对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究[优秀范文5篇]

第一篇：对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究

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对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究

刘忠杰

内容概要

汉律规定：“年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女等，在有罪监禁期间，给于不戴刑具的优待。”[1] 强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。唐代又确立了“死刑三复奏制度”以严格控制死刑的适用，防止错杀。虽然这一立法精神与现代的“罪刑法定、无罪推定制度”较之相对朴素，但对我国刑事法律制度的发展无疑起到了积极的作用。中国是目前世界上少数仍然保留死刑的国家之一。在中国刑法理论界，已有相当一部分学者提出完全废除死刑的主张，虽然，中国刑法界还没有把废除死刑作为自己现阶段的目标，但是，严格限制死刑的适用却一直是中国刑法的态度。[2]本文从审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑这一角度来说明中国刑事法学界严格限制死刑的努力，阐释中国刑法在保护人身权利方面的功能，同时探讨更现实更有意义的限制甚至废除死刑的道路。

关 键 词： 死刑限制;审判时;怀孕妇女

一、中国对死刑限制的法律思想及渊源

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺罪犯的生命，故又被称为生命刑。“我们知道生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值，所以死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法。”[3]《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”慎用死刑是我国一贯的政策。在国际法方面，1966年联合国大会通过了《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》两个人权公约，其中《公民权利和政治权利国际公约》第三部分第六条第五项规定，对孕妇不得执行死刑。目前我国已签署了两个公约，并已批准了《经济社会文化权利国际公约》，相信在不远的将来《公民权利和政治权利国际公约》也会得到批准。[4]自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论了二百多年。我国现在还不可

能废除死刑，但是，一方面，保留死刑绝不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀同样既是国家一贯的死刑政策，也是人们的共识。我国是人民民主专政的社会主义国家，大量适用死刑违背社会主义国家的性质;我国刑罚的目的是预防犯罪以至最后消灭犯罪，而不是从肉体上消灭罪犯。另一方面，死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加，阻碍人们价值观念的提升，必须杜绝错杀，而少杀、慎杀也有利于防止错杀。刑法总则与分则对死刑的适用也作出了明确、严格的限制。《刑法》第四十九条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”该条明确指出对审判的时候怀孕的妇女一律不适用死刑，包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。具体体现出我国立法对该种情况所注重的正义价值的立法精神，突出了现行刑法在保障人权方面的功能。[5]

二、实践中存在的问题

当然，任何事物都有其两面性，如2005年，发生在辽宁阜新市的一起恶性杀夫案，犯罪嫌疑人郭某在出逃4个月后向警方自首。随着郭某的投案自首，包括警方在内，人们都认为这起案件已经可以结束调查了，但是一件意想不到的事情出现了。在警方对郭红审问过程中，郭红时常出现呕吐、嗜睡等生理反应。警方经过医生对其检查后得知：郭红已经怀孕。根据科学检测之后推算，怀孕应该是发生在郭红杀人后外逃期间。如果郭红不怀孕，由于案情的恶劣，郭红可能面临死刑。但是根据《中华人民共和国刑法》第四十九条规定：审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。从该案例我们有理由相信犯罪嫌疑人有利用其怀孕的情形逃避其本应承担较严重的法律制裁。另外，如果“审判时”这个时间段过长，就给了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可乘之机，可以在这个时间里“制造”怀孕的事实。曾经就发生过“人工受精”的实例。不过，我们不能因噎废食，而应该清醒地认识到了事物的这种两面性，从实际出发，科学合理的把握这一原则，然后在今后的立法，司法方面严格加以规制。

三、对“审判时怀孕的妇女”的正确认定

我国《刑法》和《刑事诉讼法》及相关司法解释对“审判时正在怀孕的妇女，不适用死刑”作了规定。立法的本意是保障无辜的婴儿不受刑罚的追究，另外，也体现了对孕妇的特殊保护，这是一个文明社会对无辜生命最起码的尊

重，也是保障人权的具体体现。然而，在司法实践中，如何认定“审判时”和定义“正在怀孕”一直存在着争议。为此，在司法实践中对该问题的认识存在不尽统一的情况。笔者针对这一问题作如下分析;

(一)对“审判时”的时间范围正确理解

《刑法》第四十九条规定的“审判时”应从立法者目的的角度作扩大解释。笔者认为这一理解是正确的。最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》广东省高级人民法院,在羁押期间已是孕妇的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,不适用死刑。“审判时”包涵刑事诉讼整个过程。它应该包括立案阶段，侦查(羁押)、提起公诉、法庭审理，直到法院判决为止。这个过程从公安机关或公诉机关认为或者应该认为犯罪嫌疑人，被告人有罪并且决定进入立案阶段开始，直到公诉机关向审判机关提起公诉，审判机关依法审理并宣判时为止。[6]另有观点从文义解释的角度对“审判时”作缩小理解，认为其专指人民检察院向人民法院提起公诉并受理之后，人民法院审理并宣判的全过程。相比之下，扩大解释的“审判时”是一个相对漫长的过程，仅侦查(羁押)期间我国《刑事诉讼法》就规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。符合特殊情况的可经省、自治区、直辖市人民检察院批准延长二个月。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上的刑罚并符合法定条件的，可经省、自治区、直辖市人民检察院批准再延长二个月。由此可以推出其整个诉讼阶段最长可达十个月以上。在此期间如发现犯罪嫌疑人或被告人已经怀孕的一律不适用死刑。而缩小解释的“审判时”最多不可能超过两个半月。因为我国《刑事诉讼法》一百六十八条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。符合法定特殊情形的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月。也就是说，人民法院在整个诉讼的过程中，最慢最特殊的情况都必须在两个半月之内结案。显然，对直接承受刑罚制裁的犯罪嫌疑人，被告人来讲，扩大解释的“审判时”比缩小解释的“审判时”对其更为有利。不仅如此，即使在死刑判决宣告及死刑命令签发后，执行前，发现罪犯正在怀孕的，也应当停止执行死刑。我国《刑事诉讼法》第二百一十一条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，发现罪犯正在怀

孕的应当停止执行，并且报请最高人民法院依法改判。二○○八年十二月十五日公布的《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》这一司法解释也对《刑事诉讼法》的这一条文进行了细化与明确，使其更具可操作性。在目前的司法实践中，根据现行刑法对适用死刑的严格、谨慎的立法精神，绝大多数法官在审判时，都是从扩大解释的角度去理解的。正确理解和把握“审判时”的时间范围能够更好体现刑事诉讼中的实体公正和程序公正的核心价值。

(二)对“正在怀孕”的认定

“正在怀孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整个案件的诉讼过程中怀孕，这包括在公安机关或检察机关立案侦查之前犯罪嫌疑人或被告人怀孕，也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羁押期间怀孕。至于“怀孕时”在理解上并不存在着太多的争议。大家都知道，怀孕时是指从成功受精到成功分娩时止这么一个完整过程中的某一个时间点。但是这个过程中的特殊情形---流产(包括人工流产和自然流产)被司法解释为合理情形，即使流产，也认定为“怀孕时”，享受不宜适用死刑的规定。从司法解释中我们不难看出，目前法律上理解“怀孕时”包括在“审判时怀过孕”和“审判时正在怀孕”这两种情形。需要指出的是，对案件起诉到人民法院以前，被告人在关押期间做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑;更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。此外，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。[7]在司法实践时，面对人工流产的情形是人为可以改变的，这种情形司法人员需要谨慎地对待，因为，一旦法律认定流产不属于“怀孕时”，很有可能一些利益相关者为了达到致人于死地的目的，使出一些卑鄙的手段，积极创造出人工流产的情形。我想这也是目前司法解释为何认为流产是合理情形的一种考虑。犯罪嫌疑人，被告人出于自我保护的本能需要，任何时候都不太可能做出对自己不利的事情。对于犯罪嫌疑人，被告人来讲，她们几乎不太可能自己主动的，自愿的去进行人工流产，然后好让自己能判死刑。因此流产中的人工流产情形也应该当然地理解为“怀孕时”。另外还包括不能等被告人分娩以后再判处死刑或者执行死刑，以及不能判处死刑缓期二年执行。“审判的时候怀孕的妇女”，包括在人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押受审时已是怀孕的妇女。对于这

种妇女，即使她在羁押或受审期间生产或者流产了，仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。[8] 但是，一部分学者提出;现实生活中非法律工作人员在对“审判的时候怀孕的妇女”理解上存在着严重的偏差。因此，为了尽可能的保障无罪的人不被追究刑事责任，保护刑法法益不受侵害，充分体现立法的宗旨和本意，根据罪刑法定原则，建议将《刑法》中“审判时正在怀孕的妇女”改为“刑事诉讼中正在怀孕的妇女”。这样更能体现出立法的宗旨和本意，法官在认定事实和适用法律时也更加有法可依。[9]笔者认为，这一问题只是存在于立法技术层面，如语言表达的局限性等因素，因受法律自身条件的制约所产生的歧义。而在司法实践中，应从立法精神去把握该条的涵义，以保证法律的正确适用。

四、“审判时正在怀孕的妇女不适用死刑”的反思

意大利著名的刑罚学家贝卡里亚在他的名著《论犯罪与刑罚》中就大胆的提出“死刑是否真的有益和公正”的问题，他说：“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情;它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[10]从当今世界各国立法来看，废除死刑是一种趋势，已经有相当一部分国家完全废除或部分废除死刑。

我国从现阶段的社会政治、经济和治安状况来看，还不具备废除死刑的条件，但已经从立法与司法中严格限制了死刑的适用。如“审判时正在怀孕的妇女”就从死刑适用的犯罪主体和死刑执行制度上作了严格的限制，这也正是我国《刑法》和《刑事诉讼法》在实现法律正义与保障人权方面所体现的社会职能。

【注释】

[1] 张晋藩著;《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年版，第355页。

[2] 参见，高铭喧，“关于参加国际死刑问题学术讨论会的情况报告”，载《法学研究交流》1987年第12期。Gao Ming Xuan,[3] 高铭喧主编;《刑法学原理》，人民大学出版社1994年版，第396页。

[4] 高铭喧主编;《刑法学原理》，人民大学出版社1994年版，第412页。

[5] 赵秉志;《中国刑法》，法律出版社，1999年版，第122页

[6] 赵秉志;《刑法改革问题研究》，中国法制出版社，1996年版，第318页

[7] 谢望原著;《世纪之交的中国刑法学研究》，中国方正出版社，2000年版，第98页。

[8] 陈光中、徐静村;《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2000年修订版，第361页

[9] 高铭暄、赵秉志、许成磊;2001刑法学研究的回顾与展望，《法学家》，2002年 第1期。

[10]贝卡里亚著;《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第49页。

第二篇：对贪污贿赂罪死刑适用问题的探析20160116

对贪污受贿罪适用死刑问题的探析

江苏大学法学2014级 陈超 指导教师：王春林 职称：副教授

摘要：2015年11月1日，刑法修正案

（九）开始施行，该修正案再次取消了集资诈骗罪、组织卖淫罪等九个死刑罪名，其中不包括职务型经济犯罪中的贪污罪和受贿罪，我国法学界关于是否应取消贪污罪和受贿罪的死刑再次展开了激烈的讨论。贪污受贿是最严重的腐败形式，十八大之后，我国对于贪腐始终保持高压态势，是否继续适用死刑对反腐有着至关重要的影响，反腐的成效如何又与我国能否长治久安息息相关。本文从贪污受贿犯罪产生的原因及危害讨论，对当前形势下我国贪污受贿罪是否应继续适用死刑、如何适用死刑进行了探析，对打击腐败犯罪、维护政权的稳定有一定的积极作用和意义。关键词：

贪污受贿罪；死刑；适用

Abstract:On November 1 in 2015,the 9th Amendment to Criminal Law has been put into force,the 9th Amendment to Criminal abolished the death penalty of crime of fraud in financing and crime of organizing others to prostitute ,and so on.But not include graft crime and bribery crime.For this purpose,Chinese legal experts spread a drastic discussion.bribery corruption crime is the most serious corruption.After the 18th of the National People's Congress,our country keep severe situation with regard to corruption.Whether or not retain death penalty is very important to anti-corruption,the effect of anti-corruption in direct proportion to the stability of our country.This text discuss the cause and endanger of bribery corruption crimes,is very useful to crack down on the crime of corruption,also is very useful maintain the state power of our country.Keyword:Bribery

corruption

crimes;Death penalty;Reserving

or abolishing一．贪污受贿犯罪的概念、量刑与产生的根源

（一）贪污受贿罪的概念

1、贪污罪概念与量刑

贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

2、受贿罪概念与量刑

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

《中华人民共和国刑法》第三百八十六条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

（二）贪污受贿罪产生的根源

1、政治原因

我国正处在并将长期处在社会主义初级阶段，政治发展水平也没有达到真正由人民当家做主的理想境界。尽管法律规定一切权利属于人民，人民是国家权力的所有者，国家公职人员仅是权力的行使者。但人民是通过什么途径来行使自己的权利呢？答案显而易见，必须通过各级党政机关的国家公职人员。虽然，目前各部门内部都设置有纪检、监察、审计等监督机构，但是这些监督机构的监督权往往掌握在被监督者手中，监督者是在被监督者的领导下实施监督职能，导致监督往往流于形式，致使权力失控。在当前经济改革开放以及新旧体制交替的背景下，权力过分集中又缺乏有效的监督和制衡机制，以及法制的不健全，必然会导致一部分素质不高的国家公职人员利用职权谋取个人私利，贪污受贿犯罪便随之而来。

2、经济原因

贪污受贿罪的主体是国家工作人员，不需要直接参与社会生产，却参与社会剩余产品的分配和消费。社会主义初级阶段的生产资料所有制是按劳分配为主，多种分配方式并存。不同的分配方式，导致了不同的社会成员经济收入差距被拉大，有一部分人先富裕起来。部分拥有公权力的国家公职人员，有可能会产生社会财富分配不公平以及“相对贫困”的心理，为了使自己得到应有的补偿，从而铤而走险，利用职权通过贪污、受贿等手段达到自己获取社会财富的目的。加上目前我国市场体系仍不够健全，调节市场经济的各种社会机制和法律也不健全，大量的生产资源由国家公职人员掌控，为贪污、受贿的产生与发展提供了土壤。

3、思想原因

一方面，改革开放以来，我国在大量引进西方国家先进技术和优秀文化成果的同时，一些腐朽没落的思想和颓废的生活方式也不可避免的传播进来，“拜金主义”思想一度甚嚣尘上；另一方面，几千年封建社会遗留下的封建特权思想根深蒂固，至今仍在影响和腐蚀着我们的干部，“书中自有黄金屋”，“三年清知府十万雪花银”，有一些人最初读书、做官的目的就不正确，就是为了谋取职位，通过职权谋取私利，达到地位上高人一等、经济上富人一筹的目的。在社会转型时期，面对拜金主义的金钱至上以及封建特权思想的挑战，我国过于强调经济发展，精神文明建设在很长一段时间内处于疲软无力的状态，思想政治工作无法适应新时期的需要，导致少数国家干部面对诱惑，迷失自我，产生了通过贪污、受贿以获取金钱进行享乐的错误思想。二．我国贪污受贿犯罪判处死刑的渊源

（一）夏商时期

夏、商时期贪污受贿罪多以“墨罪”称之。墨者“书墨也，从土，从黑。”这是墨字的本义。墨罪即贪污钱财之罪。对“墨罪”最早的解释见于《夏书》，即“墨贪之罪”。《左传》记载，我国夏朝就有关于贪污罪的规定，“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”对于“墨”的含义。根据《左传》，春秋时期晋国叔向的解释是“贪义败官为墨”，也就是贪得无厌的意思，败坏官纪，就是贪污受贿，犯此种罪要被处以死刑。

（二）隋唐时期 隋朝隋文帝时期规定，“主典官偷盗边粮一升以上即处死，家口没官为奴：并高姐官吏不得利用职务之便经商牟利”。①《唐律》对贪污受贿犯罪的规定更加具体明确、详尽完善。首次在法律中明文规定了六种非法占有公私财物的犯罪——“六赃”在这六种罪名中，属于现代意义上的贪污受贿性犯罪的主体明确分为“主守”和“监临”两种，前者专指亲自主管其事以及守护仓场、狱囚、杂物之类的典吏或临时监主；后者指统摄其部、判断其事的总管官吏。《贼盗律》规定：监守自盗或盗所监临部内的财物的(亲王监守皇家财物的同样)，比通常盗罪加二等科罚，赃值1尺绢帛杖80，满五匹徒刑两年，30匹处绞刑。

（三）明朝时期

明初统治者提出了重典治国的思想，严厉惩罚贪赃枉法官吏是明朝立法的重点。《大明律》就惩治官吏赃罪而言，比唐律处刑更重。把“监守盗”列于“六赃”之首，突出了对官吏贪污受贿的重点打击，而且对其处罚也最为严厉，明太祖朱元璋认为“吾治乱世，刑不得不重”，亲自组织编写《大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大明武臣》等法律汇编。其中《大明律》更规定了：“凡官吏受财，计赃科断”“一贯一下杖责七十，八十贯绞”，对“贪污六十两银子以上者枭首示众和剥皮实草”之刑。明朝注明的两桩贪污大案“空印案”“郭桓案”斩首人数八万余人，古今罕见。

（四）近现代时期

第一次国内革命战争时期。早在第一次国内革命战争时期，我党就制定了惩治贪污腐败犯罪的法律文件。如1926年，中国共产党发布《关于清洗贪污腐化分子的通告》。1933年，毛泽东签署中央执行委员会第26号训令《关于惩治贪污浪费行为》，同年由苏维埃政府颁布《惩治贪污浪费行为的第26号训令》，该训令规定：贪污500元，执行死刑，而此时，受贿罪是包含在贪污之内的。

三．目前我国法学界关于贪污、受贿罪是否应继续适用死刑的争论

（一）废除论

根据刑法罪刑相适应的基本原则，持死刑废除者认为死刑作为最为严厉和残酷的惩罚手段，应当是适用极其严重的犯罪。贪污贿赂犯罪是职务型经济犯罪，是典型的贪利型非暴力犯罪，其刑罚中配置剥夺人生命的死刑与所保护的权益价值之间不平衡。犯罪行为人遭受的刑罚重于其所应承担的刑事责任。且死刑并不可能有效的预防和惩治贪污受贿犯罪，正如贝卡利亚所说：“欲望促人健忘，即使对于一些最紧要的事物，这种健忘也是自然而然的，死刑所给与的印象是取代不了它的。”②其次，从刑法谦抑性角度上看在贪污受贿犯罪的刑事立法中，只是片面强调死刑对犯罪行为人的威慑作用，着重于从严打击，弱化刑法谦抑性反而违背法律公平正义的价值追求。并且贪污受贿犯罪不单是法律问题，更涉及社会和政治问题，杜绝贪污犯罪不能单方面纯粹的依靠死刑这一制度。再次，对于贪污和受贿犯罪，由于缺乏对权利的监督制约或者监督制约流于形式，导致一些国家工作人员利用其职务便利和手中权力贪污受贿。贪污受贿类职务犯罪是深层次的社会原因所致，社会本应对其承担一定责任。法律规定职务型经济犯罪是可以适用死刑，是将社会承担的责任完全转嫁给罪犯个人，对犯罪行为人是显然有失公平的。

（二）保留论

保留论者认为中国现阶段应保留贪污受贿犯罪适用死刑的规定。因为死刑制度本身在我国已经有几千年的历史，经过很长时间的发展，是我国民众心中根深蒂固的刑罚手段之一，也是我国刑事方面打击治理各种严重犯罪的必要和有效的措施，针对一些造成社会恶劣影响的犯罪适用死刑顺应民心，符合大众安全心理和社会正义。保留论者认为主张在我国废除职务犯罪适用死刑这一制度的观点不符合刑法设置原理，在我国不具备立法和司法的现实基础。

（三）折中论

坚持改良论者的人认为职务犯罪特别是贪污受贿犯罪中可以适用死刑有存在的必要性，不能废除，而需要的是对贪污受贿相应的法律规定进行完善，寻找可能的以替代死刑的其他刑罚途径以期待更好的解决贪污受贿问题，即通过改良完善死刑制度的相关规定。因此司法中处理职务犯罪适用死刑的案件要用比死刑更有威慑力和惩罚力的方式替代，也有学者主张“我国对于贪污贿赂犯罪适用死刑的制度上需要进行改良，是贪污贿赂犯罪刑罚结构中需要首先解决的问题。”

四、当前务必保留贪污受贿罪死刑

（一）从当前我国贪污受贿等腐败犯罪的现状分析。

贪污贿赂等腐败犯罪是发生在掌握公共权力的国家公职人员中的犯罪，因此，它总是同国家政权密切相关的。目前我国的腐败现象已经渗透到社会生活的广泛领域，区域性腐败和领域性腐败交织，用人腐败和用权腐败共存，体制外腐败和体制内腐败挂钩，尤其是侵蚀到我们党政机关和干部队伍。国家公职人员利用职权贪污、索贿受贿等犯罪行为，已然达到了惊人的程度。主要体现在以下几个方面：一是涉及官员级别越来越高，厅、部级干部官员增速明显，就连正国级干部也不乏有人因贪腐问题而落马。二是团伙性、家族性现象愈发严重，呈现出“漩涡效应”，很多案件都是上下串通、内外勾结和相互掩护、合伙作案。三是涉案金额越来越大，涉及领域越来越广，现阶段不仅铁道、民航、电力、卫生、电信等垄断行业，就连工商、税务、金融、房地产开发、证券等经济领域也存在着严重的腐败问题，在纪检监察、公检法司、军队等国家专政机关也不乏“典型人物”，甚至就连过去被认为非常神圣的科研、教育，也陆续出现了一些“学术腐败”问题。四是从过去的单一的权钱交易向现在的权钱、权色、权权等复合型腐败，社会负面影响更大。

（二）从现阶段我国反腐败的形势分析

十八大之后，在以总书记为首的党中央带领下，在中纪委书记王岐山同志的带领下，我国已掀起了一股反腐倡廉风暴。十八大闭幕后的第23日，刚刚在十八大上当选中央候补委员的四川省省委副书记李春城涉嫌严重违纪，接受组织调查，十八大后的一个多月，就有十多名厅级以上官员因涉嫌违纪被调查或被免职，涉及重庆、广东、四川、黑龙江、山东等省市。最典型的是广东“廉政风暴”近40天查处5名厅级高官。2013年1月22日，总书记在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上发表重要讲话称在严惩腐败上，誓言从严治党，坦言打铁还需自身硬，要坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。据统计，十八大至今以来，全国已有接近100名副部以上官员和军级以上军官落马，包括2014年被宣布查处的***、徐才厚、苏荣、令计划4名副国级及以上官员。

（三）从贪污受贿罪对我国造成的危害分析

1、危及政权的稳定。

贪污贿赂罪根源于剥削制度和剥削阶级，是腐败最严重的表现形式，它的滋生和蔓延必然会危及党的执政地位、国家政权的稳定，导致政治危机。我们党的执政地位和执政基础是建立在党与人民密切联系和全心全意为人民服务的群众基础之上的。解放后，党和政府在人民群众中威信很高，政权非常稳固；但随着改革开放和经济的发展，以权谋私、贪污受贿等腐败犯罪不断蔓延、滋生，不少国家公职人员把自己所掌握的公共权力进行资本化、商品化，搞钱权交易，以权谋私。腐败现象已经逐渐渗透到社会生活的广泛领域，尤其是侵蚀到我国党政机关和干部队伍。如果这些人利用职务之便牟取个人私利，必然大大地降低党和政府的威信，破坏党和政府的执政能力。国家政治体系是一个多种成分组合成的结合体，其统治系统是由自愿服从和信仰该体系的公众构成，一个政权的维系便取决于公众对政治体系合法性的确认和信仰程度。中国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。腐败犯罪的多发、频发、高发态势有可能会导致部分人民认为国家已背离了存在的初衷，成为权力拥有者发财致富的工具，或成为被滥用和不负责任加以行使的对象。在这种情况下，国家现存政权合法性必然产生危机，社会就可能会出现动荡。

2、危害国家政权的法治基础。

法律法规是公共利益和公共秩序不受侵害的重要保证。法律规范的制定与实施是法治的重要体现。而法治作为现代化国家的基本特征是维系国家的重要手段。职务犯罪对于国家秩序和公共秩序的破坏是相当严重的。职务犯罪是国家工作人员的犯罪，犯罪主体是法律的制定者、实施者，更是国家法治的捍卫者。坚决、忠实履行法律赋予的职责，保证国家各项职能的实现是对国家工作人员的最基本要求。如果法律的制定者、实施者的行为背离法律的要求，破坏法律的尊严、统一和正确实施，将会对其他工作人员产生误导作用。促使奉公守法的国家工作人员在审视自己的行为方式时怀疑法律的严肃性，从而在根本上动摇法律在公众心目中的地位，造成法律的公正性和权威性下降，导致法律调节功能失灵。同时，国家工作人员是由人民选举或受人民委托从事公务的人员，职责要求他们自觉地遵守法律，成为社会法制观念的代表。如果国家工作人员利用职务便利牟取私利或滥用职权，则必将玷污法律在民众心目中庄严神圣的形象，使社会成员失去公平感和安全感，从而放弃依法办事的自觉性，进而导致国家秩序的混乱和法治基础的丧失。

3、破坏市场经济的发展。国家工作人员利用职务之便贪污受贿等腐败犯罪，破坏国家的经济秩序，严重危害着我国市场经济的存在和发展。因为每个国家在经济发展过程中，都会面临资源短缺和资金不足的问题。优化资源配置，充分利用国家有限资金是推动市场经济发展的重要保证。从经济上讲，职务犯罪是权力的寻租活动，必然加重市场经济中的矛盾和问题，破坏社会资源按照市场规律实行优化配置，导致资源经费和资金流失，最终阻碍经济的发展。贪污受贿犯罪行为不利于政府的发展计划和政策的实施。国家公职人员实施的职务犯罪使他们丧失了公共目标和公共责任感。为个人谋取利益，利用手中权利公饱私囊。他们将国家利益、公共利益抛置脑后，阻碍政府法规和发展计划的有效实施。使政府的发展计划扭曲变形甚至落空。其次，贪污受贿犯罪对市场经济最直接的影响是给国家和社会造成的巨大损失。据有关资料显示贪污受贿犯罪是国有资产流失的重要原因之一，国有资产的保值增值是国家权利巩固和强化的基础与前提。职务犯罪的各种形式，无论是贪污受贿犯罪等谋私型犯罪，还是渎职等不负责任犯罪都是以牺牲公共利益，特别是国家利益造成国有资产流失为表现特征的。

4、贪污受贿等腐败犯罪严重毒害人们的思想和社会风气。

腐败造成整个中华民族道德、文化素质的下降，它对社会主义精神文明的危害，比造成的物质损失更为严重。从一定意义上讲，腐败的盛行是以一种腐败文化为基础的。所谓腐败文化，就是指权力和利益相交换的现象已不是偶发的孤立事件，而是成为一种习惯势力，带有一定的普遍性。一种文化一旦形成，就会渗透到一些人的思维习惯和日常行为模式之中，渗透到当今社会生活深处，对社会风气和人们生活方式产生潜移默化的影响。因此，在腐败文化形成的时候，腐败就有了一激励、辐射和凝聚作用，致使一般人很难摆脱它的纠缠和羁绊，不论做什么事都首先考虑运用法律、政策、制度和规定之外的潜规则，用金钱去寻求某种特殊的关系和权力，无论大事小情都得找“路子”、“托人情”、送礼金，于是，掌权者的腐败行为产生了，权力集体的窝案串案产生了。因此，腐败严重污染着人们的思想文化，污染社会风气。反腐败不仅仅是一场严重的政治斗争，也是一场严肃的文化角力。一方面，要坚持胡锦涛同志“对腐败分子绝不手软”的指示精神，坚决打击腐败分子的猖狂气焰；另一方面，对潜规则形态的腐败文化也决不能轻视，决不能手软。必须旗帜鲜明地伸张正气，打击邪气，使干部群众从思想上澄清各种糊涂认识，树立廉洁光荣，腐败可耻，执政为民的坚强政治信念，净化灵魂，彻底铲除各种潜规则滋生蔓延的土壤。

（四）从保留贪污受贿罪死刑的意义分析。

我国历来就有“从严治吏”的传统，而且我国目前反腐败形势严峻复杂，民众要求从严治贪、保留死刑的呼声最高，由现阶段我国的国情所决定，我个人认为应保留贪污受贿犯罪死刑。

1、贪污受贿罪死刑反应了大多数人的民意。贪污受贿罪死刑一定程度上满足了人们的报应观念，如果废止，大多数民众目前肯定难以接受，因为在保留贪污受贿罪死刑的民意基础上，中国是世界上保留死刑民意统计数最高的国家。2005年，新浪网上有一个关于死刑存废的帖子，连续一周占据“热点评论”的首位，其中75.8%的网民主张保留死刑。同年，中国社科院的一项调查显示，中国同意全面废除死刑的人比例不足1%，民意对于立法有着至关重要的影响，偶尔见诸报端的有关于一些高级别官员被判处死刑的报道，赢得了人民群众的普遍支持，贪污受贿罪死刑反应了我国反腐败的坚强决心。最高人民法院党组书记、院长王胜军作最高人民法院工作报告时强调，要加强民意沟通，讲民意的呼声作为第一信号，民意的需要作为第一选择，以民意来改进法院工作。因此在法律的制定和修改过程中考虑民意，现阶段仍不宜废除经济犯罪的死刑，在腐败贪污贿赂最猖獗的时候提出废除死刑，是以牺牲广大遵纪守法的公民的权益去维护少数腐败分子所谓的“人权”，是不可取的。

2、死刑是当前阶段预防贪污受贿犯罪的一种极为有效的办法。众所周知，死刑是剥夺犯罪分析生命的刑罚，是目前世界上最严厉的刑罚，没有之一。正因为死刑具有最大程度的严厉性，死刑又因其具有最大的威慑功能从而具有最佳的预防贪污受贿犯罪的效能。曾有学者这样说评价死刑：“没有哪一种其他刑罚能像死刑一样有效的阻止人类的犯罪，这是不难证明的命题之一，原因在于这些命题本身比任何证据所能证明的更为明显。因为人对刑罚之畏惧程度与刑罚的严厉性程度成正比，死刑给人造成的畏惧感最强烈，其他刑罚，都还给人留有希望。”1979年时的我国刑法说虽然规定了贪污罪和受贿罪，但并没有设置贪污受贿罪死刑。1982年，鉴于我国改革开放的展开，贪污受贿犯罪数量迅速上升，从而将贪污受贿犯罪的法定最高刑提高到了死刑。目前，贪污受贿罪长期处于高发态势，反腐形势严峻复杂。贪污受贿罪的潜在犯罪人大多是受过高等教育、具有较高素质的公职人员，他们会在满足自己贪污与自己生命价值之间相互衡量，对于贪污受贿犯罪的罪犯，死刑可以从根本上防止其再犯。纵然，死刑不能在根本上杜绝贪污犯罪，但是必然可以在一定程度上遏制贪污受贿犯罪的增长。

3、死刑比其他刑罚更为经济。对贪污受贿罪犯执行死刑不像执行其他刑罚一样需要建造专门的监狱等羁押场所，往往只需要一颗子弹或者是一根针剂，根本不需要配备看守人员，具有刑罚执行上的简便性和经济性，具有一定的合理性。

五、当前我国的死刑制度应适当予以改进。

当前形势下还不能完全废除贪污、受贿罪的死刑适用，应该对预防和整治贪污、受贿罪的刑法体系进行修改完善，使其能适应社会发展，有效发挥刑罚的作用。贝卡利亚曾经指出：“对于罪犯而言最强有力的约束力量不仅仅是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使是最小的刑罚，只要是无可避免，总会让人害怕，相反，即使刑罚十分严酷，但只要给人民留下能够逃脱的希望，就可能造成鼓励人们出于侥幸心理冒险事实犯罪行为。”所以，我认为当前阶段，不仅仅是要简单机械的保留贪污受贿罪死刑甚至强化死刑，更应该做的是如何建立历完善的反贪污犯罪机制和如何公平有效的适用死刑，应该做到的是保留死刑的同时，“少杀、慎杀、可杀可不杀的坚决不杀。”法院在具体案件审理中应当小心谨慎贯彻“慎杀”的政策，适用死刑时要慎重，可以依法不判处死刑的尽可能不判处死刑，可以依法不必立即执行的判处死缓，即“保留死刑，慎用死刑”。

综上所述，我认为我国刑法典中在贪污受贿罪的量刑上设置了死刑，则不能仅仅为了考虑到“人权”和“与世界接轨，赶上废除死刑潮流”而一概的呼吁废除死刑或者贪污受贿等经济型职务犯罪方面的死刑，而应当务实地去探究在中国法律文化传统以及现有的法律框架下，怎样才能既限制死刑的适用，又能切实有效地减少贪污受贿等腐败犯罪，并为废除职务犯罪的死刑甚至是死刑的废除做充分的准备。

参考文献：

1、徐祥民等主编，《中国法制史》，2000年出版，山东人民出版社

2、贝卡利亚，《论犯罪与刑罚》，2005-1-1出版，出版社：中国法制出版社

第三篇：知识产权保护法律适用问题研究

知识产权保护法律适用问题研究

内容摘要：经济发展和社会进步引领人类逐步进入知识经济时代，智力成果的消费开始成为人们生活的重要组成部分，这从与知识产权有关的贸易额的增长中可见一斑。与此同时，在追逐利润的驱使下，尤其是随着社会分工和传播技术的发展，侵犯知识产权的行为也日益增多并日趋复杂。如何科学认定知识产权侵权行为，准确界定侵权责任成为立法和司法急需解决的问题。在知识产权保护法律的基础上，对于知识产权侵犯行为认定和责任确定的制度设计这一适用问题的研究其为重要。

关键词：知识产权侵权行为侵权责任制度设计

一、制度设计的前提：关于侵权行为和侵权责任若干问题的澄清 在进入主题之前，我们有必要先阐述一下有关侵权行为和侵权责任的几个问题，作为本文研究的前提。

1．侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清此关系，我们就会发现有的文章和法律文书中存在显而易见的错误判断和表达。如，“有的时候侵权不需要承担侵权责任”；再如，在原告英特莱格公司诉告可高玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权纠纷一案中，法官在判决书的法院认为部分中认定被告北京复兴商业城的行为不构成侵权，在判决主文中判令被告北京复兴商业城停止销售被告可高玩具有限公司生产的、含有侵犯原告著作权的积木块的系列玩具产品，这实际上是要求北京复兴商业城承担侵权责任。进一步研究该问题，我们可得出如下结论：侵权行为的认定与归责原则的适用指向的是同一种活动，即，对某行为是否属于侵权行为的认定过程同时也必然是归责原则的适用过程，而归责原则适用的结果——该行为是否承担侵权责任——同时也必然得出该行为是否属于侵权行为的认定。因此，侵权行为与侵权责任是否紧密结合、不可分离的。需要注意的是，归责原则一词中的“责”是指抽象意义上的侵权责任，它并不表示某种具体的侵权责任方式甚至是所有的责任方式。也就是说，侵权行为必然引发侵权责任，但有的侵权行为可能不会引发某种侵权责任方式。

2．侵权责任方式的构成要件不同于侵权责任的构成要件，不同侵权责任方式的构成要件不同。我国《民法通则》列举了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道谦、赔偿损失等侵权责任方式。对每一种具体的侵权责任方式来说，其构成要件是不同的。侵权人是否存在主观过错、侵权行为侵害的权利种类、侵权行为发生的时间及是否造成损害后果都会影响到侵权责任方式的确定。如，对已经停止的侵权行为的起诉，判决停止侵权就属于多余，有违法律适用的科学和精确。再如，判令侵权人停止侵权无须要求侵权人具有主观过错；而判令侵权人承担损害赔偿责任，就要求侵权人有主观过错。正是由于未认清上述问题，有人将侵权损害赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件，把侵权损害赔偿责任的确定等同于侵权行为的认定。

3．侵权行为侵害的权利种类和性质不同，决定了具体侵权责任方式的实现方法不一样。如，出版社发行盗版书，权利人诉请停止侵权，法院应当在判决出版社停止发行的同时，还必须要求出版社收回并销毁给书店的盗版书，否则就不能实现侵权行为的真正停止。这是

由于知识产权载体的可复制性和在最终消费者之前的流转的多环节性决定的。而对于物权侵权人，停止侵权的要求就比较简单。

二、制度设计的出发点：对知识产权侵权行为的划分

在我国修改后的三大《知识产权法》中，除《著作权法》根据侵权行为是否承担公当责任对侵权行为作了分类外，《专利法》和《商标法》都没有对侵权行为作出分类。我国有些学者借鉴他国理论和立法例将知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。但他们都没有明确指出直接侵权和间接侵权的划分标准，没有提示二者的实际内涵和本质区别。

我认为，直接侵权与间接侵权的分类有其合理性，根据学者关于这两类侵权行为的列举和学者所认为的他国立法例关于这两类侵权行为的内容，应从法律所赋予的知识产权权利人的权利内容和侵权人的行为所直接指向的对象相结合来界定直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指无违法阴却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权利的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，所谓间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的权益。

根据上述定义，对直接侵权与间接侵权所作的划分不同于目前学术界的观点。该观点认为，发行明知是侵权复制物的行为，即直接侵权行为的继续，属于间接侵权。根据该观点，在我国不知作品系抄袭的出版社对该作品的出版、发行行为和书店对该作品的销售行为构成间接侵权。上述行为构成直接侵权，因为从行为的内容独立地进行判断可以看出，其侵犯了版权人依我国《著作权法》第十条第六项所享有的发行权。实际上，国外专利法领域关于直接侵权和间接侵权的划分标准备与笔者的观点是一致的。

之所以将知识产权侵权行为划分为直接侵权与间接侵权，是因为二者作为侵权行为的构成要件不同，适用不同的侵权归责原则。对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说，其行为构成直接侵权行为，无论是否有过错，均应承担侵权责任，即直接侵权行为适用无过错归责原则。对于为直接侵权行为提供了客观便利条件的行为人来说，是否构成侵权行为并承担侵权责任，还需要判断行为人在主观上是否存在过错，即间接侵权行为适用过错归现原则。

三、从充分保护知识产权权利人角度出发的制度设计：知识产权直接侵权行为的无过错归责和间接侵权行为的过错归责

（一）知识产权直接侵权行为的无过错归责

知识产权直接侵权行为，从对外的客观表现看，是行为人无违法阻却事由行使了法律明确赋予权利人专有权的行为；从内部关系看，行为人未经权利人授权就从事了该行为。权利人的专有权是法律明文规定的，是否存在行使专有权的行为也是容易判断的；而由于作为无形财产的知识产权的所有人的主定相对于作为有形物的知识产权载体的所有人的认定存在较多困难，加上知识产权载体流转的多环节，对是否得到知识产权人的授权的判断虽然可以实现，却成本高昂，仔细分析，知识产权直接侵权行为的认定不要求行为人有主观过错的法理原因在于：

1． 知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为形式的特殊性

知识产权保护客体是经济发展、科技进步和文化繁荣到一定阶段才产生的，它属于民法的新领域，与传统民法领域所保护的别一对世权——物权具有根本区别：前者的保护客体是无形财产，肯有无形性和可复制性；后者的保护客体是有形财产，具有有形性和可特定性。知识产权保护客本的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性：一是知识产权侵权行为体现

为对法律赋予权利人的专有权的侵犯，与知识产权的载体无关。而对于物权的侵犯则往往直接作用于客体物本身，与客体物直接、紧密相联，因此，知识产权权利人不能像物权所有人一样通过占有来保护其知识产权。二是对知识产权及其侵权行为的判断相对于对物权及其侵权行为的判断要困难的多。对他人来说，面对一含有智力成果在内的产品，通过物权的公示能够相对容易地判断出该产品作为物的所有人，进而与之进行物权交易；但对该产品所含有的智力成果是否受知识产权保护特别是谁是真正的权利主体的判断并不那么容易，加上知识产权本身及其许多可和转让的内涵丰富，更增加了判断难度。因此，在侵犯知识产权的行为中，无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围行为人不在少数，因难以判断传播链条中上一环节的有意侵权而继续侵权的下一环节的行为人更是多见。这些行为显然严重损害了权利人的利益，如果仅仅因为行为人无过错就对其网开一面，势必挫伤知识产权利人进行智力创作和积极性，而且也容易为恶意侵权人利用以作为免责的合法理由。

2.知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的多发性和损害后果的严重性 知识产权保护客体作为智力成果，尤其是其中的优秀智力创作成果，饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其价值是无法相提并论的。正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品，其辛勤劳动得到了社会的回报和认可。而在这背后所蕴涵的巨大利益空间，也为众多人所觊觎从而积极进行相关商业性经营活动，总之，经营受知识产权保护的商品，尤其是在未经授权不支付费用的情况下，要比经营一般商品获利多得多。这就决定了知识产权侵权行为的多发性。而知识产权保护客体的特殊性还决定了知识产权侵权行为损害后果的严重性。

为了有效地保护知识产权，根据知识产权的特殊性，对知识产权侵权行为应采取不同于侵犯物权等一般民事权利行为的归责原则。只要行为人无违法阻却事由未经授权行使了知识产权权利人的专有权，从事了只有权利人或经其允许才能从事的行为，权利人无须证明行为人主观上是否存在过错，就有权请求司法机关判令行为人承担停止侵权的侵权责任。也就是说，对知识产权直接侵权行为的认定应适用无过错责任。

（二）对主张知识产权侵权行为适用过错归责原则的两点原因的分析

在知识产权领域适用无过错归责原则的主张受到了有些人的反对，他们认为，侵害知识产权的归责原则仍应当是过错责任原则。其论据主要有二：（1）适用无过错责任应有法律的明文规定；（2）TRUPs协议第45条确定的侵权归责原则仍然是过错责任原则。笔者认为上述二点无法支持其主张。

1.我国侵权行为法立法体例的不当致使我国现行法律对知识产权侵权行为适用无过错责任没有明确规定，这是我国很多学者主张知识产权侵权行为应适用过错责任的原因。对知识产权直接侵权行为适用无过错责任，在我国知识产权特别法没有明确规定的情况下，与我国《民法通则》第106条关于无过错责任需要法律的特别规定的要求不相符合。但不能因此说知识产权直接侵权行为适用无过错责任不合法理，进一步分析就会发现，我国民法侵权行为法设计不当才是真正应解决的问题。

2.对TRIPs协议第45条错误理解，是我国有些学者主张知识产权侵权行为适用过错责任的另一原因。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自已从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还有应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自已从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

（三）知识产权间接侵权行为的过错归责

间接侵权行为没有涉及知识产权保护客体，但由于行为人应作为而不作为或行为人的作为为直接侵权行为提供了便利条件，促使了直接侵权行为的发生。一般认为，间接侵权行为包括辅助侵权和替代侵权。单独从间接侵权行为的外观看，看不出其与知识产权保护客体有直接联系。间接侵权行为人是侵权行为的直接行为人与受害人之外的第三人，与直接侵权行为人相比，其行为离侵权为更远，是为直接侵权行为提供便利条件或促使了直接侵权行为的发生，因此让间接侵权行为人承担侵权责任的标准就应高于直接侵权人，不应该适用无过错归责原则，而应当适用过错归责原则。这是由间接侵权行为的法律性质决定的。因为间接侵权行为并没有直接涉及知识产权保护客体，如果行为人不具有主观过错，就很难认定间接侵权行为与直接侵权行为具有某种关系。中外立法和理论界对间接侵权行为适用过错归责原则是无争议的。

在我国，实践中有不少关于专利间接侵权的案例，理论上关于专利间接侵权的探讨也较多，但关于版权和商标间接侵权的研究则不多见。为入世而修改后的我国《专利法》及其实施细则对间接侵权行为仍然未作规定，修改后的《著作权法》仅在第四十六条规定了网络环境下的两种间接侵犯版权行为，修改后的《商标法实施条例》仍然只有第五十条保留了关于“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄等便利的”间接侵犯商标权行为的规定。可见，我国立法关于知识产权间接侵权行为的规定并不完善。但在审判实践中有关间接侵权行为的纠纷并没有因为法律的滞后而畏缩不前。在法律不完善的情况下，法官也必须对诉至法院的纠纷作出判决。判决是否成间间接侵权行为，关键要把握两点：一是该行为是否引起了直接侵权行为的发生；二是行为人是否存在的侵犯知识产权的主观过错。其中的难点是在主观过错的认定上。在这方面，国外丰富的实践和完善的立法值得借鉴。

四、从减轻无过错侵权人的侵权责任角度出发的制度设计：无过错侵权人的返还不当得利责任和过错侵权人的损害赔偿责任

让没有过错的行为人承担侵权责任，似乎有些不合情理。但这是在考虑知识产权保护客体及其侵权行为的特殊性的前提下，为充分保护知识产权权利人的权利所必须坚持的首要原则。同时，知识产权保护制度的设计也不应不适当地扩大侵权人的范围或侵权人的责任范围，否则，将会阻碍知识产权的传播，不能满足社会的需要，最终不利于社会的进步。实际上，TRIPs协议中的有关规定尤其是第45条关于侵权损害赔偿责任承担的规定已经反映了上述精神。主要体现在以下方面：

1.侵权损害赔偿责任的承担要求侵权人必须存在主观过错，无过错侵权人一般只承担停止侵权等侵权责任，最严重的是承担返还还不当得利的财产责任。根据我国三大知识关权法，侵权人因侵权所获得的利益是计算权利人因侵权行为造成的损害的方法之一，但从性质和计算方法上的比较，返还不当得利的责任比损害赔偿责任的程度还要轻得多。

（1）不当得利责任与连带责任无关。承担不当得利责任要求侵权人不存在主观过错，承担损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错，因此，以共同过错为要件的共同侵权就不会与前者有关，而与后者有关，无过错侵权人的返还不当得利责任作为一种财产责任就不会存在连带关系。

对共同侵权课以连带责任是因为共同侵权行为人之间有意思联络即共同故意。共同侵权人之间的意思联络既包括明示方式也包括基于默契而达成一致的默示方式。主观上有意思联络的数人侵害的对象一般是特定的，此外，数人同心协力，不但主观恶性大，而且所造成的损害也较单一的行为重，故要求侵害人承担连带责任于情甚合。在知识产权侵权行为中，无过错侵权人与过错侵权人的行为相关联造成共同损害的情形比较多见，但由于无过错责任人需承担返还不当得利的财产责任，但无须对全部损害承担连带责任。而过错侵权人就存在承担连带赔偿责任的可能。

（2）不当得利在损害赔偿额计算方法中计算结果最小。世界各国包括我国立法对知识产权侵权损害赔偿的计算提供了三种方法：被侵权人因侵权受到的损失，侵权人因侵权得到的利益即不当得利，法定赔偿金。知识产权权利人因侵权受到的实际损害往往不是侵权人因侵权而获得的不当得利所能弥补的，前者普遍要比后者大得多；至于法定赔偿金，其本身就含有对侵权的惩罚意图，肯定高于侵权人的不当得利。同时，知识产权权利人请求过错侵权人承担侵权损害赔偿责任，应当允许其对损害赔偿额的计算方法进行自由选择，因此，在请求过错侵权人承担损害赔偿责任中，知识产权权利人为实现更多赔偿，一般会选择不当得利之外的其它两种计算方法。但是对无过错侵权人，知识产权权利人只能请求返还不当得利。这就意味着无过错侵权人相对于过错侵权人在财产责任上要轻。

2.无过错侵权人的返还不当得利的责任承担也不是TRIPs协议要求的最低保护义务。因为TRIPs协议第45条在这方面仅仅要求“成员可以授权”，而不是应当授权；即使是要求其承担返还不当得利的责任，也只是在“适当场合”下，而不是一概而论。

在这里，要强调的是，返还不当得利的责任是由于无过错侵权人的侵权行为引起的，是其应当承担的侵权责任。也就是说，返还不当得利本质上是侵权责任的一种，但与同作为财产责任的损害赔偿责任有上述不同。实际上，作为债发生的原因来说，不当得利就是一种侵权。因此，实践中，权利人起诉要求无过错销售侵权复制品者侵权赔偿，法院判决返还不当得利并违背不诉不理的原则，因为返还不当得利是侵权财产责任的一种。

至于TRIPs协议所要求的承担返还还不当利利责任的“适当场合”，我国学者普遍认识到其重要性，但尚未进行深入研究，立法更未作出具体规定。法官可以对大量的复杂的案例进行类型化整理，从而归纳总结出哪种场合下无过错侵权人应返还不当得利，哪种场合下无过错侵权人无须返还不当得利。如，无过错侵权人因为销售侵权复制品获得了竞争优势，取得了额外利润，此时，应返还不当得利。再如，在有过错的出版社已全部赔偿版权人损失后，版权人发现书店销售该出版社出版的同一侵权出版物，出现这种情况是由于出版社实际上没有完全履行判决所确定的停止侵权的义务，因此停止侵权要求出版社必须收回侵权出版物。在这种情况下，版权人可申请法院强制要求出版社履行停止侵权的义务，也可以诉请书店停止侵权，法院应该判决书店停止侵权，但由于出版社已赔偿了版权人的全部损失，书店在能够证明该事实的情况下无须返还不当得利。

综上所述，在知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计中，一方面，为充分保护知识产权权利人利益，根据知识产权保护客体特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错归责原则，对知识产权间接侵权行为适用过错归责原则；另一方面，为避免过分扩大侵权行为人及其责任，应适当减轻无过错侵权人的侵权责任，主要表现在，对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求过错侵权人承担，无过错侵权人仅在适当场合下承担相对于损害赔偿责任的返还不当得利责任。

参考文献：《民商法理论》、《侵权行为两论》、《中华人民共和国著作权法》、《知识产权保护论》、《TRIPs协议中的知识产权民事救济机制》