2004年民事诉讼法学学术研究回顾

第一篇：2004年民事诉讼法学学术研究回顾

2004年民事诉讼法学学术研究回顾

【原文出处】法学家

【原刊地名】京

【原刊期号】200501

【原刊页号】81～84

【分 类 号】D415

【分 类 名】诉讼法学、司法制度

【复印期号】200505

【作 者】汤维建/许尚豪/卢正敏

【作者简介】汤维建，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究 中心副主任/许尚豪，卢正敏，中国人民大学法学院2003级民事诉讼法学博士生。

在各种应用型法学学科中，民事诉讼法学是最具动态性的学科之一，诚可谓一年一个样，年年不一样。随着市场经济的纵深发展以及我国社会形态的变迁和社会主流观念的更迭，民事诉讼法学正处在新陈代谢、金蝉脱壳的过程中。横览民事诉讼法学的研究，从荦荦大端到具体而微，我们似乎到处都可以听到它与传统体系的“断裂之声”，一种 “去传统化”、“去苏联化”的学术氛围蔚然大观，民事诉讼法学真的融入了世界性涌 动的大潮，我国的民事诉讼法学研究已经具有了国际性的前瞻视野。这样的基本判断在 以下的难免挂一漏万的综述中也可窥见一斑。

一、研究概况

为促进交流，繁荣学术，民诉法学界召开了多次学术研讨会。2004年6月在北京召开了“民事诉讼法、仲裁法修改与完善研讨会”，对修改和完善民事诉讼法、仲裁法的相关理论和实务问题进行了探讨和交流。8月，第八届民事诉讼法学专业委员会2004年年会在烟台召开，讨论“民事诉讼法典的修改”。2004年8月和9月中国人民大学法学院“民事诉讼法典的修改与完善”课题组分别在无锡和烟台举办了“民事诉讼法的修改与完善论证会”。10月，中国法学会诉讼法学研究会2004年年会暨学术研讨会在广州市举行，会议讨论了民事诉讼法修改等若干热点问题。

今年的学术研究成果丰硕。著作主要有：江伟主编《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，田平安主编《民事诉讼法原理》，齐树洁主编《英中民事司法改革》，张卫平著《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》和《民事证据制度研究》，廖中洪著《中国民事诉讼程序制度研究》，邵明著《民事诉讼法理研究》，童兆洪著《民事执行权研究》，张家慧著《俄罗斯民事诉讼法研究》，毕玉谦等著《中国证据法草案建议稿及论证》。译著主要有郑戈译、米尔伊安—达玛什卡(Mirjan R.Damaska)著《司法和国家权力的多种面孔》；汤维建等译、约翰.W.斯特龙主编《麦考密克论证据》等。今年学术论文很多，据不完全统计，除去各种学术会议提交的论文，本年度在各类期刊上公开发表的论文有500余篇。

二、研究的主要问题

(一)民事诉讼法修改问题

民事诉讼法修改是近几年民事诉讼法学界最热门的话题，与往年不同，今年对民诉法修改的研究，已经超越了单纯理论层面的探讨，关注焦点转入具体的立法操作层面。在修改的总体思路方面，学者从不同角度出发，提出了各自的意见：

1.民诉法修改应当关注人权

在尊重和保障人权原则下，扩大民事诉讼的受案范围、在程序启动和运行上体现当事人的主体地位和自由意志并对特殊群体予以倾向性保护。(注：常怡：《“人权”背景下对民诉法修改的几点思考》，载《法学家》2004年第3期。)有人从人性假设出发，认为民事诉

讼法(试行)和现行民事诉讼法都存在人性假设错误，提出在“同一人性假设”下对现行民事诉讼法予以修改和完善。(注：田平安、肖晖：《人性假设与民事诉讼法的修改完善》，载《法学家》2004年第3期。)有人认为，未成为法定权利的正当利益如果能诉求司法并获得法院的承认，就意味着通过司法生成权利，而要实现权利的司法生成，就必须转变法院机能，扩大纠纷的可诉性范围，扩大诉的利益范围。(注：罗飞云：《论权利的司法生成》，载《法学论坛》2004年第1期。)有人对此持一致态度，认为为了保护“形成中的民事权利，”应当保障公民对“形成中的民事权利”享有诉权，不过，同时也提出要防止滥用诉讼的情况发生。(注：张芳芳：《“形成中的民事权利”之诉权保护研究》，载《政法论丛》2004年第2期。)

2.民诉立法内容应以审判程序为主

民诉法修改应将执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序“计划单列”；其他程序保留并做适当调整；应大力扩充证据规范，改证据“章”为证据“编”或者进行单独的证据立法。民事诉讼法修改的指导原则是：以实际需要为标准，彻底摒弃“宜粗不宜细”的传统立法原则；尊重诉讼机理、反映诉讼规律；适当超前原则。(注：赵钢、刘学在：《关于修订<民事诉讼法>的几个基本问题》，载《法学评论》2004年第2期。)还有学者主张民事诉讼法的修订应在原有框架基础上进行，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法和证据法的有关内容，以审判程序为主要内容。(注：江伟、孙邦清：《略论民事诉讼法的修订》，载《法学家》2004年第3期。)有学者提出应当制定独立的民事强制执行法，并对其名称、条文数量、体系、执行机构和执行人员的问题提出了建议。(注：杨荣馨：《审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作》，载《法学家》2004年第3期。)

3.民事诉讼的基本原则和基本制度

现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼的基本原则值得探讨，在重塑民事诉讼法的原则时，对那些不具有基本原则特质的原则不应作为民事诉讼的原则，如人民调解原则等。(注：江伟、孙邦清：《略论民事诉讼法的修订》，载《法学家》2004年第3期。)这种观点认为，修改过程中，在基本原则的重构上，应当保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，增加程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。合议制应当加以改革，并有条件地实行三审终 审。此外，还对普通程序、简易程序、小额诉讼程序、再审程序、特别程序、保全程序、区际民事诉讼程度等重大程序制度的建构提出了建议。

(二)民事证据立法

在民事证据法领域，修订和完善现有的证据规则，构建适合我国国情的完备的证据法律系统，已经成为理论界和实务界的共识，一些学者已着手研究起草了民间草案。对于证据立法主要存在以下问题：

1.民事证据法的目的有学者提出，目的论对于制定和解释民事证据法具有非常重要的指导意义。民事证据法的目的可以划分为两个层次：发现真实是第一层次的目的，是根本目的和主要目的；程序公正、诉讼效率、解决纠纷、保护其他权益是第二层次的目的，是非根本目的或次要目的。当不同目的出现冲突时，一般应当把有利于发现真实作为首选价值来考虑，同时，应通过相互妥协和让步，求得多元目的的最佳实现。(注：李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期。)

2.证据交换制度

我国虽然确立了证据交换制度，但是还不够健全，有学者提出，应当进一步完善我国的证据交换制度，以充分发挥证据交换的法律价值，实现公平诉讼、提高审判质量和效率；在证据交换中，应当遵守当事人自治原则、对等原则和诚信原则；在立法中，应当将我国的证

据交换制度系统化，使之具有可操作性和实效性；在与举证时限的关系上，应当淡化举证时限，强化证据交换。(注：汤维建：《民事诉讼中证据交换制度的确立和完善》，载《法律科学》2004年第1期。)

3.证据合法性问题

在证据的三属性中，证据的合法性一直存在有争议，有学者认为，赋予证据以合法性 的品格和要求，乃是时代文明的表现，也是诉讼文明的表征，证据的合法性必然要求对 非法证据进行排除，非法证据排除规则对诉讼价值的衡平及人权的保障具有重要意义，但其适用应予一定限制，其判断标准是重大违法性和利益衡量性。并指出，在我国民事 证据立法中，应当就陷阱取证、偷拍偷录、私人侦探、测谎证据等非法证据排除规则在 适用中经常涉及到的问题加以规定。(注：汤维建：《民事诉讼非法证据排除规则刍议 》，载《法学》2004年第5期。)

(三)民事检察监督制度

民事检察监督制度是一个经久不衰的热点问题，今年许多学者从细处入手，对实施民事检察监督制度必要性、检察权的性质、民事检察监督的原则和范围等具体问题进行了深入的探讨。

1.检察权的性质

检察权的性质问题是讨论检察监督的基础性问题，对检察权性质的界定直接决定了检察机关的地位和作用。(注：赵钢：《也谈检察权的性质》，载《现代法学》2004年第1期。)在我国，检察权不仅包括法律监督权，而且包括公诉权，与行政权和司法权相比，具有自身的独特内涵。也有学者认为，从理论上看，在现行宪政体制下，将检察机关定位为法律监督机关，将检察权定位为法律监督权，是人民代表大会制度下最具中国特色的权力配置模式。(注：石少侠：《论司法改革中的检察权》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第5期。)

2.监督的原则和范围

有学者提出，民事检察监督应遵循三原则：一是应该有法可依、有法必依，二是其司法解释应协调统一，三是应以人民群众的利益为出发点。(注：常怡：《民事检察监督三个原则性的想法》，载《现代法学》2004年第1期。)对非诉讼程序、生效裁定、调解书、没有上诉的裁判都有存在检察监督再审的问题，而且，即使在三审终审制下，检察监督再审仍有存在的必要。(注：汤维建、汤春迩、温军：《民事检察监督范围若干问题浅议》，载《现代法学》2004年第1期。)还有学者就检察机关能够依据新证据提出抗诉问题予以探讨，认为：检察机关只要是依据民事诉讼法和最高人民法院设定的规则对法院认定事实活动实施监督，并为了履行监督职责进行调查取证，其调查收集证据和提出新证据的行为便具有合理性和正当性。(注：李浩：《检察机关依据新证据提出抗诉问题探析》，载《现代法学》2004年第1期。)

(四)其他具体程序制度研究

1.审前程序

近年来，对审前程序的研究较多，立法和实践中还存在不少问题，随着改革的逐步深入，构建我国新的审前程序的任务提到了议事日程，对于其模式选择，有学者认为，传统的审前程序是为庭审作准备而存在的，其工具性价值成为惟一的功利追求，限制了审前程序的功能发挥。因此，应当改变绝对的庭审中心主义，彰显审前程序所具有化解纠纷和分流讼源的功能，将法院的实体审判权前移，建立独立的、自足的审前程序，只要案件处于成熟的可化解状态，法院就应当可以化解。(注：汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序》，载《政法论坛》2004年第4期。)还有学者提出，审前程序还应定位于庭审准备，在审判法官型、法官助理型、预审法官型三种审前准备程序中，我国应当选择预审法官型。(注：李浩：《民事审前准备程序：目标、功能与模式》，载《政法论坛》2004年第4期。)

2.诉的合并

在民事诉讼实务中，诉讼的合并是经常发生的问题。当事人的诉讼请求多种多样，法律不应当对当事人的诉讼请求的形式做过于严格的限制，有学者认为，诉之预备合并是一种特殊形态的诉的合并方式，从大陆法系国家的发展趋势来看，预备合并之诉得到了越来越广泛的认同和运用，我国也应当承认预备合并之诉的合法性。(注：刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》，载《环球法律评论》2004年夏季号。)还有观点认为，我国应当借鉴大陆法系国家和英美法系国家的做法，把必要共同诉讼进一步划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。(注：赵信会：《必要共同诉讼制度的内部冲 突与制衡》，载《河北法学》2004年第5期。)

3.上诉审应当限制发回重审

“依法改判”是上诉审法院或再审法院处理上诉案件或再审案件的一种结案方式。有学者对依法改判制度进行了细致研究，分析了依法改判的逻辑前提、基本功能，指出我 国的依法改判权包括事实改判权和法律改判权，并认为，二审中限制乃至取消发回重审、明确扩大依法改判权的适用范围，是依法改判制度的发展趋势。(注：汤维建：《论 民事诉讼中的“依法改判”》，载《法制与社会》2004年第1期。)

4.审限制度

审限制度可以说是我国民事诉讼立法的一个特色，在以公正和效率为主题的司法改革 背景下，重新认识和定位我国的民事审限制度十分必要，有学者认为，虽然民事审限制 度在运行过程中确有不少负面和消极因素，但基于对司法权力的信任度及法官素质的现 实考虑，民事审限制度的存在仍有其正当性和必要性，应当致力于完善，不能取消，进 而提出，审限制度应以规范裁判权力和实现司法效益为其正义性的直接源泉和终极源泉，以保护权利、效率和制约权力为基本价值，维持现有审限制度的一般规定，完善特别 规定，将因违反审限制度给当事人造成的损失纳入国家赔偿的范围。(注：蔡虹、刘加 良：《论民事审限制度》，载《法商研究》2004年第4期。)

5.诉讼外纠纷解决机制

如何构建一个高效、协调的纠纷解决系统，充分发挥诉讼外纠纷解决机制的功能，一 直是理论界和实务界关注的重点。有学者提出，在我国，以调解、仲裁、行政裁决和诉 讼为主要表现形态的多元化纠纷解决机制已初步形成，但是这种多元化的纠纷解决机制 之间远未形成一个功能互补和程序衔接的有机体系。对此，一方面应当克服把权利意识 等同于诉讼意识的偏见，另一方面必须在制度上重视诉讼外纠纷解决机制与诉讼机制之 间的有机衔接，强化诉讼外纠纷解决机制在实践中的有效性，进而达到诉讼外纠纷解决 机制与诉讼机制之间的良性互动、互通有无、彼此支持的理想境界。(注：廖永安：《 诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。)

6.执行

由于历史的原因和社会转型的诸多因素，也包括执行立法不到位的影响，长期以来，我国存在执行难和执行乱问题，为解决这一问题，首先要解决立法问题，有学者提出应当制定独立的民事强制执行法。(注：杨荣馨：《审执分立——修改民事诉讼法必作的大动作》，载《法学家》2004年第3期。)有学者还对民事执行程序中的证明责任进行了分析研究，认为民事执行程序中的证明责任配置直接关系到当事人实体权利的实现，关系到法院的司法权威和司法正义。有人认为，执行程序的本质决定了民事执行程序有其自己的证明责任配置规则。在关于履行能力的争议上，应采取法院负主要查证责任的配置规则，而对于执行异议，则坚持谁主张、谁举证的规则。(注：吴勇、姜佩章：《民事执行程序中的证明责任配置探析》，载《政法论丛》2004年第4期。)对于执行救济制度，有人提出，人民法院应当设立专门的执行救济机构，统一实施执行救济，并且，应将执行救济分为程序上的执行救济和实

体上的执行救济，分别构建相应的执行救济程序。(注：吴在存：《执行救济制度的司法适用及其完善》，载《法学杂志》2004年第4期。)

从上面的综述我们能够切实地感受到，我国民事诉讼法学的研究正在走向综合，两大法系的民事诉讼制度也正处在不断的融合和重新组合之中，程序法理念之间的借鉴和互动成为现时代世界民事诉讼法学发展的总趋势和基本路径，职权主义和当事人主义孰优孰劣的宏观抉择，业已让位于更加务实的微观制度构建上的实证考察，程序模式的标签不再流行地乱贴，各国、各区域都在忙碌于摈弃本国的何种制度或做法、同时引入他国的何种制度或做法、从而形成更加契合本国事务处理的制度塑构之中。一个具有综合法学意蕴的民事诉讼法学、而不是哪一个法系的民事诉讼法学正朝我们走来，一个植根于中国土壤上的、能够既公正又有效率地预防和排解各种社会矛盾和纷争的民事程序法制体系，正在形成当中。

第二篇：民事诉讼法学作业题

民事诉讼法学作业题

一、试述对人民调解协议的司法确认制度

答：

1、人民调解协议司法确认的目的及意义：人民调解协议司法确认程序是赋予调解协议以强制执行力的重要方式之一，当事人还可以申请公证机关依法赋予强制执行效力，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人还可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。人民调解协议司法确认意义特别重大，它克服了人民调解协议的效力局限性，保障人民调解制度的应有功能，节约了司法资源，提高司法效率。

2、调解协议司法确认的原则：一是依法审查原则。确认内容必须是不违反法律强制性规定，要对调解协议进行合法性审查，在合法性审查的基础上作出确认与否；二是依申请原则。要充分尊重当事人的自愿、意志，而不能主动去启动司法确认，必须依当事人的申请才能启动确认程序；

三、便民、高效原则。设立调解协议司法确认的目的是促进人民调解高效进行，把矛盾尽可能地化解在基层。四是回避原则，具体确认的法官不参与非诉调解过程，避免引起当事人不必要的合理怀疑。

二、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点？

答：

1、性质：仲裁的本质是民间性，仲裁程序充其量也不过是一种“准司法”程序。而民事诉讼程序就是人民法院行使审判权，对争议是非曲直进行判定的过程，具有明显的代表国家意志的性质。

2、受案范围：仲裁机构受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。可见仅在民商事关系范围内，人民法院的受案范围也要比仲裁范围广泛的多。

3、当事人的范围：民事诉讼的当事人包括原告、被告、第三人；而仲裁则不承认第三人制度，仲裁当事人仅包括申请人与被申请人。

4、当事人的诉权：《民事诉讼法》赋予了民事主体普遍、平等的诉讼权利。凡民事主体在其民事权益受到侵害的情况下，只要起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院就必须受理。而《仲裁法》规定，到仲裁委员会对仲裁申请，必须有双方当事人订立的仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会对仲裁申请不予受理。

5、提起条件和管辖：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方当事人自愿并达成仲裁协议。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人申请仲裁必须向仲裁委员会递交仲裁协议和仲裁申请书。民事诉讼则与此不同。第一，当事人提起诉讼不必与对方当事人协商一致；第二，民事诉讼实行严格的级别管辖和地域管辖；第三，提起民事诉讼可以是书面的，也可以是口头，而申请仲裁必须是书面的；第四，如果当事人之间订有仲裁协议，法院不能受理一方当事人就协议范围内的事项提起的诉讼，即使该事项属法院专属管辖的范围。

三、诉可以分为哪几种？

答：按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉、形成之诉。

1、确认之诉：确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。

2、给付之诉：给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。

3、变更之诉：变更之诉，又称形成之诉，或者创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更时，则无须提起变更之诉。

四、什么是旧实体说法和新实体说法？两者有何不同？

答：

1、旧实体法说以实体法上的权利或法律关系为判断标准，具有明确易行的优点，法院在诉讼中只需就原告提出的实体权利或法律关系进行裁判就可以了。这在为法院提供了方便的同时，也便于在诉讼进行过程中的攻击与防御。该理论的另一个优点是既判力的客观范围明确。按照该理论，既判力的客观范围以原告的诉讼标的为准，未经法院裁判的民事法律关系或权利，不受该终局裁判的约束。

2、新实体说法为德国学者尼克逊首创。其核心观点是，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，请求权只有一个。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权。不过在请求权竞合时，如果给付目的的同一，其中一个请求权的行使，便意味着另一或其他请求权的消灭。因此，在此种情况下，诉讼标的仍是单一的。

3、两者不同之处：（1）两者对待实体法的态度不同。旧实体说法仅仅将诉讼标的完全等同于实体法律权利或实体法律关系。而新实体说法立足于纠纷一次解决的立场，综合考虑事实关系和法律规定的情况下来界定判断标准。（2）在请求竞合的情况下采取的方法不同。旧实体说法以实体上的权利为基础，在数个请求都以同一给付为目的的情况下，就应当为数次给付。新实体说法以事实关系为依据，因此只允许当事人行使一次请求权。

五、调解有哪些比较优势？

答：调解作为替代诉讼解决纠纷的方式之一，解决纠纷有其独特魅力，即调解的比较优势，下面就调解的比较优势作一探讨。

1、调解利用的自愿性。其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意采用这种方式解决争议，调解程序才得以启动。其二是是否达成调解协议及达成何种内容的调解协议上的自愿性。任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。

2、调解目的的和解性。不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。调解双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。

3、调解过程的协商性。协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上，这正是调解协议一般能够自动履行的原因。

4、调节内容的开放性。在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的。

5、调解中信息的保密性。调解是基于当事人的自愿而进行的，调解人在调解过程中不具有任何强制力，无须以公开来防范权力的滥用。在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息，调解人会严加保密，不会透露给任何人。

6、调解程序的简易性和处理的高效性。调节者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序。采用调解方式可能只需要几天甚至几个小时就可能解决纠纷。

7、调解结果的灵活性和多样性。调解结果的灵活性和多样性既可以使调解人审时度势地引导当事人达成调解协议，又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益，可以使纠纷获得更加切合实际的解决。

8、调解费用的低廉性。民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。这又是调解具有吸引力之处。

六、试析法院调解中的自愿原则

答：自愿原则是指人民法院对民事案件进行调解，应首先征得当事人双方的同意。当事人一方或者双方拒绝调解的，人民法院不得进行调解。已经开始调解，当事人一方或者双方明确表示不同意继续调解的，应终止调解。

1、调解程序的启动应在当事人自愿的前提下进行

人民法院在审理案件的过程中，如需对案件进行调解，应首先征询双方当事人的意见，在双方同意的基础上才能启动调解程序。如一方或双方不同意调解，则应对案件按法定程序继续进行审理，直至作出判决，人民法院不能依职权主动启动调解程序。先行调解也要遵循当事人自愿原则，法官不得强迫调解或变相强迫，选择调解还是选择判决不是以法官的意志为转移而是以双方当事人的意志为转移。

2、调解协议的内容应在双方当事人都自愿同意的情况下达成调解协议是双方当事人自愿处分其实体权利和诉讼权利的一种文书形式，是当事人之间的法律文书，是调解书的基础。当事人在法院主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种“契约”，只不过协议经人民法院审查后以调解书的形式予以确认，并被法律赋予了强制执行的效力。

七、试析必要共同诉讼及其类型

答：

1、概念：必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的目的在于防止矛盾判决。

2、类型：（1）权利义务共同型：在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权利义务，是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。（2）原因共同型：这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，是因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。

八、试析普通的共同诉讼及其构成要件

答：

1、概念：普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上，共同诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。

2、特征：（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。（2）普通共同诉讼有数个诉讼请求。（3）普通共同之诉是可分之诉。

3、原则：普通诉讼的主张共同原则。共同诉讼人中一人在诉讼种所提出的证据，可以作为对其他共同诉讼人所主张的事实认定的资料。

4、构成要件：（1）有两个以上属于同一种类的诉讼标的。要成为普通共同诉讼，必须有两个以上的当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起诉或应诉。（2）由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。（3）符合合并审理的目的。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼经济，节约司法资源。（4）法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。在符合以上条件的情况下，是否合并审理，由人民法院决定，但应征求当事人的同意。

九、团体诉讼有何特点？适用哪些范围？

答：

1、特点：（1）团体诉讼本质上属于公益诉讼，不能将它作为追逐私益诉讼的程序形式来使用，丧失独立实存的特殊价值。（2）团体诉讼只能请求被告作出一定的行为，或者不作出一定的行为。但是在特殊情形下，团体诉讼也可以提出财产权益的救济，以作为附带的救济形态，或者作为授权下的救济形态。（3）团体诉讼是以自己的名义提出诉讼的，提起诉讼的团体就是诉讼中的原告。团体诉讼所形成的诉讼形态，在主体上说，只能是单一型诉讼，不适用共同诉讼的程序规则。（4）团体诉讼是在特定法律领域存在的一种诉讼形式，而不具有普适性。

2、适用范围：团体诉讼的适用范围是有限的，仅在法律有明文规定之时方予适用。团体诉讼是单一型诉讼，其诉讼中的当事人就是团体一个，其成员在诉讼中不以任何方式出现，除非在损害赔偿之诉中，在对团体进行诉权信托之时会有所表现。同时由于团体诉讼中的团体不是行政机构，其不具有行政执法的权力，因而它不能成为行政诉讼中的被告。团体成为正当当事人的理论基础乃是实体法上的请求权；正是实体法的明确规定和授权，团体才具有特殊救济形态的诉权，才因此而成为正当的当事人。

十、适用集团诉讼需具备哪些条件？

答：

1、适用情况：在现实生活中，因产品质量不合格等，造成消费者人身、财产损害，且被侵害的消费者人数众多，就要进行集团诉讼。因此，集团诉讼是指由于处于相同情况的、有相同利害关系的人临时组织的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的一种诉讼制度。由此可以看出在集团诉讼中不仅一方当事人人数众多，而且诉讼标的相同或是同一类的。

2、条件：第一，由集团诉讼的成员推选代表人，作为代表人须是集团中的成员。代表人可由他所代表的集团成员推选产生，也可由人民法院与参加登记的权利人商定，或由有关行政单位负责人作为代表人进行。代表人的诉讼行为对集团全体成员发生效力。第二，人民法院审理集团诉讼案件，应根据实际情况和需要，发布公告，公告应说明引起损害发生的事件或行为发生的时间、地点以及可能造成的后果，通知可能受到损害的人在公告期限内到人民法院登记。第三，法院的判决不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员也具有法律效力。

十一、第二审程序有哪些立法例？

答：

1、当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

2、当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

3、上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

4、上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

5、第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

6、第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

十二、我国法院对上诉案件如何进行审理？

答：

1、二审法院对上诉案件的审理范围。二审法院对上诉案件的审理范围体现了第二审法院的职能，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利菇的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

2、上诉审对案件审理的方式。上诉审对案件的审理方式是实现上诉审职能所采取的形式问题，二审法院审理上诉案件，应当由审判员组成合议庭进行审理。二审法院审理上诉案件，原则上应开庭审理，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

3、第二审法院审理上诉案件的地点。根据民事诉讼法的规定，二审

法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审法院所在地进行。

4、第二审法院在第二审程序审理中的调解。调解也是第二审程序中的结案方式之一。在第二审程序中达成调解协议的都应制作调解书，同时，调解书应由审判员和书记员署名，并加盖人民法院的印章。调解书送达当事人后，原审法院的判决即视为撤销。在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。

十三、试析判决书程序上的再审事由

答：再审事由是指能够启动再审程序的法定理由，是打开再审程序之门的钥匙。它对于平衡实现法律的公平正义与维护裁判的终局性权威性之间的关系至关重要。

1、法院依职权主动再审。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

2、当事人申请再审。(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;(7)违反法律规定，管辖错误的;(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;(11)未经传票传唤，缺席判决的;(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

3、检察院抗诉再审。最高人民检察院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，应当按照审判监督程序提起抗诉。检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相同。人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

十四、试析申请再审与申请检查监督的关系

答：

1、监督内容：在程序方面，法院收到当事人再审申请书等材料后，应当在3个月内进行审查，符合民事诉讼法规定的，裁定再审；不符合规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，这原则上也应当告知当事人。在实体方面，立法规定是相当慎重的，只有当法院的再审判决、裁定有明显错误时，才允许当事人申请检察监督。

2、监督方式：检察建议通过书面形式向同级法院提出，并报上级检察机关备案。然而，作为检察机关的一种书面“建议”，立法并没有明确检察建议的法律效力。

3、监督程序与效力：当事人向人民检察院提出监督申请后，检察机关应当对申请进行审查，审查期限为3个月，审查结果是作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。而一旦检察机关作出这种决定，无论当事人是否同意，都不得以任何理由再次向检察机关申请检察建议或者抗诉。也就是说，当事人就申请再审事项向检察机关申请监督的机会只有一次，检察机关审查决定具有终止当事人诉权的法律效力，禁止其再次向任何检察机关申请救济。

十五、民事执行应当遵循哪些原则？

答：

1、执行合法原则，是指执行应当按照民事诉讼法和有关法律规定进行。民事执行作为人民法院的职权行为和权利人借以实现其民事权利、义务人被强制履行其义务的活动，必须依法进行。

2、执行标的有限原则：执行标的有限原则包括如下内容：（1）执行标的限于财产或行为，义务人的人身不能作为执行对象。（2）对财产执行范围的限制。

3、执行当事人不平等原则：审判程序中，为了保证当事人充分行使诉讼权利，采用当事人平等原则；但在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务。

4、全面保护当事人合法权益原则：首先，对申请人的合法权益要保护，但不得超出执行依据所确定的范围。其次，在采取执行措施时，要体现对被执行人的人权保障。再次，在采取查封、扣押、强制迁出房屋等强制措施时，应当通知被执行人或者他的成年家属到场。最后，拍卖、变卖被执行人的财产时，要依法进行，不能贱价出售。

5、执行及时原则：执行及时原则体现了民事执行程序的基本价值要求。民事执行是一种与司法行为有密切联系的司法强制行为，追求效率是民事执行的最高追求。因此，民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中要尽可能迅速地满足债权人的利益。

6、执行穷尽原则：执行穷尽原则可以增强当事人在经济交往中的风险意识，有利于司法资源的合理运用，减轻法院面临的舆论压力，督促法院执行人员尽职尽责地开展执行活动，最大限度地保护债权人的合法权益。

十六、民事诉讼法采取哪些措施解决执行难问题？

答：

1、采取积极主动措施收集证据和进行财产保全。首先，人民法院应改进工作作风，积极主动地行使职权。其次，要做好民事审判工作和执行工作的衔接，加强审判人员和执行人员之间的沟通。

2、改变我国的执行管辖制度。在司法实践中，债务人财产所在地法院方便对财产采取强制措施，债务人应履行的行为所在地法院更易于强制债务人履行相应的义务。

3、延长执行期限。把经法院确定其实体法上效力的执行依据的无论是公民间还是法人间以及公民和法人之间执行期限一律延长。同时考虑到公民和法人同样作为民事主体，在市场经济条件下都是平等、独立的，所以不应由差别对待。

4、争取当地党委、人大及媒体的支持。人民法院的各项工作离不开党委和人大的支持、关心和帮助，执行工作尤为如此。在争取党委、人大支持的同时，也离不开新闻媒体的支持。

5、尽快制定出一部完整的《强制执行法》。为了从根本上解决“执行难”问题,应加快立法步伐，将执行制度从《民事诉讼法》中独立出来,制定和颁布独立的《民事强制执行法》,以适应工作的需要。

十七、民事诉讼法采取哪些措施解决执行乱问题？

答：

1、进一步加大法律宣传普及力度，提高全民法律意识。充分利用新闻媒体，通过一些典型案例，以案说法，在全社会形成生效法律文书必须履行的社会氛围。对那些拒不执行生效法律文书的被执行人在依法采取执行措施的同时在新闻媒体上曝光,以督促其履行债务的一种执行手段。

2、创设债务人情况的收集的新办法。人民检察院检察官通过行使检察权收集被执行人的财产状况，有利于生效的判决裁定得以执行，也是对于被执行人遵守法律的监督。

3、建立人民法院执行案件信息管理系统。在执行案件信息管理系统的数据库提供客观、全面、权威信息的基础上，将通过与银行的征信系统相链接，形成一种执行威慑机制。在这个系统可以把关于该债务人的相关信息向社会公开，一方面对他们进行报光；另一方面可以发动人民群众的力量来监督他们。

4、建立强有力的外部法律监督制度。应对现行民事执行的有关法律制度加以梳理和完善，使之体系化、有效化。提起民事执行申诉的时机应确定为当相对人的权利受到影响时即可申诉；同时还要赋予检察机关暂缓执行、确认违法行为并追究有关人员法律责任的权力；赋予检察机关对民事执行程序违法或侵害公民权利的行为立即提出检察抗议、改变或建议法院改变不当行为的权力。

第三篇：民事诉讼法学导学材料

《民事诉讼法学》练习题一答案

一、简答题

1．提起上诉应具备的条件是什么

提起上诉应具备下列条件：（1）提起上诉的主体必须合格，即一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人。（2）提出上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判。（3）必须在法定的期限内上诉。（4）必须提交上诉状。以上四个条件缺一不可。2．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件有哪些

（1）重大的涉外案件；（2）在本辖区内有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

3．我国民事诉讼制度中有关证明责任倒置的情况

根据民事诉讼法及有关司法解释，我国民事诉讼中有关证明责任倒置的情况有：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（3）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（4）因医疗过失致人损害的诉讼；（5）产品质量不合格致人损害的侵权诉讼；（6）共同危险行为致人损害的侵权诉讼；（7）有关法律规定由被告承担举证责任的。4．简易程序的特点

（1）起诉方式简便。（2）受理程序简便。（3）传唤方式简便。（4）庭审程序简便。（5）审结期限较为紧凑。

5.我国民事诉讼中分配证明责任的标准。

（1）根据我国民事诉讼法的有关规定，民事诉讼证明责任的分配原则是，谁主张，谁举证。即原告对自己提出的主张，应举证证明；被告对自己提出的主张，应举证证明；第三人对自己提出的主张，也应举证证明。

（2）按照法律要件说，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。

（3）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。（4）在大多数案件中，按照以上标准分配证明责任能够确定当事人的证明责任，少数情形需要参照反规范说，对证明责任实行倒置。6.民事起诉的条件。

（1）原告示是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和常驻诉人民法院管辖。

7．物证与书证的区别。

（1）物证是以其存在、外形、特征证明案件事实；书证则是以文书或物品所记载的内容证明案件事实。

（2）法律对物证无形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征证明案件事实，就可以作为作证；对书证则不同，法律有时规定必须具备特定形式才具有证据效力。8．法院调解的基本原则。（1）双方当事人自愿的原则；（2）事实清楚、是非分明的原则；（3）合法原则。

9.诉的特征

（1）诉只能向法院提出。（2）诉形成的根本原因在于双方当事人之间发生了民事纠纷。（3）诉的主体只能是当事人。10．管辖异议的条件

（1）提出管辖异议的主体须是本案的当事人。（2）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。（3）提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。11．民事诉讼的证明对象

（1）实体法事实。（2）程序法事实。

（3）外国法律和地方性法规、习惯。12．法院调解与审判的关系。

（1）调解程序与审判程序是合而为一的。（2）调解是法院民事审判权的主导性动作方式。

（3）偏重调解构成了我国民事审判程序的主要特征，使我国的民事审判方式成为“调解型”的。

二．论述题

1.论诉讼证明在民事诉讼中的作用

（1）证明作用。即当事人通过诉讼证据来支持自己的主张，反对对方的主张，证明自己的诉讼请求成立，诉讼理由符合客观事实；

（2）查明案件事实的作用。即法院通过对当事人提供的证据和自己怀念的证据来查明案件真实情况；

（3）对作出判决的作用。即法院作出判决，得以事实为根据，而事实的认定，则以法院对相关证据的判断、确定为依据，没有证据，法院就无法作出判决。

总之，诉讼证据是民事案件得以处理的立足点和根据点，可以说，没有民事诉讼证据诉讼就无法进行，纠纷也就无法解决。

2．试论述我国民事诉讼法的基本原则。

（1）民事诉讼法基本原则的概念（2）当事人诉讼权利平等原则（3）同等原则与对待原则（4）法院调解自愿和合法原则（5）辩论原则（6）处分原则（7）检察监督原则

3．试论述我国民事诉讼判决与裁定的区别。

（1）概念上的区别，分别阐释二者的概念。

（2）适用对象上的区别，判决解决的是实体问题，裁定解决的是程序问题。

（3）数量上的区别，一个审理程序只有一个判决，一个审理程序可以有多个裁定。

（4）可否上诉的区别，在上诉期限内的判决，都可以引起上诉，但并不是所有的裁定都可引起上诉。

（5）上诉期限上的区别，一审未生效判决的上诉期限为15日，一审未生效的上诉裁定的上诉期限为10日。

4.诉讼中止与延期审理的区别

（1）诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前后任何诉讼阶段；而延期审理则只能适用于开庭审理阶段，适用的诉讼场合相对狭小。

（2）二者的适用前提不同。即导致诉讼中止的法定情形与导致延期审理的法定情形各不相同。前者主要来源于诉讼以外，后者大都产生于诉讼之中。

（3）二者的适用效果不同。诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置，而延期审理只是对本案开庭审理日期的推延，有关诉讼活动并不因此而停止。（4）由于导致诉讼中止的法定情形主要来源于诉讼以外，因此中止诉讼后，何时恢复诉讼，法院是无力左右的，但是，由于导致延期审理的法定情形大都产生于诉讼之中，所以恢复审理的日期则可以由法院根据具体情况酌情加以确定。

三．案例分析题

1.江某将自己的五间房屋租给当地某商场作为库房。在1999年12月份，商场王某在库房值夜班时，不慎失火，将这五间房屋全部烧毁。江某要求赔偿损失，商场领导以房屋是王某不慎烧毁为由，拒不赔偿。现江某欲向法院起诉。问：商场、王某应居于什么样的诉讼地位？

第一，商场应居于被告的诉讼地位。其理由是：江某的房屋是出租给某商场的，商场有义务保护好房屋，但现在房屋遭到毁坏，所以商场有责任赔偿房屋造成的损失。此案中，商场的工作人员王某在执行职务时造成对江某的损害，商场应当承担赔偿责任，所以商场应以被告的身份参加诉讼。第二，王某应以无独立请求权的第三人参加诉讼。其理由是：因为此案中商场为被告参加诉讼，商场就此承担赔偿责任，而自杀的责任。王某显然与该案处理的结果有法律上的利害关系，符合无独立请求权第三人参加诉讼的特征，故王某参加诉讼应当居于无独立请求权的第三人地位。

2.案情：王英有两个儿子，大儿子叫小中，二儿子叫小力，1998年两个儿子相继结婚，并与其父分开生活。王英因年迈，又无生活来源，要求其两个儿子每人每月付生活费200元，但遭到拒绝，王英遂向人民法院起诉。请问：

1、王英两个儿子居于什么样的诉讼地位？

2、王英可否要求法院先予执行？为什么？

3、若判决两个儿子支付一定的赡养费，法院可否扩大其支付额度？

4、若两个儿子拒不履行法院判决，法院可否强制执行？为什么？ 若法院在强制执行过程中，王英因病死亡，此案应如何处理？

1． 共同被告人的地位

2． 可以。因为其符合先予执行的条件。3． 可以。

4． 若王英向法院提出强制执行的申请，法院则可以采取强制执行的程序。

法院应当作出书面裁定，终结执行。因为追索赡养费的权利是基于人身关系而产生，与申请执行人的人身不可分离，只能由申请执行人本身享有，而不能转让或继承。此案中，王英死亡，其享有的民事权利即告消灭，被申请执行人的义务也随之消灭，因而应终结执行。

《民事诉讼法学》练习题二答案

一、简答题

1． 普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别。

（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。

（2）普通共同诉讼是由两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求。（3）普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼是不可分之诉。普通共同诉讼可分别起诉或应诉，分别判决；必要共同诉讼要求一同起诉或应诉，判决时应合一判决。2．管辖异议的条件。

（1）提出管辖异议的主体须是本案的当事人。（2）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。（3）提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。3.申请撤诉的条件。

（1）原告申请撤诉，必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。（2）原告申请撤诉，必须基于自己真实的意思表示。（3）原告申请撤诉的目的必须正当、合法。

（4）原告的撤诉申请最迟应当在受诉人民法院宣告判决前提出。4．先予执行的适用范围。

（1）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）追索劳动报酬的；

（3）因情况紧急需要先予执行的。5．当事人诉讼权利平等原则。

第一，双方当事人的诉讼地位完全平等。

第二，双方池事人拥有同等地行使诉讼权利的手段。

第三，对当事人在适用法律上一律平等。6．法院调解的特征。

（1）法院调解是在人民法院审判人员主持下依法进行的。（2）法院调解贯穿于民事审判程序的全过程。（3）法院调解是人民法院行使审判权的方式之一。7．确定管辖的原则。

（1）便于当事人进行诉讼。

（2）便于人民法院审理案件和执行裁判。（3）保证案件的公正审判。

（4）保证各级人民法院工作负担的均衡。（5）确定性与灵活性相结合。（6）有利于维护国家主权。

8．民事诉讼法与刑事诉讼法的区别。（1）具体的目的和任务不同。（2）起诉的主体不同。（3）某些基本原则不同。（4）某些审判程序不同。（5）执行程序不同。二．论述题

1.试论述民事诉讼程序价值。

民事程序价值包括两个基本类型：内在价值和外在价值。

（一）内在价值（目的性价值）（10分）

1． 程序自由价值 2． 程序公正价值 3． 程序效益价值

（二）外在价值（10分）

1． 实体公正价值 2． 秩序价值

（三）程序内在价值与外在价值的冲突与协调（10分）

1． 内在价值与外在价值的一致性 2． 内在价值与外在价值的冲突 3．内在价值与外在价值的协调 2.论述再审程序与第二审程序的关系。需要展开回答。要点：二者的概念。具体区别：（1）审理的对象不同。

（2）提起的主体不同。

（3）提起期限不同。

（4）审理的法院不同。

三．案例分析题

1.1999年2月，丁江向人民法院起诉其长子丁一不尽赡养义务，要求法院判决令其支付赡养费。法院经过审理查明，丁江有三个独生子分别为丁

一、丁

二、丁三，认为三人应作为共同被告参加诉讼，但原告丁江认为，二独生子丁二工资收少，生活困难，不愿让二独生子承担义务；三独生子丁三对其比较关心，每月给一定的赡养费。所以，丁江不愿起诉丁

二、丁三，只起诉丁一一人。

问：1.该案被告应是谁？为什么？（10分）

2．对于原告丁江的想法，法院应如何处理？(10分)（1）该案应以丁

一、丁二和丁三为共同被告。因为此案中，丁江的三个儿子均负有赡养义务，他们对于丁江的赡养义务是共同的，属必要的共同诉讼，人民法院必须合并审理。他们必须作为共同被告一起参加诉讼，以便人民法院查明，并确定每个人应尽多少赡养义务。（2）第二，对于原告的想法，人民法院应向其讲清我国法律的有关规定和精神，将丁

一、丁二和丁三列为共同被告。因为起诉虽然是原告的权利，但如果违反法律规定，会受到人民法院的一定干预。人民法院在诉讼中牌主导地位，有权根据案情通知应当参加诉讼的人进行诉讼。

2.某市东城区王某与西城区李某于1992年结婚，二人婚后有时住在东城区，有时又住在西城区，但多数时间住在东城区。2000年5月李某以王某品德有问题为理由，各西拓区人民法院提起与王某离婚的诉讼。西城区人民法院受理案件后，得知被告住在东城区，于是将案件移送至东城区人民法院。两个月后，东城区人民法院则以夫妻经常居住地在西城区为由，把案件又退回西城区。

问：到底哪个法院有管辖权？两法院的做法是否正确？

（1）此案应由某市东城区人民法院管辖。此案是离婚案件，应适用一般地域管辖的规定，由被告住所地法院管辖。此案被告王某的住所地在东城区，而西城区显然不是被告的经常居住地，即被告的住所地与经常居住地是在东城区，所以东城区法院对此案有管辖权。

（2）西城区人民法院将案件移送给东城区人民法院是符合法律规定的，而东城区人民法院将案件退回西城区人民法院是错误的，不符合法律规定。依照《民事诉讼法》第36条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送给有管辖权的人民法院，受移送 的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件根据法律规定不属于本院管辖的，应报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

第四篇：民事诉讼法学重点整理[范文模版]

1、民事纠纷解决机制

民事纠纷的处理机制：是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。包括

自力救济,社会救济,公力救济。

a.自力救济。包括自决与和解。

b.社会救济。包括调解（指诉讼外调解）和仲裁，它是指依靠社会力

量处理民事纠纷的一种机制。

c.公力救济。公力救济专指诉讼。诉讼的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体参加下，处理特定社会纠纷的一种最有权威和最有效的机

制。

2、解释诉讼标的、确认之诉、给付之诉和形成之诉

a.诉讼标的:是指当事人之间争议的要求人民法院裁决的实体权利义

务关系和享有的实体权利。诉讼标的不同于诉讼标的物，诉讼标的物是指实体权利义务所指向的具体对象。

b.确认之诉:原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种法律关系的诉讼。确认之诉只是请求法院确认，并不需要法院裁判一方为

一定的给付行为。

c.给付之诉:一方当事人向法院提出要求对方当事人履行一定义务的请求。可以要求对方履行一定的行为，也可以要求对方给付一定的财物。

d.3、案例：在同一个诉讼程序中，A对B提起离婚之诉，A同时提

出B有恶习和受B虐待两个离婚的事实理由。问：本案例有几

个诉？

4、简答当事人诉讼权利平等原则

当事人诉讼权利平等是指当事人在诉讼中享有的诉讼权利完全平等。

A.其内容有：

a.双方当事人享有平等的诉讼权利(诉讼权利平等并非诉讼权利完全

相同，是指诉讼权利的对等性和相对应性。诉讼权利平等还包括诉讼

义务平等。)

（1）诉讼地位平等。

（2）双方当事人享有平等的诉讼权利。

b.保障和便利当事人平等的行使诉讼权利

人民法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供同等的手段和机会。

B.当事人诉讼权利平等原则的适用:从立法、司法、当事人自己保护三个方面说明。

5、专属管辖的概念、继承遗产和不动产纠纷的管辖法院如何确定 a.专属管辖:是指法律明确规定某类案件专属于特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议变更。

b.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院管辖。

6、我国协议管辖的具体内容

A.概念:是指当事人双方依照法定条件，在纠纷发生前后通过书面方式自主合意约定管辖法院。

B.条件:协议管辖的依据是民诉法第34条，其规定民事案件协议管辖必须具备下列条件：

a、协议管辖只适用于第一审民事案件，而不适用第二审民事案件及重审、再审、提审民事案件。

b、协议管辖只适用于合同或者其他财产权益纠纷，当事人对其他民事纠纷不得协议管辖。

c、协议管辖所约定的管辖法院必须为法定范围内的法院。d、协议管辖必须用书面形式约定，而不能用口头形式。

e、协议管辖不能违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。以上5个条件必须同时具备，缺一不可。

7、有独立请求权的第三人参加诉讼后的诉讼构造及有独立请求权的第三人的诉讼地位

A.我国民事诉讼理论一般认为，有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的诉讼结构。

B.法院对待有独立请求权第三人参加的诉讼，实际上是把两个诉讼合并在一个诉讼程序中共同加以审理，这两个诉讼是：原来当事人之间的诉讼，即本诉；第三人和原来当事人之间的诉讼。因此，有独立请求权第三人尽管处于原告的地位，以本诉的当事人双方为被告提起一个新的诉讼，但第三人与共同诉讼是两种不同的诉讼制度，二者的区别是：

a．争议的诉讼标的不同。

b．争议的主体对象不同。

c．诉讼地位不同。

d．诉讼行为效力不同。

e．参加诉讼方式不同。

8、简答起诉的条件

（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

（2）有明确的被告。

（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。

（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

另外，原告起诉的方式要符合法律规定。原告依普通程序起诉，应当向法院递交诉状，并按被告人数提出副本。

9、第二审程序与第一审程序的区别

第二审程序与第一审程序是两个相对独立的诉讼程序，两者的区别主要表现在以下几个方面：

1．审级不同。

2．审判程序发动的原因不同。第二审程序是不服第一审未生效的裁判因当事人上诉而启动的程序。

3．担负的具体任务不同。具有审查下级法院审判是否正确的职责。

4．适用的具体程序不同。如审判组织、审判地点等。

5．裁判的效力不同。

10、上诉应该具备哪些条件？

A.上诉人与被上诉人必须适格

B.当事人提起上诉的判决、裁定，必须是法律规定允许上诉的一审判决、裁定

C.上诉需对第一审未生效裁判不服

D.上诉必须在法定期间内提出

E.上诉必须提交上诉状

11、两个案例分析题

12、审判监督程序的特点

A.审判监督程序是一种非通常的诉讼程序,具有补充性

B.审判监督程序是一种事后救济程序

C.审判监督程序有特殊的提起方式

提起审判监督程序的主体有三个，即法院、检察院和当事人。而第一审程序和第二审程序只能由当事人提起，其他任何机关、团体和个人均无权提起。

D.再审程序阶段的两分性：审查程序和审理程序第二百零四条

13、三个案例分析题

第五篇：民事诉讼法学试卷

民事诉讼法学试卷

(课程代码0243)

本试卷分为两部分，第一部分为选择题，l页至4页，第二部分为非选择题，5页至10页，共10页；选择题40分，非选择题60分，满分100分；考试时间为150分钟。

第一部分选择题(共40分)

一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。

1．我国民事诉讼法规定的管辖，以法律强制规定和任意规定为标准，可分为[ 1.B]

A．法定管辖和裁定管辖B．专属管辖和协议管辖

C．一般地域管辖和特殊地域管辖D．移送管辖和指定管辖

2．按照最高人民法院的有关司法解释，双方当事人均被注销城市户口的诉讼，由[2.A]

A．被告所在地法院管辖B．原告所在地法院管辖

C．被告原户籍所在地法院管辖D．原告原户籍所在地法院管辖

3．被申请执行人如果未按照判决书确定的期间履行给付金钱义务的，法院除了采取强制措施强制其履行义务外，还应当强制其[3.D]

A．完成一定的行为

B．交付有价证券

C．加倍支付迟延履行期间的利息或支付迟延履行金

D．加倍支付迟延履行期间的利息

4．人民调解委员会由[4.C]

A．一至三人组成B．三至五人组成C．三至九人组成D．五至七人组成5．甲公民成立了一个公司，但未到工商行政管理部门登记注册，该公司在经营中与A公司发生合同纠纷，A公司所诉的被告为[5．A]

A．甲公民B．甲公民成立的公司

C．工商行政管理部门D．甲公民所在的基层组织

6．对同我国没有司法协助条约关系的国家的法院，请求其提供司法协助的，可[ 6.C]

A．由当事人直接提出B．由外国法院直接提出

C．通过外交途径进行D．通过协商途径解决

7．诉讼中，作为一方当事人的法人或者其它组织终止，尚未确定权利义务承受人的，应当

[7.A]

A．中止诉讼B．终结诉讼C．延期审理D．缺席判决

8．依据人民调解委员会组织条例的规定，人民调解委员会根据当事人的申请及时调解纠纷，当事人没有申请的[ 8.D]

A．不得进行调解B．应当进行调解

C．必须进行调解D．可以主动调解

9．仲裁机构审理合同纠纷案件，实行[9.A]

A．一裁终局原则B．两裁两审原则

C．一裁两审原则D．或裁或审原则

10．涉外民事诉讼送达方式的适用对象是[10.B]

A．外国籍或无国籍的当事人

B．外国籍的当事人

C．无国籍的当事人

D．在中国领域内没有住所的当事人

11．人民法院审理涉外案件公告送达的，公告期为[11.B]

A．3个月B．6个月C．1年D．2年

12．劳动争议案件仲裁[ 12.B]

A．应当公开进行B．一般不公开进行

C．一律不公开进行D．通常公开进行

13．合同当事人签定有书面仲裁协议的，一方当事人申请仲裁，而另一方当事人向人民法院起诉的，该合同纠纷应当由[13.A]

A．仲裁机构受理B．人民法院受理

C．仲裁机构或人民法院受理 D．谁先收到申请书或起诉状即由谁受理

14．诉前保全申请人，在法院采取财产保全措施后15日内不起诉的，采取保全措施的法院

[14.D]

A．可以解除财产保全措施B．应当驳回申请

C．要求申请人提供担保D．应当解除财产保全措施

15．当事人8月8日收到一审判决书，8月18日其所在地发生水灾使交通中断，8月23日障碍消除，8月24 日当事人申请顺延上诉期限。经法院审查，当事人上诉期限应顺延

[15．B]

A．4天B．5天C．6天D．7天

16．下列选项中不属于书证的有[16.D]

A．处分性书证和报道性书B．公书证和私书证

C．特别书证和一般书D．证人的书面证言

17．责令退出法庭可适用于[17.C]

A．原告B．被告

C．违反法庭规则的人D．第三人

18．被告收到起诉状副本后，提出答辩状的期限为[18.C]

A.5日B.10日C.15日D.30日

19．申请执行费和执行中实际支出的费用，最终由[ 19.B]

A．申请人负担B．被执行人负担

C．申请人和被执行人双方分担D．法院负担

20．债权人向法院申请支付令，应当向[20.A]

A．债务人所在地的基层人民法院提出

B．合同履行地的基层人民法院提出

C．债权人所在地的基层人民法院提出

D．债务人所在地的中级人民法院提出

21．上级人民法院对下级人民法院作出的生效裁判发现确有错误，按照审判监督程序自己提审的，应当适用[ 21.B ]

A．原审程序B．二审程序C．一审程序D．再审程序

22．企业法人与债权人会议达成和解协议后，应当经人民法院裁定认可[22.C

]

A．停止破产还债程序B．撤销破产还债程序

C．中止破产还债程序D．终结破产还债程序

23．利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，公示催告程序[23.A]

A．经法院裁定终结B．自行终结

C．因法院通知申请人而终结D．转入诉讼程序

24．提起选民资格案件的人被称为[24.B]

A．原告B．起诉人C．申请人D．申诉人

25．下列案件适用简易程序审理的是[25.A ]

A．第一审简单的民事案件B．第二审简单的民事案件

C．发回重审的简单的民事案件D．再审的简单的民事案件

26．发回重审的案件应当[26.C]

A．按重审程序审理B．按再审程序审理

C．按第一审程序审理D．按第二审程序审理

27．按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖是指[27.D]

A．地域管辖B．协议管辖C．移送管辖D．级别管辖

28．两个以上的人民法院都有管辖权的民事诉讼，当事人分别向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，该案应当由[28.D]

A．原告所在地人民法院管辖

B．被告所在地人民法院管辖

C．几个有管辖权的人民法院共同的上级人民法院管辖

D．最先立案的人民法院管辖

29．上级人民法院用裁定的方式，将某一案件交由某一下级人民法院管辖，这种管辖是

[29.D]

A．合并管辖B．级别管辖C．移送管辖D．指定管辖

30．有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的[30.C]

A．可以推定该主张不成立B．对方当事人应该继续提供证据

C．可以推定该主张成立D．可以驳回对方当事人的主张

二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。

31．下列证据不能单独作为认定案件事实依据的有[ 31．A B C D E]

A．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

B．与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言

C．存在疑点的视听资料

D．无法与原件、原物核对的复印件、复制品

E．无正当理由未出庭作证的证人证言

32．根据(民事诉讼法)第四十五条规定，应当回避的情形是指被申请人[32．A B C

D E]

A．是本案当事人B．是本案当事人的近亲属

C．是本案代理人的近亲属D．与本案有利害关系

E．与本案有其他关系，可能影响对案件的公正审理

33．第一审案件合议庭的组成方式为[33．B D]

A．由审判员、陪审员共同组成，人数可以是双数

B．由审判员、陪审员共同组成，人数必须为单数

C．由审判员组成，没有陪审员参加，人数可以为双数

D．由审判员组成，没有陪审员参加，人数必须为单数

E．只能由审判员组成34．债权人请求债务人给付金钱或有价证券，应当符合下列条件[34．A B C D]

A．债权人与债务人没有其他债务纠纷

B．支付令能够送达债务人

C．申请的范围仅限于给付金钱和有价证券

D．须向有管辖权的基层人民法院提出

E．须向中级人民法院提出

35．我国民事诉讼法规定的涉外送达方式有[35．B C D E]

A．留置送达B．邮寄送达

C．公告送达D．通过外交途径送达

E．按公约规定的方式送达

第二部分非选择题(共60分)

三、名词解释题(本大题共4小题，每小题3分，共12分)

36．对等原则36．对等原则，是指一国法院对他国公民、企业和组织的诉讼权利加以限制(2分)，他国法院也可以对限制国的公民、企业和组织的诉讼权利同样加以限制的原则(1分)。

37．涉外财产保全37．涉外财产保全，是指人民法院根据涉外民事案件的当事人或者利害关系人的申请(1分)，依法作出裁定，责令被申请人提供担保或者扣押其财产(1分)，以保证将来法院判决和涉外仲裁裁决得以执行的诉讼制度(1分)。

38．拘传38．拘传，是指对于必须到庭的被告(1分)，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的(1分)，人民法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼的一种措施(1分)。

39．宣告失踪、宣告死亡案件39．申请宣告公民失踪、申请宣告公民死亡的案件，是指公民离开自己的住所或居所，下落不明达法定期限(1分)，利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请(1分)，请求宣告该公民失踪或死亡的案件(1分)。

四、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)

40．特别程序主要有哪些特点?40．特别程序是用来审理选民资格案件和几种特定诉讼案件的适用程序，它主要有以下几个特点：第一，特别程序的发动除选民资格案件由起诉人起诉外，其它案件均由申请人申请而开始(1分)。第二，特别程序案件中均无被告，因而也无反诉和调解等(1分)。第三，特别程序的审判组织除选民资格案件或者重大、疑难的案件由合议庭审理外，其余的一律实行独任制(1分)。第四，案件实行——审终审(1分)。第五，特别程序的审限较短，不同于其它程序(1分)。第六，适用特别程序审理的案件无民事权益争议(1分)。

41．简述我国民事诉讼中的辩论原则。41．(1)民事诉讼中的辩论，是指双方当事人在人民

法院主持下，有权就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行辩驳和论证(1分)。

(2)辩论的方式有书面和口头两种形式(1分)。辩论的内容包括实体方面的内容和程序方面的内容(1分)。

(3)法院对当事人辩论的保护

①接受诉讼文书和证据，听取陈述、辩论和质证(1分)。

②正确指挥辩论(1分)。

③正确判断当事人提出的请求(1分)。

42．执行回转应当具备哪些条件?42．执行回转，是指执行结束后，因执行根据经过法定程序被撤销，以致取得财产的一方当事人，将取得的财产之一部或全部退还给原来的被申请执行人，恢复至执行程序开始前的状态的情形(1分)。执行回转应当具备以下条件：

(1)必须具有对原作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书(2分)。

(2)必须是原法律文书已经人民法院按照执行程序执行完毕，执行程序已经终结(1分)。

(3)必须是根据新的法律文书已经获得执行所得的人丧失了取得财产权利的依据，并且拒不返还其所得财产(2分)

五、论述题(本大题10分)

43．试述民事诉讼第三人与共同诉讼人的区别。43．民事诉讼中的第三人，系指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的具有全部或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件处理的结果与其有法律上的利害关系的人(1分)。共同诉讼人，是指诉讼标的是共同的或者是同一种类的，一同起诉或应诉的人(1分)。两者是不同的诉讼主体，其主要区别如下：

(一)诉的合并的种类不同。必要的共同诉讼是属于诉的主体的合并，普通的共同诉讼是诉的主客体的合并(1分)；而第三人参加的诉讼是诉讼客体的合并，是一种诉讼的独特合并形式(1分)。(二)诉的合并的情况不同。共同诉讼人一般在诉讼一开始就参加到诉讼中了，或者在诉讼中，加入到一方当事人中共同起诉或应诉(1分)；而第三人是通过独立请求的方式参加到诉讼中来，或者经当事人申请、法院通知参加到诉讼中来(1分)。(三)维护的利益不同。共同诉讼人共同维护本方当事人的利益(1分)；而第三人参加诉讼是为了维护自己的利益(1分)。(四)法院裁判的结果不同。共同诉讼，法院的裁判结果通常是原被告一方当事人败诉，或者当事人双方和解、调解结案；而有独立请求权的第三人参加的诉讼，除了本诉讼一方当事人胜诉，或双方和解、调解的情况外，还可能是本诉讼的原、被告同时败诉，或一方败诉，有独立请求权的第三人胜诉或败诉，或三方和解、调解结案(1分)；无独立请求权的第三人参加的诉讼，会出现由于本诉原、被告一方当事人败诉或胜诉的结果，而导致无独立请求权的第三人承担责任或不承担法律责任(1分)。

六、案例分析题(本大题共3小题，第44、45小题各5分，第46小题10分，共20分)

44．某建筑公司与某开发公司在结算工程款时发生纠纷，建筑公司诉至法院要求该开发公司给付拖欠的工程款。法院在审理中发现：双方当事人起草的合同，开发公司始终未签字盖章使之生效，因此，关于应当给付多少工程款，双方各执一词，争议很大；施工过程中，开发公司给了建筑公司多少材料，双方说法也不一，争执激烈，案情比较复杂。法院经审理后，判决开发公司向建筑公司给付工程款130万元。开发公司不服，提起上诉。二审法院也认为案件比较复杂，于是将案件交给一位比较有经验的法官独任审理。

该法官适用简易程序很快审理完此案，作出了驳回上诉、维持原判的判决。

问：此案在诉讼程序上错误何在?请说明理由。44．此案在诉讼程序上有两处错误：第一，上诉案件应当由审判员组成合议庭审理，不应当由一名法官独任审理(2分)，因为只有适用

简易程序时才可以由一名法官独任审理(1分)。第二，上诉案件不得适用简易程序审理，应当适用第二审程序审理(1分)，因为简易程序只适用于审理第一审简单的民事案件(1 分)。

45．丁某因做生意向刁某借款10万元，双方约定于1998年底还清。到期后，刁某多次催要，丁某拒不还款，于是刁某向法院申请发出支付令。法院依法发出支付令，但法定期限后满后，丁某仍不还款，刁某便申请法院强制执行。但法院开始执行时，丁某却因车祸死亡。

问：执行程序中，被申请执行人死亡，法院应当如何处理? 45．在执行过程中，作为被申请执行人的公民死亡(1分)，其遗产继承人没有放弃继承权的(1分)，由该继承人偿还债务(1分)，如果继承人放弃继承权的，人民法院不必变更被申请执行人(1分)，可以直接执行被执行人的遗产(1分)。

46．某法院院长在工作中发现，该法院三年以前作出的一份调解书有错误，其认定事实的证据不足，认为应当通过审判监督程序再审，于是作出中止原调解书执行的决定，并将调解书交给原审判员再审。

46．此案在程序上不合法，有五处错误：

一是，法院院长或法院基于审判监督权提出再审的对象仅限于各级法院已生效的判决和裁定，不包括调解书。对调解书，只有当事人可以申请再审(2分)。

二是，对调解书申请再审的理由法律规定有两个，一个是调解违反自愿原则，另一个是调解协议内容违法，此外别无其它，不包括案例中的“认定事实的证据不足”(2分)。三是，法院院长对本院已生效的判决、裁定行使审判监督权，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论，由审判委员会决定是否再审，而不是院长自己直接决定再审(2分)。四是，中止原判决、裁定的执行应当使用裁定，而不用决定。中止调解书的执行也应如此(2分)。

五是，决定再审的案件，应当另行组成合议庭审理，而不应当由原审判员或原合议庭审理(2分)。