制度的伦理性[★]

第一篇：制度的伦理性

【内容摘要】：罗尔斯的正义论在西方政治哲学领域产生了极其重要的影响。他的两个正义原则构建了全新的符合现代社会的正义理念，为解决一系列棘手的社会现实问题提供了指引。本文的第一部分试图重新阐述罗尔斯导出正义原则的逻辑推理；第二部分是参照罗尔斯的正义论，对我国现实制度的反思，为我国的当前的社会问题提出笔者不成熟的意见。

关键词：罗尔斯 正义论 公平正义原则 无知之幕

引言

正义是人类社会永恒的主题。它既是构建合法社会制度的理论基础,也是构建道德体系的理论基础。它广泛渗透在哲学、政治经济学和伦理学中,自古至今,历久常新,成为哲学家、思想家探究的根本问题。20世纪70年代美国著名政治哲学家约翰•罗尔斯的《正义论》(1971年),从公平正义入手,全面系统深刻地论证了自由与公平、个人与国家、机会与结果等广泛的社会政治问题,力图为现代西方社会重建“公平正义”的道德基础。他的学说,对西方政治哲学产生了重要的影响,引发了西方学界对“公共理性”与社会行为、个人权利与社会共同体要求、个人价值与社会正义、社会多元与社会统一、自由与平等、民主与秩序等重大理论问题的广泛讨论,从而形成了当今西方社会政治哲学的大繁荣局面,以致人们将《正义论》的出版视为“罗尔斯时代”或“罗尔斯轴心时代”开始的标志。笔者认为罗尔斯的正义观，其视野虽然限于一种“国内社会”，但是对于处在社会转型时期的中国来说，回顾和探讨他关于公平与正义、平等与效率等一系列观点，并对我国的社会先行制度作出合理的反思，对我国社会的发展将大有裨益。

一、对《正义论》的逻辑清理

1、公平正义原则及优先性

罗尔斯从人都处在“无知的面纱”中的“原初状态”(类似于“自然状态”)出发,推出正义的两条根本原则。第一条原则:“每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。”第二条原则:“社会和经济的不平等被调解,使得(1)人们有理由指望它们对每个人都有利;并且(2)它们所设置的职务和岗位对所有人开放”。罗尔斯的第一条原则简称为自由原则,这一原则保证了人们享有平等的自由权利。罗尔斯认为正义的核心就是平等,在他看来“正义即公平”。具体来说:“公平”是指社会权利、利益的公平分配。罗尔斯把社会成员所承担的责任、义务和享有的权利统称为基本利益。可见,平等地享有自由权利,是罗尔斯正义论的首要原则。第二条原则简称为差别原则。它规定了经济和社会福利领域的不平等权利的适用范围和条件,要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人最有利。这条原则实质是要求国家应对社会成员的社会经济差别予以调节,使之最大限度地改善最差者的地位。在这两条原则中,自由原则是首要原则,差别原则是建立在自由原则基础上的,从属于自由原则的。只有在贯彻自由原则的前提下,才能贯彻差别原则,决不能以牺牲前者来满足后者。

2、对公平正义原则的论证

罗尔斯对上述两个原则的论证显得繁琐和迂回，然而这并不能够成为我们忽略这部分的原因。罗尔斯所提出的正义论，可能并不是最完美的结论；因为可能有人会提出类似的结论，这些结论可能更加吸引和新颖。然而要像罗尔斯一样，要证明这些具有相当普遍性的道德常识，尤其是具有理性上的说服力，却是异常艰难的。因此，我们只是在意罗尔斯的结论是远远不够的，我们还要知道罗尔斯是如何证明的，即这些结论是怎样得出的。只有这样做，我觉得我们才能够真正理解罗尔斯的思想；亦只有这样，才能够避免一些错误的或无理的批评，因为罗尔斯在正义论中的论证体系是非常严密的，在逻辑上是完全没有问题的。

（1）原初状态的设计。原初状态相当于社会契约论中的自然状态，它在历史上并不真实存在，而只是在思维中的一种状态，这好比牛顿力学第一定律中的理想环境，虽然它难以满足，然而由它所得出的结论却对现实有巨大的作用和参考价值。这可能就是社会契约论学家要设定自然状态，罗尔斯要提出原初状态的原因。罗尔斯是这样定义原初状态的：“它是一种期间所达到的任何契约都是公平的状态，是一种各方在其中都是作为道德人的平等代表、选择的结果不受偶然因素或社会力量的相对平衡所决定的状态。”

a、正义的环境。“正义的环境可以被描述为这样一种正常条件：在那里，人类的合作是可能和必需的。”罗尔斯认为，人们愿意进行社会合作的理由是社会合作使所有人都能过一种比他们各自努力、单独生存所能过的生活更好的生活，这是利益一致的方面；然而，人们谁也不会对怎样分配由他们的合作所产生的较大利益无动于衷，因为他们都在追求自己的目的，总是希望获得较大的份额，因此产生又利益冲突。这就引出正义原则的必要性：恰当安排社会合作所产生的利益。正义的环境就是产生这些必要性的背景条件，即人们在进入社会合作之前所处的是怎么样的环境。

罗尔斯认为正义的环境主要有一下的一些主客观条件。第一，众多的个人在确定的地理区域内生存，他们的身体何精神能力大致平等，差别不大，没有任何一个人可以压倒其他所有人的人，每个人都是易受攻击的，每个人的计划都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在学多领域中都存在一种中等程度的匮乏，自然资源和其他资源并不是非常丰富以至合作的计划成为多余，同时条件也不是那样艰难，以至有效的合作也终将失败。第三，处在正义环境中的各方在知识、思想、判断方面是有缺点的，即他们的知识是不完全的，推理记忆和注意力受到限制，判断容易受到渴望、偏见、私心歪曲。正是这些缺点不但造成了人们有不同的生活计划，而且在哲学、宗教信仰、政治和社会理论上存在分歧。最后，罗尔斯假设各方对别人的利益不感兴趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味着各方一方面不是仁爱和无私的利他主义者，总是去考虑照顾别人的愿望和别人“

好”的观念；另一方面，他们又不是追求个人特殊利益的利己主义者。至此，背景的假设基本完成。

b、无知之幕（veil of ignorance）。原初状态目的在于建立一种公平的程序，从而使达到的每一个同意的原则都将是正义的，也就是试图通过程序上的正义，达到实质上的正义。“我们必须以某种方法排除使人们陷入争论的各种偶然因素的影响，引导人们利用社会和自然环境以适应他们自己的利益。”（136）基于此，罗尔斯假定各方都在无知之幕之中。

无知之幕中的各方并非一无所知，而是有所知有所不知。他们不知道自己的社会地位，他的阶级出生，也不知道他的天资如何，他的体力智力如何，即不知道自然天赋和社会出身；没有人知道他的个人价值观念，甚至他的心理特征；各方不知道这个社会的经济或政治状态，或者它能达到的文明和文化。但是他们知道自己正受环境的制约，他们也具有选择正义原则所必须的一般知识。

无知之幕的假设，使原初状态摆脱了历史和现实的性质而成为纯粹理性的虚拟，也最终排除了订约各方的特异性，使他们成为抽象的、一般的的人，排除了一切会影响到原则选择的来自自然和社会的偶然因素，排除了一切会妨碍人们达到意见一致的冲突因素。这就使契约已完全不是现实的契约，订立契约的行为变成了对原则的选择，这种选择实际上已不是在各方之间进行，而是在一个人的脑子里进行。（参考书141）例如，一个知道自己富裕的人可以视累进税制为不公，而一个知道自己贫穷的人则视之为公平。但是如果他们对自己的此一无所知，也就是说不知道何种税制对自己有利，那么他必须代表全部人选择最有利于自己利益的原则。

（2）正义原则的选择。在原初状态假设完毕之后，罗尔斯便开始导出他的两个正义原则。在这里，罗尔斯采取有限排除的策略，即将各种对人们有影响的正义观进行列举，然后一步步进行筛选。最终的结果就是在原初状态中的各方，会选择这两个正义原则，而非其他。当然，罗尔斯也承认他所进行的这种穷尽的比较是一种不能尽人意的方法，他的论证是在一种较弱的基础上进行的，但是他觉得一下子找不到更好的办法，只能退而求次。

a、第一次筛选：选择对象的表格。罗尔斯认为，那些随着时代的改变和以时代为存在条件的正义观要排除在表格之外，因为各方要选择的是那些在任何环境中都有绝对效力的普遍原则。在这个标准下，罗尔斯对众多的正义观进行筛选（当然是有限的）。表格中的正义观主要有下面四种：（1）处在一种词典序列中的两个正义原则；（2）功利原则，包括古典功利原则和平均功利原则；（3）至善原则，这是以亚里士多德外代表德原则；（4）利己主义原则，包括一般利己主义和特殊利己主义。

b、第二次筛选：正义原则的形式限制。在进行第一次筛选之后，为了进行进一步的筛选，罗尔斯概括出正义原则的五个形式限制：(1)正义原则是一般性质的，即要表达一般的性质和联系，而不涉及具体的人和事；（2）正义原则在应用中也是必须是普遍有效的，即适合于一切场合个人；（3）正义原则还必须是公开的、众所周知的；（4）正义原则必须排列各种冲突的利益的先后次序，形成一个层次分明的体系；（5）正义原则的最后一个形式限制是终极性的条件，即它们是裁决实践推理的最后上诉法庭。（参考书145）经过这一步的筛选，将利己主义从表格中剔除，因为利己主义排除了订立契约的可能。而罗尔斯认为至善原则不是一个正义原则。

c、第三次筛选：导出两个正义原则的理论及依据。经过两次筛选之后，表格中剩下的就只有两个正义原则和功利原则。《正义论》的目的是为了提出一种更加完善的正义原则，取代传统的功利原则，在这里，罗尔斯的两个正义原则和功利原则展开了正面的交锋。罗尔斯认为，在原初状态下，两个正义原则比功利原则更加为各方所接受。他的证明如下：

最大最小值规则（maximin rule）是一种用于在条件不确定的情况下进行选择的规则。而这种不确定的条件主要有三：第一，选择者不考虑他的选择可能把他带入的各种环境的可能性，并且有不予考虑的理由；第二，他主要关心他有把我获得的最少收益是多少，而不是最大的收益机会；第三，他面临的选择对象中有的确实会产生不良的后果。其实这个最大最少规则类似于博弈理论中的完全博弈，即各方都不知道对方相关的信息，因此各方都会采取最理性的方案，而不是孤注一掷。

原初状态中的各方所处的情况与上述三个条件相符。首先，处于无知之幕中的各方不可能预计他们进入社会中所能获得的利益和地位；其次，原初状态的各方免除了冒险精神，他们会审慎选择他们最有可能得到的起码利益，而不是冒险以求把握不了的最大利益；最后，功利原则允许牺牲一部分人的利益，甚至是基本自由来满足大部分人的利益，它总有带来不良后果的可能性。各方只关心自己的利益，对他人表示相互的冷淡，在选择原则时，他们不知道自己将来在社会中的地位如何，也就难以确定自己是否在被牺牲的小部分人之列，因此，出于对风险的厌恶（hate of risk）他们一定排斥功利主义。故罗尔斯认为，功利主义者一般都表示对人们的自由平等和社会最低值的关怀，但是在基本原则中没有体现。而两个正义原则既注重人类社会的一般事实，又将道德理想植入基本原则，因而是更可取的。

二、对现实制度的反思

从罗尔斯的严密的理性论证中，一方面，我们更加确信两个正义原则的可取性。也正如他在正义原则的择出之时所提出的正义原则受到形式限制，其中一个限制就是终极性。终极性就意味着正义原则是普遍的原则，适合于任何社会之中，不随社会环境的变迁而变化。所以罗尔斯指出，他的正义原则同时适用在资本主义制度和社会主义制度。另一方面，从罗尔斯的论证中，我们不难看出罗尔斯的正义原则是制度前的原则，即它是在具体社会制度选择之前已经存在，社会制度的选择必须要遵循两个原则。因此各方在正义原则达成一致之后，才开始运用正义原则选择他们要建立的社会的各种制度。也就是说，制度本身具有道德性。不管制度具体如何，它要体现制度前的正义原则，否则是不正义的，应该受到人们指责甚至废除。而在中国的今天，无论是经济学家

还是政治学家抑或是法学家都在反复强调中国处在转型时期，这是我们不能否认的。然而，真正对国家对民族负责的学者是不应将所有的问题的原因都简单归结为转型时期，我们应该对处在这一特殊时期的制度作出适当的检讨。必须要指出的是，转型时期是一个量的积累的过程，各种制度正在形成或在转变，中国以后会是怎样的一个社会，很大程度上就是取决于当下人们的作为。

1、分配制度的检讨

（1）当代分配的失衡。罗尔斯认为，影响分配的因素有两方面：一是天赋，一是社会出身。要达到分配的正义，必须要消除这两个方面的影响。罗尔斯主张人们在社会条件方面处于同一起跑线上，即除了家庭外，其他严重的社会限制和不平等也要逐步消除，即社会成员对社会的准入的机会是平等的。他还认为，天赋是不应得的，天赋是社会合作中的集体产物，但是天赋是难以做到增补的，譬如不可能将一个智商是150的削减到100，所以应当遵循差别原则，即在社会经济利益领域最大限度地促进处境最差者的利益。

在改革开放初期，我们政府提出了“效率优先，兼顾公平”的经济发展原则，然而在很多情况下，官员们只看到前半句，一般会对后半句视而不见。最终的后果就是贫富分化严重，社会各阶层矛盾激化，地区发展不均，各种各样的怪现象如贪污腐败、三农问题等层出不穷。这些问题的出现，折射出我们的分配制度出现了严重的偏离了其伦理性。如果说中国在七八十年代忽视了公平的地位，进行了改革多年后的今日中国,“公正”(正义)与效率兼顾的模式日益成为必要而且可能。效率优先，即意味着允许一部分“有效率”的人或地区先富起来，换个角度说，就是要一部分“没有效率”的人或地区牺牲他们的利益。这在罗尔斯的理论中是允许的，即差别原则；然而允许的前提是有严格的条件限制，即要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人最有利。只有这样才符合正义的原则。社会中的每一个人都是平等的，即他没有为了他人利益而放弃自己利益的义务；他的利益唯一可以被政府牺牲的理由是：为了达到更加正义。而政府必须要从得益者处转移财富以“补偿”他们的损失，这不是得益者对被牺牲者的施舍，而是被牺牲者必须应该得到的。如果说在特定的历史时期，允许效益优先是一个政治上的策略；但时至今日，在经济有相当积累的今天，效益和公平并重是必然的；随着经济向更高层次发展，公平会最终取代效益，这就是罗尔斯所描述的正义。

（2）代际分配的失败分配除了上述的时间上的横向分配之外，还有一个时间纵向分配的问题，即罗尔斯所称的代际公平问题。代际公平是我们现在提倡的“可持续发展战略”道德伦理基础。“可持续发展”是指既满足当代人的需要，又不对后代人的需要构成危害。然而我们不难发现“可持续发展”与罗尔斯提出的不符。假设原初状态下的人们是第一代（事实上他们不知道自己处在哪个世代），他们出于关心下一代人（就如父子关系）的生存，为了满足下一代的需要，按照某一储存原则，将各种物质资源、知识、文化、技能等留存给下一代，而下一代人也需要按照这一原则将留给再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原则，他们对下一代的回报也是应该的。但是问题出现了，就是第一代人，他们只有付出，没有任何得到任何好处，罗尔斯认为，差别原则在这里应该受到储存原则的限制。因此，代际公平也包括在公平正义原则当中。

在这里，我们不妨反思一下一些现实的命题，虽然这些命题仿佛都是不证自明的。我们国家在80年代初提出“发展才是硬道理”，时隔20多年，这一命题仍然为人们所倡导，这其实与我们国家提出的“可持续发展战略”是相违背的。必须指出的是，“发展才是硬道理”中的“发展”就是指经济发展，从这一命题可以推演出各种有趣的命题，如坚持以经济建设为中心，“有条件要上，没有条件创造条件也要上”等。中国的发展一直就是按照这样的思路，所以对于“可持续发展”并不重视，国家大力提倡，也只是近几年的事。当我们为我们国家的国民生产总值(GDp的度增长欢呼喝彩时，我们确忘记了我们为此而付出的环境成本究竟多大。生活环境的恶化、资源的匮乏、生态失衡，这一系列的损失并没有考虑进GDp当中。我们常常在新闻评论中听到，某某发达国家国民生产总值持续低迷，甚至有下降的趋势；而我们国家的保持高增长的势头，接着评论员便作出一些类似社会主义就是有利于经济增长的之类的评论。这样的评论是极度不负责任的，颇有蛊惑人心的意图。我们为了当代人的利益，而牺牲后代人的利益，是不正义的，这样的分配制度极待修改。

2、法律制度的检讨

(1)功利主义在法律中的泛滥。法律经济学，（economic of law）又称为经济分析法学，是西方一个新兴的法学流派。法律经济学（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。法律经济学以其独特的经济分析手段，对传统的法律，无论是基本观念，还是基本概念都带来了极大的震荡。然而法律经济学以效益为其出发点，主张效益最大化；为达到这个目的，牺牲部分人的利益也是允许的。因此，我们不难判断出其哲学基础就是功利主义（尽管波斯纳曾作出过否认）。法律经济学有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我们国家，由于人们的权利主体观念相对较弱，更加应该警惕其缺点对人们权利的侵犯。

1999年8月30日，沈阳市发布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》，这个处理办法及其随后的争论被简称为“撞了白撞”。处理办法的规责原则完全可以在法律经济学中得到完美的解析，因此有学者认为这是法律经济学在行政立法上的运用。笔者认为，法律经济分析究竟在多大范围内适用，适用程度如何，是值得我们深思的。按照罗尔斯的正义理论，人的生命权属于第一原则，是绝对不能被侵犯的，不

第二篇：个人理性与“制度悖论”

个人理性与“制度悖论”

——对国家兴衰的尝试性探索

张宇燕

如果我们承认每一个人都是理性的经济人（即个人理性），那么究竟为什么人们要去设计并创造出与自身利益不甚吻合、或干脆是背道而驰的制度（即“制度悖论”）？在假定了“制度→人类选择→经济结果”之间的唇齿关系之后，这个问题的提法就变成了如下形式：为什么部分民族国家或地区的人们要去选择、或干脆说是默认了使自己所属的民族国家或地区长期停滞或趋向衰败的制度？本文试图解答的便是这样一个问题。

一、几个重要概念

为了尝试性地回答上面的问题，在此有必要给出几个有关的重要概念。

1.个人理性

广义而言，理性指的是一种行为方式，它同在给定条件或约束下最有效地实现预期目标相关。具体讲，理性大致有下述三项内容：甲、存在一组可供选择的备选或替代方案；乙、每一种方案均对应着某种特定的预期净收益，或满足程度，或目标实现程度；丙、人们总是选择那个能够带来最大预期净收益的方案（西蒙，1964）。

2.制度

在我看来，制度无非是那些人们自愿或被迫接受的、规范人类选择行为的习惯和规则。习惯多指文化传统或风俗、禁忌等等（沃勒，1988）；规则包括各种法律、规定及政策等等。作为经济学的研究者，对具有宽泛内容的制度自有其关注重心，即与保护个人或集体财产权利密切相关的制度（戴姆塞茨，1967）。

3.制度理性（或适宜制度）

所谓制度理性，或适宜制度（张宇燕，1991）指的是这样一种制度的均衡状态，其中个人的最大化行为既与他（她）的预期净收益相吻合，又同整个社会的资源有效配置并行不悖；不仅如此，此时已经不存在通过改善或调整现行制度来增进个人福利并节约社会资源的机会了。该制度状态所对应的经济结果（如增长率、效率、稳定、公平等）相对于其他各种制度状态的对应物而言更优，可以被看作为制度理性的另一附加条件。注意，我在此所说的制度或制度安排，是有其现实的“载体”的，即民族国家或地区。

4.“制度悖论”（或“制度非理性”）

对此概念我定义如下：理性的个人本着最大化原则所选择的制度，通过它对人类选择行为的决定性影响，其结果却逐渐地偏离了资源有效配置这一目标，并最终违背了个人追求最大福利的初衷。换言之，“制度悖论”指的是在既定制度约束下的人的最优行为——即个人理性，并未实现制度理性；其结果并未与适宜制度所对应的结果相吻合。

二、制度在国家兴盛衰落过程中的作用

按照常规的思路，如果你假定了每个人都是力求使自身利益（这还可以体现在与他人相对差距最大化上面）达到最大，那么指出并且承认“制度悖论”自然也就免不了让人感到痛苦不堪了。相反，人们在既定制度约束条件下的最佳行为导致最完美之后果，意即人们在寻求自身福利最大化的同时实现了适宜制度，在逻辑上、至少在感情上是容易被人接受的。这也恰好是我把分析的重心置于产生“制度悖论”的原因之上的缘故。在我看来，本文开始提出的那个让人着迷的问题之答案，既简单又明了：是制度在国家兴衰过程中起着决定性的作用。虽说对此带有浓厚的制度决定论色彩之答案的详尽论证超出了本文的范围，这多少有些遗憾，然而这并不妨碍我们将制度决定论当作一个理论假说或现成结论来看待（诺斯，1990；欧森，1990）。要知道，一旦我们知晓了制度所具有的“双刃刀”的功能，我们便找到了解开国家兴盛衰亡之谜的途径。具体说，国之兴衰或经济增长快慢的制度解释，在省略了理论论证过程后可以被精炼化为下列几点：

（1）当生活于各民族国家或地区的人们在面对各种相去不远或相去甚远的挑战（它们既有来自环境方面的，又有业已存在之制度方面的）时，他们对制度的挑选亦可能有天渊之差；

（2）制度虽然是人们依据行为最大化原则或经济学原则进行选择的结果，但这并不能保证人们对制度本身的选择总是“最佳”的；

（3）制度对人类偏好形成及行为具有决定性的影响，并且它所具有的这种功能又因制度不同而有着优劣良莠之分，即，适宜制度与非适宜制度（或“制度悖论”）之分；

（4）那些试图通过设立或创新制度来实现其自身利益最大化的人类行为，如果同时促成了适宜制度或逼近了它，则国家兴旺发达，反之，则出现“制度悖论”，国家衰败沉沦。

优劣不一之制度所扮演的决定国家兴衰的角色，在历史这个巨大的舞台上始终是举足轻重且不可替代的。这一点至少从中国的近现代史中得到了淋漓尽致的反映。中国饱尝屈辱的历史到1949年被划上了句号。1979年开始的改革开放（典型的制度创新）则标志着中国的制度现代化进程向更高层次的大踏步迈进。一衰一盛的强烈对比，说明的恰是许多人及我自己所关心的问题。此外，遵循这一思路，我们还可以重新认识一下从根本上改变了西方人生活水平及方式的英国工业革命。尽管工业革命不是一夜之间发生的而是一个积累沿进的过程，但我们却无法回避这样一个事实，即人类经济条件的根本性改变肇始于1780年前后（肯尼迪，1988，第 181页）。一提起工业革命，人们往往首先想到的是技术上的革新，如 1762年发明的珍妮纺纱机和1787年问世的瓦特蒸汽机，却总是忽略在其之前或伴随其中的制度变迁。举例子说，在1624年英国诞生了她的第一部专利法《独占法》，并在此基础上逐渐形成了一套鼓励技术创新、提高私人创新收益率且使之接近社会收益率的系统激励机制。虽说商业法和商业法庭早在中世纪就已经存在，但其积极作用却因为任意判决和歧视外国人（这使得人们无法对商业纠纷的裁决进行准确的预测）而大受损害。然而意味深长的是，到了18世纪的中后期，伦敦皇家法院已在保险、汇票、包租船只、销售合同、合伙协议、专利以及其他商业交易方面积累起了足够的经验。英国法院审慎地和公正地对待外国的诉讼当事人，各种商业信用变得更为可靠和可预测，为英国赢得了国际声誉（罗森堡和小伯泽尔，1989；诺斯，1981）。这一切的关键之点，乃是排他性财产权原则使得外部性减弱、不确定性降低、交易成本变小。它们在时间上与工业革命相吻合，或略微超前或恰好同步，所证实的正是工业革命发生在英国决非偶然。

三、对“制度悖论”的尝试性解释

具体到本文，“制度悖论”所指的，无异于本章开头提出的那个问题：为什么部分民族国家或地区的人们要选择某种事后被证明是于己不利的制度安排？对这一问题的回答，经过细致的、缜密的分析，在我看来是不难做出的。循环积累因果论、在交易（或合作或冲突）的社会中遍存的外部性、与制度非中性密切相关的利益集团之活动、信息不完备性（或不确定性）及与此有关的观念或意识形态之作用、“初始”外部挑战的随机性和多样化、“合乎理性的无知”、高斯定理及相对福利理论等等，便是问题的基本答案，尽管它们很可能远不是答案的全部。

1.对初始条件的敏感依赖及积累效应

魏特夫在《东方专制主义》（魏特夫，1957）一书中曾给出一种说明：农业灌溉的需要引起了组织活动，组织活动要求有管理集团，当管理集团最后从授权于他们的制度安排或结构中获得特权并要维护伴随特权而来的利益时，专制便出现了。这里，初始条件是个水源不足的问题，并且人们看到了通过合作来实现潜在规模效益或比较利益的可能性。人们最大化的行为——合作或组织——至少在“初始”状态下是于己有益的。但多少有点不幸的是，后来的累积性效果，则超出了众人的最初想象或良好愿望。为什么会这样？从混沌学的角度来看原因很简单：人们根本不可能对遥远的未来拥有透彻的预见或理解，相反，在他们的眼前却有着实在的好处。结果，正如我们所见到的，东方的封建专制主义，尽管曾在历史上行之有效，并持续了很长的时间，但是至少在一定程度上、特别是在某些特定的历史时点上或时期内扼杀了大量个人的创造性，并最终严重地并无情地阻碍了经济的发展。一言以蔽之，“制度悖论”可能起因于特定初始条件下的人类最佳选择。

对初始条件的敏感依赖性，虽然含有最初变化或条件的随机性的意思，但这种随机性似乎又是在一个决定论系统中产生的。掷币的结果取决于对初始条件的控制就是一例，尽管做到完美地控制几乎不可能。制度的起源及创新与之类似，意即人的行为特征原则上是可以被识别、分析和控制的。然而，也许正是由于控制不可能尽善尽美——这可能由于信息的不完善或制度有纰漏，制度之未来影响的不可预测性也就产生了。

2.制度非中性与利益集团

在同一制度下不同的人或人群所获得的往往是各异的东西；而那些已经或将要能够从某种制度安排中获益的个人或集团，定会竭尽全力地去为之奋斗。这两句话所展现的，便是有关制度非中性和利益集团理论的精神实质（张宇燕，1990）。个人及其在自愿基础上结成的集团，为获取制度收益而“争权夺利”本无可非议，但是这里的关键点在于，那些最终给某些个人带来好处的制度安排，很可能使其他人的“经济”选择既与其预期目标、又与整个社会福利相脱节。对此，我们可以借助于高斯第二定理说明之，即当存在着相当高的交易成本时，有效的资源配置结果不可能在每种规则下出现（科斯，1960；波林斯基，1983）。具体说，假定工厂主们为了逃避因造成污染可能招至的惩罚而结成利益集团，并且假定他们成功地让法律站到了他们自己一边（意即工厂享有空气污染权，因而那些不幸的居民必须自己想办法来避免由污染带来的衣物损失），那么在交易成本相当高的情况下，居民们的最优选择就整个社会的资源配置而言则很可能是有害的。在这种情况下，居民和工厂主都是经济人，其选择均为既定条件下的最佳方案，然而

效率损失还是堂而皇之地出现了。促成此类“制度悖论”的“罪魁祸首”者，乃有利于厂家之制度安排也；而此种制度安排，又实为利益集团奋力追求潜在非中性制度收益之行为的必然结局。

这里我打算强调的一点是，利益集团或阶级的行动，同意识形态及观念通常是唇亡齿寒的。不合时宜的、或“居心叵测”的意识形态及观念很可能会误导人们对制度的“明智”选择。在现实生活中，通过对大众传播媒介的垄断来反复宣传某种意识形态或观念，社会中的某一部分人总会或多或少地“操纵”个人偏好的形成过程（加尔布雷斯，1973；诺斯，1984）。

3、相对福利理论与非适宜制度选择

一旦我们接受了相对而非绝对（福利）理论，那么我们便进入了“另一世界”。在这个世界中，人们追求的不是绝对量而是相对量。此刻，经济人的所谓“最大化行为”之中的“最大”，仅表示每个人或人群处处希冀与他人之间福利的相对差距达到最大（厉以宁、吴易风、李懿，1984；舍克，1977）。把此种观念引入制度理论后，首先让我们联想到的便是，当人们在对制度进行选择或就制度安排进行讨价还价时，他们力图借助特定制度所要实现的目标，乃相对福利——即与他人的福利之差——最大。假如某种制度安排给自己带来的害处（如个人收入的减少）小于给其他人造成的损失（此时的制度收益为负），那么，即使这种制度安排对社会中的所有人来说“有百害而无一利”，它仍然可能出现并且生存下去。如果说出现制度负收益的情况是凤毛鳞角，那么，即使是在制度收益大于零（意即中性制度创新之结果）时，我们同样无法断言人们所选择的制度，肯定就是那种能使所有潜在制度收益均获得实现的适宜制度。究其缘由，我想或许就在于下面这一点：一旦人们意识到中性制度变迁已无法继续扩大或缩小业已存在的差距，则其变革制度的行动也就失去了动力。概言之，鉴于人们总是力求凭据某种特定制度来最有效地实现其相对最大化的目标，因而人们所选择的制度从逻辑上讲并不一定就是适宜制度。此外，不言而喻的一个事实是，追求相对优势同利益集团的行动常纠缠在一起。两者的共同作用还可能会使人们在选择非适宜制度的道路上越走越远。

4.“搭便车”与制度惯性

“搭便车”与外部性密切相关，是指个人的努力同其所得不相称（或大或小）的情况，结果之一便是有些人不劳而获，免费搭了别人的车。我们知道，制度作为集体行动的产物，其产生源于它所具有的功能，其中重要的一项是消除或减少外部性，即通过明确的规定（核心是界定财产权利），以使个人的成本与收益和社会的成本与收益尽可能一致，从而鼓励人们的创新精神。但不应忘记，外部性是不可能完全被消除的。这恐怕一方面是由于技术上的困难，另一方面，也许更为根本的，恐怕还是因为逻辑上的困难，因为消除外部性的办法——即制度设立本身，就是外部性产生的一个源泉。用我们熟知的概念讲，即制度通常具有非中性。正是由于制度的非中性，缪尔达尔所说的“支持性变动”才会因某些既定制度下的既得利益者们的努力而产生。考虑到既得利益者们的人数往往只是整个人口的少数，而大多数受到既定制度的有限损害的社会成员，在促成“抗衡性变动”时所面对的乃“三个和尚没水吃”的外部性局面，因而由积累性的支持性变动来推进的制度惯性——即制度这台“机车”一旦启动，要让它停下来就不那么容易了（缪尔达尔，1972）——便名正言顺地产生了。

5.“理性的无知”与“集体行动的逻辑”

在这里，我打算借用美国政治学者当斯首创的“理性的无知”（当斯，1957）来

阐述出现“制度悖论”的机制。当人们试图通过投票来选择某种制度安排时，如果拥有投票权的人数足够大以致于每个人都清醒地了解到他（她）的那一票对投票结果不施加丝毫影响，则其是否投票便成了问题。公共选择经济学家布坎南对此总结说，在这种情况下，投票者便可能倾向于采取轻浮的举动：或弃权或不负责任地乱投（布坎南，1986）。也恰是在这个意义上，当斯和布坎南等人才将此类现象概括为所谓的“理性的无知”。考虑到制度是非中性的，故在社会上总会有一批人不但自己“身体力行”，而且还热衷于鼓动他人投于己有利之制度安排的票。劝诫、许愿、甚至开空头支票等现象俯拾皆是，也就顺理成章了。利益集团的影子在此再一次显露出来了。在此种背景下，又有谁敢断定大众所选择的制度不会导致“制度悖论”呢？

制度一旦既定，调整或者改进的重重障碍之一，在于大多数单独的参与者难以联合起来，形成有效的集体行动。究其原因，则主要是因为由多方参加的集体行动之结果，往往是一种公共产品。这也就是说，一方面，对它的消费不具有排他性，即所有人（其中包括那些根本就没有为该公共产品的提供做出贡献的人）均可以享用之而不会被排除在外，如清洁的空气或司法服务；另一方面，对它的消费也不具有拥挤性，即对它的消费不会因消费者的增添而受到任何影响，如广播或电视节目的播出。在这种情况下，尤其是当人数相当大时，对任何个人或个别群体而言，除非存在有某种特殊的刺激或激励，否则随波逐流似乎便成了他们的唯一选择。结果，那些貌似不合理的制度便以某种合理的方式存在下来。群体规模越大，离公共产品的最优提供值就越远，除非有某种行之有效的制度安排以提供“有针对性的刺激”（selective incentives）。前面这句话，就是欧森的“集体行动的┃逻辑”之精义（欧森，1965）。

由于存在制度的非中性，特别是由于多数个人具有的企图搭便车的心理，因此在使多数人的利益有限度地受损的情况下仍可能出现某种“制度创新”。这是因为常有这种情况，即社会大众所分担的损害很小，其人数太多又使得形成免遭损害之集体行动的成本过高；相反，少数进行“制度创新”的人则收益颇丰。这样，貌似不合理的制度亦可能通过这种方式产生并得以维持、延续。如果个人受到的损害过大，并且受损人数相当多时，他们改变既定制度的预期收益可能便开始超过其成本了。“揭竿而起”这个成语相当准确地表达了这个意思。

6.封闭系统与制度僵化

在一个封闭的环境中，特定制度出现某种“悖论”完全是可能的。从初始条件角度看，人们信息的不可能完备恐怕是导致“制度悖论”的原因之一，其中循环积累因果过程使人类在信息不完全条件下做出的选择得以放大。不过，总的来说，封闭环境中的制度较为稳定。我想，至少外部世界的、涉及制度安排的信息冲击波被阻挡于国门之外，有助于某种“不合理的”制度的稳定。日本在德川幕府时期享受的近三个世纪的“太平之世”的最大原因（吉田茂，1980），或许就在于它是一个与世隔绝的、由严格的士、农、工、商这一身份等级制度所支撑的国家。与外部世界隔绝所避开的东西，乃适宜制度的相对优势之参照系。然而，在一个开放的世界中，挑战的严酷性常常使得“制度悖论”变得难以容身和无法容忍了。自1840年以来，满清王朝推行的各种运动或变法（如“洋务运动”和“戊戍变法”），既是对当时外来的“船坚炮利”的挑战之被迫应战，又是了解外国各种制度安排并加以有选择地模仿的动力。其他各种制度的存在及其所对应的结果，实际上是为特定制度提供了一种相对价格。“师夷人之长以制夷”及明治维新大概都是中、日两国制度之相对价格改变后在政策上的反应（从这个角度看，中国在20世纪70年代末实行的改革与开放政策无愧于伟大创举之名。）当然，尽管开放系统有助于解决“制度悖论”问题，但它远非是彻底消除“制度悖论”的充分条件，因为至少外部制度安排的有关信息会受到既定制度的“过滤”（如习惯的影响）。从更一般的意义上讲，任何制度创新或“移植”的未来结果，均会由于信息不完备和环境差异而具有程度不同的不确定性。这无疑也是导致制度悖论的基础原因之一。这里有必要指出的一点是，系统在由封闭走向开放的过程中虽然可能出现不稳定或动荡，因为该系统在与其他系统的交往中必然要接受些原来陌生的规则、习惯和观念，但当其开放程度和时间均达到了一定的量值之后，该系统则会走入一种崭新的、层次更高的相对稳定状态。

毫无疑问，上述诸种尝试性解释之间是相互作用的，是综合地发挥其影响力的。只是在不同的时间或不同的地点，它们的作用才会各有所强、所弱。

第三篇：关于行政复议调解制度的理性思考

关于行政复议调解的理性思考

行政复议制度的发展始终伴随着对调解的正当性，即调解是否适用于行政争议的解决，是否会影响纠纷解决的公正，甚至是否会对国家和政府权威造成影响、给法治带来危机等质疑声。行政复议调解经历了一个从被否定到不置可否再到逐步肯定的过程。1990年《中华人民共和国行政复议条例》（已废止）第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”，该规定一度被学者们提炼成为行政复议的基本原则之一，即“行政复议不适用调解原则”写入教材。【1】1999年《中华人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》）虽然取消了行政复议不适用调解的禁止性规定，然通篇没有调解字样，对于复议过程中复议机关可否采取调解方式没有明确规定，但依公权应信守“法无授权即禁止”的法治规则来看，在《行政复议法》背景下，调解依然是被否定的。直到2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）将复议调解引入法律，也并未能消解理论界及实务界对于调解行政纠纷及争议是否具有正当性的存疑。从否定到肯定，如何适应法律制度的变迁，如何正确认识和适用行政复议调解，是每一个法务工作者面临的重大课题。所以，本文将要论证的基本观点是：复议调解是对社会实践的需求与发展的回应，具有现实可行性，然而基于行政争议的特殊性，复议调解必须遵循严格的规则限制。

一、行政复议调解的现实可行性与正当性

在行政复议体制内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要。国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。”行政复议调解正是这样一种解决行政争议方法上的理性选择和适应现实需要的制度变迁，并在初步的探索和发展中彰显成效。

（一）复议调解的实践基础——一种双赢的选择

行政复议中调解的价值是任何原理和逻辑推理无法否定的，其不可遏止的发展来源于社会的实践理性，实践的广泛运用及由此取得的社会效果正是其重要的组成部分。尽管在《实施条例》之前，法律并无授权调解，复议调解的合法性在现行法律的效力时空中模棱两可，然而在多年的行政复议实践中，各级各地复议机关一直明里暗里尝试着“协调”、“和解”等不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。如，有资料显示“2003年以来，湖北省通过协调结案的复议案件占受案数的30%以上，市县两级复议机关通过协调结案的比例高达50%以上。”还有上海、河北、吉林、黑龙江等地

【】也早已非常重视运用调解手段解决行政争议。2此外，《行政复议法》第25条

规定：行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。其实，我们能够依据生活常识想像即使在没有明确的法律规范依据的时候，申请人撤回申请、行政复议终止的背后，往往是行政复议机关所做的大量协调调解的工作。大量的调解实践再一次证明调解制度在防范和化解社会矛盾方面的重要作用，通过运用协调机制实现“案结事了”，解决某些行政争议案件，有着比行政复议裁决更好的社会效果。正是这些经验性研究使我们看到调解不仅在行政复议纠纷解决中发挥作用，而且普遍得到当事人和行政机关的认同，是一种双赢的选择。行政机关之所以乐于接受调

解：其一，调解可提高办案效率。由于行政机关掌握充足的社会资源，通过调解

和协商解决行政纠纷的筹码和方式很多，因此可以较为灵活快捷地解决问题；其

二，来自法院判决败诉的压力，行政机关出于自身执法的威信和“面子”问题，更愿意将纠纷彻底解决在内部；其三，本单位内部息诉率的考核机制也促使复议

机关具有强烈的调解愿望。显然，基于自愿调解解决行政争议，可减少行政诉讼，避免应诉的麻烦，并同时降低行政成本，节省经费开支。当然，调解不应仅仅是

行政机关自身利益的反映，而应是复议机关对社会利益、公众和行政相对人需求的积极回应。在这个意义上，调解的真正受益者应当是当事人和社会。那么当事

人对调解的认知态度又如何？行政复议是当事人实施救济的重要法律途径，也是

行政机关自我监督、自我纠错的法律机制。当事人提出复议申请旨在救济自己认

为受损的合法权益，因此目的的实现是最重要的，不希望案件久拖不决，只要能

解决实际问题，也不一定会纠缠于法律上“讨说法”。调解能够充分尊重当事人

对解决行政争议方式的选择权，突出“以人为本”的管理理念，并能够高效彻底

地解决行政争议，因此深受当事人的欢迎。更主要的是，调解制度的建立符合现

代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，更加理性、人性化，对于缓解行政相

对人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，实现安定团结、和谐社会的目标具有重大的现实意义。

（二）行政复议调解的理论根据

传统法学认为行政争议不可调解的基本理论根据是“公权力的不可处分性”，即认为行政机关的具体行政行为是代表国家行使行政权的具体体现，行政权力是

国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志依法行事。如

【3】若行政机关妥协、让步试图达成和解，则将造成国家利益或公共利益的损失。

然而在调解的发展中，经验表明，人们基于传统行政法学理论和所谓强弱实力差

距、不能公正处理行政争议等推定，是言过其辞的。传统法学认为不可调解的行

政争议恰恰成为调解发展最快的部分，复议调解已经成为潮流，我们不应再固守

传统法学的价值观，过高估计复议机关司法裁决的功能，完全忽略社会需求和复

议决定的局限性，而应科学理性地寻求复议调解赖以存在的理论基础以及在法律

规范上的正当性、合理性，以此消除对于调解的顾虑。

在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁

量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展

【4】开。按照权力分立理论，制定法律的权力和执行法律的权力，必须分别由权力

机关和行政机关行使。但是众所周知，权力机关制定的法律具备概括性、抽象性的特点，也就意味着权力机关不可能针对每一种现实事件都指出具体而唯一的处

理结果，甚至对具体现实事件的认定，权力机关也往往无法作出明确而清晰的规

定，只能够留待行政机关去权衡、抉择，作出最终决定。因此只要有分权（或分

【5】工），行政裁量的存在就是必然的，不管我们喜不喜欢它。行政裁量的存在是

行政争议能得以“调解”的理论基础。如上所述，裁量贯穿行政权的始终，体现

在现实事件的认定、适用法律、行为和方式的取舍、程序的选择以及处理结果的裁定等等各个环节。行政机关的具体行政行为不仅存在合法性的问题，还有在法

律授权范围内的合理性问题。而对于合理性的评判，便带有一定的主观性，往往

与行政执法人员的认知、判断的能力以及执法的经验、水平密切相关。正是这样，行政执法机关便可能出现“裁量瑕疵”或者是相对人认为行政行为存在“裁量瑕

疵”侵犯了其合法权益，从而引发的行政争议，便是可以通过调解的方式来解决的。此处，调解并不意味着放弃和处分了公权力，而是通过协商斡旋使行政权力的行使在法律框架内更趋合理，使当事的双方都能够接受，从而彻底解决行政争

议。

二、行政复议调解必须受到严格限制

不言而喻，调解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，研究者

和实务界也绝不能忽略这些问题。我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价复

议调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实

际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构，来避免法

治受到损害。

（一）确保调解的自愿性。在复议行政法律关系中，复议当事双方地位不对

等，复议机关又是当事的行政主体的上级机关，因此调解工作强调双方的自愿性，尤其是必须征得行政相对方的自愿，显得尤为重要。自愿的前提下，争议双方在复议机关工作人员的鼓励、中介斡旋和积极调解下实现纠纷的圆满解决，是调解

制度成立的初衷。然而，事实上有不少案例反映出复议机关与做出具体行政行为的行政机关官官相护，一道“施压”申请人，通过调解来解决纠纷，以此来实现

避免诉讼，并在某种程度上降低工作压力的目的。对于因迫于压力而接受调解的相对人，很难保证其对调解结果欣然接受，而不再上访申诉。因此，调解中复议

机关的作用应当有所限制，既要积极促进调解协议的达成，又要避免将自己的意

志凌驾于当事人之上，以始终保证当事人的自决权。法律应当建立一个机制以尽

可能保障调解的自愿性，比如，建构必要的程序，使调解的发起和协议的形成过

程掌握在当事人的手中，当事人可以随时退出调解程序，并要求及时作出复议决

定。尤其重要的是，应当赋予当事人申请回避的权利，对强迫调解的或可能影响

案件公正处理的复议工作人员提出回避。

（二）严格限制调解的适用范围。我们必须明确并不是所有的行政复议案件

都可以通过调解的方式来解决。对于行政行为合法还是违法的评判是有严格的法

律标准的，因此，笔者认为因严格意义上的合法性问题而引发的行政争议不存在协调或是调解的余地。根据《实施条例》第50条第1款的规定，可进行复议调

解的案件范围应是：一类是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规

规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件；另一类是当事

人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。毋庸讳言，《实施条例》关于自由裁量的标准不够具体，也未对行政复议调解范围作出排除性规定，这不能不说是一个缺

憾。从实践来看，有关行政赔偿或行政补偿的案件并不存在多少争议，而让行政

复议机关困惑的问题在于对行使自由裁量权作出的具体行政行为的把握，即对自

由裁量范围的准确界定。严格来讲，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判

断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。正如毛雷尔所言，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁

量”（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有“合义务的【6】裁量”或者更好一些的“受法律约束的裁量”。据此，我们可以认为法律规定的裁量界限便是调解的边界，即调解的范围应当是合法但存在合理性问题的行政

争议。这样至少有几种类型的行政行为应该排除在行政复议调解范围之外，如超

越职权、滥用职权的行政行为均属典型的违法形态，不能调解。再如，涉及公共

利益的行政行为。公益是公共行政和法律的基本目的，在现代法治国家，行政法

【7】的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。因此无害于公益理当是行

政复议调解适用的边界。复议机关应立足于维护公益的立场对是否可以适用调解

作出评判，不能单纯追求行政争议的解决和协议的达成而无视或侵犯国家利益和

公共利益。至此，笔者以为在完善行政复议调解制度的立法上若能作出排除性规

定，对于执行者把握复议调解的边界，规范调解实践具有重大意义。

诚然，我们还需明确即使对于符合条件的案件，复议调解也不是必经的程序

或必须的选择，是否适用调解则应是由复议机关对于案件及案件处理方式的社会

效果进行综合评判后作出的选择，可以调解亦可以审理后直接作出复议决定。

（三）完善行政复议调解的程序规则

西方有句法谚——程序是法治和恣意而治的分水岭。行政程序的法律意义，主要地表现于它与行政机关的实体行政活动的关系上。行政程序的主要作用，首

先是保证实体法的实施，实现实体正义。法律要求将行政程序作为行政实体职权

合法的必要条件，将程序因素纳入实体权力的实现过程。同时，行政程序还具有

【8】宪法上的重要意义，承载着实现个人权利，落实宪法理念的重要作用。毫无疑

问，公正合理的程序是实现实体正义的重要保障。然而，《实施条例》也只就调

解的原则、范围、调解书及效力做了简单的规定，现行法律中有关复议调解的程

序规则处于缺位状态。行政复议调解是解决行政争议的一种方式和手段，如同行

政复议决定，为确保争议解决的客观、公正、效率，完善合理的程序是至关重要

和必不可少的。复议调解的程序至少应包括以下几个方面：

1、关于调解的启动，包括复议申请的受理、初步的审查、送达受理通知书、告知调解的相关权利、依

职权征询当事各方的意愿等；

2、关于调解协商的过程，包括调解的组织、调解

主持人及参加人、协商内容、调解方式、调解笔录的制作等；

3、行政复议调解

书的制作；

4、调解的期限和次数；

5、调解的终止；

6、调解协议书的效力等。

当然，复议调解和复议决定不应是两种截然分明的程序，而是同处于复议机关解

决行政纠纷的过程中，调解不成或调解达成协议后反悔的应及时作出复议裁决。

复议机关无论选择调解或是复议决定均需有严密的程序限制，否则，权力滥用的可能性无法得到有效的控制。行政复议调解制度是中华民族优良传统的传承与实践，也是《全面推进依法

行政实施纲要》多元化解决行政争议、化解纠纷矛盾、促进社会和谐的现实需要。

理性对待行政复议调解制度，并在不断总结实践经验的基础上，遵循行政争议解

决的内在机理和社会需要，进一步考量和改进现行制度中存在的问题，是每一个

研究者和实务工作者应尽之责。

[参考文献]：

【1】应松年．行政法学新论［M］．中国方正出版社,1999.第457页．

【2】胡锦光，刘飞宇．行政法与行政诉讼法［M］．中国人民大学出版社,2008

年12月第四版.第168页．

【3】应松年．行政法学新论［M］．中国方正出版社,1999.第457页．

【4】章剑生．寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性［J］．当代法学，2009，2．

【5】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【6】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【7】余少祥． 论公共利益的行政保护［J］．环球法律评论，2008，5．

【8】马怀德．行政程序法的价值及立法意义［J］．政法论坛，2004，10．

作者简介：郭春青（1970--）女，山西忻州市人，山西警官高等专科学校副教授。电话***0351-6925488

第四篇：村务公开制度的理性考察

村务公开制度的理性考察

编者按：“村务公开”作为一种村民自治的形式，在50年代就已经有了雏形，到了80年代在我国逐步建立市场经济、全面推进村民自治的背景下，村务公开进入了全新的发展阶段，公开的范围更大，内容更广，并获得了初步的成功。但村务公开在实践中也暴露了很多的问题，亟待进一步的研究和解决；同时村务公开作为我国基层民主自治的一种表现形式，在更大的范围内，在更高的层次上会对我国整体的政府信息公开起到怎样的促进和借鉴作用也是新形势下提出的一个新问题。2001年3月2日，中国社会科学院法学研究所研究中心信息社会与中国政府信息公开制度研究课题组召开了“村务公开与政府信息公开制度研讨会”。会上，数十位来自实践工作部门的同志和法学及政治学方面的专家学者对上述问题发表了自己的真知灼见。

一、村务公开作为农村改革的一个重要组成部分，能够迅速地、大面积地推开，与社会各方面的整体需求分不开，同时也与这个制度本身在农村工作中的重要意义密不可分。但正是这种大力度地推行也很快暴露出了村务公开中的许多问题，无论是成绩与问题都是我们在研究村务公开时所不能忽视的。

黄红星（河北省石家庄市人民政府办公厅副主任、法制局局长）：

村务公开是指把与村民利益相关的事项通过一定载体予以公开。与村民利益相关的事项包括两部分，一是属于村民自治的部分，如财务收支、任期目标、统筹提留等；二是党和国家政策法律在农村贯彻落实的情况，如计划生育、宅基地发放等。这种公开既包括要接受自治组织成员的监督，也包括要接受各级党委和政府的监督。村务公开不仅促进了党在农村政策的落实、增强了干部群众的法治意识、密切了干群关

第五篇：凡勃伦的制度经济学

凡勃伦的制度经济学

我们这几天都发现学校外面的小吃街正在加紧的建设，相信建好之后会比以前好多了，也规范了我们学校交通主干道旁小摊贩的经营和管理。针对小摊贩的管理，这始终是我们城市城管的老大难，现在无论是闹事区或者居民区，小摊贩乱摆设的问题依旧严峻，严重影响市容和市民生活。我们的城管应如何处理，小摊贩如何经营，两者矛盾如何解决，后面我们用凡勃伦的经济学观点来分析。

托斯丹·邦德·凡勃伦（Thorstein B Veblen,1857—1929）伟大的美国经济学巨匠、制度经济学鼻祖。凡勃仑是作为一个辛辣的社会批评家而为一般公众所知的，他这一风格的代表作是《有闲阶级论》一书。但从职业上说，他是个经济学家，是政治经济学杂志的第一主编，并在经济学的方法论问题上有广泛著述。制度经济学——几十年来的一个重要学派，是凡勃仑和约翰·R·康芒斯（John R.Commons）创立的。

下面我们了解一下什么是制度经济学。

制度经济学是把制度作为研究对象的一门经济学分支。它研究制度对于经济发展的影响以及经济发展如何影响制度的演变。制度经济学的分支或领域不尽相同，有着共同的研究对象——制度本身的产生、演变及制度与经济活动的关系，或倾向于制度与分配的关系，或倾向于制度与经济增长、资源配臵的关系。事实上，所有的制度都是关于产权的制度

制度经济学的最初起源可追溯到19世纪40年代，以F·李斯特为先驱的德国历史学派。历史学派反对英国古典学派运用的抽象、演绎的自然主义方法，而主张运用具体的实证的历史主义方法，强调从历史实际情况出发，强调经济生活中的国民性和历史发展阶段的特征。19世纪末20世纪初，在美国以T·凡勃伦、J·R·康芒斯、W·C·米切尔等为代表，形成了制度经济学派别。尽管制度学派并不是一个严格的、内部观点统一的经济学派别。但制度学派的经济学家们，基本上都重视对非市场因素的分析，诸如制度因素、法律因素、历史因素、社会和伦理因素等，其中尤以制度因素为甚，强调这些非市场因素是影响社会经济生活的主要因素。因此，他们以制度作为视角，研究“制度”和分析“制度因素”在社会经济发展中的作用。这一研究方法论的核心在于，不是以任何客观的指标来衡量经济活动，而是立足于个人之

间的互动来理解经济活动。因此，以制度为视角研究经济问题，首先要求确立以人与人之间的关系作为研究的起点，而不是以人与物的关系作为起点。在他们看来，制度经济学所研究的是活生生的、不确定的人，因而无法以一个确定的、总量的标准，对整个经济活动作出安排。正如威廉姆森（Williamson）所说：研究视角的改变推动了诸如产业组织、劳动经济学、经济史、产权分析和比较体制等领域中实证和理论研究的结合——这种结合是有用的，并带来了制度主义的复兴。这是制度经济学在方法论方面的一个显著特点。

凡勃仑所倡导的制度经济学，与它以后的一些变种有很大的不同，这部分地是凡勃仑给制度下的定义所致。凡勃仑认为制度不是组织结构，而是大多数人所共有的一些“固定的思维习惯”。它们是在给定的时间、地点占统治地位的一些“固定做法、习惯、行为准则、权力与财产原则”。有时候这些原则要与组织实体结合，但仅仅对组织的描述（就像以后的制度经济学家所为）并不是对使它们有意义的一些基本社会和文化形态的进化进行分析。凡勃仑更倾向于分析，而不是描述。他还原模仿历史学派的经济学家，他认为，“根本不能称历史学派创造了一门科学，他们的目的不是进行理论研究工作”。而凡勃仑的目标是理论研究工作，然而，很久以后，制度经济学家们却陷入对某些特定结论的过分描述。

我们了解了制度经济学，现在用此观点来分析城管与摊贩的博弈。

要想解决摊贩经济和城管之间的矛盾，关键应该从制度层面上解决摊贩经济的外部性。结合我国的国情，我们国家其实可以用分区域管理的办法，首先对于严重影响市容的、会造成通行不便的区域，如主干道两侧、广场和车站等，应该禁止在此区域摆摊占道；对于那些影响市容和妨碍行人较小的地方，应该在区城市管理部门的协助下，对摊位的规模、经营时间和经营范围有一定的限制才能进行摆放摊位；对于那些像住宅区，社区等主要影响本辖区的居民的地方，应该把权力界定给社区，由社区和摊贩进行协商，把外部性内部化。

假如根据上面的规定，首先解决了因产权界定不清晰引起的外部性无法内部化的现状，其次，也解决了一些摊贩的流动性，可以促使摊贩在较为固定的地方集中进行经营。集中经营可以有效的解决对消费者损害所产生的外部性。对市场中的那些摊贩，实行运营的过程中竞争淘汰制。另外，摊贩之间的相互依赖还可以产生一定的规模经济效应，也就是平均成本降低。规模经济产生的因素包括共同利用相关的水源供应和电力供应等设施。至于消费者，同样页可以实现规模经济，例如，在买菜的时候消费者通常要买好多样，假如多种摊贩在一起消费者就避免了东奔西走四处寻找，仅需在同一个地方就完全可以购买到需要的物品。

关于我国城管法律执法不规范等现象，地位不清的问题，建议根据对摊贩经济的区域加以管理，对城管也按区域进行划分。至于那些命令禁止的区域，可以让市属的工商管理人员加以管理。对外部性影响较小的地方，可以让区政府的工商管理人员加以管理。权力界定给社区的那些地点，应由街道从事管理。城管队伍将从以前抓耗子的猫角色转变为仲裁、协管服务、咨询、的角色，由强行执法转为仅指向少数无理取闹者采取措施，这将在大大的缓解执法矛盾。

[1] 汪洪涛：《制度经济学》（第2版）[M]，复旦大学出版社，2009

[2] [美]科斯、诺斯等：《财产、产权与制度变迁》[M]，上海三联书店，1991