内未向法院起诉，该决定书生效。

再查明：晨光实业是1995年10月由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，重庆市沙坪坝区房地产开发总公司出资 400万元组建成立的。1996年10月，晨光实业出资300万元、重庆市沙坪坝投资公司出资200万元成立重庆晨光百货有限责任公司。1996年11月25日，晨光实业出资200万元(固定资产)，晨光百货出资 100万元，成立重庆晨光大酒店有限责任公司。1996年12月，由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，台华公司出资450万元，重庆华业塑料制品有限公司出资 300万元，晨光百货出资300万元，南充金诚有限公司出资150万元，组建了晨光集团，其注册资金2000万元。1997年1月3日，台华公司与晨光酒店签订《房屋租赁合同》，约定将晨光大厦建筑面积11 000㎡的经营用房无偿租赁给晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2017年1月止。由于重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月至今，重庆市沙坪坝区人民政府区投资公司托管中心(以下简称托管中心)对重庆市沙坪坝区投资公司开办的晨光集团、晨光百货、台华公司、重庆渝东塑料厂等在内的所有企业的资产进行托管。

本案诉讼的启动是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维进行的，本案诉状无台华公司印章，法定代表人的签名是董家维代签。

台华公司向一审法院提起诉讼，请求判令：晨光集团、晨光百货、晨光酒店立即从台华公司所有的位于重庆市高新区渝洲路1号的晨光大厦房屋搬迁、腾空返还台华公司；本案全部诉讼费用由晨光集团、晨光百货、晨光酒店负担。

晨光集团答辩认为，台华公司的起诉既没有事实依据，也没有法律依据，且起诉的主体不适格，请求依法驳回其诉讼请求。

晨光百货、晨光酒店答辩认为，其不存在占用台华公司房屋之事实，在整个事件中不存在任何过错，更不应承担所谓连带清偿责任。请求依法驳回台华公司的诉讼请求。

一审法院经审理认为，本案双方当事人争议的主要问题有：1．吴胜刚能否代表台华公司行使诉权；2．台华公司是否为本案适格原告。

1．吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。理由如下：(1997)渝一中经初字第1055号民事判决认定吴胜刚不是台华公司股东，并驳回了吴胜刚要求回到台华公司担任董事长的请求。1999年底，鲍扬波以吴胜刚被1055号生效判决确认不是台华公司的合法股东为由，申请仲裁请求确认其为台华公司的董事长。仲裁裁决：台华公司的董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派，鲍扬波收到裁决书后亦没有履行委派职责。按1992年9月20日上桥公司、物资公司及鲍扬波三方签订的《合营合同》约定，合营企业的董事会由三人组成，上桥公司、物资公司及鲍扬波三个股东各委派一人，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长任期三年，经委派方继续委派可以连任，董事长是合营企业的法定代表人。也就是说吴胜刚从1994年4月1日起担任台华公司董事长到1997年4月2日任期已满，因此，台华公司从1997年4月2日起董事长的位置是空缺的。吴胜刚既不是台华公司股东，亦不是合营企业的董事会成员，担任台华公司董事长的期限已满。按照《合营合同》的约定和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，不是董事长就不是合营企业的法定代表人。虽然现工商登记台华公司的法定代表人是吴胜刚，但就其实质吴胜刚已不是台华公司的法定代表人，故吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。

2．台华公司不是本案适格原告。理由如下：1995年10月，晨光实业由重庆市沙坪坝区投资公司出资开办，1996年7月，晨光实业通过受让方式取得了台华公司 100％的股权。重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月，晨光实业与台华公司同时被纳入清理、整顿范围，台华公司已无法继续经营，且吴胜刚以台华公司法定代表人身份委托代理人董家维以台华公司名义提起本案诉讼时，台华公司的合营期限已满。对于台华公司来说法定的和约定的解散原因已经出现，应按《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十一条、第九十三条的规定和《合营合同》的约定，成立清算委员会，清偿债权、债务。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(三)项之规定，裁定：驳回台华公司的起诉。案件受理费 50元，由台华公司负担。

台华公司不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，判决支持其一审的起诉请求，或者指令异地法院对本案进行审理。其理由主要为：台华公司的营业执照被吊销后，因公司对外没有债务，故公司股东没有、暂时也不愿组织清算组进行公司的清算，且均以明示或者默示的方式认可相关的诉讼行为。台华公司具备原告的诉讼主体资格，吴胜刚可以代表或者委托代理人代表台华公司进行诉讼。根据相关法律的立法精神，吊销是引起注销的事由之一，但不等于注销，台华公司的法人资格并未消灭，吊销营业执照后的企业仍可以以自己的名义通过诉讼方式清理债权债务。从工商登记看，台华公司的法定代表人为吴胜刚，吴胜刚仍可以履行台华公司法定代表人的职责。吴胜刚代表台华公司进行诉讼，没有也不会侵害台华公司及其股东的权益。此外，现行公司法的规定中，公司解散的情形不包括公司被吊

销营业执照。吴胜刚特别委托代理人代表台华公司进行诉讼是真实合法的。在没有公司印章的情况下，吴胜刚只能以签字方式委托代理人进行诉讼，相关的委托手续已经“公证”、“认证”。因此，台华公司的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院应当作出实体判决。

晨光集团、晨光百货及晨光酒店答辩认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

本院二审查明：董家维参加诉讼的授权委托书系吴胜刚本人亲自签字认可，其诉讼授权为特别授权。本案一审的起诉状及二审的上诉状为董家维书写，其中吴胜刚的签字为董家维代签。本院在二审庭审期间就此问题如何处理征求双方当事人的意见。晨光集团、晨光百货及晨光酒店表示不再对台华公司委托代理人委托授权的真实性问题持有异议。另，双方当事人均在二审期间当庭认可台华公司的公章现由晨光集团持有的事实。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。

本院认为，本案的争议主要涉及两个问题：(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格；(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。

(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格。台华公司系于1992年10月 22日依法注册成立的企业法人，当时台华公司的董事长即法定代表人为鲍扬波。后台华公司于1994年6月14日将董事长变更为吴胜刚至今。2001年12月18日，市工商局以台华公司未依法进行年检为由，吊销台华公司的企业法人营业执照，但并未注销台华公司。台华公司作为一个独立的企业法人，其法人资格存续与否应以工商行政管理机关是否已经注销其法人资格为标准。尽管按照《合营合同》的约定，台华公司的合营期限已满，但只要其未被注销就不能否定其仍具有法人资格。吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故台华公司在被吊销营业执照后，仍然具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义提起民事诉讼。台华公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由。一审裁定认为台华公司不具备原告的诉讼主体资格，适用法律错误。

(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。按照台华公司在工商行政管理部门的注册登记，吴胜刚至今仍然是台华公司的法定代表人，在台华公司没有成立清算组织的情况下，吴胜刚可以行使台华公司法定代表人的职权。即使按照仲裁裁决的内容，鲍扬波也没有按照《合营合同》另行委派法定代表人。在双方当事人均认可台华公司公章被晨光集团持有的情况下，只要吴胜刚作为法定代表人以台华公司名义行使诉权的意思真实，且符合法律规定，吴胜刚即可以台华公司的名义行使诉权。因此，一审裁定认为吴胜刚不能代表台华公司提起诉讼的理由是错误的。此外，吴胜刚虽然没有直接参加诉讼，但其已委托诉讼代理人代其行使诉讼权利，且委托手续的真实性已得到对方当事人的认可，故本案亦不存在台华公司起诉的障碍。

综上，一审裁定驳回台华公司的起诉，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

一、撤销重庆市高级人民法院(2003)年度渝高法民初字第12号民事裁定；

二、本案由重庆市高级人民法院进行审理。

审 判 长 韩 玫

代理审判员 贾劲松

代理审判员 辛正郁 二00五年九月二十日 书 记 员 王冬颖

第二篇：合资合作开发房地产相关问题

合资合作开发房地产相关问题

发表时间:10-04-02

一、合资合作开发房地产

（一）合作开发房地产的形式

合作开发房地产有多种形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供资金、技术、劳务合作开发经营房地产，建成后进行产权分成的契约式合作建房；也包括一方以土地入股、设立项目公司合作开发房地产的项目式合作建房。与会大多数人认为，项目式合作建房与契约式合作建房纠纷解决的思路完全不同，项目式合作建房纠纷是新设立一个公司法人，可以依照公司法、公司章程等规定予以解决；而契约式合作建房由于当事人约定不明，再加上法律规定的滞后性，导致此类合作建房纠纷难以处理。与会人员讨论的主要是契约式合作开发房地产合同问题。

（二）合作开发房地产合同的性质

有律师认为，对合作开发房地产合同性质的判定是正确适用法律，解决该类纠纷的前提，对于合作开发房地产合同的性质主要存在这样几种观点：

1、合伙合同说；

2、互易合同说；

3、承揽合同说；

4、承揽合同与互易合同的混合合同说；

5、附合说。上述观点各有优劣，但都不能准确地解释司法实践中形式多样的合作开发房地产合同的性质。由于合作开发房地产合同的复杂性，其性质不能简单以某一种合同类型加以界定，应根据合作开发房地产的具体情况，结合两个标准加以判断：第一，主观标准。即通过探求合同当事人的意思表示，就不同类型的合同，分别认定合作开发房地产合同的性质。如果合同重在双方约定出资，可将该类合同归入合伙合同；如果合同重在规定由开发商为供地方完成房屋建设，并以此进行房屋与土地使用权的交换，则可归入承揽与互易的混合合同。第二，客观标准。在合同当事人的主观意思难以判断的情况下，可以依据谁是建设工程规划许可证的持有者来判定合作开发房地产合同的性质。

（三）合资合作开发房地产合同的主体

关于合资合作开发房地产合同的主体，与会人员达成了一致的意见：即不论是采用哪种方式合作开发房地产，必须要求合作一方具有房地产开发资质。

（四）合作开发房地产合同需具备的条件

大多数人认为，合作开发合同必须具备以下条件：

1、一方拥有合法的土地使用权。

2、一方拥有法律规定的房地产开发资质。

3、合同具有共享利润、共担风险的内容。对于是否必须要有共同经营的条件，还是有争议的。但与会的大多数人认为，合作开发的实质和核心是共享利润、共担风险，并不要求合作双方一定要共同经营，一方仅出地或仅出资，不直接参与经营的，不影响合作建房合同的效力。

（五）以划拨土地使用权合作开发房地产的特殊问题

1、划拨土地使用权进行合作开发的现实基础：第一，划拨土地使用权是一种有价值的财产权，因为划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时也缴纳了拆迁安置或征地补偿费用，并非完全的无偿；第二，划拨土地使用权作为一种财产权由使用权人控制和享有。

2、划拨土地使用权合作开发的实质要件：

（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权说明；（4）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

3、划拨土地使用权合作开发的程序要件：主要是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，在实际执行中已演变为将合作开发合同报土地、房管部门备案即视为批准的事

实。大多数人认为，如未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，以划拨土地使用权合作开发的合同无效。

（六）合作开发房地产所有权归属

合作开发房地产项目完成后，应由合同的哪一方原始取得房屋的所有权，是合作开发房地产中一个重要问题。有律师认为，对于合建房屋所有权的归属首先应当尊重当事人的意思自治，在合作开发合同有效的情况下，应遵从约定。如果没有约定，则应将建设工程规划许可证的持有人登记为房屋初始所有权人。但与会的市国土资源和房屋管理局季女士认为，在土地使用权人与建设工程规划许可证持有人不一致时，应将土地使用权人确定为房屋的原始所有权人。

（七）合作开发房地产合同纠纷的几种类型：

1、因违约行为引发的纠纷：

具体包括：（1）不按合同约定按时投入资金；（2）违约方不按合同约定分配房屋或者利润；

（3）一方根本违约，且无按约定投资的实力，也不愿主动退出合作开发；（4）双方或各方都有不同程度的违约行为；（5）合作一方背着另一方与他方再进行合作等等。

2、以合作开发房地产名义签订合同，但实质上不符合合作开发房地产合同的特征，而认定为其他性质的合同引发的纠纷。有法官认为，对该类合同性质的确定，关键是考察是否共担风险，而共担风险应以另一方是否在项目完成后获得收益作为判断标准。如没有共担风险的内容，则不宜认定为合作开发房地产合同，而应根据其约定分析其特征，据此判断其性质。

（八）合作开发房地产合同纠纷的处理

1、处理原则：（1）在处理合同履行问题上，应当严格遵循约定优先，适当引入公平的原则；

（2）在认定合同效力问题上，不要轻易否定合同效力，尽量减少无效合同：a、合作开发合同仅一方具有开发资质不影响合同效力；b、以出让土地使用权投资的，未经行政审批不影响合同效力；但以划拨土地使用权投资的，未经政府审批合同无效；c、土地使用权未变更到双方名下不影响合同的效力；（3）合同无效或者被解除、撤销时，应当按照房随地走的原则，合理平衡各方利益，适当考虑建筑物增值的情况，公平地返还一方投资。

2、合作开发对外产生的债务承担。对此，有两种观点：一种意见是根据合同相对性原则，认为除法律另有规定外，一方对外签订合同，即由该方承担合同义务；另一种意见认为合作开发合同具有合伙性质，应当由合作各方承担连带责任。

3、合作开发的实际面积超过规划面积的处理：（1）行政机关未对超面积部分处理或者已拆除的，法院对超面积部分不予处理。但如果因超面积建房存在损失，由有过错的一方承担损失；双方都有过错的，由双方按照过错程度分担损失。（2）在经过有关行政机关处理后，超面积部分通过补办手续已成为合法房屋，如果一方擅自违反规划增加面积，且对超面积部分未约定分配比例的，可按合同约定的原分配比例分割超面积部分。

二、建设工程价款法律问题

（一）建筑工程垫资款的合法性问题

1、关于建设工程垫资款的法律属性。对此，理论界一直存在较大争议，有借贷说、买卖说、契约说等。在研讨中，有律师从垫资款使用主体之间的关系和垫资款的用途进行分析，认为垫资款的法律属性应当是一种特定“借款”，即指定用途的借款。关于企业间借贷，目前仅有几个司法解释强调违反有关金融法规应属无效，但并未指明违反了哪部金融法规。而根据《合同法》及其司法解释，若没有违反法律、行政法规的强制性规定，则不能认定合同无效。因此，仅凭司法解释便判断企业间借贷无效缺乏法律依据。

2、垫资施工合同的效力。有律师从五个方面阐述了垫资条款的有效性：（1）垫资施工不违反法律的禁止性规定；（2）垫资施工是市场经济发展的内在需要；（3）垫资施工与拖欠工程款无关；（4）垫资施工与拖欠民工工资无关；（5）最高法院《关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律若干问题的解释》征求意见稿第四条确立了垫资合同的有效性。与会的市建委建管处张处长从建筑行业管理的角度谈了对垫资条款效力的认识。她认为，建设部的行政规章是严禁垫资的。因此，实务中建管处对签订有垫资条款的施工合同不予登记备案。

（二）建设工程款优先受偿权的性质。

理论界对建设工程款优先受偿权的性质争议较大。主要有以下几种观点：留置权说、法定抵押权说和优先权说。在研讨中，大部分人认为留置适用于动产，所以建筑工程款优先受偿权不是留置权；根据《担保法》规定抵押权经登记才能成立，建筑工程价款优先受偿权不需登记便可成立，也与《担保法》的规定相悖；从各方面来看，将建筑工程价款优先受偿权定性为法定优先权较为合适。

（三）优先受偿权效力所及的标的物之范围

有法官认为，根据《合同法》第286条文义理解，承包人行使建筑工程价款优先受偿权时，其权利指向的标的物应当是承包人工作所附的发包人的不动产。具体说来，有下面几层含义：第一，不动产不仅限于房屋，还包括隧道、桥梁、纪念碑、引水设备等；第二，第286条位于《合同法》建设工程合同一章，对建设工程合同应当作狭义解释，仅指施工合同，排除了勘察、设计合同适用优先受偿权的情形。建设工程施工合同包括建筑工程施工合同、建筑安装工程合同以及装饰工程合同。但有律师认为，建设工程合同包括施工、勘察、设计合同，这几类合同也应适用优先受偿权；第三，该不动产须为工作所附，若未凝结承包人劳动的发包人的不动产不得成为优先受偿权的标的物。工作所附的不动产，如果是建筑工程，应当包括建筑物本身，至于是否包括该建筑物所附的土地，则视具体情况而定。通常建筑施工合同实行总包，含基础工程或“三通一平”工程，如地基凝结了承包人的劳动，优先受偿权当然应该及于建筑物所附土地。如果地基由其他人与发包人签订施工合同并进行施工，不是主体工程承包人施工，则主体工程承包人对土地使用权不得享有优先受偿权。但若是对建筑物进行重大修缮，或者对建筑物进行装饰，由于修缮工程和装饰工程附着于建筑物，其并未对土地进行施工，那么优先受偿权只能及于建筑物本身，而不能及于土地使用权。当然，由于建筑物与土地相互依存、不可分离的关系，在拍卖或折价时应当整体拍卖，扣除相当于土地使用权的价款后，承包人只能就扣除后的余额优先受偿；第四，只有最初就属于发包人的不动产才能成为优先受偿权的标的物。

（四）严格把握《批复》规定顺位的适用条件

有法官认为，法释（2002）16号批复打破了传统民法理论中物权优于债权的原则，大胆突破了作为民事基本制度的《担保法》的有关规定，给司法实践带来了如何协调《合同法》、《担保法》及其司法解释与《批复》之间关于建筑工程价款优先受偿权、抵押权与买受人权利的优先性冲突的困惑。为此，应当在遵从《批复》规定的优先顺位框架下，严格把握其适用条件，以合理平衡多种权利冲突时各方的合法权益。

1、必须是存在于建筑工程之上的多种权利发生冲突时才能适用。消费者向银行按揭贷款用于购买期房或现房，在银行向开发商付清剩余款项后，消费者以预购商品房或取得的现房向银行设定抵押的情形，消费者的权利不能对抗银行的抵押权。

2、建筑工程款已完全清偿时不能适用《批复》规定的顺位。因为《批复》是针对建筑工程款优先受偿权而制定的，当建筑工程款已清偿时，为了消弥《担保法》与《批复》的矛盾，就应当适用《担保法》的有关规定。

3、当事人虚设商品房买卖合同不适用《批复》规定的顺位。

4、建筑工程合同无效，如果发包人存在重大过错的，承包人不能因为他人的过错而承担责任，其仍然应当享有优先受偿权；如果是由于承包人有重大过错，如未取得资质证书或者超越资质等级，或者借资质承揽工程的，承包人不享有建筑工程款优先受偿权。但对于工程款中承包人应当支付劳动者的人工费，承包人对这部分主张优先受偿权的，从保护劳动者生存权的角度，应当予以支持。

5、商品房买卖合同无效或者被撤销、解除的，消费者请求开发商返还房款的债权不得优先于承包人的建筑工程款优先受偿权。

（五）消费者的概念辨析

法释（2002）16号批复所称的“消费者”，应当按照《消费者权益保护法》中的“消费者”定义去理解。即指为生活消费需要而购买商品房的公民。但如果是单位为职工消费需要购买商品房的，虽然名义上是单位作为购房人，但实质是为职工生活消费，在查证属实的情况下，可以按购房消费者对待。

（六）预售合同登记是否是优先保护消费者权利的条件

《批复》未将进行预售合同登记作为优先保护消费者的条件。有法官认为，《批复》的出台是为了解决一些遗留问题，虽然《批复》的规定并不合理，但在没有新的司法解释颁布前，只要具备消费者身份，在交清了商品房买卖合同约定购房款本金总额的全部或者大部分（50％以上）款项后，即使未办理商品房预售合同登记，消费者请求交付所购房屋的权利仍能对抗建设工程承包人的工程价款优先受偿权。但确有证据证明开发商与消费者虚构预售合同的除外。

（七）承包人主张优先受偿权的工程款范围

《批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”有法官认为，本条的建设工程价款是不完全列举，并不仅指工作人员报酬、材料款等实际支付的费用。根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，工程款应当包括直接费、间接费、利润和税金，由这几部分组成的工程款都属于优先受偿的范围。对于承包人垫资的情形，硬垫的实质是企业借贷，承包人请求返还硬垫款的债权不享有优先受偿权。承包人软垫如已物化为建筑工程的，对于已物化的垫资款也应当优先受偿。但也有律师认为，只有工作人员报酬、材料款等实际支付的费用才属于优先受偿的范围。

（八）实现优先受偿权的程序

目前司法实务中对此争议较大，主要有两种观点：一种观点认为，优先受偿权关涉相关当事人的重大利益，且属于当事人的实体权益，宜通过诉讼确认，经由两审终审可以充分保障相关当事人的实体利益；另一种观点认为，《合同法》第286条赋予了当事人直接向法院申请拍卖建筑工程的权利。建筑工程款优先受偿权可不经诉讼确认，而由当事人直接向执行机构申请拍卖，由执行机构组织听证后确认。

（九）行使优先受偿权的时间

《批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，从建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”大多数人认为该规定不太合理。实践中，常有工程已竣工，但双方未办完结算，也即工程款数额还未确定，对工程款的支付也没有发生争议。《批复》要求竣工后六个月内行使权利有些不妥。建议修改为“结算后六个月”。

（十）分包人代位权

建筑工程实行分包的，根据合同相对性原则，仅总承包人才对工程享有优先受偿权。但若分包经发包人同意，且三方签定合同，约定分包人直接与发包人结算的，可认定分包人对分包部分享有优先受偿权。为保护分包人利益，在总承包人怠于行使权利损害分包人利益的情况下，分包人可享有代位权。

（十一）关于溯及力

《合同法》于1999年10月1日施行，根据法不溯及既往的原则，《合同法》施行之前竣工或者停工的建筑工程款不享有优先受偿权。1999年10月1日《合同法》施行之前开工，《合同法》施行之后竣工或停工的，1999年10月1日前，该工程设定抵押权的，承包人的优先受偿权不能对抗合法有效的抵押权；如果该工程没有设定抵押权，承包人对建筑工程享有优先受偿权。

第三篇：谈合资、合作开发房地产经营合同纠纷处理中的法律问题

谈合资、合作开发房地产经营合同纠纷处理中的法律问题

作者：徐金琪 日期：10-03-09

合资、合作房地产开发经营在房地产开发中普通的存在，原因是因为房地产开发经营投资很大，往往是有地的一方缺少资金，而资金充裕的一方又由于无地或者无项目，因此双方可以进行合资、合作开发。但是由于房地产资金投入很大，开发周期较长，合资、合作的双方会因种种原因如资金问题、相关手续问题等，在合同履行过程中产生纠纷，且纠纷复杂。它的复杂性在于以合资、合作开发经营房地产合同的名义形成的合同有多种选择，而由此带来的问题是双方的合资、合作的合同性质认定上复杂，进而在法律上对双方的合资、合作合同的效力的认定上也复杂。在司法实践中，对被确认无效的合资、合作开发经营房地产合同的实体处理上也有不同的看法。对此，笔者结合实际工作，谈谈有关合资、合作开发经营房地产合同纠纷处理中的法律问题。

一、合资、合作开发经营房地产合同的概念

在房地产开发实践中有很多合同是以“联建、合建”房屋的名义签订的，现实中这些合同形式繁多。但是归纳起来大致有下面几类：

(1)一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。

(2)一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。

(3)一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。

(4)一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。

(5)一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。

上述几类的合同名义上都冠以“联建、合建”房屋，但实质上只有第(1)类属于联建或者合建房屋。这类合同的性质、效力认定比较复杂，下文重点阐述。而第(2)类属于借贷合同，这类合同因违反国家金融法律、法规的规定而无效。第(3)类合同则属于租赁合同，严格的说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金。这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定应属有效。第(4)类属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，也应属有效。第(5)类属于房屋买卖合同。因此对冠以“联建、合建房屋合同”，我们应该从合同的双方在合同中的约定权利义务关系，对合同的性质加以认定。以区别是真正的合资、合作开发经营房地产合同关系，还是其它法律关系的合同。本文所讨论的是属于真正的合资、合作开发经营房地产合同关系中法律问题。

二、合资、合作开发经营房地产合同的法律性质

关于合资、合作开发经营房地产合同的法律性质问题，要谈及两个方面，第一、此类合同属于什么性质的合同。第二、此类合同的内在的本质特性是什么。

先谈第一个问题。《中华人民共和国合同法》对合同进行了分类，而合资、合作开发经营房地产合同在该法的分类中无法归属。法学理论界对此类合同的属性有多种看法：有的说属于承揽契约，把合建的房屋归属出土地方的部分看成是出资方承揽的定作物，把出资方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的报酬。笔者认为：这种看法不符合承揽合同的法律特征，承揽合同中的定作物只要不是违禁物，该合同无须有关部门审批即可有效，而合资、合作房地产开发合同应当经有关部门审批后方可有效，这是其一，其二承揽合同中的承揽人承担定作物的灭失风险，而合资、合作开发经营房地产合同的双方当事人对合作的项目是按

约承担责任。有的说属于互易契约，认为合资、合作的双方分别出资和出地，也相应获取所得的利益。

笔者认为，在所有的合同中，除赠与合同外，其它的合同关系都是互易的，因此把合资、合作开发经营房地产合同归属互易契约没有表述出合资、合作开发经营房地产合同本身特有的属性。

有的说属于联营契约，出地方和出资方联合经营，共同完成房地产的开发，按约取得各自的利益。

笔者认为：联营契约的很多特征与合资、合作开发经营房地产合同的特征有相似之处，但是联营契约的法律特征之一是共同经营。而合资、合作开发经营房地产合同的出地方可以不参加项目的经营管理，这与联营契约有区别。有的说属于合伙契约，认为一方出地，一方出资，共同开发，共享利益。双方之间是合伙关系。笔者认为：合伙法律关系有个重要的法律特征是合伙人之间对外承担无限连带责任，而合资、合作开发经营房地产合同关系的双方不是合伙人之间的关系，对外不承担无限连带责任。比如出资承建方如因该工程有债务，债权人是不能向出地方主张该债务，应由出资承建方承担债务。关于合资、合作开发经营房地产合同的属性归类还有其它的说法，如折中说、混合说，不定说，等等。折中说和混合说是把某两类合同中符合合资、合作开发经营房地产合同性质的属性部分折中和混合起来。如买卖与承揽混合契约说。不定说是认为不能把合资、合作开发经营房地产合同归于现有的有名合同或契约的类别中，因为合资、合作开发经营房地产合同有其自身的特性，归于其它合同或契约类别中去，既不能与其它合同或契约的特征准确区分，又不能鲜明地体现本身的特殊性。笔者认为：对合同的性质的分析和归类目的在于准确地认识合同的法律特征，不同类型的合同的法律特征具有其自身的特殊性，对合同的主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。

因此对合资、合作开发经营房地产合同在考察其与哪类合同相同或归于哪类合同时，就应该首先要分析合资、合作开发经营房地产合同自身的特殊性，这类合同对主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件的要求(主要是指合资、合作开发经营合同和土地使用权的转让要经有关部门的批准)与其它类型合同的区别。这也是本节文章所提出的第二个问题：合资、合作开发经营房地产合同的内在本质特征是什么?

当然所有的合同都涉及到主体，客体，权利和义务以及合同生效要件的要求等方面的问题，在这里把合资、合作开发经营房地产合同同其它各种类型合同就上述几个方面问题一一比较是无法穷尽的。所以笔者先谈谈合资、合作开发经营房地产合同的主体，客体，特别是合同生效要件方面特殊性，对这些特殊性有了较多的了解，也就对此类合同的本质特征有了进一步的理解，也就能将此类合同与其它类型合同区别开来。

首先，关于合资、合作开发经营房地产合同对主体资格是有严格要求。这里有必要把房地产开发与房地产开发经营的概念搞清楚。房地产开发与房地产开发经营是有区别的，房地产开发是指依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。这是《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款明确的定义。而房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。这是国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条明确定义的。因此房地产开发和房地产开发经营是有区别的，两者对主体的资质要求是不同的，前者不一定要求具有房地产开发经营资格，如果有国有土使用权的企业自建房。而后者就要求具有房地产开发经营资格。最高人民法院在《民事案件案由规定》中把合资、合作开发房地产合同纠纷归属于房地产开发经营合同纠纷中，所以合资、合作开发经营房地产合同中对主体的资格是有要求的，至少要求一方当事人具有

房地产开发资格，但实践中经营有把具有房屋预租性质的自建房(非商品房)合建合同纠纷当作房地产开发经营合同纠纷，而要求自建房合建合同的一方当事人具有房地产开发经营资格，就是因为没有把房地产开发与房地产开发经营区别开来。由于合资、合作房地产开发经营合同是属于房地产经营性质的合同关系，必然涉及到转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。我国房地产法律法规对开发经营房地产是有主体资格要求的，因而合资、合作开发经营房地产合同的当事人一方必须具有房地产开发经营资格，这是对此类合同的主体资格要求。房地产开发经营涉及到国家的重要产业，对国民经济有重要影响，资金投入量很大，最重要的是涉及到土地资源的利用，所以国家对房地产开发经营的资格是有严格的要求，不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经营。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二章就此有特别规定。而自《中华人民共和国合同法》颁布后，对合同的主体资格要求绝大多数合同没有特别要求，在这一点上，合资、合作开发经营房地产合同与其它类型合同是有区别的。

其次，合资、合作开发经营房地产合同涉及到土地使用权的变更问题，我国的国有土地所有权是国家，房地产的开发经营必须依法办理土地使用权的出让手续，农村集体土地必须依法办理征用手续收归国有后，再依法办理出让手续后才能进行房地产经营开发。我国的土地资源人均计算是比较匮乏的，所以国家严格控制土地的使用，取得土地使用权要经过严格审批。对划拨取得土地使用权的土地不容许开发经营房地产，对经出让取得土地使用权的主体和土地用途也必须经过严格审批，所以对以出让方式取得土地使用权的主体与他人合资、合作开发经营房地产，不论是按约取得房地产的份额，或者按约取得房地产的收益，其本质均要涉及到土地使用权的转让，因此国家必须对此类合同及涉及到的土地使用权的变更进行严格管理，只有经过国家主管部门的批准，此类合同才是合法有效的。这也是此类合同与其它多数一般民商事合同不同的地方，也可以说这是此类合同与其它多数一般民商事合同具有不同的法律特征和本质属性。所以合资、合作开发经营房地产合同的法律特征和本质属性是经国家主管部门批准，依法以出让方式取得土地使用权的一方以土地作为投资与有房地产开发经营资格的另一方联合进行房地产开发经营，依约取得房地产份额或利益，并依法办理变更土地使用权手续。对合同的主体资格有严格要求和对合同的有效性有严格的行政审批制度。

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应

当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1.因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格;

2.因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

3.因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

4.因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续;

5.因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

6.因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

所以，在司法实践中要严格审查此类合同的合法性，在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。当然在《中华人民共和国合同法》颁发后，为了繁荣发展房地产业，鼓励和保护合同交易的安全，对民商事合同的效力，采取了相对宽松的态度，只要不违反法律、法规的强制性的规定，都视为合法有效，甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同，只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。

最后，在对无效的合作、合资开发经营房地产合同的处理上，司法实践中也存在不同的认识，有的人认为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对如何处理无效合同有明确规定，原则上应按相互返还，按各自的过错承担损失来处理。还有的人认为虽然最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定，但这规定在《房地产管理法》施行后就不应适用了。笔者认为这两种看法是欠妥的。理由是这样处理会显失公平，因为对此类无效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有权，给予出资方一定的经济补偿，而这种补偿仅仅是资金的利息形式，对出资方是不公平的。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》对类似的无效合作合资开发经营房地产合同如何处理并无明确规定。所以从公平的角度出发对此类无效的合同处理应当按最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定办理。对此在2003年3月的全国民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长黄松有也谈及到这个观点。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五

十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1.因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格;

2.因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

3.因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

4.因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续;

5.因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

6.因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

所以，在司法实践中要严格审查此类合同的合法性，在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。当然在《中华人民共和国合同法》颁发后，为了繁荣发展房地产业，鼓励和保护合同交易的安全，对民商事合同的效力，采取了相对宽松的态度，只要不违反法律、法规的强制性的规定，都视为合法有效，甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同，只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。

最后，在对无效的合作、合资开发经营房地产合同的处理上，司法实践中也存在不同的认识，有的人认为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对如何处理无效合同有明确规定，原则上应按相互返还，按各自的过错承担损失来处理。还有的人认为虽然最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定，但这规定在《房地产管理法》施行后就不应适用了。笔者认为这两种看法是欠妥的。理由是这样处理会显失公平，因为对此类无效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有权，给予出资方一定的经济补偿，而这种补偿仅仅是资金的利息形式，对出资方是不公平的。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》对类似的无效合作合资开发经营房地产合同如何处理并无明确规定。所以从公平的角度出发对此类无效的合同处理应当按最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定办理。对此在2003年3月的全国民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长黄松有也谈及到这个观点。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

第四篇：合资合作开发合同(中药材)

合资合作开发合同

项目名称： 项目地点：

项目合作方（甲方）： 项目合作方（乙方）： 签订时间： 签订地点：

合资合作开发合同

甲方 : 住所(地址)法定代表人: 职务: 乙方: 住所(地址): 法定代表人: 职务: 甲、乙双方投资人(以下简称“共同投资人”)经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，双方本着互惠互利的原则，就甲、乙双方合作投资 项目（以下简称该项目)事宜达成如下协议，以共同遵守。第一条 项目概况

l、该项目位于。项目主要包括甲方在该项目中主要负责。项目具体情况，以甲方所签项目合同(见附件一)为准。第二条 共同投资人的投资额和投资方式

1、乙方在该项 目 中出资 万 元占该项 目投资总额按照项目完成后项目结算所占实际比例，按照所在项目实际比例股份进行分红。乙方在签订本协议后将全部资金打入乙方约定的账户，乙方应当保证投资资金的合法性。

2、甲方应当将乙方投资的全部资金用于该项目的建设。并制作资金使用明细表，方便乙方查询。

3、乙方应当在约定时间内将该项目所需资金分期转入双方在银行开设的账户，开户银行为 银行，银行账户名为，账号为 第三条 利润分享和亏损分担

甲、乙双方约定，在该项目中取得最终结算利润总额时，该项目 所取得最终结算利润总额，按照甲乙双方所投入资金的份额和项目结算所占比例进行利润分成。四 第四条 事务执行

1·甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务； 2·乙方指派乙方人员 有权检查、参与日常事务的执行情况，甲方有义务向乙方投资人报告共同投资的经营状况和财务状况;3·甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人按比例承担;第五条 投资的转让

1·共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意;2·共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人;3·共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。第六条 其他权利和义务

1·共同投资人不得私自转让或者处分共同投资该项目的份额;2·共同投资人在该项目在建期间，未经其他投资人同意不得转让其投资份额;3·在该项目未完成之前，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额;4·该项目不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。第七条 项目结算

1、甲方在该项目全部建完后的 日通知乙方参与结算。在结算中甲方应当按照乙方要求提供结算所需材料。

2、甲乙双方在结算中采取 方式结算(具体结算方式见附件)，未经双方认可结算盈余，任何一方不得分配该项目资金。第八条 人事安排

1、在该项目建设过程中，项目的总负责人由 方派人担任，其他主要负人由双方共同协商派遣。

2、项目实际施工人，由双方协商选择。第九条 合同解除、终止条件

1、双方协商一致可以解除本协议;

2、一方不履行义务，经另一方催告在合理期间内仍未履行的，另一方可以解除合同。协议解除后，应当承担赔偿和违约责任;

3、本协议解除或协议履行完毕后，本协议即终止;

4、协议解除、终止后，双方按照本协议约定享受权利承担义务。第十条 违约责任

1、双方在履行本协议时，如有出现违约，愿意按照该项目标的总额的 10 %向对方支付违约金。在支付违约金后，如守约方如要求继续履行的，违约方还应当承担继续履行本协议的义务。

2、如因由于违约方造成守约方损失的，违约方还应当赔偿守约方的实际损失。

3、本协议所说的损失，包括但不仅限于履行本协议所造成的实际损失和履行协议后的预期利益。第十一条 甲方与乙方就本合同履行中涉及各类通知、协议等文件及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书送达时的送达地址及法律后果约定如下

1、甲方确认其有效的送达地址为 ； 电话：

2、乙方确认其有效的送达地址为 ；电话：

3、双方确认上述送达地址适用范围包括非诉范围包括非诉讼时的通知、协议等文件及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书的送达，同时包括争议进入仲裁、民事诉讼程序后的一审、二审、再审和执行程序。第十二条其他

1· 本协议未尽事宜由共同投资人协商一致后，另行签订补充协议，重新补充的协议与本协议具有相同效力。

2· 本协议经全体共同投资人签字盖章后即生效。本协议一式肆份，共同投资人各执贰份。

甲方：

乙方：

法定代表人: 法定代表人:

年 月 日 年 月 日

第五篇：房地产合同纠纷

民事答辩状

答辩人 山东XXX房地产开发有限公司 住所地山东XXX路东

法定代表人 XXXX，董事长。

XXXX建设工程公司诉山东XXX房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，业经贵院立案受理，现山东XXX房地产开发有限公司，根据事实和法律，答辩如下：

一、原告要求答辩人支付工程款与各项损失计1050万元，与客观事实严重不符；答辩人已按照合同约定、工程施工进度足额支付工程款。

答辩人开发的XXX花园小区一期建设工程项目，经公开招标确定原告为标段三（4＃、5＃、6＃、14＃、15＃、16＃、17＃楼）的中标人，中标价为18900282元，大写：壹仟捌佰玖拾万零贰佰捌拾贰元整。

原被告双方于2008年5月10日签订工程施工《补充协议书》，约定由原告承建XXXX路东、XXX路以北XXX花园XX县装饰建材市场、商住楼，建筑面积约26586㎡，投资总额1950万元，承包内容为土建、水、电、暖、外墙保温（不含门、窗、内外墙涂料），施工质量标准等级必须达到国家新标准合格工程。工程款支付方式明确约定“

1、本工程施工完成至二层封顶支付工程款总造价的25﹪，返还押金贰拾-1-

伍万元整。

2、主体工程封顶支付总造价的20﹪，返还押金贰拾伍万元整。

3、待内外墙体装饰抹灰完工，再支付总造价的20﹪，返还押金贰拾伍万元整。

4、以栋号为单位工程竣工验收合格后再支付总造价的15﹪，并退还全部保证押金。

5、竣工综合验收合格后，余款在乙方提交竣工结算资料，审计通过后，一周内支付到总工程款的95﹪，除按其《法规》规定预留质量保修期内的保证金5﹪以外，其余工程款一次性付清。

6、保修期满后经验收合格后付清全部余款。”。

由于原告在承建XXX花园装饰建材市场、商住楼项目过程中，多次延误工程项目进度，答辩人为提高开发效率，多次体谅原告，并应原告的请求，多次以借款形式支付原告材料款、民工工资、工程款等各类款项，计1600多万元；并代原告支付施工及原材料款项近300万元，共计1900余万元。

目前，XXXX花园装饰建材市场、商住楼项目尚未进行综合验收，根据《补充协议书》约定，至以栋号为单位工程竣工验收合格，答辩人应付原告总工程款的80%，即1560万元。答辩人按《补充协议书》、工程施工进度支付原告工程款数额，已远远超过80%的付款比例。上述事实，由原告为答辩人出具的收据等证据为证。

二、原告诉讼请求不符合法律规定，依法应予以驳回。原告于2010年3月29日向贵院起诉答辩人，声称其“为全面履行协议，艰难施工，所施工工程经验收合格并及时将

竣工结算资料交付被告，被告仅支付部分工程款，对下余款项迟迟不予支付”。原告所述事实，严重脱离实际。答辩人不拖欠原告任何到期工程款。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”现原告对答辩人的诉讼请求不具备任何事实与理由，依法应予以驳回。

综上所述，答辩人已按合同约定、工程施工进度足额支付原告工程款，原告诉讼请求明显缺乏事实基础，严重不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，恳请贵院依法予以驳回。

此致

XXXXX人民法院

答辩人 山东XXX房地产开发有限公司

法定代表人 XXXX，董事长