试述“三来一补”逃废债企业被查封“弃产”的保管问题(罗念卫 王家明)

第一篇：试述“三来一补”逃废债企业被查封“弃产”的保管问题(罗念卫 王家明)

试述“三来一补”逃废债企业被查封“弃产”的保管问题

罗念卫 王家明

上传时间:2006-3-2

2关键词：三来一补 逃废债务

一、问题的提出

自全省第一家“三来一补”企业落户东莞市以来，至2001年末，东莞市现有外商投资企业13825家，其中有9917家是“三来一补”企业①，占外资企业总数的72%②，东莞市已成为外商投资的一方热土。随着经济活动的日益频繁，涉及“三来一补”企业的纠纷案件随之增多，其中“三来一补”企业采取弃厂而逃的方式来逃废债务成为这类企业逃废债务的显著特色。这些逃废债务的企业都有以下特点：一是投资方是港澳台商人，可以自由往返于大陆和港澳台之间，利用大陆与港澳台之间在案件的执行方面缺乏司法协助的空子，在经营不善时便一走了之，留下一大堆债务在大陆，债权人也只能望“洋”兴叹；二是投资不大，往往规模较小，抗风险能力弱，在大陆无长远打算，无固定资产或固定资产较少，一般厂房是租借当地村委会、其他组织或个人的，机器设备或是融资租赁来的、或是一些陈旧设备且没完税的，原材料主要来自境外，有些辅助材料则在大陆采购，而生产出的产品绝大部分直接销往境外，赚取的利润并不回到大陆。经营情况好时就继续经营，而一旦出现亏损，由于其在大陆无固定资产，则可轻轻松松拍屁股走人。但也有部分是投资具有较大规模的企业，如东莞市人民法院处理的东莞市大岭山镇柏龙鞋业制造厂逃废债一案，该厂租赁的厂房占地面积有50亩，建筑面积有6万平方米，每月厂房租金高达60万元，有工人4000多名，这种企业逃废债的负面影响较大。三是有计划有预谋的。一般这些企业在经营出现问题时，会尽可能地拖欠工人工资、租金、水电费，并尽可能向大陆的供货商赊货，将亏损的风险转嫁到工人、业主和供货商身上；四是资不抵债。这些企业倒闭之时，绝大部分已资不抵债，所留下的机器设备的价值往往不够所欠债务的50%，有的甚至连清偿工人工资都不够；五是倒闭迅速。往往是一夜之间投资商将自己的外方管理人员全部撤走，连工厂的工人都蒙在鼓里，更别说其他债权人了。

这类企业之所以普遍性地采用这种方式来逃废债务，最根本的原因是这类企业成立不规范、没有自己的财产。这就是说这类企业从设立之初起，便先天不足，没有独立承担民事责任的能力，也为以后这类企业的外方在经营不善时，可以毫不负责任地、轻轻松松一走了之开了方便之门。

这些企业的老板逃跑之后，其所遗留下来的机器设备、原材料、产品就成为“弃产”③，而这些“弃产”却是债权人能实现自己债权的唯一财产。如何保管、谁来保管好这些“弃产”，成为法院因诉讼介入（即当事人申请财产保全）后所必须面对的问题。对于这个问题，不仅法律上没有明确详细的规定，而且学术界亦很少论及。为此，笔者就如何保管被法院查封的“弃产”到东莞市人民法院塘厦、长安、大朗、樟木头、常平、石排、石碣等法庭进行调查，并与这些法庭的法官进行了座谈，上述人民法庭在查封这类倒闭企业时，对被查封的“弃产”的保管进行了一些积极有益的探索。笔者试对他们所采取的方法进行肤浅的分析并谈谈自己的观点，以期抛砖引玉，得到有关专家的指正。

二、司法实践中的几种实际操作及利弊权衡

《民事诉讼法》第二百二十五条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十二条，对于被查封财产的保管，只规定了“被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。”

笔者认为如果人民法院在查封时或查封之后，被申请人、被执行人（以下统称被执行人）没有弃厂而逃，则指令被执行人负责保管查封财产是合适的且符合经济效益的。理由如下：在法院查封之前，被执行人对自己的财产享有完整的物权，可以自由处分自己的财产。一旦法院查封后，被查封财产就不能买卖、过户等，被执行人失去的只是财产的处分权，而所有权仍然属于被执行人，他人并不拥有该财产。只有在法律文书生效后，被执行人不按期履行债务（包括申请人申请并经法院准许的先予执行）时，人民法院拍卖该财产后，财产所有权才发生转移。另外，由被执行人负责保管被查封的财产，也符合效益的思想。拍卖前，被执行人虽然失去了处分权，但仍是财产所有权人，在特定条件下，还可以使用该财产，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十二条就规定“如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。”因此，作为被查封财产的占有、使用人，被执行人负责保管所花费的费用最少，而且在占有、使用过程中能继续创造经济效益。

因法律法规在保管问题上只对被执行人没有弃厂而逃的情形作出了规定，而对被执行人在执行人员查封财产之前已溜之大吉，或查封后被执行人明知该财产价值远远不足以抵偿其所欠债务而弃之而逃的情况没有作出规定，东莞市人民法院在司法实践中有以下几种保管方式：

一是查封后法院将被查封的“弃产”交给财产所在地基层组织（如村委会）保管。这种方法的优点在于村委会有自己的治安队，可以保证有足够的保管人员看管“弃产”。其弊端是由于这些企业一般是租用当地村委会的厂房，往往欠下村委会的租金、水电费、垫付的工人工资等。由于有的基层干部法律素质不高，作为利害关系人，村委会出于自己的利益考虑，出现了转移被查封的“弃产”，或者怂恿、放任村民转移被查封的“弃产”的现象。如长安法庭审理的一宗系列案件就发生了这样的情况。被告2001年7月初停产倒闭时，该厂所在的长安镇某村委会已派治安队看管该厂。7月8日，长安法庭应其他债权人的财产保全申请依法对该厂进行了查封、登记，并仍交给该村委会看管，当晚19点就发现该村委会带领治安队转移被查封的财产。虽然后来大部分财产被追回，但其中所隐藏的问题却不容忽视。二是查封后由法院请个人保管。即法院查封“弃产”后，从社会上请几个比较可靠的人来看管，待法院拍卖该财产后，从拍卖款中优先支付保管费给保管人。这种方式的好处是避免村委会做手脚，转移财产。不足之处在于，法院聘请的人的素质也参差不齐，是否有很强的责任心难以保证，万一被查封的财产被盗后，由谁来承担赔偿责任亦成问题。如果由保管人承担，保管人的经济能力承受不起，有能力承受的，绝对不会为每月一千几百元的工资而替法院看管查封的财产；如果由法院来承担赔偿责任，则法院时时刻刻承担很大的风险。

三是查封后由法院请人看厂内，当地基层组织（村委会）负责外围巡逻。这种方式虽然吸收了以上两种方式的长处，加大了看管力度，对大厂的看管较为有利。但也存在两个主要问题，首先是保管费的开支大及与村委会的分配问题；其次是法院与村委会的责任划分问题，一旦发生被查封财产被盗，难以确定责任归属。

四是查封后由法院聘请保安服务公司保管。这种方式的优点在于保安服务公司作为具有独立法人资格的公司，具有承担被保管财产失窃后的赔偿能力，而且其公司的保安员是经过严格挑选、训练的，保安责任心强，公司管理水平高，一般不会出现保管财产被盗现象。不足之处是保管费用高，如果财产价值不大，被拍卖后的价款甚至不够支付保管费用，不仅债权人有意见，而且保安服务公司收不回保管费也有意见。

从以上这些对查封的“弃产”的保管方式、方法上可以看出：不论是法院交给村委会看管，或是请私人看管，还是聘请保安服务公司看管，都是法院在查封“弃产”后“指定”或“指令”的，其目的是尽可能完整地保管好“弃产”，以维护债权人的合法权益，用心可谓良苦，但种种方法都有利有弊，其结果不尽如人意。笔者认为法院在处理“弃产”问题上存在一些模糊的认识，主要是保管责任不明确、保管费用的支付及分配不明确和失窃后如何赔偿、由谁承担赔偿责任等问题。由于存在上述问题，导致法院虽做出了诸多努力，但查封的“弃产”失窃（或被转移）现象时有发生，且有逐年增多的趋势，困扰着法院工作的开展。据不完全统计，在笔者所调查的这7个法庭中，2000年发生法院查封“弃产”被盗的事件有3宗，2001年有5宗，2002年有6宗，虽然事后大部分财产被追回，但其所暴露出的保管责任问题仍应引起我们的高度重视。

三、“弃产”保管责任的法理探讨

要解决保管问题，首先就要明确责任的划分。笔者认为保管责任作为一项责任，即是一项义务。根据权利与义务对等的原则，谁承担责任，谁就相应地享有权利。对于被法院查封的财产，被执行人对该财产仍然享有所有权中除处分权以外的其他三项积极权能，中国政法大学教授、博士研究生导师江平在其所主编的《民法学》教材中指出：“完整的所有权包容了占有、使用、收益和处分四项积极权能。”④所以被执行人承担被查封财产的保管责任，是毋容置疑的。如果被执行人弃产而逃，致使该财产处于无人管理的状态，被执行人即是以自己的行为表示对自己所有的财产的权利的一种放弃。是否这类“弃产”可视为无主物呢？“无主物指现为无主物，不论该物过去是否曾有主，例如原所有人抛弃之物。”⑤对于无主物，“现代各国民事立法，几乎均承认先占是所有权原则取得方法之一，且多采取‘先占权主义’。”⑥即不论何人，对于无主的动产，只要先占有，就取得该物的所有权。但我国民事立法没有设立先占制度，《民法通则》第七十九条和《继承法》第三十二条仅规定了几种特别情况下的无主财产收归国有，而对其他无主财产没有进行规范。本文所指的“弃产”虽与无主物在形式上有相似之处，即都是原所有人抛弃之物，但在本质上却有根本的不同，无主物是原所有人主动放弃该物的所有权，是无条件的，除原所有人能主张权利外，没有第三人能对该物主张权利；而“弃产”则不同，它是原所有人（即被执行人）在其“弃产”的价值不足以抵偿其所欠债务的情况下而放弃的，是被动的、有条件的，除原所有人能主张对该“弃产”的权利外，其他债权人也可在其债权范围内对该“弃产”主张权利。那么如何确定这种状态下的财产保管责任呢？笔者认为仍应以权利义务对等原则来分析，谁能从“弃产”中获益，谁就应承担保管责任。很显然，人民法院是不能、也不允许从“弃产”中获益的，所以人民法院不能承担保管责任，那种认为财产是法院查封的、法院理应承担保管责任的观点，笔者不敢苟同。只有债权人才能从“弃产”中获益，因为在被执行人弃产而逃、下落不明的情况下，“弃产”是债权人实现其债权的唯一途径。“弃产”的失窃、损毁，虽然从表面上看直接地损害了被执行人的合法权益（其实被执行人已“抛弃”了该财产，对该财产的存在状态已漠不关心），更确切地说是损害了债权人的合法权益，导致其债权无法及时、最大限度地得到实现。由此可以推出笔者的观点，即对于被执行人弃产而逃的被查封财产的保管责任首先应由债权人承担，即谁申请财产保全，就由谁负责保管，并须提供相应的保证；其次，在债权人不愿保管的情况下，则由法院聘请保安服务公司保管。

这种观点在现实审判实践中也有其可操作性：

1、债权人承担保管责任有利于财产的保管。因为被查封财产是其实现债权的唯一途径，因此债权人会尽心尽职地履行保管职责，防止财产的被盗、损毁，以期最大限度地实现自己的债权。

2、债权人承担保管责任并提供保证，可以有效防止监守自盗的现象发生。现实中确实出现了一些债权人（如村委会）借保管之名行转移财产之实，致使法院视之为危途。其实这主要是在查封之时未明确保管责任、申请人未提供保证所致。如果人民法院在查封之时明确保管责任，令申请人以其申请财产保全措施所提供的担保金或物作为保管财产的保证，并写下保证书，不仅能有效防止监守自盗的现象发生，而且一旦发生“弃产”的被盗、损毁，是保管人不尽保管之职造成的，即可以其担保金或物作出相应赔偿，如果是其监守自盗造成的，更可追究其法律责任。

3、在债权人不愿保管“弃产”，承担保管责任的情况下，法院可以依职权聘请保安服务公司保管。因为法院根据债权人的申请，依法对被执行人的财产实施的查封措施，其目的是防止债务人转移财产，保护债权人的利益，在债权债务关系消灭之前防止被查封财产通过合法途径将所有权转移。在财产占有人缺位的情况下，为防止“弃产”的意外灭失，从保护债权人的利益角度出发，在债权人不愿承担保管责任的前提下，法院可将“弃产”交由保安服务公司保管。保安服务公司的保管不仅专业，而且有独立承担保管责任的能力。

四、“弃产” 保管费用的支付问题

既然责任明确了，保管费用的支付问题便迎刃而解。不管是债权人自己保管，还是法院聘请保安服务公司保管被执行人被查封的“弃产”，都是代位履行被执行人应履行的保管义务，因此只要保管人尽了保管职责，就享有获得保管费用的权利。因保管费用是因保管“弃产”而产生的，所以在拍卖、变卖该财产后应优先支付保管费用。

当然，人民法院在审判实践中，为了尽量减少保管费用，减低“弃产”灭失的风险，应尽快对“弃产”进行处理，即在查封后立即交付评估、拍卖，保留价款，以最大限度保护当事人的合法权益。