第一篇：合同法司法解释2 曹守晔(最高人民法院高级法官)
历时八年的重要司法解释——《合同法》解释
（二）曹守晔
随着社会环境的变化、形势的发展和审判实践的进一步深入，新情况新问题不断涌现。在这样的情势下，经过多方调查、深入研究、反复论证，在广泛征求社会各界意见的基础上，最高人民法院起草颁布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》。因此，此次司法解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，是最高人民法院不断提高为民意识、与时俱进的集中体现。
为体现民意，服务大局，助推法律，应对危机，最高人民法院日前颁布实施了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》。
一、合同法解释
（二）出台的背景
1、形势背景
当前，根源于美国的国际金融危机仍未见底。总的来看，国际金融动荡有可能持续较长时间，世界经济也有可能经历较长的低迷和调整期。受国际金融危机爆发、扩散和蔓延的冲击与影响，保持我国经济平稳较快发展的任务异常艰巨。经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可能转化为各类案件进入司法领域，各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。
针对当前民事审判工作所面临的经济形势，最高人民法院以做好国际金融危机司法应对工作为重点，努力实现“为大局服务，为人民司法”。王胜俊院长在2009年3月17日最高人民法院召开学习贯彻“两会”精神大会上要求必须突出司法服务的重点。要紧紧围绕“保增长、保民生、保稳定”的大局，努力促进经济平稳较快发展，维护社会和谐稳定。在全面做好各项审判工作的同时，对某一时期带有普遍性的问题和案件，要有针对性地提出司法对策。当前首要任务是为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务。要深入研究新情况，及时提出有效的处理办法，特别是对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等，要进行细化研究，实行分类指导。前不久，他亲自主持审判委员会，讨论通过了起草研究工作历时8年的重要司法解释：《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》。该解释的出台，是最高人民法院今年第二季度的工作要点之一，也是最高人民法院为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。
合同法颁布之初，对《合同法》实施的过程中和审判实践中出现的急需解决的新问题，最高人民法院制定了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（一）》。经过近10年司法实践的检验，证明该解释是完全符合审判实践需要的，该解释的颁布实施，一方面大大推动了《合同法》的实施，维护了《合同法》的效力和尊严，另一方面，也为各级人民法院公正高效审理合同纠纷案件，提供了明确具体的法律依据。然而，随着社会环境的变化、形势的发展和审判实践的进一步深入，新情况新问题不断涌现。在这样的情势下，经过多方调查、深入研究、反复论证，在广泛征求社会各界的意见的基础上，最高人民法院起草颁布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二》。因此，此次司法解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中的梳理和应对，是最高人民法院不断提高为民意识、与时俱进的集中体现。
2、起草指导思想
《合同法》解释
（二）自2000年初开始起草，始终坚持解释的如下指导思想：
（1）注重解释的合法性。以合同法为基本依据。《合同法》解释
（二）以合法性为基本前提，同时重视增强为大局服务的针对性和有效性，紧紧围绕“保增长、保民生、保稳
定”的工作大局，努力促进经济平稳较快发展，维护社会和谐稳定；重视增强司法解释的效果，着眼于从根本上化解矛盾，多做调解、协调、和解工作，努力争取案结事了。
（2）注重解释的实践性。问题源于司法实践、解释运用服务于实践。《合同法》解释
（二）问题设定均来自实践，来自高级人民法院，来自社会各界。解释（送审稿）注重设定条款的针对性和可操作性。注意总结各级人民法院审理合同纠纷案件的经验，吸收以往行之有效的司法解释的成果。避免条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行。
（3）注重解释的理论性。以合同法原理为指导，注意吸收最新的法学理论成果，同时密切结合我国具体国情和司法实践，注意理论的创新，同时避免有立法性质的或者过于超前的内容。
（4）注重解释的同一性。在坚持从我国国情出发，从当前的实际出发的前提下，充分考虑经济全球化和社会主义市场经济的特点，注意吸收国外立法例和判例之精华，参照国际公约，譬如《国际货物销售合同公约》，兼顾国际惯例，譬如《国际商事通则》等。
（5）根据中央司法体制和工作机制改革决定和最高人民法院“三五”改革纲要的要求，尽可能避免立法性内容，尽可能地避免创设规范性质的条款。避免大而全，强调司法解释的合法性、司法性和务实性。
二、合同法解释
（二）的特点
1、发扬司法民主 充分吸收民意
在内容上，在司法解释的整个起草过程中，广泛征求意见。特别注意民意沟通，充分体现了民主性。
为了增强司法解释的针对性，起草工作小组除了在参与合同法立法过程中注意搜集立法遗留或者遗漏的问题以外，1999年9月、10月，最高人民法院先后以法办（1999）186号通知和法研［1999］118号通报要求各高级人民法院报送实施合同法司法解释有关问题材料。在归纳、概括各高级人民法院所提问题的基础上，我们对确有解释必要的问题提出初步意见，并于1999年11月起草出试拟稿。
根据最高人民法院党组2000年第一号《关于春节以前要重点抓好的几项工作》的要求，起草工作小组持关于合同法解释
（二）（试拟稿），先后征求了海南、广东、云南三省地方人民法院、银行、学者及有关行业部门的意见，山东、安徽省高级人民法院及有关行业部门的意见，北京律师协会部分律师的意见，中国人民银行及各商业银行总行法律部门、国家外汇管理局的意见，江苏、江西省高级法院的意见，北京市三级法院审判人员的意见，国家法官学院院长班部分学员的意见，王家福、、江平、梁慧星、王利明等学者的论证意见，全国人大常委会法制工作委员会民法室的意见。
在征求意见过程中，广泛吸收民意。譬如曾经听取了中华全国律师协会、北京律师协会部分律师的意见。司法解释第五条关于“当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”的规定则是来源于河北省一位律师的建议。该建议在实践中确实存在而且有规定的必要性，我们把这些来自民间的建议在充分调查研究的基础上进行吸收，体现了司法解释的民主性与人民性。关于债务清偿抵充顺序也是根据一个高级人民法院和北京一位律师的建议拟定的条款。
2、坚持能动司法 维护交易安全
前不久，最高人民法院奚晓明副院长提出能动司法的理念。金融危机引发的矛盾纠纷不少都转化为各类诉讼纠纷案件进入司法领域，并给人民法院的审判、执行工作带来新的挑战。在金融危机的司法应对方面，人民法院坚持能动司法的理念，积极维护国家金融安全。主要发达国家的历史经验和我国参与全球经济竞争的现实需求表明，积极的司法治理政策是支持政府实施应对危机各项战略的重要保障。特别是在当前国际金融市场急剧动荡，全球金融危机对金融机构、金融市场甚至实体经济产生巨大影响的形势下，司法审判在保障和服务
金融业健康稳定运行方面的职能作用更显重要。据统计，2008年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升19.07%,合同案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。今年1-3月，四川省全省人民法院执行案件飙升，合同纠纷执行案件与2008年比上升30.1%。
3、坚持解释语言大众化
在不会产生歧义的前提下，尽可能通俗易懂，言简意赅。对于人民法院工作来说，人民群众永远是第一位的。司法解释既有为审判人员裁判案件提供法律依据的作用，也有宣传法律、教育群众的意义。加强民意沟通，只能运用人民群众容易理解、便于理解、听得清楚、看得明白的语言。这也是司法解释工作把群众呼声作为第一信号，把群众需要作为第一选择，把群众满意作为第一标准的具体体现。譬如解释第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。这里用“有订立合同意愿的”代替“有合意的”，第五条用“当事人在合同书上摁手印的”代替“当事人在合同书上捺手印的”。
三、解释主要内容
《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》主要涉及合同法的五大问题，共计30个条文。主要针对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作了解释。综观此次司法解释，彰显了司法解释的指导性和针对性，及时吸收了司法实践中的积极成果和成熟的理论，反映了最高人民法院始终坚持“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务、为人民司法”的工作主题，形成了富有时代特色的几个“亮点”。
1、缔约过失责任
在合同的订立方面，明确缔约过失责任的相关范围。依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。于此情形，另一方当事人可以请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，尽可能地维护合同关系的稳定。其因此遭受的损失可以向相对方请求赔偿。当前，我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，仍有相当数量的合同需要批准或者登记生效。在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。
2、维护合同效力
在合同的效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效的态度。譬如，对合同的必备条款从宽认定，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，对格式条款无效的从严掌握。效力上采取从宽认定，可以在最大程度上尊重当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。
3、规范裁量权的行使
2009年3月17日下午，最高人民法院召开学习贯彻“两会”精神大会。最高人民法院党组书记、院长王胜俊强调，要认真学习贯彻“两会”精神，更加重视规范司法行为、维护司法公正；继续坚持调解工作合法、自愿原则，确保调解过程和结果符合法律规定，符合当事人意愿；要继续规范裁量权的行使，继续推行典型案例指导制度，强化二审和再审的纠错功能。
根据上述要求，司法解释在合同的权利义务终止方面，根据合同法关于公平原则的规定，参考劳动合同法的规定，规定了“情势变更”制度。其主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。目前，情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定，并被判例所运用。因此，该制度是在认真、细致的调研基础上，结合实践的需要被吸收进此次司法解释的。
在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用有着重要的价值。由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，如“非典事件”。因此，因为情势变更而造成合同履行的障碍，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。解释要求严格区分变更的情事与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情事变更原则。对必须适用情事变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。要求坚持调解优先的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到民事诉讼的全过程。
总之，该解释的出台，是最高人民法院在充分认识人民法院工作遇到的严峻挑战和考验的基础上，准确把握“保增长、保民生、保稳定”的大局对人民法院工作提出的新要求，准确把握人民群众对司法工作提出的新期待，准确把握人民法院工作中遇到的新情况、新问题，更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金融危机的重大举措。
（曹守晔系最高人民法院高级法官，中国应用法学研究所副所长，为本解释的主要起草人）
第二篇：劳动合同法司法解释(最高人民法院)
劳动合同法司法解释
为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。
一、【解释的适用范围】
第一条【用人单位的界定】本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。
企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。
(劳动合同法第二条；中华人民共和国劳动合同法实施条例<以下简称实施条例>第二条、第三条、第四条)
第二条【住房公积金争议的处理】劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。(住房公积金管理条例第七条；调解仲裁法第二条)
第三条【社会保险争议的范围】劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。(调解仲裁法第二条；民事诉讼法第一百一十一条；社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条)
二、【诉讼主体的确定】
第四条【不具备经营资格和挂靠情形下的主体确定】劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位和其出资人作为共同当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方作为当事人。劳动者与挂靠在其他单位名下的用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位为共同当事人。(劳动合同法第九十三条；实施条例第四条)
第五条【发包后的主体界定】建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。(实施条例第四条)
三、【劳动关系的认定】
第六条【达到法定退休年龄人员的用工认定】用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。(劳动合同法第四十四条；实施条例第二十一条)
第七条【企业停薪留职人员、内退人员的用工认定】企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位建立了用工关系的，可按劳动关系处理，但原用人单位已为其缴纳基本生活费或社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，不予支持。
企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员请求在新的用人单位享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。(劳动合同法第十七条；劳动法第七十二条)
第八条【外国人及台港澳人员的用工关系】依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员在中国内地与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。(台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第四条：外国人在中国就业管理规定第八条)
第九条【涉外企业用工关系】外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业在中国内地未通过涉外就业服务单位而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。
(国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条)
第十条【在校学生的用工关系】在校学生实习期间与实习单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。(劳动法第十五条)
四、【劳动合同的履行】
第十一条【加班事实的举证责任分配】劳动者起诉追索超过两年前的加班费，由劳动者对已加班的事实负举证责任；劳动者起诉追索两年之内的加班费，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。(调解仲裁法第三十九条；最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第六条)
第二种意见：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负有举证责任。劳动者有证据证明有用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。
(调解仲裁法第六条)
第十二条【加付赔偿金】劳动者直接依据劳动合同法第八十五条之规定，向用人单位主张加付赔偿金的，人民法院不予受理，但应告知劳动者向有关劳动行政部门申请解决。(劳动合同法第八十五条；实施条理第三十四条)
五、【仲裁的受理与时效】
第十三条【仲裁时效期间】人民法院在审查仲裁时，对于调解仲裁法施行前发生的劳动争议，当事人在调解仲裁法实施后申请仲裁的，不适用调解仲裁法第二十七条关于仲裁时效期间的规定，仍按照当时的法律法规执行。(调解仲裁法第二十七条、第五十四条)
第十四条【对逾期未受理或裁决无异议又反悔的处理】当事人对劳动争议仲裁委员会在法定期限内未作出受理决定或仲裁裁决没有异议，或者虽有异议但仍参加劳动争议仲裁委员会开庭审理的，劳动争议仲裁委员会做出裁决书或调解书后，当事人以逾期作出受理决定或仲裁裁决违法为由，要求撤销裁决书或调解书的，人民法院不予支持。
(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)
第十五条【对仲裁机构逾期未受理或仲裁的处理】因劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接向人民法院提起诉讼，除仲裁中存在下列事由外，人民法院应予受理：
(一)案件正在排期的；
(二)移送管辖的；
(三)正在移送或送达延误的；
(四)等待工伤复议或诉讼、评残结论的：
(五)启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；
(六)当事人确有正当理由不能按时参加仲裁活动的：
(七)其他正当事由。
当事人应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受仲裁申请的凭证或《受理通知书》及尚未裁决的证明。人民法院决定受理劳动者申请的，应当在受理之日起五日内书面
通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)
六、【仲裁裁决】
第十六条【终局裁决的认定】劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项之规定追索劳动报酬、工伤医疗费、每一项数额均不超过当地最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决为终局裁决。
调解仲裁法第四十七条第一款第(一)项“当地月最低工资标准十二个月金额’’系指当事人申请仲裁的数额。(调解仲裁法第四十七条)
第十七条【对仲裁申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的处理】同一仲裁案件中，当事人仲申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，该裁决不适用调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服仲裁裁 决的，均可依照调解仲裁法第五十条规定提起诉讼。
（调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条）
第十八条【对同时起诉与申请撤销仲裁裁决的处理】劳动者一句调解仲裁法第四十八条的规定向基层人民法院提起诉讼、同时用人单位一句调解仲裁法第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定终结诉讼。基层人民法院在审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，应对用人单位的抗辩一并审理。
劳动者撤回起诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位可以自收到撤回起诉或驳回起诉裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
(调解仲裁法的四十八条、第四十九条)
第十九条【一裁终局案件的上诉权】劳动争议仲裁委员会依照调解仲裁法第四十七条规定作出终局裁决，劳动者不服向人民法院起诉的，人民法院作出一审判决后，双方当事人均可在法定期间内提起上诉。
用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，用人单位不得上诉，也不得申请再审。(调解仲裁法第四十八条、第四十九条)第二十条【撤销仲裁裁决的事由】用人单位以不属于调解仲裁法第四十九条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持，但用人单位有充分证据证明仲裁裁决确有其他错误的除外。(调解仲裁法第四十九条)
七、【支付令】
第二十一条【支付令失效后的处理】劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应当符合民事诉讼法第十七章有关督促程序的规定。
劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可就争议事项向调节组织申请调解，也可以依法申请仲裁。
劳动者依据调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷予以受理。(劳动合同法的三十条；调解仲裁法第十六条；民事诉讼法第一百九十一条、第一百九十二条、第一百九十三条、第一百九十四条；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十七条；最高人民法院关于审理涉及，人民调解协议的民事案件的若干规定第一条、第二条)
八、【附则】
第二十二条【本解释的溯及力】本解释自二00九年月日起实行。本解释施行前本院
颁布的有关司法解释与本届是不一致的，以本解释的规定为准。
本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不适用本解释的规定进行再审。(劳动合同法第九十八条；调解仲裁法第五十四条)
第三篇：最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用
合同法司法解释(二)第二十六条释义
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。
一、情势变更原则的涵义
情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。
二、情势变更原则的适用条件、效力
情势变更的适用条件：
1、应有情势变更的事实；
2、情势变更须为当事人所不能预见；
3、情势变更必须不可归责于双方当事人；
4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；
5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。
适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对 1
合同自由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同内容进行变更，这显然是对合同自治的干涉。因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件实际进行确定，而不能依职权直接进行认定。二是解除合同，如果为变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可能解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合。
一般两个效力的层次不同，法院在认定时应遵循一定顺序，优先考虑合同变更的可能。
《合同法》没有明文规定情势变更，但最高人民法院在（1992）第29号函中写到：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，仍按原合同约定的价格，显失公平”，当事人可以变更或解除合同。所以，可以认为我国司法上根据合同法的基本原则已确认了情势变更。
三、相关概念的区别
1、情势变更与商业风险。正确划分两者较为困难，先应正确认识何为商业风险。商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。两者的不同之处在于：（1）两者性质不同，情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险；而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化，价格涨落等属于上此类。（2）对两者是否能预见不同，商业风险是行为人能够预见或应当预见客观情况的发生。当事人预见能力的判断应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。（3）两者是否可归责不同，情势变更的双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免。而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失。（4）两者的后果不同。情势变更会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而商业风险中，合同基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。
2、情势变更与不可抗力。不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更使履行合同显失公平，合同双方应当共担风险；不可抗力是法定条款，情势变更则由法院加以判断。
3、情势变更与可撤销合同。可撤销合同是指合同订立时就显失公平，而情势变更是在合同生效履进后，因客观情势发生重大变化而产生的显失公平。
第四篇：最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用
合同法司法解释(二)第二十六条释义
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。
一、情势变更原则的涵义
情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。
二、情势变更原则的适用条件、效力
情势变更的适用条件：
1、应有情势变更的事实；
2、情势变更须为当事人所不能预见；
3、情势变更必须不可归责于双方当事人；
4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；
5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。
适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对 1
合同自由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同内容进行变更，这显然是对合同自治的干涉。因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件实际进行确定，而不能依职权直接进行认定。二是解除合同，如果为变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可能解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合。
一般两个效力的层次不同，法院在认定时应遵循一定顺序，优先考虑合同变更的可能。
《合同法》没有明文规定情势变更，但最高人民法院在（1992）第29号函中写到：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，仍按原合同约定的价格，显失公平”，当事人可以变更或解除合同。所以，可以认为我国司法上根据合同法的基本原则已确认了情势变更。
三、相关概念的区别
1、情势变更与商业风险。正确划分两者较为困难，先应正确认识何为商业风险。商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。两者的不同之处在于：（1）两者性质不同，情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险；而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化，价格涨落等属于上此类。（2）对两者是否能预见不同，商业风险是行为人能够预见或应当预见客观情况的发生。当事人预见能力的判断应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。（3）两者是否可归责不同，情势变更的双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免。而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失。（4）两者的后果不同。情势变更会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而商业风险中，合同基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。
2、情势变更与不可抗力。不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更使履行合同显失公平，合同双方应当共担风险；不可抗力是法定条款，情势变更则由法院加以判断。
3、情势变更与可撤销合同。可撤销合同是指合同订立时就显失公平，而情势变更是在合同生效履进后，因客观情势发生重大变化而产生的显失公平。
《最高人民法院关于合同法司法解释
（二）理解与适用》 2009年4月24日，最高人民法院对外公布了法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》（下称“解释二”），自2009年5月13日起施行。该司法解释涉及合同的订立、效力、履行、权利义务终止及违约责任五大内容，在《合同法》等基本法律的基础上，将相关司法标准进一步统一。
第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
【解读】本条系关于合同履行中情势变更的解释。
情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。
情势变更原则的适用有以下几项条件：（1）应由情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）情势变更，须为
当事人所不能预见的，如果当事人在合同订立时能预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并自愿承担，此时并不适用情事变更原则；（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；（5）情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。
适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：（1）变更合同，这可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理；（2）解除合同，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。
情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活的干预有直接关系，如价格调整、经济危机、通货膨胀等，以下情形一般可以认定为情势变更：（1）物价飞涨（需要量化）；（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；（3）汇率大幅度变化；（4）国际经济贸易政策变化。
鉴于拟适用情势变更原则的合同纠纷案件，案情一般较为复杂，在事实的认定和实体处理上都有一定难度，根据案件的具体情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核，必要时应报最高院审核。
第五篇：最高人民法院法官 辛正郁 建设工程施工合同司法解释之解读
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建设工程施工合同司法解释之解读
冯小光
作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况： 作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一 是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。
一、司法解释起草的有关背景情况
这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？ 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从 两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身 法院以外的因素来考虑 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一 个司法解释。个司法解释。
（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样 外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是 人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员 务工的非正式从业人员，人员 4000 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，的从业人员在 9000 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值 16%，倍左右。建筑行业与其他行业相比，的 16%，这相当于房地产开发经营行业的 2.5 倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经 济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在 20 万以上的特大型国有建筑施工企 0.6%到 1%之间 之间，万至一个亿的利润。业，利润在 0.6%到 1%之间，也就是说 100 个亿的经营额只有 6000 万至一个亿的利润。大 部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，的利润 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行
业。一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范 的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含 量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞 争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑 工程项目 施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保
护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？ 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再 低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停 工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违 待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 等级不够的企业借用他人名义承揽工程，等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同 等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是 需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些 年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最 终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很 多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有 得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖 欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003 年全国人大组织的建筑法实施监督检查的 一个调查报告中显示，年之前的五年，个亿。一个调查报告中显示，2003 年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是 5500 个亿。5500 个亿是什么概念？ 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。个亿是什么概念？就是占 2003 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人 大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通 国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。欠工程款问题 过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企 业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，业解套了。形成企业之间相互
拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农 民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问 题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的 这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不 是规范建筑行业的长效机制。为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发 企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制 是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定 修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 法解释。法解释。
（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考 内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复 这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设 施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也 就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很 多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎 当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案 件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这 类案子。
在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标 准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的 结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如 垫资这种情况，判有效的、无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判 过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。
二、关于司法解释本身的结构
这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求 了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求 了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和 程中 现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。
以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释 结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，总共有 28 条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不 适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释 本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。
第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律 冲突。冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适 用。
第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体； 第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七 条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？ 或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同 么不讲合同有效呢 有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第 八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷 也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任； 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承 的原则 担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个 完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人 打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应 该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。是制定一个完整的法律 把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。
三、司法解释重要条款的解读
下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应 当如何适用，应当避免哪些倾向等。当如何适用，应当避免哪些倾向等。
（一）司法解释的名称和帽子
在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释； 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规 定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款 第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。在现行
法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我 们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几
部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事 诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针 对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做 出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。
在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即 阐明需要解释的法律 民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什 么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进 来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律 主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导 和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于 附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报 国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等 部审批 级经营的，万以下的罚款，可以降低它的资质等级，级经营的，对建筑施工行业可以处以 5 万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销 它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分 内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事 责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合 同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？ 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主 要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主 体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。年国家规范整顿建筑市场秩序之前，5%进行了招投标 进行
了招投标，在 2003 年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有 5%进行了招投标，而 这仅有的 5%还很不规范 不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。还很不规范。这仅有的 5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违 反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合 项法律强制性规定的，应当认定无效。同法第 52 条第 5 项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规 范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。
（二）施工合同的无效
第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲
承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，不具有市场准入条件 迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导 致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产 开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，92、开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决 92、93 年房地产高潮以后的 遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是 诉讼期间补办了手续取得了开发经营权 说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更 不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国 有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果 在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与 95 年的司法解 释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至 三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 三级，设计资质
分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社 会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院 创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。揽建筑工程
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要 借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业 资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很 难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借 用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效 是建筑施工企业 合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工 总承包改成联合承包。总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体 结构建设。结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来 完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否
存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等 级，就属于违法行为。就属于违法行为。
第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目； 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业； 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责 任，即中标无
效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内 容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所 以中标无效的，必然会导致合同无效。以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工 程质量是合格的）而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，而施工的过程 程质量是合格的）而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况，下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心 工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较 重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指 综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收； 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全 部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解 释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程 款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按 从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为 什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成 第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿； 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法 第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外 的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工 的是不动产，设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，企业管理中的费用体现在施工的过程中 即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法 条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设 施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主 张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一 个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当 地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑 工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效 总站 以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一 点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多 因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这 样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一 定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规 范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有 定额标准就没有被采纳 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格 信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到 的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产 我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折 价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就 选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方 计算工程价格 都能接受。都能接受。
第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工 程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不
合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设 工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让 承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人 修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立 修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复； 法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是 的权利 法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律 上的权利和合同上的权利。上的权利和合同上的权利。
第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就 是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还 可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但
工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的 工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不 问题 能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分 工程价款没有法律依据。工程价款没有法律依据。
第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括 讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，公正裁决 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，多条，上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有 1000 多条，要求对建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁 三是对国家行政
机关已经进行过行政处罚的，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。这种措施不宜并用。
第五条内容比较简单，不再解释。第五条内容比较简单，不再解释。
第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽 可能的认定合同有效，项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，可能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？ 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 91 年左右国家工商行 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十 二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合 同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间 点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了 没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象 付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和 人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资
这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有 达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施 工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法 院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造 成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的 审判上的不利 商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资； 把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合 同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫 找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是 经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易
查清这笔款项的性质。第四，国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都 有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会 现什么问题 带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。
第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？ 第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？ 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两 种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它 是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一 个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包 把专业技术工程分包 一次。这是施工总承包的内涵。日有一个分包管理办法的补充规章，一次。这是施工总承包的内涵。建设部 2001 年 2 月 4 日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务 作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院 向我们请示，建设法规定只能分包一次，向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务 这一块再分包一次，这算不算两次分包？ 这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规 定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来 交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包 合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包 企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运 输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。
（三）施工合同的解除
现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合 合同解除的有关内容 同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是
与市场行情紧密联系在一起的。年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，与市场行情紧密联系在一起的。比如说 92 年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东 惠州、深
圳等地，房地产市场爆涨，月朱镕基有一个宏观调控的讲话，惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93 年 7 月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场 又一下子滑下去了，万件的案件。92、又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约 22 万件的案件。92、93 年房地产遗留问题 的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地 产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合 同从常态看，同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一 发包双方当事人不愿意解除合同，起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人 向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司 承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工 程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如 果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影 万平方米的房子如果在三年内完成，响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如 2 万平方米的房子如果在三年内完成，利润 但周期对于房地产开发商来讲更重要。率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除 合同。合同。
关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除 于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话： 后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面 已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。万平米的房子，这 8 个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是 2 万平米的房子，建到 1 万平方的 时候合同解除了，这是不可以的。时候合同解除了，这 1 万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以 1 万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工 程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度 很大 要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。层以上后，还存在高空建设费用，要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到 9 层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。相应的” “ 所以说价款并不是平均分配的。相
应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造 价评估等有关部门的核算为准。价评估等有关部门的核算为准。
（四）工程质量问题
第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗 承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存 在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他
应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包 理由是作为答辩还是作为反诉呢 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩； 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求 赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者 应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二 者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一 个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。
第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话 有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思 是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复 是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不 鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞 完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六 章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法 少合适 官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴 定。
第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发 包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但 特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任： 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有 缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？ 缺陷。
设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降 低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托 程项目经规划部门审核后 设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图 纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有 缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才 能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完 成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指 定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往 往附加两个条件，一个是指定分包； 往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂
商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从 这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由 材料或指定购材的 施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种 责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定 也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况 是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。
第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定 要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工 程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方
审价，双方达到合 意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支 付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚 来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法、建筑法 都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用 说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》、建筑法 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》规定 的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理 工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，使用的年限在 80 到 100 年。
第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先 讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在 工期是联系在一起的 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起； 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程 款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用 法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收 合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用 过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工 时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证 上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日 期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国 的情况来看，年前竣工日期也是明确的，的情况来看，在 2002 年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站 到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检
站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002 年以后建设部对验收方式 进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施 收方式 工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签
证的方式交给发包人驻工地代表，工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地 代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门 进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时 间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议 单上签字的时间为验收合格之日。单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上 签署意见并盖章的时候为验收合格之日。签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时 的时候为验收合格之日 间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之 日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它 很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的 决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收 报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延 不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算 报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以 转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益 或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是 民法物权上的概念，要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。
第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延 期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延
期间，由承包人对这个期间承担 拖延工期的违约责任。拖延工期的违约责任。
（五）工程价款的结算
结算这一部分也是司法解释的核心内容。结算这一部分也是司法解释的核心内容。
第十六条是结算工程价款的条款。第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有
约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？ 约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先 讲计价方法。日颁布的部门规章《 讲计价方法。建设部 2001 年 11 月 5 日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管 理办法》 规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。，规定的方法有三种 理办法》 规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固，定和单价固定两种。比如建某个楼，这是总价固定；建这个楼，定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为 170 万，这是总价固定；建这个楼，成本在 170 万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，到 180 万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是 万固定，万元以内上下浮动，这仍然是固定价。170 万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在 10 万元以内上下浮动，这仍然是固定价。万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。固定价适合于 500 万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二 种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利 3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，润是建筑工程总造价的 3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方 法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是 这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加 预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定； 预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签 上有大体的预算 证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调 工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最 广的一种。广的一种。
计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间 段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州 甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、的定额标准是完全不一样的。的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站 编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如 2001 年订立的合同可以 择约定 年的定额，定额。定额是最高的，选用 2001 年的定额，也可以选择适用 96 定额。96 定额是最高的，所以很多当事人在 2000 定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。年以后签订的合同选用 96 定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带 有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划 经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，经济体
制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范 市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本 市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本 的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的 倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建 筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程 价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在 2003 价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润 和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接 叫工程单价计价方法 费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终
发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无 标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。目前建筑市场是这三种计价标准并行。
第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事 人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主 人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主 管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的 情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品 房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？ 施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导 当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施 工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场 价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通 息来结算工程款 用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该 适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，适用市场上的价格信息。
市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价 款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理 费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照” 只是提出了一个示范性的意见，费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照” 只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。没有强制性的意思。
十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程 价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过 处理 竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于 合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。
第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的 按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款 应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在 建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法 里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同 面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种 观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再 适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。
第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳 息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工 程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容 并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“ 并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定 或者约定不明的” 这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。，“ 或者约定不明的” 这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。下列时间视为应 付款时间” 视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，付款时间”“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观 真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承 之日 包人把工程交给发包人了，发包人可能
已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再 欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件 之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验 收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供 第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉 之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主 文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从 上确定的数就是工程价款的本金 当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的 长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符 合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉 之日。之日。
第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和 发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如 果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度 程量 来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴 定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理 论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的 所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。
第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一 人拖延支付工程款主要有两个手段 个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不 审价的情况。日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，审价的情况。建设部 2001 年 10 月 5 日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视 为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视
为 28 天。28 天来源于
国际上通行的非的克文本，国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是 完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？ 完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？ 条与建设部的规定差异在哪儿呢 差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一 个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价 现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。
（六）黑白合同问题
第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形 合同 成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来 越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？ 越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定 的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各 按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。级政府为了贯彻国务院的相关决定，级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过 500 万的工程项目必须招投标，万以上的项目。万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是 50 万以上的项目。如果不招投标就 不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是 合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一 委员会评出来的 个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一 方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况 下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里 达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑 公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。情况越多
下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内 容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双
方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内 容是实质性内容，不仅指价款这一项。容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是 300 天，然后双 方当事人签订一个黑合同，天完工。黑白合同的表现形式，方当事人签订一个黑合同，要求是 200 天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订 两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开 发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价 5000 元，要求承包人买房 诺书 再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，子时付 9000 元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所 以表现形式非常复杂。以表现形式非常复杂。
（七）鉴定问题
第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商 事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件 的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及 到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，量的一些记录等问题 鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判 的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范 围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权 属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，不能得到保障。年通过了一个关于司法鉴定的决议，不能得到保障。后来全国人大常委会 2004 年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴 定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的 主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体 资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对 这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过 程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作 出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是
法官对鉴定结论可以做出取舍。出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论 大事项应该书面答疑 本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴 定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第 五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差 异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定 对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对 一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。可以采取其他方式修正 因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。
（八）有关的程序问题
第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠 纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条 规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及 合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建 筑工程分离，便于审理。筑工程分离，便于审理。
第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的 情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上 非常多 一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性 的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工 程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找 不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往 实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以 为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无 效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其 会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期 和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同 的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。的目的是一样的。这种情况下合
同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在 这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是 为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人 为被告主张权利的 后面没有敢说的话是法院应当受理，为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分 包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发 包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同 关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工 人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人 和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，什么还要写进来呢？ 和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作 为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特 殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。
（九）损害赔偿问题
第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要 素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个 即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是 这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提 是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修 不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“ 人未及时履行保修义务” 从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，人未及时履行保修义务” 从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实 生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。
未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是 一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔 偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任 偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。
第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担 相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个
损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过 错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？ 错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人 不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所 以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。
（十）附则
第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解 释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协 释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协 调，所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家！所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家！
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