担保合同无效的责任处理

第一篇：担保合同无效的责任处理

担保合同无效的责任处理

http://担保法2007-3-2 15:22:351317

担保法司法解释中还有一种情况没有解释，即主合同无效，担保合同也无效时，担保人应如何承担责任？这种情况与解释第8条规定的情况不同。第8条规定的情况是，担保合同作为从合同因主合同无效而无效。这里所说的主合同无效，担保合同也无效的，是指这两个合同都存在有无效的原因。对此，我认为，担保人的责任应当根据解释第8条的规定处理。因此，担保法司法解释第8条应当修改为：“主合同无效而导致担保合同无效，或者主合同无效，担保合同亦无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”

《担保法》第5第第2条款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。为了便于司法实践操作，司法解释对担保合同无效后的责任处理作了规定，但这种解释存在不合理之处。

（1）主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的责任。

《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外，还在于：

第一，确定承担责任的根据不合理。按该条解释，担保人承担责任的根据是“债务人不能清偿”。显然这种确定责任的根据是不合理的。因为，在主合同无效的情况下，合同没有履行的效力。而没有履行效力的合同，也就无所谓“清偿”，当然也就不会存在“不能清偿”问题，自然也就不能确定“不能清偿部分”。

这一解释以主合同有效情况下的债务人不能清偿部分作为根据确定主合同无效情况下的担保人的责任，实际上是扩大了担保人的责任范围，因为在主合同无效的情况下，责任人所承担的责任范围应为信赖利益损失，而不是履行利益损失。

第二，即使以债务人不能清偿为根据确定担保人的责任是合理的，但责任的分担也不合理。因为，债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任，如果三人的过错程度相当，债权人应对自己的过错部分承担1/3的责任，而另外2/3应得到赔偿。但是，按照本条解释，债权人只能得到1/3的赔偿。因为，确定这种责任的根据是债务人不能清偿的部分。既然债务人已经不能清偿，再让其承担1/3的责任将是毫无意义，实际上是让债权人对债务人的过错承担责任，而按照担保法中的责任分配原理，债务人的过错只能由担保人承担。所以，本条的解释明确损害了债权人的利益。

（2）主合同有效而担保合同无效时，担保人的责任。

《担保法司法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2.”这种规定的不合理之处在于：没有按照过错大小来确定责任，而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿的部分的1/2，这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说，即使担保人的过错再大，如担保人对担保合同无效存在故意，而债权人对担保合同无效仅存在一般过错，担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2.

第二篇：哪些担保合同属于无效合同

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哪些担保合同属于无效合同

第一种叫做主体无效。

在担保主体不具有相应的担保资质时，会直接导致担保合同无效，具体情形为：

1、无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

2、法律禁止担保的机构和单位。如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体、中国人民银行不得为保证人，国家机关不得作为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，未经法人书面授权企业法人的分支机构也不得作为保证人。

3、《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。

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4、《公司法》第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：(三)违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。

第二种是担保合同形式不当而无效。

依照我国法律规定，担保人在为合法的债权提供担保时，只能提供保证、抵押、质押、留置和定金这五种担保，而不能发挥想象力创设新的担保形式。

例如保证主要是基于保证人的信任，质押一般要转移物的占有等。对同一担保形式，债权人也应及时履行相关的法律手续，否则也易增加债权的风险。如根据我国《物权法》规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当进行登记，此时抵押合同方生效。

第三种是担保合同标的物不符合法律规定。

我国法律有明确的规定有些财产是禁止作为担保合同的标的物的，例如《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押：

1、土地所有权;

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2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;

5、依法被查封、扣押、监管的财产;

6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

如果以上述财产作为抵押担保合同的标的，则该合同无效。

另外，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效，如果担保合同的标的物不符合有关法律规定，将会使担保合同无效。

第四种用欺诈手段签订的合同无效。

在现实生活中，总共是有些人认为自己聪明无比，脑洞大开能通过

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赢了网s.yingle.com 签订担保合同获利。这些人通常都是利用担保合同的漏洞，在并没有真实的签订、履行合同的情况下，采取各种欺诈的手段签订担保合同，骗取债权人钱财。

最常见的是，利用企业进行融资、借贷，金融机构均要求目前所谓经济运转良好的几家企业提供担保，以保证自己利益，但这些经济运转较好的企业在向银行等部门借贷时，则又相互提供担保，形成担保连环链，这条链让企业同生共死，最终金融部门的利益都得不到保障。

有的欺诈人同时拥有两个名称，相互担保、蒙蔽对方，一旦不能履行合同，对方也无能为力。

第五种情况是超过了担保期限，担保权人未能及时的行使权利。

根据我国《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

另外，《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证

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赢了网s.yingle.com 人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。

需要特别说明的是，担保法规定或当事人约定的担保期间，性质属于除斥期间，不发生任何中止、中断或延长，只要法律规定或合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，因而出现担保人免除担保责任风险。

最后需要提示大家的一点，在很多借款纠纷案件中，有许多保证担保，但没有写明担保的方式，按照《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。这是一种非常责任非常巨大的保证方式，因此，担保人在向债权人提供保证担保时，务必要明确保证的方式。

担保法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求法律援助的帮助。

来源：（哪些担保合同属于无效合同http://s.yingle.com/w/db/344581.html）

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第三篇：无效合同的认定和处理

无效合同的认定和处理

合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程应符合法律规定，而且包括已经成立的合同应当符合法律规定的生效要件。凡不符合法律规定的要件的合同，不能产生合同的法律效力，从而属于无效合同。所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。

无效合同的法律特征：

1、具有违法性。所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。

2、具有不履行性不履行性是指当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。

3、无效合同自始无效。无效合同违反了法律的规定，国家不予承认和保护。一旦确认无效，将具有溯及力，使合同从订立之日起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

按照全部还是部分不具有法律效力分为：

1)全部无效合同

全部无效合同是指合同的全部内容自始不产生法律约束力。

2)部分无效合同

部分无效合同是指合同的部分内容不具有法律约束力，合同的其余部分内容仍然

按照无效的原因，分为：

1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；

一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，属于意思表示不真实的合同，一半属于可变更或撤销的合同，但是如果还损害了国家利益，则属于无效合同。

2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；

3)合法形式掩盖非法目的的合同；

4)损害社会公共利益的合同；

5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同；

6)合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的，二是故意或重大过失造成对方财产损失的。

7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

1．返还财产。返还财产，是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后，对已经交付给对方的财产，享有返还财产的请求权，对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。返还财产有以下两种形式：

第一，单方返还。单方返还，是指有一方当事人依据无效合同从对方当事人处接受了财产，该方当事人向对方当事人返还财产；或者虽然双方当事人均从对方处接受了财产，但是一方没有违法行为，另一方有故意违法行为，无违法行为的一方当事人有权请求返还财产，而有故意违法行为的一方当事人无权请求返还财产，其被对方当事人占有的财产，应当依法上缴国库。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产，返还给对方，返还的应是原物，原来交付的货币，返还的就应当是货币；原来交付的是财物，就应当返还财物。

第二，双方返还。双方返还，是在双方当事人都从对方接受了给付的财产，则将双方当事人的财产都返还给对方接受的是财物，就返还财物；接受的是货币，就返还货币如果双方当事人故意违法，则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。

2．折价补偿。折价补偿是在因无效合同所取得的对方当事人人的财产不能返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产的价值进行折算，以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。

3．赔偿损失：根据《合同法》第58条之规定，当合同被确认为无效后，如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时，还要承担损害赔偿贪任。此种损害赔偿责任应具备以下构成要件：（1）有损害事实存在（2）赔偿义务人具有过错。这是损害赔偿的重要要件。（3）过错行为与遭受损失之间有因果关系。

如果合同双方当事人都有过错，依第58条的规定，双方应各自承担相应的责任，即适用过错的程度，如一方的过错为主要原因，另一方为次要原因，则前者责任大于后者；

此所谓过错的性质如一方系故意，另一方系过失，故意一方的责任应大于过失一方的责任。

因合同无效或者被撤销，一方当事人因此受到损失，另一方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。

4.非民事性后果合同被确认无效或被撤销后，除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外，在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，发生追缴财产的法律后果，即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追缴回来，收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段，而是公法上的救济手段；一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释，应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产，体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。

第四篇：浅论无效合同的后果处理

浅论无效合同的后果处理

来源：如东县人民法院作者:潘小建更新时间：2006-12-08 00:00:00

随着我国社会主义市场经济制度的建立和不断完善，交易活动日益丰富和多元。订立合同是现代社会公民、法人及其他经济组织进行交易的最主要手段。目的是以合同来确定彼此间利益关系，并通过合同的约束力，要求合同当事人全面履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。但是，并非当事人之间所有的约定都能获得法律的保护。合同所涵涉利益关系的现实只有建立在合同有效的基础上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。一般合同一旦依法成立，就具有法律约束力，但是无效合同即由于违反法律，行政法规的强制性规定或者损害国家社会公共利益，即使其成立，也不具有法律约束力。因此，合同因不具备有效要件而被确认无效，则自始至终不产生法律约束力，不可引起当事人预期的民事权利义务关系，但它却要产生法律所直接规定的某些法律后果。依据我国《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第61条和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第58条、第59条的规定，返还财产，折价补偿，过错损害赔偿，收归国有或返还集体、第三人，是无效合同后果的处理方法。

一、无效合同的概念、特征及效力

（一）无效合同的概念

无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。

（二）无效合同的特征

无效合同具有以下特征：

1、不具备合同的有效要件且不能补救。合同的有效要件是主体合格、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益，三个要件同时具备，则合同有效。不具备其中的任一要件且不能补救的，是无效合同。

2、对当事人自始不应具有法律效力。依法成立的合同，自成立时起对当事人有法律结束力，而无效的合同是自始无效，不允许当事人履行，已经履行的应当恢复原状。

3、由国家予以取缔。对无效合同的确认和取缔的权力属于国家审判机关。仲裁机构虽然不是国家机关，不享有国家权力，但依据《仲裁法》第19条规定，仲裁机构有权确认合同的效力包括有权确认无效合同。

（三）合同无效的情形

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。采用欺诈、胁迫手段订立合同是法律所禁止的，对于以这种方式订立合同损害国家利益的，其所订立的合同是无效的。这里强调的是以这种手段订立合同以损害国家利益的才无效。法律之所以作这样的规定，是因为以胁迫、欺诈手段订立的合同，在国外都是作为可撤销的合同而存在的。考虑到我国的国情，是以社会公有制为基础，国家应当保留主动干预的法律手段。同时考虑到现在与过去有所不同的是，除国有企业之外，还有大量的私营企业、外资企业等。因此，法律区分两种情况，分别进行规定，以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。从欺诈、胁迫手段订立合同没有损害国家利益的，作为可撤销合同，由当事人选择。

2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。恶意串通，是指行为人故意地与他人串通一气，目的在于坑害国家、集体或他人的利益而自己获利。目前这种行为很多，如有些国家机关干部或企业采购人员在与其他企业、单位或者外商洽谈交易、签订合同中，恶意串通，收受贿赂，使国家、集体利益遭受很大损失。在自然人之间也存在代理人与他人恶意串通损害被代理人合法权益的问题。

3、以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的，其特点是行为人故意以合同这种合法的形式达到掩盖非法目的。合同本身是并不违反法律，只是当事人要利用合同达到的目的，以及合同履行引起的后果违反法律规定。如当事人为逃避法院强制执行其财产，而以购销合同形式转移财产。

4、损害社会公共利益。所谓损害社会公共利益，是指订立合同的目的，依据合同所进行的活动以及履行合同的结果，都违反了国家的政治、经济利益，有损国家主权，危及国家安全，违反社会秩序、公序良俗，严重污染环境、破坏生态平衡等。凡是损害社会公共利益的合同都是无效合同。

5、违反法律、行政法规的强制性规定。当事人在订立合同时，一定要按照法律、行政法规的规定尤其是强制性规定进行，因为强制性规定，是当事人的约定所不能改变的。强调强制性规定，是因为法律、行政法规关于合同的规定，多数是倡导性的，当事人可以选择适用。只有违反法律、行政法规的强制性规定，其所订立的合同是无效的，还应当承担相应的法律责任。

（四）无效合同的效力

1、无效的合同自始没有法律约束力。自始无效，主要是指是自合同成立之时合同就没有法律效力。这是因为，合同无效的原因常常存在于合同成立之际。因为，尽管确认合同无效，撤销合同的行为的发生与合同成立有一定的时间间隔。但确认和撤销的行为是具有溯及力的，即溯及合同成立之时。

2、部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在部分合同内容无效的情况下，如果无效部分不会影响到合同的其他部分，则其他部分仍然有效。这种情况通常发生在非实质性条款或非主要条款无效的情况下。如果无效部分影响到其他部分，则其他部分也将无效。

二、无效合同的后果处理

（一）返还财产

1、返还财产，是依合同已交付财产的当事人，在合同被确认无效或被撤销后，有权请求对方返还财产，同时接受财产当事人有返还财产的义务。其目的旨在使财产关系恢复到订立合同之前的状况。

2、返还财产并非民事责任。合同无效，当事人返还财产，只是要求当事人依无效合同而各自从对方取得的财产返还给对方。当事人之间的债权债务关系已不复存在，根本谈不上哪方当事人违反合同义务。同时，无论任何一方当事人接受对方的财产，因合同无效而丧失法律依据，理应返还给对方，不一定要求当事人主观上有过错，即实行返还财产与过错无关的原则。具体地讲，“对合同被确认无效的过错方或造成损失的过错方仍有收回属于自己所有财产和合理得到补偿的权利，除非是故意违反国家利益和社会公共利益而进行合同行为的。”因此，因合同无效而返还财产并非民事责任，而是合同无效自然产生的法律效果，或称为“非表示行为的法定后果”。其规定的基础是公平正义、诚心和禁止权利滥用等位阶较高的原则，不由当事人的意志为指导，即排除了意思自治的适用。

3、返还财产请求权在性质上属于物上请求权还是属于不当得利请求权，对此各国立法和理论有所不同。返还财产请求权属于物上请求权。在承认物权行为与其原因债权均独立发生效力的罗马法，将因合同无效而返还财产归于因给付原因不法之诉权。而在不承认物权行为的独立性国家，如法国，则不承认关于无原因给付的不当得利返还请求权。这些国家立法认为，无原因给付，当然无效，可基于所有权，请求标的物返还。我国民事立法未规定物权行为的独立性和无因性，且传统理论亦不承认之。因此，给付人基于无效合同已经把标的物交付给受领人，标的物的所有权依然属于所有权人（即给付人），受领人不可能依此无效合同取得该标的物的所有权。同时，返还财产，使财产关系恢复到订立合同前的状态，即是恢复到给付人对给付财产具有所有权的原始状态，这是所有权回归的过程，是所有权回归效力的体现。现行《民法通则》及《合同法》对此并未明确，但依立法本意，恢复原状应是合同确认无效或被撤销后的基点，故返还财产请求权解释为物上请求权为宜。

4、确认合同无效而返还财产的理论依据是基于所有权的回归力，对于正确处理合同无效而返还财产具有十分重要的法律意义。

（1）所有物返还请求权属于物权的保护方法，而不当得利请求权属于债权的保护方法。依据物权优先于债权的原理，当依无效合同而接受给付人财产的受领人，其财产不足清偿数个并存的债权时，依无效合同而交付财产的给付人，可依所有物返还请求权优先于其他普通债权人而获得财产的返还。

（2）依照不当得利的效力，返还财产的范围是以取得利益者的现存利益来确定，“如果受益人在取得利益时是善意的，并且所取得的利益已不存在，则受益人可以不负返还责任。”[注[1]]而按照所有物返还请求权的原理，返还财产要求使当事人的财产关系恢复到订立合同以前的状态，其范围是以交付的财产数额为标准，从而使所有权人的利益得到完全恢复。若该财产为原物，并产生孳息时，也应一并返还。

5、返还财产的方式：

（1）单方返还和双方返还。①因履行无效合同仅有一方从对方取得财产的，是单方返还；这种情况主要适用于在当事人一方故意违法的情况，即一方故意违法订立合同的行为，其应当将从非故意方取得的财产返还给

对方，而非故意的一方已从故意方取得的财产应当上缴国家。例如，一方以欺诈的方法与对方订立了合同，那么欺诈方就应单方返还另一方当事人的财产，而另一方从欺诈方获得的财产，应当上缴国家。除此之外，单方返还还包括以下一种情况，即合同的一方履行了合同，另一方还没有履行，则在合同被确认无效或者被撤销后，只存在单方返还的情形。②双方当事人都从对方取得财产的，是双方返还；这种情况主要是在合同被撤销的情况下，双方当事人对合同被撤销只是由于一方或者双方有过错，而并非合同违法，此时双方均应返还从对方所获得的财产。比如双方都从对方取得财产的，在因重大误解而使合同被撤销的情况下，双方当事人都应返还财产。

（2）向对方返还和第三人返还。合同无效不涉及第三人的，是合同一方当事人返还；合同无效是因为当事人处分了第三人财产的，取得财产的当事人应当依照判决或者裁决，向第三人返还。

6、适用返还财产应注意以下几点：

（1）返还财产的范围应以对方交付的财产数额为标准予以确定，即使当事人所取得的财产已经减少甚至不存在了，也仍然要承担返还责任。若该财产为原物，并产生孳息时，也应一并返还。

（2）如果当事人接受的财产是实物或货币时，原则上应返还原物或者货币，不能以货币代替实物，或者以实物代替货币。

（3）如果原物已经毁损灭失，不能返还原物的，如果原物是可替代的物应以同一种类物返还。

（二）折价补偿

1、返还财产的范围是一个较为复杂的问题。（1）返还原物的，则应返还原物所生之孳息。（2）对原物有添附行为的，适用添附返还规则。（3）财产的范围是仅及于有体物还是包含无物体。从立法本意来讲，返还财产从恢复原状中独立出来，其本意是只及于有体物的返还。《合同法》发展了《民法通则》，《合同法》第58条增加了“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。“折价补偿”是对《民法通则》及三个被废止的合同法的发展和完善。在财产不能返还或者没有必要返还的情况下，为了达到恢复原状的目的，就应当折价补偿对方当事人。

2、不能返还可分为法律上的不能返还和事实上的不能返还。法律上的不能返还，主要是受善意取得制度的限制。即当一方将受领的财产转让给第三人，而第三人取得该项财产时在主观上没有过错，不知道或者没有责任知道该当事人与另一方当事人的合同无效或者被撤销，善意第三人就可以不返还该原物，并且该原物也是不可替代的，此时，该当事人就不能返还财产，他就必须依该物在当时的市价折价补偿给另一方当事人。事实上的不能，主要是指标的物灭失造成不能返还原物，并且是不可替代的。在这种情况下，取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿。例如：特定物损毁后的返还。如果无效合同的标的物为特定物，而该特定物在交付后，合同被确认无效之前，已经毁灭或严重损坏，致使原物返还已成为不可能，则法律不要求返还原物，而只能给予其他补偿。

3、没有必要返还的，主要包括以下两种情况：

(1)如果当事人接受财产是劳务或者利益，在性质上不能恢复原状的，以当时国家规定的价格计算，以钱款返还；没有国家规定的价格，以市场价格或同类劳务的报酬标准计算，以钱款返还。例如：租赁合同属于继续合同。在租期内，承租人使用出租人的财产，而支付租金，系连续性给付。租赁合同的连续性给付特征，决定了其已经履行的部分具有不可消灭的性质。如果已经全部或部分履行的租赁合同被确认无效，则由于承租人不可能向出租人返还其对租赁物已行使的“使用权”，从而必然排除了合同无效的溯及力的适用。否则，将导致承租人无代价地获得对租赁物使用的不公平结果。因此，租赁合同被确认无效后，合同所已经产生的效果应作为一种事实状态予以保留。即出租人仍应保留其已获得的租金，承租人应返还租赁物而无权就租金请求返还。

（2）如果一方取得的是使用知识产权而获得的利益，由于该知识产权是无形的，则该方当事人可以折价补偿对方当事人。

（三）过错损害赔偿

1、在合同无效除返还财产、折价补偿外，造成损害的，有过错的还须承担赔偿责任。《合同法》第58条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所投注的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他

人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国《合同法》规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失有关的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为的违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“„„双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。

2、损害赔偿责任的构成要件是：（1）主观上有过错；（2）因过错造成合同无效；（3）损害事实。损失不是各方未能得到订立合同时期待的利益，而是除返还财产或折价补偿以外的各种实际已发生的损失，如运输、仓储、贷款利息、缔约费用、准备支出的费用、受害人支出上述费用的利息损失等；（4）导致合同无效的行为与损害事实之间具有因果关系。

3、赔偿请求权人。合同无效是因为一方的过错，有过错的一方只有赔偿责任而无赔偿请求权，无过错的一方享有赔偿请求权。合同无效是出于双方过错，双方都有向对方请求赔偿损失的权利。

4、赔偿金额的计算。以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同处理以恢复原状为原则。在审理无效合同的赔偿损失案件时，经常会涉及利息问题，这是需要具体分析的。例如：A单位（非金融机构）与B单位订立一个名为联营、实为借贷的合同被确认为无效，A单位请求B单位赔偿利息损失。如果A单位以自有资金借给B单位，无需向他人给付利息，利息并不是实际已经发生的损失。根据恢复原状的原则，不应赔偿利息。但如果B单位因使用A单位的贷款获利，根据公平原则，B单位应当适当补偿A单位。又如：A单位依据无效合同向B单位给付货款来自银行贷款，B单位应当赔偿A单位利息损失。因为A单位必须支付银行利息，损失显然是存在的。但如果A单位有过错B单位无过错，A单位则无赔偿请求权。如果A单位无过错而B单位有过错，B单位仅归还A单位货款并不能使A单位恢复原状，则B单位应赔偿A单位的利息损失。如果是双方过错，A单位也有权请求B单位赔偿损失。但由于A单位B单位均有过错，B感觉无需赔偿全部利息损失，而应与A单位“各自承担相应的责任”。双方过错相当，各承担50％；一方责任大而一方责任小，责任大的多承担。

（四）收归国有或返还集体、第三人

1、《合同法》第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

2、恶意串通合同的法律后果是什么？《民法通则》第六十一条第二款规定：双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《合同法》第59条是依据民法通则的规定作出的。

3、恶意串通是指合同当事人在订立合同过程中，为牟取不法利益合谋实施的违法行为。恶意串通的合同具有以下两个特征：（1）当事人双方是出于故意。因恶意串通而成立的合同的当事人都是故意的，这种故意的本质在于通过损害他人的利益来获取自己的非法利益。当然，因恶意串通而成立的合同不以行为人已经或必然获得了非法利益为必要条件。这里需要注意的是，因恶意串通成立的合同，未必都是当事人自己的故意，例如，当事人的代理人与对方当事人或对方当事人的代理人串通危害被代理人的利益而订立合同，就不应认为是当事人的故意。代理人的故意足以构成恶意串通。（2）恶意串通的合同是为牟取非法利益。当事人订立恶意串通的合同的目的就是为了取得非法利益。这种非法利益可以有不同的表现形式。例如在招投标过程中，投标人之间串通，压低标价；在买卖中，双方抬高货物的价格以获取贿赂等。恶意串通的合同一般都损害了国家、集体或者第三人的利益，是情节恶劣的违法行为。由于这种行为是双方相互勾结在一起，共同损害国家、集体、第三者的利益，因此，这种合同在被确认无效后，在处理上不是一方赔偿另一方的损失或者互相赔偿损失，而是由有关国家机关依法收缴双方所得的财产，收归国家所有或者返还集体、第三人。

4、收归国有不是一种民法救济手段，而是一种公法上的救济手段，一般称为非民法上的法律后果。这是一种纯粹的惩罚性责任，目的就是对恶意串通行为进行惩罚。收归国有的构成要件如下：（1）双方当事人具有恶意串通的主观故意；（2）客观上具有违反法律、法规、禁止性规定的行为；（3）损害的是国家利益；（4）违

法行为与损害结果之间具有因果关系；例：甲公司卖给乙公司一辆走私车，两公司恶意串通，合同无效，依照《中华人民共和国海关法》，该走私车及货款均应没收，“收归国家所有”。

5、损害集体或第三人利益的财产返还，由于其取得是故意的非法行为，应按侵权行为方法处理，其返还的财产包括该财产的孳息和其他利益。当事人恶意串通损害了第三人利益的，当事人因履行该合同而取得的财产应当返还给第三人。因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人，这是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用。“取得的财产”可以是当事人从对方取得的财产，也可以是违法所得。例如，双方恶意串通买卖他人所有的物，该合同被确认无效后应将该物返还第三人，这是物的返还；双方恶意串通买卖违法使用第三人的企业名称的商品，应当将所获利润赔偿给第三人，这是对第三人的损失赔偿。

三、结论

在现实社会中，确认一个合同是否是有效合同，应当依据《合同法》第52条的规定来确认。合同因不具备其有效要件而被确认无效，则自始至终不产生法律拘束力，不可引起当事人预期的民事权利义务关系，但它却要产生法律所直接规定的某些法律后果。依据我国《民法通则》第61条和《合同法》第58条、第59条的规定，返还财产，折价补偿，过错损失赔偿，收归国有或返还集体、第三人，是无效合同后果的处理方法。因合同无效而返还财产在民法理论上的依据是基于所有权的回归力。返还请求权是属于物上请求权。“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”适用情形有：法律上的不能返还，事实上的不能返还和没有必要返还三种情形。承担过错损害赔偿需满足主观上有过错、因过错造成合同无效、损害事实、导致合同无效的行为与损害事实之间具有因果关系的条件。赔偿请求权人的确定是指无过错的一方享有赔偿请求权，若双方过错，则双方都有向对方请求赔偿的权利。赔偿金额应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益。收归国有或者返还集体、第三人适用条件是双方当事人具有恶意串通的主观故意、客观上具有违法行为、损害的是国家利益、违法行为与损害结果之间具有因果关系。对损害集体或第三人利益的财产返还，应按侵权行为方法处理，其返还的财产包括该财产的孳息和其他利益。

第五篇：无效合同如何判断与处理

论无效合同的处理原则 恢复原状

无效合同是指已成立,但因欠缺合同的生效要件且不能补救，对当事人自始即不发生法律约束力的应由国家予以取缔的合同。无效合同不具有法律约束力，只是指不发生合同当事人希望发生的法律后果，即使得当事人在合同中规定的产生、变更或终止民事权利义务的意图不能得到实现，但并不是不发生任何法律后果。合同无效的法律后果是合同当事人约定之外的不希望发生的后果。依照《合同法》第58、59条的规定，主要有以下后果：一是无效合同如果没有履行，不得履行。二是正在履行的应当停止履行;如果已经履行，由于合同无效是自始无效，由此而产生的法律后果是：无论是否履行完毕，都应当恢复到订立合同前的财产原状。三是追缴财产。这些既是无效合同的必然后果，也是人民法院或仲裁机构处理无效合同的基本原则。但是由于法律规定比较笼统而且没有相应的司法解释，在实践中法官难以把握尺度，以至在适用恢复原状、赔偿损失、追缴财产的规定上出现偏差甚至错误的现象。笔者在司法实践中就遇到错误处理无效合同的案例。基本的案情是这样的：

某市 J公司(系某行政机关的下属皮包公司，不具有承建工程资质)与C实业公司(建设单位)签订了《××市商业发展中心部分装修工程承包合同》，合同签订后因清理官办企业，J公司被注销。在注销前，J公司将该合同的全部权利义务一并转让给D实业有限公司(也不具有承建工程资质)，并且D公司与C公司就该装修工程还签订了《补充合同》。合同签订后，D公司依约进场施工，C公司也依约支付前期工程款，但后来C公司资金周转困难，经协商先由D公司垫付工程款。工程接近完工前，C公司发现工程存在较大的质量问题，遂要求D公司中止合同，并拒绝支付D公司垫付的工程款。因双方协商未果，D公司将C公司起诉到法院，要求法院确认合同有效，判令C公司支付工程款并赔偿损失。该市中级人民法院经审理后作出确认合同无效、C公司折价补偿给D公司的判决。折价的数额为工程款总额(以合同约定的结算价格计算)减去已支付和未完成部分的工程款。C公司对此判决不服，上诉到省高级人民法院。省高院维持原判。笔者认为一、二审法院的判决，一方面是确认合同无效，而另一方面又按有效合同来计算折价补偿款，这不仅使D公司恢复了财产原状，而且还获得了合同的期待利益，这明显违背了无效合同制度的立法精神，是错误的。幸亏在C公司的一再申诉下，省高院启动审判纠错机制，纠正了原来已生效的错误判决。因此，为了避免类似错误的产生，为了更好地保护当事人的合法权益，保护国家利益、公共利益和第三人利益，我们有必要对无效合同的处理原则进行深入的理论探讨。

一、处理无效合同的基本原则：恢复原状

处理无效合同必须遵循恢复原状的原则。所谓恢复原状是指恢复合同当事人订立合同前的财产状况。其理论依据是：法律既然否认无效合同及可撤销合同被行使撤销权后的法律效力，合同双方当事人的财产应当不因该无效合同的订立而增加或减少;如果发生变化，那么就要求恢复当事人缔约前的财产状况，包括原物的恢复和价值的恢复。只有这样才能体现合同自始无效的溯及力。其性质不同于不当得利请求权。不当得利制度的目的，是使受益人返还不当利益，返还义务之范围常以受益人之利益或财产状态(现存利益)为准据。而恢复原状义务的目的是以恢复给付之原状，其范围常以权利人损失或财产状态为准据，相对人因给付受有利益与否，在所不问。因此恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。为达到恢复原状的效果，就必然要求当事人应承担返还财产和过错赔偿的民事责任。

二、关于返还财产的适用

1、返还财产的性质及理论依据。返还财产是指合同被确认无效后,依据合同已交付了财产的当事人有权要求对方返还,而财产受领人有义务返还。返还财产的目的在于使双方的财产关系恢复到合同履行前的状况,其并非是违反合同义务所产生的民事责任,也不是法律对当事人主观状态予以否定的评价表示。因此，因合同无效而返还财产并非违约责任，而是合同无效自然产生的法律效果。

那么，因合同无效而返还财产在民法理论上的依据是什么呢?是基于所有权，还是基于不当得利?对于这一问题，各国立法和理论有所不同。以法国民法典为代表的否认物权行为无因性的国家的立法和学理认为，无原因给付，当然无效，合同标的物的所有权自始并没有有效移转，当事人可基于所有权，请求标的物返还。以德国民法典为代表的承认物权行为无因性的国家之立法和理论认为，合同无效或被撤销，不影响取得该合同项下标的物的所有权人之权利，但因取得所有权的基础原因——合同，被确认无效或被撤销，从而使得该财产成为没有合法根据而取得的财产，故应为不当得利，对方可依此为由而主张返还。这种区别对当事人的权利保护有着重大的意义。其一，物上返还请求权属于物权的保护方法，而不当得利返还请求权属于债权的保护方法。依据物权优先于债权的原理，当返还义务人破产时，其享有别除权;而不当得利返还请求权则为普通债权，无优先力与排他力，当返还义务人破产时，只能与其它普通债权参加共同分配，按比例受偿。其二，标的物灭失风险责任的承担不同。按照不当得利的效力，如果返还义务人在取得利益时是善意的，返还财产的范围是仅以不当利益现存者为限，如果不当利益已不存在，则返还义务人可以不负返还责任。而按照物上请求权的原理，返还财产要求使当事人的财产关系恢复到订立合同以前的状态，其范围是以交付的财产数额为标准，从而使所有权人的利益得到完全恢复。若该财产为原物，并产生孳息时，也应一并返还。如果该物受意外灭失，则灭失的风险由给付人承担;但该物的灭失是由于受领人的故意或重大过失，则该物灭失的风险由受领人承担。

我国现行的民事立法未规定合同无效的财产返还是物上请求权还是不当得利请求权，这是立法的明显疏漏。学界对此问题的认识也存在分歧。有的主张不当得利请求权;有的主张物上请求权;还有的主张从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥不当得利返还请求权。笔者赞同物上请求权的观点。

首先，我国现行民事立法没有规定物权行为的独立性和无因性，且传统理论亦持否定态度。因此，尽管给付人基于无效合同已经把标的物移转受领人占有，但其所有权并没有发生转移，依然属于所有权人(即给付人)，受领人不可能依此无效合同取得该标的物的所有权。那么，返还财产，使财产关系恢复到订立合同前的状态，这是所有权回归的过程，是所有权回归效力的体现。其次，物上请求权更有利于保护无过错方的利益。当前我国的市场机制非常不完善，信用制度尚未建立，整个社会的信用比较差，存在着大量的合同欺诈。那么在这种情况下，如何才能更好地保护无过错方利益，使他的损失减少到最低限度?这就需借助物上请求权优于不当得利请求权的特性。只有这样才能更好地保护无过错方的利益，促进交易和市场经济的健康发展。

2、返还财产的具体适用。

根据恢复原状的要求，返还财产应当注意以下问题：一是必须全部返还，即返还财产的范围包括因合同取得的所有财产及其孳息。二是返还财产不以过错为要件,当合同被确认无效后,取得财产的一方在原物仍然存在时返还财产是法定义务,不是依合同或主观过错产生的责任，但法律有特别规定的除外。三是返还财产分为原物返还、权利复归和价值恢复三种情况，应以返还原物为原则，价值恢复为例外。具体适用如下：

第一, 原物返还及权利复归。如果财产是动产有体物，且是在受领人实际控制之中,又能够返还的，一般应返还原物和原物所产生的孳息。如果标的物是不动产或需要登记才

能转移所有权的动产，则不能简单的适用返还原物。买受人不仅要移转对标的物的占有，而且更为重要的是买受人应将标的物所有权重新转移登记与出卖人。

由于市场的变化、物的利用、不可抗力等原因，都会导致原物价值的变化甚至毁损灭失。一般来说，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。因此仅返还原物不一定能够恢复原状。那么这一不能恢复原状的风险应当由给付方还是受领方来承担?我国《合同法》没有明确的规定。笔者认为，如果返还财产属于物上请求权，标的物所有权并不会因标的物的转移占有而发生变化，即仍然属于给付方。因此，依照“自承损失原则”，除非受领人的过错，标的物价值下降的损失应由给付方承担。如果受领方对此存有过错，则应当赔偿给付方因此所受的损失。

第二，折价补偿。如果存在不能返还，或者存在没有必要返还的情况，则应当折价补偿。“不能返还”包括法律上不能返还和事实上不能返还两种情况。法律上的不能返还是指财产已经转移给善意第三人;事实上的返还不能是指物已经发生变形、毁损等质的变化或被消耗等。“没有必要返还”是指返还财产有重大困难或不符合经济原则,如恢复原状需时过长、费用过巨或当事人可另行取得预期的利益。折价补偿应以恢复原状为原则，即是以标的物交付时的价格行情为基准，交付时有国家定价的按国家定价折价补偿,没有国家定价的以市场价格折价补偿,绝不能依双方在合同中约定的价格标准进行折价。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）