德国民法通论之自然人篇读书笔记 2000-2500字[范文模版]

第一篇：德国民法通论之自然人篇读书笔记 2000-2500字[范文模版]

权利能力之概念对权利能力之泛定，古往今来，各国学者随语词所用常有不同，但大体意境多有共识。拉氏于《通论》中将法律上之权利能力定义为“一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。[1]因德国民法典于近代大陆各国民法典制定影响甚巨，德国法学家于近代大陆法系各国法学家之影响亦甚巨。职是之故，各国民法均仿效之。析言之，首先权利能力须有载体，犹如大厦之地基，而这一载体归属者，即每一个伦理意义上的人。除此之外随着商品经济和法律关系的膨胀，作为团体和其他组织形式出现的“法人”亦得此归属。（法人的权利能力问题此文不予探讨）。以上两者是谓权利主体。其实权利能力由其字面观之，似并不能全面概括本质，因为它不仅指作为权利主体的“人”于法律关系中权利之行使，还包括法定义务之承担。这一点台湾学者有云：“权利能力，非为使特定人享受特定利益与以动的法律上之力，乃系是一般人享受权利可能，与以静的法律上之地位，而且非关于特定事项，故非权利„„从而权利能力，同时为义务能力。顾不妨称为权利义务能力。”[2]瑞士民法典11条2项亦规定在法律范围内，人人均有权利义务之同等能力。谓之权利能力。值是之故，称其为权义能力，似乎更为妥帖。

二、权利能力与行为能力拉氏在阐明权利能力概念及主体归属后，即通过对不同观点的反驳强调了法律上的权利能力与行为能力的不同之处。[3]自然人的权利能力与生俱来，已为通说，自不待言。原则上讲（广义的）行为能力也为人的本质属性之一。[4]因此二者均不得为主体所抛弃与转让。此为二者的联系。区别在于，首先，有权利能力者不一定必有行为能力，反之则不然，有行为能力者必定有权利能力；其次，由于行为能力以“自由意志”为要件，即自然人是否正确识别事物或判断是非的能力为总的标准。所以法律上的行为能力便以年龄阶段为标准，以意思自治卫原则，做了无民事行为能力和限制行为能力的划分，以与作为完整意义上的人之完全行为能力加以区别。正如拉氏对行为能力所下定义：“行为能力是指法律所认可的一个人进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为能力。”[5]之所以以年龄为标准，我想概因年龄可提供一个较易确定和稳定的标准。因为人的“意思自治”能力通常是随着年龄的增长逐渐积累的过程，另外，此标准也可较精确的给法律以准绳，体现法律之确定性。但因历史文化背景之不同，社会经济发展之快慢，生活水平之高低，各国对以上三种民事行为能力人的年龄的划分标准也迥然不同。本文不做一一列举。值得注意的是，除年龄上的具体规定外，均有特例存在，以应社会生活之需要。如德国民法规定，精神病人或禁治产人因程度不同可划分为无民事行为能力或限制行为能力人；订立遗嘱能力为年满16岁（2229条第1款），无需代理人同意，但仅得以公开形式订立等等。凡此种种，最根本处均考是否行为人可“自由均定意志”。否则便需法定代理人代为行使，以维护其利益，填补其意志自由的漏洞。

三、德国民法中的人格权保护在阅读禁治产人、限制行为能力人以及无行为能力人部分时给我最大的感受就是德国民法典对欠缺意志自由人的极力保护和人文关怀。禁治产是德国民法比较有特色的规定，意在保护精神病、精神耗弱、挥霍浪费以及酗酒或吸毒使得缺乏自决能力而导致挥霍浪费或其家属有限于贫困之虞或危及他人安全的人。在程序上对禁治产的宣告，撤销以及保护等都规定的很是详尽。在所有情况下，被宣告为禁治产的成年人都有一个监护人。未成年人的监护人则为其法定代理人，此外还规定了保佐人制度以及在精神病人被宣告为禁治产人前由检察官对精神病人实施考察的制度；与无行为能力人订立合同的相对人则受无过错责任的限制，而使得合同归于无效。且“对无行为能力的人的保护，优先于对交易的保护。”[6]以上规定无疑都体现了德国民法对人格尊严的关怀备至，体现了民法以人为本，以人之尊严为其伦理基础的原则。但德国民法并没有将对人格权的保护单列成篇，而是散见于个编中，如只在总则12条规定了对姓名权的保护，而对人的生命、身体健康、自由等个别人格利益的损害规定于德国民法典第823条和833条中以侵权之债和给付义务加以保护。从对人格权的保护未成体系而言对这样一部恩泽后世的伟大的民法典来说不能不说是一种缺憾。如梅迪库斯所说，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。应该说德国民法典虽然受康德的伦理学和哲学的影响，使法典制定打上了伦理人的烙印，但我们考一部民法典的制定不能脱离其历史环境和民族精神。19世纪初的德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的临界状态。商品经济大潮的冲击使得立法者的落脚点更注重“契约”而不是“身份”，而且以萨维尼为代表的一些法学家们坚持认为“一切法律均起源于行为方式„„法律产生于习俗和人们的信仰其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”[7]强调一民族之法典的制定必以民族精神为推动力，非此不足以成一邦之法典。故此，人格权未成系统，便不足为奇了。可喜的是随着现代民法得发展和二次世界大战后“人权运动”的影响，自然人的人格权已经开始受到越来越多的重视，人格权的范围日渐扩大，德国民法中也已经形成了对“一般人格权”得界定。法律对人格权的保护愈加严密和周到。许多国家增加了对人格权保护得手段，扩大了对非财产损害的物质赔偿。希望如日本的星野英一教授所言：“对所有的人的法律人格的承认，即使像马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了，作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视，而绝不会倒退。”[8]〉

¥[1]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页[2] 史尚宽著 《民法总论》中国政法大学出版社 第85页[3]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页注1[4]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第121页[5]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第133页[6]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第142页[7]萨维尼《论立法与法学的当代使命》 ** 译 中国法制出版社 2001年版 第11页[8]星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》第8卷，第193页。

第二篇：《德国民法通论》读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟 036940

要写《德国民法通论》的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读《德国民法典》。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989年第7版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”1再者，我不懂德语，而中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释写道：“‘法律渊源’（‘Rechtsquellen’）的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”3而从前我在读书时，第一次读到法律渊源时，以为是自然法或者公 1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第42页

张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002页 3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11页

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平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》，并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”，“是令人遗憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对《德国民法典》进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题：《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”4这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的义务。5将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。

同引注3，第45－46页。

参见引注3，第47页

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作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离《德国民法典》的公布103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。6我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分，第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。”第126－129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几种形式：法定书面方式，意定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第144条第2款，第167条第2款，第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。

6王泽鉴，《民法物权﹒第一册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

见迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第459页

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 在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在动产物权法，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外的另一项生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？

在德国民法典的立法理由书9中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。规定形式强制的理由有：

“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨可以分为以下几点：

（1）对当事人而言: a, 提醒一方当事人，认清有关行为的经济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人能够获得专业咨询（公证人！）；b, 对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。这些行为有：承担移转或取得土地上所有权义务的合同（第313条）、关于移转土地所有权的合意（第925条）；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同（第311条）、赠与约定（第518条）、保证（第766条）、独立的债务约定与债务承认（第780条、第781条）和抵押债权的移转（第1154条）等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。（2）对第三人而言：a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益；b,维护某项公共利益。11有些行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事人本人，有时对于第三人或某个人的法律地位，都具有长时 89同上，第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。

《立法理由书》第1卷，第179页以下，即穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第461页 10 拉伦茨 《德国民法通论》第556页 11 拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔：《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一项公共利益。”见该书第557页，而梅迪库斯在其书中则举例解释：“如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。”关于（2）中的两点，我也不太理解。

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间的深刻的意义。比如，结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面性一样，形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来说，可能成为一个陷阱，并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有所不同。

3．违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析：

  无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。

“补正”。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后

213得到“补正”。德国民法典第313条第2句，第518条第2款和第766条第2句14即是。法律规定以上行为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为：“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致，从而来确认这个行为是否有效时，人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效性，并有进行确认的意思。可见对 12第313条规定如下：“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时，合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下：“（1）1为使以赠与方式约定给付的合同有效，需将约定作成公证书，2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的，对于约定或承认的表示使用相同规定。（2）方式的欠缺因履行约定的给付而补正。14 第766条规定如下：“1为使保证合同有效，需要以书面方式给予保证表示，2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。” 15 拉伦茨《德国民法通论》第630－631页

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“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以“作为另一法律行为”而生效。”16 从定义中我们就可以看出，转换并不是强制性规定，而是赋予当事人的一种选择权，是否进行转换是当事人的自由。同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法自治相违背的当事人的约束，并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。17

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”首先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么就要“根据当事人已经以合理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。18

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概，而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方，我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

1617 拉伦茨 《德国民法通论》第646页

转引自拉伦茨《德国民法通论》第647页 18 拉伦茨《德国民法通论》第639－640页

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从读《德国民法通论》可以感觉到，《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样，能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之，《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后，才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的，自己对体系的认识是僵死的，对内容的理解也是苍白的。当然，也知道自己知道的太少，学的太少。这本书还需要以后反复的阅读，揣摩，思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

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第三篇：德国民法通论读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟036940

要写《德国民法通论》的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读《德国民法典》。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989年第7版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析

1的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”再者，我不懂德语，而

中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”2事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释写道：“‘法律渊源’（‘Rechtsquellen’）的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因，是立法的行

3为；习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”而从前我在读书时，第一次读

到法律渊源时，以为是自然法或者公平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》，并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”，“是令人遗憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对《德国民法典》1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第42页张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002页

3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11页

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进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题：《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设

4定目标并对自己的行为加以限制。”这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的5义务。将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。

作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离《德国民法典》的公布103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国

6是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规

7则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分，第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。”第4同引注3，第45－46页。参见引注3，第47页

6王泽鉴，《民法物权﹒第一册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

126－129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几种形式：法定书面方式，意

定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第144条第2款，第167条第2款，第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授

予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。

 在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在动产物权法，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一项生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？

9在德国民法典的立法理由书中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。

规定形式强制的理由有：

“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨可以分为以下几点：

（1）对当事人而言: a, 提醒一方当事人，认清有关行为的经济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人能够获得专业咨询（公证人！）；b,10对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。这些行为有：承担移转或取得土地上所有权义

务的合同（第313条）、关于移转土地所有权的合意（第925条）；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同（第311条）、赠与约定（第518条）、保证（第766条）、独立的债务约定与债务承认（第780条、第781条）和抵押债权的移转（第1154条）等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。

（2）对第三人而言：a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利

11益；b,维护某项公共利益。有些行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事

人本人，有时对于第三人或某个人的法律地位，都具有长时间的深刻的意义。比如，结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面性一样，8同上，第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。《立法理由书》第1卷，第179页以下，即穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第461页拉伦茨 《德国民法通论》第556页拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔：《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一项公共利益。”见该书第557页，而梅迪库斯在其书中则举例解释：“如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。”关于（2）中的两点，我也不

形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来说，可能成为一个陷阱，并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有所不同。

3．违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析：

 无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。

 “补正”。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后得到“补正”。

121314德国民法典第313条第2句，第518条第2款和第766条第2句即是。法律规定以上行

为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为：“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致，从而来确认这个行为是否

15有效时，人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效

性，并有进行确认的意思。可见对“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以“作为

16另一法律行为”而生效。” 从定义中我们就可以看出，转换并不是强制性规定，而是赋予

当事人的一种选择权，是否进行转换是当事人的自由。同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法

17自治相违背的当事人的约束，并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”首先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么就要“根据当事人已经以合12 第313条规定如下：“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时，合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下：“（1）1为使以赠与方式约定给付的合同有效，需将约定作成公证书，2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的，对于约定或承认的表示使用相同规定。（2）方式的欠缺因履行约定的给付而补正。第766条规定如下：“1为使保证合同有效，需要以书面方式给予保证表示，2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。”拉伦茨《德国民法通论》第630－631页拉伦茨 《德国民法通论》第646页

理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概，而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方，我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

从读《德国民法通论》可以感觉到，《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样，能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之，《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后，才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的，自己对体系的认识是僵死的，对内容的理解也是苍白的。当然，也知道自己知道的太少，学的太少。这本书还需要以后反复的阅读，揣摩，思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

第四篇：《德国民法通论》读书札记

《德国民法通论》读书札记

吕云成036977

一

德国法儒拉伦茨“十年磨一剑”的力作《德国民法通论》可谓是姗姗来迟。本书原为江平先生主持之“外国法律文库”书目，现由王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻翻译，以米健教授主持的“当代德国法学名著”书目出版。说国人从事法学者“望眼欲穿”，虽谓夸张，但是确实期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此现象虽不能说明什么实质问题，但是国人的企盼确实真实的，侧面也反映了本书的价值。卡尔•拉伦茨在德国具有极高的学术地位，以至于当他的《德国民法通论》一问世就引起了轰动，德国著名的法律专业出版社——贝克出版社破天荒的一次开机就印了10000册，现已出版了第8版。

拉伦茨源于对“何为法的理性”的困惑和求索，选定黑格尔的哲学思想为其治学方向。并将这一思想体现于其论述中。而要写就一部民法通论，拉伦茨说：“其著者须具备对庞杂材料的整合能力，具有史学、比较法学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”，“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成”1。其治学态度之严谨，足以使当代的一些学者汗然。

本书共分导论，第一编：人；第二编：法律关系与权利；第三编：权利客体与财产；第四编：法律行为；第五编：关于期间、期日和担保的规定以及附录等内容。全书共35章，77.9万字。

作为德国大学法律专业民法教科书，本书继承了教科书基本的写法。但本书有着不同的特点。作者对本书坚持了以下学术原则：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念。在阐释民法的体系时，拉伦茨不仅分析了所谓的“外在体系”，而且还力求揭示所谓的“内在体系”。在这里，“外在体系”是指对法律事实和法律制度所做的概念上的整理和阐明；“内在体系”是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。2

作为一本教科书，本书具有以下特点：（1）全书涵盖了民法的基本内容，广而深，“勤在精到，追求自己的大体系，并非漫无边际地铺杂货铺”，3体现了法学研究的精深；（2）作者研究视角涉及诸多法律领域（例如法哲学、法解释学，方法论。司法等）；（3）对理论问1参见本书附录：“卡尔•拉伦茨生平及其《德国民法通论》”。见本书沃尔夫序。

3参见本书附录

题采用典型案例分析；（4）大量使用参考文献，注释详实，各家观点明晰，从而使本书内容丰富、权威。

除此形式上的特征外，我觉得拉氏另具其著述风格。即：以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以权利和法律行为为法律两个重要概念（法律行为的分析正是占据本书的“半壁江山”，全书主体900多页，法律行为占400多页！），以私法自治和国家强制（表述可能不准，或者说是私法的社会任务，民法之社会性）为两条主线展开讨论，本文基于此特点展开论述。4

二

正如沃尔夫在序言中所言“整部教科书被烙上了私法上的价值体系的印记，而这个价值体系的基础即是‘伦理上的人格主义’，它把人（person）这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为范式，置于私法的中心地位。”进一步，拉伦茨认为伦理学上的人们的相互尊重关系是“法律上的基础关系”，这一“法律上的基础关系”的基本要素是权利（正当的要求）、义务以及人与人权利和义务的相互关系。5法律关系的整体的法律结果，即参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束。负担性义务和权利等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。6拉氏将法律关系辟为专章，将法律关系概念提升至私法体系之核心，从而使在《德国民法典》中已消失的“法律关系”概念得以“复活”（维亚克尔语：见附录。）在此一立论基础上，拉伦茨将法律关系的要素展现开来，分别就主体、内容（权利、义务、其他的拘束）、法律行为等依次论述，其间，可见其私法自治和国家强制的线索贯彻其中。

作为伦理上的人格主义的体现，移植私法上首先体现在对人的权利的保护。“每一个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人”（120页）。认为伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。同时进一步认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”

权利能力是一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。法律的规定包括权利能力的开始与终止（涉及死者、婴儿的权利能力），因失踪的死亡宣告。当然，权利能力是实体法律规定的，法律上很少考虑有关的人的愿望去规定4

5拉伦茨：《德国民法通论》法律出版社 第42页。前注，第47页。

6前注，第272页。

（121页）。与此相联系的是行为能力和不法行为能力，拉氏比较行为人的利益和社会公共利益，认为“宣告禁止产不考虑公共利益”，“根据法律的保护，对无行为能力人的保护优先于对交易的保护”，（142页），对不同行为能力的意义作了深入的阐释。

伦理上的人格的法律体现在对人格权的保护上体系的更为淋漓。拉氏认为人格权是一种受尊重权，即是承认人的存在和应然的存在，进而论述到，德国司法实践援引《基本法》第1条和第2条，把所谓的“一般人格权”作为一般性条款以填补“重大的空白”从而“超越民法典”，成为习惯法（171页）。对于具体人格权的规定，由于人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来，开始时范围不确定的关于“一般人格权”的法律判决起着收集事实构成的作用。（174页）。于权利中，拉氏笔墨重在权利的类型化上，诸如各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权、形成权、物权取得权、归属权和期待权、权利上权利、反对权等。并认为形成权、请求权和反对权等属于一种对法律技术进行完善的产物，归为“辅助权”（法律技术的工具）。此种实质性权利和技术性权利的分类对我们权利的比较与行使意义重大。

对权利论述的另一条主线即是权利的界限（或限制）。拉氏认为权利的界限首先来自法律和当事人约定所详细规定的内容，还有一些共同的限制，适用于所有的权利，主要是源自于法律思想本身如“禁止恶意行使权利”和“诚实信用”原则。当然此种权利界限德一般条款的构成要件亦十分严格，不能泛化，对此著者亦有分析。而且对权利的长久不行使导致的权利失效作了说明（实体法上的限制，和我们所认为的权利时效不同），同时对所有权的社会义务在“民法的现代发展”中有专节阐述。甚至认为，在以前，公法中的对所有权的限制只能算作某种“例外现象”，在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。（53页）

对义务与责任的论述，拉氏诸多的阐释皆以伦理上的人格主义为基础。认为“做一个人，并尊敬他人为人”（黑格尔语），在“法律上的基础关系”中，每一个人要求尊重其人格的权利，同他尊重其他人为人的义务是密不可分的。伦理上的人的概念也包含了人必须为自己的行为和不行为承担责任的思想，所谓“他要求对方承担责任，因为对方是人。”（51页）。而这种责任的承担必须具备法律上的可归责性即所谓的“过错责任”，而随着民法的现代发展，责任也体现了其社会性的一面，即“无过错责任的发展”对此拉氏亦是不惜笔墨，专以一节介绍，认为无过错责任在今天，同继续适用的过错责任原则并驾齐驱。两条主线在此亦是明晰。

法律行为理论是德国民法的最伟大的成就，作为私法自治最淋漓尽致的表现，是伦理之

人创设以己为中心之法律关系的手段。本书下册甚至可以看成是关于法律行为的专著，著者不厌其详。在对法律行为的概念和种类的分析的基础上，分析了意思表示的构成、发出和送达、有瑕疵的意思表示、有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类、补全以及附条件和附期限的行为等，使我们对德国法律行为的总体框架有一个大体的了解，特别是分析德国法律行为时应特别注意其负担行为和处分行为的划分是伊始至终的，此点不可不察。

对于意思表示，拉氏认为首先是以一种可受意志控制的作为或不作为为前提。并是一种具有决定性的行为。意思表示之所以生效，“是因为表意人想要使这一意思表示发生效力”，通过对意思表示的解释，《德国民法典》第133条：解释意思表示，应探求真实意思，而不得拘泥于所用词句。体现了对伦理上的人的自由意志的尊重。此点在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能从反面得以印证。对须受领的意思表示的解释，应当考虑到意思表示受领人的理解可能性，意思表示之“一般为人们所理解的词义具有关键意义”，可以说，对意思表示的解释，考虑到受领人的理解的可能性以及表示意义的可归责性原则，通常采“外观说”而非“意志说”，即表示的受领人通常可以信赖表示的可资识别的内容，体现了法律对于受领人的信赖的保护和社会交易安全保护。此点在具体的法律行为合同章节中（第四编第二分编合同）有进一步的说明。

对法律行为的意义和内容不待详述，书中的文字自为明白，虽有个别读不懂之处，但纵而观之，对法律行为意义和内容的阐释较之于其他德国学者专著非本书的特色，相反对法律行为的类型和法律行为的法律约束然才是本书的独到。

在对债法上的行为、物权法上的行为、亲属法和继承法上的行为的分类中，拉氏指出债法合同原则上可以以任意内容为对象，而物权法领域则适用所谓的“类型强制”原则，在亲属法和继承法领域也适用或存在着“类型强制”原则（435页）。

对有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类（第二十二、二十三章）的分析着眼点亦是行为和法律的契合性问题，而非简单的当事人的私法自治的问题。诸如法律禁止的行为、违反善良风俗的行为和违反诚实信用原则等效果上的种类划分。

伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。拉氏认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”《德国民法典》中的社会伦理因素(此点在拉伦茨自己修订增加的第三章“民法的现代发展”中体现的最为突出)即是信赖保护、自我约束、诚实信用等一般原则。即学者所谓的为德国民法典涂上了一

层“社会润滑油”。7拉氏对一般交易条件及其中内容的国家监督控制（79页及第二十九章（甲）），合同法中的社会因素的加强（第三章第二节，甚至），作为法律行为责任的扩充之“权利表见责任”（第三十三章）等规定，其目的固为加强司法实践的可操作性，但是理论上也说明了“在长期以来属于私人自治和自由的领域中，强行法不断增加，法定的类型化、客观化、实质化、法定精确化标准等使得民法程式化”8

1960年代的德国民法领域，拉伦茨与弗卢梅在法律行为领域摩拳擦掌的论战，弗氏重传统，捍卫私法自治之自由传统，而拉氏深受黑格尔国家主义哲学思想之影响，立基于私法之社会性，二者之学术立基与路向不同（附录1003页），可见一般。而拉伦茨的此一“私法之社会性”，则于本书中体现甚多。言罢至此，我越来越觉得拉伦茨之深受黑格尔国家（社会）思想之影响，通过对他的著作的解读，其“私法的社会任务”（吉尔克语，第68页）之观念已深入其思想深处，点滴间随处现。这是我读书前和读书中所未曾想到的，只是在通篇浏览写到此处才恍然领悟：以往的自由主义的私法，正在演变成为自由－社会的私法。

三

除了以上关于以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以及私法自治和国家强制两条主线的特定外，拉伦茨书中的方法论的强调也是一大特色。他“把方法论作为私法的基础从一个组成部分，纳入到他的《德国民法通论》的教科书中去”9专设一章论述法律的解释（第四章），介绍并评价了各个学派，并对法律解释的任务、标准等作了深入细致的说明，强调一种“以价值为导向的”思维方式（100页），即法律解释或法律补充必须取向于价值、连接于功能10。同时，除法律解释外，在意思表示的解释和合同的解释中对具体操作的方法解释标准则具体阐释。我觉得具体制度的学习和借鉴可能是有移植和异化的问题，但方法的学习确实相通的。诚如台湾学者王泽鉴教授所指出的那样：“中国继受德国民法的真正意义，在方法方面更甚于实体方面。继受主要意味着中国法律事业的科学化。法律思维的方式因此在总体上发生了变化，中国人民与它的法律之间的关系也因此发生了变化。„„实体的内容会发生变化或消亡，„„；但民法方法则会长久地存在下去。”11

另外上述本书之特点不一而足，诸如对民法之法哲学基础的阐释，这在其他民法总论教科书中是见不得的；公法、私法的划分和《德国民法典》的思维方式、语言和体系的实益分7

8诺伯特•霍恩：《百年民法典》申卫星译 米健校《中外法学》2001。1罗尔夫•克尼佩尔著《法律与历史》 朱岩译 法律出版社，2003版第126页。本书沃尔夫序，第6页。

10黄茅荣：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社 2001年版，46页。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europäischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347转引自邵建东《中国继受德国民法的实际效果及历史功绩》载《中德法律继受与法典编纂》法律出版社2000版第41页。

析；作为私法上团体和法人的本质和地位的评析也有其独到之处。本文仅为一拉伦茨“私法社会性”的法律思想的书评，其余的限于主旨，未与论及，亦为力所不逮。

作为读书笔记似乎总要指出一些不足，然想到此，读者觉得对德国民法、对拉氏之《德国民法通论》也只能先拜读吸收，若要有所获，日后定当再翻阅！！

第五篇：2018广东军转干公共基础知识：民法之自然人的民事行为能力

2018广东军转干公共基础知识：民法之自然人的民

事行为能力

下列属于有效的民事法律行为的是 A.8岁小学生接受长辈赠与的手表 B.甲乙签订买卖四只黑熊熊掌的合同

C.丙丁之间签订房屋租赁合同，约定租期为25年

D.10岁小学生独自到商场购买了一台价值6000元的电脑

【答案】A。解析：这是一道考察民事行为能力与民事法律行为结合考察的题目。首先题干要求为有效的民事法律行为，有效的民事法律行为要求第一：主体合格即民事主体可以从事与自身民事行为能力相适应的活动，第二：意思表示真实，第三：不违背宪法、法律、行政法规的强制性规定;本题中A选项为8岁的小学生为限制民事行为能力人，其从事的纯获利益的行为有效，B选项甲乙签订的和合为买卖黑熊的合同违背国家的强制性规定，C选项丙丁签订的租赁合同为25年，我国的租赁合同规定最长时间为20年，违背了强制性规定，D选项10岁的的小学生为限制民事行为能力人，其购买价值6000元的明显超过其能力范围，其行为属于效力待定的行为。所以本题选A。

【方法总结】本题中考察的点在于有效的民事法律行为，同时结合自然人的民事行为能力进行考察，掌握民事行为能力及民事法律行为的知识点。

【小试牛刀】下列属于合法有效的民事行为的有 A.9岁的甲购买了一部手机 B.乙与他人签订毒品买卖合同

C.教师丙与出版社签订图书出版合同 D.12岁的丁在学校门口的小商店买零食

【答案】CD。解析：此类题目为民事法律行为与自然人的民事行为能力相结合考查的，A选项9岁的甲为限制民事行为能力人其购买手机的行为明显超过了其能力，故其行为属于效力待定的行为，B选项乙签定的合同属于违背国家法律强制性的规定，属于无效民事法律行为，C选项丙与出版社签订的合同符合民事法律行为有效的三个要件

1、主体合格即民事主体可以从事与自身民事行为能力相适应的活动，2、意思表示真实，3、不违背宪法、法律、行政法规的强制性规定，所以C选项正确，D选项丁为限制民事行为能力，其购买零食的行为属于与其能力相适应的行为，有效，故D选项正确。

中公专家点评：此类题目是民事法律行为与民事行为能力相结合的题目，只要大家掌握民事法律行为有效、无效、效力待定、可撤销的民事法律行为的种类以及民事行为能力的年龄划分，即可迅速的解