第一篇：末位淘汰 惹出劳动争议 新司法解释解用人难题（推荐）
遭遇“末位淘汰”
“我不是在去面试的路上，就是在去找工作的路上。”说这句话时，周军颇有些无奈的脸上有点戏谑的味道。
最近一个多月，他正忙着找工作，在网上发求职信、辗转招聘会、参加面试几乎成了他生活的全部。
周军以前在一家软件公司做销售，2006年8月因为销售业绩持续3个月排末位被公司解聘。
“销售工作流动性比较大，我也喜欢这类竞争性强的工作，但排末位被淘汰还是第一次。我理解公司的这种做法，但这种遭遇降临到自己身上，心理上还是难以接受的。”周军告诉《民主与法制时报》记者。
在国内，已经有越来越多的人遭遇此类命运，虽然“末位淘汰”是一个“舶来品”。它源自美国，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。上世纪90年代开始进入中国。作为一种绩效考评方法，在我国已被越来越多的行业和企业采用。
比如，联想集团曾宣布，每半年将“末位淘汰”其5%的员工，还有华为总裁曾在一次演讲中发表宣言，称实行末位淘汰，走掉一些落后的员工也是有利于保护优秀的员工，目的要激活整个组织。贯彻末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。
不过，近年来，将“末位淘汰制”写入规章制度作为解除合同、终止合同条件引发的争议逐渐增多。
10月1日，由最高人民法院出台的最新司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》正式实施。其中对于劳动合同效力的解释明确说，劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。
在此之前，中华全国总工会在北京召开了一个座谈会，讨论的主题就是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》。不仅工会纪检组长张鸣起，最高人民法院副院长黄松有也参加了会议。
“出台司法解释的目的是，便于劳动者准确理解掌握劳动法的规定，促进他们依法维护自身合法权益；便于法官准确掌握司法尺度；有利于规范企业劳动用工制度和管理制度；有利于及时化解劳资矛盾，建立和谐有序的劳动关系。”最高人民法院副院长黄松有的发言严谨而精湛。
国家劳动和社会保障部公布的一组数据显示：我国法院目前审理的劳动争议案件每年以约20%的速度递增，2005年已达18万件。
对劳动争议案件适用法律过程中遇到的问题，黄松有认为，诉讼是处理劳动争议的一种手
段，而不是唯一的手段。为了预防和减少劳动争议，倡导运用协商对话、集体谈判的机制建立和谐劳动关系。这个司法解释肯定了建立多元化的劳动争议处理机制。司法解释的适用过程，亦是实现其社会功能和价值的过程，但效果如何，依赖于对司法解释制定背景、宗旨以及条文原意的正确理解和对实践操作的精准把握。
根据自己几年来的司法实践，北京市汉卓律师事务所劳动事务部主任刘昊斌律师分析：工资报酬、保险福利是争议最多的领域，其次是解聘时的经济补偿金，之后是户口与档案问题。此外，解除劳动合同争议成为近年来争议的另一个焦点，而集体劳动争议有不断上升的趋势。在这样的背景下，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》出台并开始实施。
末位淘汰制起争议
“末位淘汰制”的核心内容是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔后，对排名末位或者靠后的予以淘汰。
无论多大比例的淘汰，末位淘汰制的实行使得被淘汰的劳动者和单位发生争议的情况越来越多，汉卓律师事务所刘昊斌律师就处理过多起案例。在司法解释(二)实施之后，这种企业内部制度与劳动合同发生矛盾的情况是不是有新的解决趋势？
徐征和尚丽是两位同样遭遇“末位淘汰制”命运的劳动者，两人身上有不少相似之处。他们入职时都签署了正式的劳动合同，他们在工作一年后都排在考核的末位，并且都经过企业提前通知，待岗培训，但在待岗期的考核中他们仍然处于末位。唯一不同的是，徐征的劳动合同已经到期，尚丽的合同属于提前解除。
徐征去年入职一家广告公司，他与公司签订了一份为期一年的合同，其中约定徐征从事市场营销工作。现在他第一年的工作期限即将到期，公司明确表示不再和他续约，因为他属于“末位淘汰”范围，徐征感到很苦闷，他拿着自己的劳动合同找到律师。
在徐征的劳动合同里，双方约定的合同终止条件明确写着：公司实行末位淘汰制度，业务人员无法完成当月规定业务额度，连续2个月的；或者连续3个月处于考核人员末位的；经公司培训或换岗后，业务绩效仍处于考核人员末位，处于末位累计超过5个月的，予以淘汰。
徐征曾连续两个月没完成规定业务额，处于末位，经过公司培训后，他从“广电媒介部”调换到“平面媒介部”，业务绩效在一段时间有所上升，但全年统计下来他仍然达到累计5个月处于末位，符合劳动合同里约定的终止条件。
程久余律师认为，徐征的劳动合同并不违反劳动法的规定，因为合同明确将“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”换句话说，这种情况下的“末位淘汰”，在法律上并无障碍。
但同样被“末位淘汰”的尚丽却是另外一种情况。尚丽是一家私立幼儿园的教师，园内考核实行业务考试与家长打分反馈相结合的办法。尚丽在家长打分项目上得分很低，这导致她最近4个月都处于考核的末位。尚丽与企业签署了两年劳动合同，还有半年才到期，但企业已
经通知她，30天后与她解除合同。
程久余律师说，在众多因末位淘汰制引起的争议中，像尚丽这样的情况更多一些，也就是在合同没有达到终止条件时，企业根据内部的淘汰制度提前与处于末位的劳动者解除合同，并且不支付经济赔偿金。这种情况下，末位淘汰制不是劳动合同约定的终止条件，成为合同解除的情形。
按照我国的劳动法律，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。
末位淘汰制的法律分析
程久余律师认为，虽然企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则达成了默认内部规范的约定，但是企业的内部规范效力绝对不会高过国家法律法规。一旦内部规范与法律规范的劳动合同发生矛盾，内部规范失效，这也是司法解释(二)所强调的一点。
抛开管理学的观点不谈，从法律角度，北京市祥琦律师事务所左祥琦律师分析说：“末位淘汰有三种形式，一种是处于末位的劳动者将离开某一职位，换岗位；第二种是处于末位经过培训仍然处于末位时，在合同终止期到来后不再续签；第三种是处于末位的劳动者因这个事由提前解除合同。前两种方式没有法律上的障碍，但第三种末位淘汰制是不合法的。如果劳动者属于第三种情形，就可以通过维权渠道给自己维权。”
左律师说：“我们必须明确一个概念，处于末位不等于不胜任工作。在10个劳动者的竞争中，可能10个人都胜任工作，但总有一个人处于末位；可能10个人都不胜任，即使处于第一名也不符合工作要求。所以在劳动合同中，我们称之为是封闭性的合同，就是说是特定的一个劳动者与单位签署的约定，单位没有权力根据其他劳动者的工作情况来决定这个劳动者是否终止合同，这样的约定本身就不合法。当然，我们希望新的劳动合同法尽快出台，届时这些问题会从根本上进行约定，而不再需要通过司法解释的形式来完善。”
第二篇：XLDF新《劳动合同法》下的劳动争议热点、难点、疑点问题全解
新《劳动合同法》下的劳动争议热点、难点、疑点问题全解、典型案例剖析及违纪员工处理技巧 2011年9月2--3日（上 海）2011年9月9--10日（深 圳）2011年10月14--15日（上 海）2011年10月21--22日（深 圳）◆主_办_单_位：中_华_创_世_纪_企_业_培_训
◆参_课_对_象：董事长、总经理、副总经理、人力资源总监/经理/专员及人事行政管理人员、工会干部、法务人员及相关管理人员、相关律师等。
◆标_准_费_用：2500元/2天/人（含培训、指定培训教材、午餐、茶点费等）
【课_程_背_景】
劳动争议案件败诉，不但给企业带来翻倍的经济损失，而且也给企业带来不良的社会影响，不但降低企业领导的管理威望，而且也降低广大在职员工的凝聚力和积极性；如果处理不当，则可能让个别恶意的劳动者乘机闹事，煽动更多的在职员工参与其中，聚众罢工„„ 随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等文件的相继颁布，全国各地的劳动争议案件持续急剧递增，而当中80%左右的案件均以企业败诉告终！
过去三年来，劳动者提出的劳动争议诉求主要有哪些？
未来三年内，劳动者的热点诉求将有哪些？
为什么企业的败诉率总是那么高，想打赢官司真的那么难吗？
明明是劳动者不胜任工作或者严重失职、违纪违规，明明是企业很有道理，为什么企业却败诉了，而且输得很彻底、很无奈？
【课_程_特_色】
通过20个以上的真实经典案例，结合现行有效的法律法规文件，全面解读现阶段国内劳动争议的热点、难点、疑点，尤其在认定劳动者不合格、不胜任、违纪违规、严重失职等环节，实战专家将全方位、多角度分析案件应对思路，提示证据创制收集策略，剖析关键证据的厉害关系，倾囊相授风险防范技巧与应对策略，让广大学员迅速学以致用，大幅度提升实战技能！
【专_家_介_绍】资_深_劳_动_法_专_家_钟_永_棣
国内著名劳动法与员工关系管理实战专家，劳动仲裁员，国内第一位倡导、传播、实施“国家劳动法与企业薪酬绩效有机整合”的先行者，国家人力资源管理师资格认证培训导师，国内原创型、实战型、顾问型的职业培训师。现任中华创世纪企业培训网首席劳动法讲师，兼任时代光华管理学院、广州市人力资源和社会保障局、广东省人力资源管理协会、深圳外商企业协会等50多家政府机构、培训机构、顾问公司、行业协会的签约讲师、特聘顾问。钟老师精通劳动政策法律法规和劳动仲裁、诉讼程序，擅长劳动用工风险的有效预防与劳动争议案件的精准应对，善于把劳动法律法规与企业人力资源管理有机整合，通晓企业劳动争议防范机制的构建和劳动用工管理体系的修正完善。钟老师经常在客户办公现场、培训现场为客户、学员即时起草、审查、修改相关制度、合同、文书，或分析具体案件的应对思路；钟老师独到的现场的专业功底，每次都赢得广大客户、学员发自内心的好评与100%的信服！钟老师曾任专职劳动仲裁员，曾获“广州市优秀劳动仲裁员”称号，审判劳动争议案件400多宗；代理劳动争议500多宗，参与或主持薪酬绩效咨询项目20多个，审查完善300多家企业的人力资源管理规章制度。个人长期担任30多家（累计200多家）企业的人力资源管理法律顾问；以钟老师领衔的专家队伍，长期为企业提供劳动法常年顾问及各种专项咨询服务，客户满意度高达95%。
2004年开始钟老师全国各地巡讲劳动法、劳动关系课程，受益企业达30000家，直接受益
学员70000多人，培训地点涉及20多个省会城市及沿海地区大城市。钟老师将枯燥的劳动政策法规溶入实际管理案例当中，将人力资源管理与劳动法有机地整合在一起；课程内容80%为真实案例、20%为必备的重点法条；学员参与讨论、互动，课程生动有趣，深入浅出，实战型超强，让学员即时学以致用！课程满意度高达95%，众多学员均表示：“第一次听到如此实战、实用、实效的劳动法课程！钟老师非常务实、不说教、没有商业味道，终于听到了让我不再后悔的精彩课程！”
钟老师先后在《人力资源》、《南方都市报》、《广州日报》等专业杂志、媒体发表劳动关系类文章20多篇，曾为以下客户提供咨询顾问（非公开课）服务：中国人寿、广发银行、携程旅行网、华鼎担保、建设银行、农业银行、工商银行、中铁集团、深圳机场、黄河水电开发、中烟集团、南粤物流、新南方集团、深圳爱施德股份、深圳酷动数码、合生创展、中海地产、方圆地产、珠江监理、珠江投资、三新地产、养生堂药业、一品红药业、晶苑集团、广州电信、国讯通信、松厦冷气、益海集团、旺大集团、中远物流、日晖园林、欧时力服装、广州蔬果集团、佰搭果餐饮连锁、广东交通集团、中山华泰、珠海口岸广场、纵横天地、蛇口船务运输股份、北京得信佳和医疗、风神集团、中咨工程监理、广药集团、高士线业、利海集团、化建集团、深圳水务监理、运发集团、新广国际集团、美的集团、江苏大全集团、沿海地产、深圳华侨城、信源集团、京城控股、中国邮政----千余家企业。
曾参加过钟老师培训公开课的部分企业客户：中国经济周刊、中国南方电网、珠江电影制片、万科地产、蒙牛乳业、珠江啤酒、中国银行、华商银行、兴业银行、中信银行信用卡中心、中兴通讯、百年糊涂酒业、保利房地产、富力地产、雅居乐地产、安踏、金蝶软件、晨光乳业、伟易达电子、广州地铁、立白集团、蓝月亮、比亚迪汽车、志高空调、广州电视台、白云山制药、鹰牌陶瓷、金发科技、加多宝、华为技术、东芝医疗系统(中国)、江苏银行深圳分行、湖南麓谷信息港、深圳城建、索芙特、广东省电影公司、北京航空院、中国旅行社、广东新华发行集团、百事（中国）、天津阳光塑料、西安万国房地产、中石化、宝恒通集团、华润建筑、七星集团、太阳驹（北京）、狮王日用化工（青岛）、内蒙古西拉沐沦（集团）、上海化工机械、中国液化天然气运输控股、英之健国际（香港）、海格通信产业集团、中国海洋石油总公司、挪威国家石油公司、金宸地产、弘大集团、贵州益康制药、深圳巴士集团股份、NETSFIM（北京）农业科技、乐百氏（广东）、哈其森、广州汽车集团零部件、君华集团、本田汽车用品（广东）、北京航空所、深圳邮政局、商凯集团、贵阳第一建筑工程股份、上海柯渡商贸、天美（中国）科学仪器、特森门窗系统（北京）、凡容科技（杭州）、嘉粤集团、通用电气、中南大学等上万家企业。
【课_程_大_纲】（结 合20个 以 上 的 案 例）
一、劳动合同签订环节
1、企业没有与员工签订劳动合同也没有支付双倍工资，员工能否提出被迫解除并索赔经济补偿？对于双倍工资差额，能否追加25%、或100%的赔偿金？
2、未签劳动合同双倍工资的计算基数到底是基本工资还是工资总额，具体包括哪些工资结构项目？
3、未签订劳动合同满1年，第2年开始是否仍需继续支付双倍工资？
4、补签或倒签劳动合同是否有效？是否仍需支付未签劳动合同的双倍工资？操作时要注意哪些技巧？
5、企业是否需要与法人代表、董事长、专职股东签订劳动合同，不签有何风险？
6、用人单位不使用劳动部门的合同范本自行拟定劳动合同文本是否有效？劳动合同未经劳动部门备案是否有效？
7、如果劳动者借故拖延或拒绝签订劳动合同的，用人单位如何应对？
8、入职后第25天签订合同有无风险，什么时候为最佳时间，签署劳动合同？
9、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，用人单位解除劳动合同，是否需支付经济补偿？
二、试用期管理环节
1、单独签订试用期协议，到底有无效力，存在哪些风险？与新员工直接签订劳动合同，是否意味着在试用期间难以解雇新员工？
2、企业高层决定延长新员工的试用期，有哪些风险？HR人员该如何办理相关手续，才能避免法律风险？
3、劳动者离职后再次入职，企业与其约定试用期，是否构成非法约定试用期？
4、试用期满后，辞退员工，到底要不要赔偿？试用期最后1天辞退员工，企业赔偿的概率非常高，企业该如何完善试用期的解雇流程，才避免案件败诉？
5、企业设定员工试用期间的工作目标或任务，但是试用期未满就辞退员工，由此引起的争议60%都是企业败诉，企业该如何抗辩或日常中怎样规避风险？
6、试用期以“不胜任工作”为由解雇劳动者是否存在风险，该如何化解？
7、“不符合岗位条件、不符合录用条件、不合格”到底怎样表述，才避免企业解雇员工时引发法律风险？
8、企业以“不符合岗位条件、不符合录用条件、不合格”解雇劳动者引发争议，企业该提供哪些证据，才确保立于不败之地？
9、《试用期辞退通知书》，如果表述不当，很可能成为劳动者主张非法解雇的有力反证，那么企业该如何书写，才确保解除劳动合同无任何风险？
10、试用期满，企业给员工加工资，很可能反过来被认定试用期不足额支付工资，企业该如何抗辩或日常中怎样做才避免败诉？
三、转正后日常管理环节
1、绩效目标不合法合理的，往往不能作为衡量劳动者是否“胜任工作”的依据，企业该怎样设定绩效目标，才能作为衡量标准？
2、即使企业能证明劳动者 “不胜任工作”，但是在之后的调岗调薪争议中还是被认定单方非法变更劳动合同，企业败诉，为什么？企业该如何规避？
3、劳动者对绩效目标不确认，是否意味着该目标无效？如果必须经劳动者确认才生效，那么企业的日常管理将何去何从？
4、员工认同绩效考核结果，但是企业在“基于不胜任工作而调岗调薪、解雇辞退”的案件中还是败诉，那么企业该如何抗辩或日常中怎样做，才避免败诉？
5、企业根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金，很多时候被认定非法克扣工资，企业该如何抗辩或日常中怎样做，才避免败诉？
6、企业通常根据经营需要而调整员工的岗位或地点，但是员工可提出被迫解除并索赔经济补偿，企业日常中该如何做，才避免案件败诉？
7、劳动合同约定的岗位实际上发生变化，但没有办理相关手续，员工到新岗位一段时间后，却要求恢复到原岗位，往往成立，那么企业该如何抗辩？
8、假设女员工固定月薪为3000元，浮动月薪为2000元，过去12个月的平均工资为4800元，怀孕期间究竟该按什么标准支付，公司希望按3000元，员工希望按5000元，仲裁结果可能是4800元；企业该如何控制用人成本？
9、女职工休产假完毕后，往往原岗位已经有其他同事负责，女职工往往不接受新岗位，为此发生劳动争议，企业该如何做，才确保更大的胜诉机会？
10、竞业限制协议应该在什么时候签署，比较利于企业？内容条款要注意哪些细节，才能控制法律风险？
11、个别恶意劳动者白天工作效率低下，下班前申请加班，或者正常下班后在公司内逗留，离职后追讨逗留时间内的加班费；企业该如何规避相关风险？
12、未经企业安排，劳动者自行加班，离职后追讨加班费，企业该如何应对或日常中该怎样做，才确保不用支付加班工资或确保胜诉机会更大？
13、高温津贴是属于工资还是属于福利，企业未按规定支付高温津贴有什么风险？
四、劳动关系解除终止环节
1、企业合法解除劳动合同，有时候需要支付经济补偿，有时候无需支付，到底哪些情形下需要支付经济补偿？
2、哪些情形下属于非法解雇员工，须承担哪些法律责任，是承担1年1个月工资的经济补偿还是1年2个月工资的赔偿金，代通知金是否要承担，劳动者能否要求恢复劳动关系？
3、解雇绩效考核不合格的员工，仲裁机构往往认定考核结果不客观，企业构成非法解雇，那么企业日常中该如何创制、收集证据，才能证明绩效结果客观上不合格？
4、实行末位淘汰制，以末位排名为由解雇员工，仲裁机构往往认定企业非法解雇员工，那么企业日常中该如何做，才避免案件败诉，避免支付经济补偿或赔偿金？
5、《解除劳动合同通知书》如果表述不当，往往成为劳动者打赢官司的有力证据，企业该如何书写，才避免案件败诉而承担法律责任？
6、以“组织架构调整，无合适岗位安排”为由解雇员工，是非常符合常理的做法，但往往被仲裁机构认定企业非法解雇，企业该如何做，才避免案件败诉？
7、企业以“经济性裁员”名义解雇员工，是非常符合常理的做法，往往被认定非法解雇，企业该如何操作？对“经济型裁员”作出规定的法律文件到底有哪些？
8、企业与劳动者协商解除劳动合同并书面约定支付适当的经济补偿数额，事后劳动者追讨经济补偿的差额部分，仲裁机构很可能支持劳动者的诉求，企业日常中该如何创制、收集证据，才避免案件败诉？
9、能否与“三期妇女”协商解除，事后女员工反悔，追讨差额补偿或要求恢复劳动关系，企业该如何抗辩或事先怎样创制证据，才避免案件败诉？
10、劳动合同到期后，经常出现该终止的忘记办理终止手续，该续签的忘记办理续签手续，经过一段时间后企业才提出补办相关手续，但是员工却提出赔偿要求，企业风险非常大；那么企业该如何做，才确保规避上述败诉风险？
11、培训服务期未到期，而劳动合同到期，企业终止劳动合同的，仲裁期间往往被认定属于提前非法解除劳动合同，企业该如何做，才避免案件败诉？
12、企业出资培训后，员工离职，企业很难追回培训费用和其他成本，企业该如何做，才确保将风险降到最低，在起诉员工时也处于有利地位？
13、发放年终奖时，已经离职的劳动者回来追讨，往往追讨成功，企业该如何抗辩或日常中该怎样做，才确保无需支付离职劳动者的年终奖？
14、员工未提前30日通知企业即自行离职，是否构成违法解除？企业该如何做，才能降低风险成本？对于劳动者的辞职环节，有哪些必须注意的风险控制点？
15、解除劳动合同前未通知及征求工会的意见，是否构成非法解除？
五、违纪违规问题员工处理环节
1、处分、解雇劳动者，往往劳动者拒绝签收该通知书而导致企业的处分、解雇行为被认定为无效或非法行为，那么企业在日常中该如何做，才避免案件败诉？
2、劳动者欺诈应聘，事后被企业解雇，在仲裁期间，劳动者可能作出让企业措手不及的抗辩观点，企业该如何回应或者在日常中采取哪些防范策略？
3、对于违纪违规的恶意问题员工，他们往往拒绝提交《检讨书》或否认违纪违规的事实，企业该如何创制、收集证据，才避免案件败诉而承担法律责任？
4、如何进行违纪员工的事实调查、证据固定，对于违纪员工，部门经理应注意哪些日常细节问题？
5、对于违纪员工，事发后什么时间处理，如何书写《违纪违规处分通知书》？
6、怎样理解“严重违反用人单位的规章制度的”，如何在《惩罚条例》中详细明确违纪违规的“一般违反”、“较重违反”及“严重违反”？
7、直线部门经理擅自口头辞退员工，仲裁机构往往认定企业非法解雇员工，那么企业日常中该如何做，才避免案件败诉，避免直线经理越权处分员工？
8、劳动者不辞而别、无故旷工工，却主张被企业口头解雇，往往得到仲裁机构的支持，那么企业日常中该如何做，才避免案件败诉？
9、怎样理解与界定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”？
10、如何界定“重大损害”，“重大损害”是否必须体现为造成直接的经济损失？
11、如何追究“严重失职、严重违纪违规”者的法律责任？
12、采用“录音录象”方式创制、保留的证据，法院是否采信，企业内部OA系统或ERP系统上的资料能否作为证据使用，电子邮件、手机短信能否作为证据使用？
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新《劳动合同法》下的劳动争议热点、难点、疑点问题全解、典型案例剖析及违纪员工处理技巧
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第三篇：“末位淘汰”属违法解除合同——最高院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四征求意见稿解读下
“‘末位淘汰’属违法解除合同”
——最高院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（四）》征求意见稿
解读（下）
2012年7月16日 B07：B07－律师说法
稿件来源：上海法治报
资料图片
□上海李东方律师事务所 和晓科
最高人民法院近日发布了最新的 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（四）》征求意见稿。
修改稿共计十八条，分别从劳动争议仲裁管辖与诉讼管辖（第一、第二条）、终局裁决的认定与处理（第三、第四条）、基层调解机构出具的劳动争议调解协议的效力（第五条）、劳动者在关联用人单位之间被动变更劳动关系的认定（第六条）、用人单位内部规章制度的司法认定（第七条）、竞业限制条款的司法处理（第八至第十一条）、变更劳动合同关系的限定条件和救济（第十二条）、用人单位违反程序性规定解除劳动合同是否适用劳动合同法第八十七条（第十三条）、劳动者单方通知解除劳动合同关系程序和救济（第十四、十五条）、末位淘汰制度的司法认定（第十六条）、用人单位经营期限届满导致的劳动合同终止是否补偿（第十七条）、涉外劳动合同关系认定（第十八条）共计十二方面做出详细的规定。
自《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》2008年正式实施以来，此次最高人民法院针对在司法审判实践当中产生的问题，再一次以司法解释的形式予以规范，可以方便广大法官、律师和当事人准确适用法律。
虽然目前的版本仍属征求意见稿，但最高院发布的司法解释主要是关于法律适用的问题，且解释中的内容几乎都在司法实践中已有较为统一认识的，只是通过司法解释进一步加以明确而已。因此，该解释的相关内容日后调整的空间并不大，相关法律工作者和劳动者有必要及时加以了解。
第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。
劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。
劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。
第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。
用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。
律师解读：这四条重点对竞业限制条款和补偿在审判实践当中遇到的问题进行了明确。
第八条第一款规定的是：用人单位虽与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿的，该竞业限制条款无效。
实践中，很多用人单位规定劳动者离职后有竞业限制义务，却没有规定相应的权利，这也违反了权利义务对等的法律原则。
第二款规定了，如果劳动者自愿履行了该竞业限制协议，劳动者可以诉请要求用人单位补偿。
关于竞业限制经济补偿的问题，经济补偿数额由双方当事人结合劳动者岗位的性质、作用与价值、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定。
第九条按照劳动合同解除或终止种类为依据分别对竞业限制条款效力做了规定。
第一款规定：按照劳动合同法第三十六条规定，用人单位于劳动者协商解除劳动合同的，竞业限制条款在合同解除后仍然有效，但双方也可以约定该条款效力终止。
第二款规定在劳动者按照劳动合同法第三十八条规定因用人单位过错即时解除双方劳动合同关系，或者用人单位违反劳动合同法第三十九、四十、四十一、四十二条规定，违法解除双方劳动合同关系的，相应的竞业限制条款归于无效。
相应的第三款规定了用人单位按照劳动合同法第三十九条因劳动者过错即时解除双方劳动合同的，或者劳动者违法解除劳动合同的，即使合同已经解除，竞业限制条款仍然有效，双方仍然应当继续履行。
第十条督促用人单位在双方劳动合同解除后，要积极履行经济补偿义务，否则，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
第十一条规定了竞业限制条款效力的变更。
虽然双方约定了竞业限制条款，同时根据劳动合同法的规定竞业限制不得超过两年，但现在经济社会飞速发展，随着时间的推移，双方可以协商解除竞业限制条款。如果用人单位涉密事项已经公开，用人单位要求解除的，应当提前60日书面通知劳动者。以上均体现了保障劳动者的合法权益，保证劳动者正常工作不受到影响的立法宗旨。
第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。
律师解读：本条规定变更劳动合同应当采用书面形式。
如果双方系口头变更，同时已经实际履行了，且变更后的内容不违反法律规定和公序良俗，劳动者在一年的救济时间里也没有提出异议，法院就可以认定该口头变更行为有效。
解释对口头变更行为进行了严格限制，如果上述条件有任何一项不符合，该变更行为无效。
笔者提醒广大劳动者注意，如果不同意用人单位变更劳动合同，自己就不要去不情愿地履行，应该及时运用法律武器与用人单位协商，协商不成也可以通过提起仲裁等手段来维权。
用人单位则要注意，在变更劳动合同时要注意要采用书面形式变更，否则有可能会导致诉讼不利的后果。
第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。
律师解读：该条解释明确了如果用人单位违反了劳动合同法第四十三条规定的解除合同的程序性规定，即使是因为劳动者过错而适用劳动合同法第三十九条用人单位即时解除条款，或者是劳动者没有过错而适用第四十条通知解除条款的，劳动者仍然可以要求用人单位支付双倍经济补偿金。
第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。
劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。
第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。
律师解读：按照第三十八条第一款规定因用人单位过错即时解除劳动合同的，现在明确要求劳动者在此类情形下应当提前三日书面通知用人单位。
但同时也规定，如果劳动者不按照此程序通知用人单位，用人单位仍应当支付经济补偿，但用人单位可以要求劳动者承担因为没有提前通知而可能导致的招工费用损失。
该条实际上是规定了劳动者要求用人单位支付经济补偿的例外情形。
第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第
（二）项规定的情形，用人单位通过 “末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。
律师解读：此条也是本次司法解释的亮点。最高人民法院在此明确认定用人单位以 “末位淘汰”制度单方解除劳动合同为违法解除，劳动者可以按照劳动合同法第八十七条规定要求用人单位支付赔偿金。
也就是说，用人单位必须严格按照劳动合同法第四十条第
（一）项和第
（二）项来解除合同，而不能仅以约定了 “末位淘汰”制度为由解除双方劳动合同，因为更多时候，即使某位员工在考核时处于末位，但此并不能表明该名员工就不能胜任工作。
劳动合同法四十条第
（一）项内容为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
第
（二）项的内容为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
律师解读：这是对劳动合同法第四十四条的扩大解释。针对审判实践中有些用人单位因为经营期限届满后不再继续经营导致劳动合同终止，司法解释明确规定此类情况，用人单位仍应当按照劳动合同法第四十六条规定支付经济补偿。
第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理 《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。
外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。
持有 《外国专家证》并取得 《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
律师解读：以上解释依据是 《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第4条、《外国人入境出境管理法实施细则》第44条、《外国人在中国就业管理规定》第8条、《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条、《国家外国专家局关于加强<外国专家证>管理工作的通知》，《国家外国专家局关于印发<外国专家来华工作许可办理规定>等的通知》等作出的，本条把散落的规定融合到一起，首次明确了涉外劳动关系的认定依据。
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