行政复议法对抽象行政行为审查之立法缺陷的思考（合集五篇）

第一篇：行政复议法对抽象行政行为审查之立法缺陷的思考

［内容摘要］抽象行政行为作为政府行为的一个重要表现形式，行政复议法其中一部分纳入行政复议受理审查范围，可以说是一大突破，但仍存在一些不足。本文试从抽象行政行为可复议的范围、审查的独立性、纳入复议范围的条件、管辖和程序等几方面加以阐述，以期进一步完善行政复议法对抽象行政行为的审查。

［关键词］行政复议　抽象行政行为

审查　完善

1999年10月1日起施行的行政复议法，在系统总结了多年行政复议?­验的基础上，完善了现行行政复议制度，与行政复议条例相比，进步十分明显。它首次将一部分抽象行政行为纳入行政复议受理审查范围，启动了对抽象行政行为的监督审查权；行政复议的管辖规定更加全面和灵活； 申请行政复议的期限与方式有了很大的突破，极大地方便了申请人，使行政复议成为了一种更为独立的监督和救济制度，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新的发展阶段。但在肯定其突破与发展的同时，也应该客观看到它仍然存在某些不足和缺失。本文试就行政复议法对抽象行政行为的审查进行分析，以为不断充实和完善我国的行政复议法律制度提供可供思考的路径。

一、行政复议法对抽象行政行为的审查存在着诸多不足亟待弥补

抽象行政行为是政府行为的一个重要表现形式。行政复议法将一定范围内的抽象行政行为纳入行政复议的审查范围，可以说是一大突破，但与这一规定有关的许多问题尚不明确，有待进一步完善。

（一）可复议的抽象行政行为的范围太过狭?­

行政复议法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出该规定的审查申请：

（一）国务院部门的规定；

（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；

（三）乡、镇人民政府的规定。前面所列的规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”可见，如果相对人认为行政主体抽象行政行为违法的，只有在对据此做出的具体行政行为不服时，一并提出审查申请，而不能单独就抽象行政行为申请复议。另外，法律并没有将所有抽象行政行为都纳入复议审查范围，相对人只能对规章以下的规范性文件申请复议。然而，在现实中，有些地方政府和部门为了自己的利益，制定了一些满足自己利益的违法规章的情况也是存在的，这些规章往往涉及面更广、影响更大，虽然立法法、组织法对规章的审查作了规定，但这些规定在实际中缺乏可操作性，使得对规章的审查处于真空状态。而行政复议法并末将其纳入抽象行政行为的审查范围。

（二）对于“规章”和“规定”的界定不明确

行政复议法用“规定”一词界定附带复议审查的范围，但是“规定”的性质及其在行政法渊源中的地位，无论是理论上还是实务上目前都没有明确的界定，而行政复议法又采用笼统的“规定”一词，不利于执法实践。

规章的制定机关包括国务院的部委、省级人民政府、省会市和较大市人民政府，这些机关在我国的行政管理体制中均居于非常高的层次，而其制定的规章和规范性文件只能在形式上加以区分，在实质上和对社会产生的影响上其实很难区别，两者的界限并不明确，在实际操作过程中缺少明确的标准，影响了行政复议制度功能的有效发挥。而这些规范性文件是否合法又直接关系到法律、法规能否正确实施和行政秩序的维护，更需要纳入行政复议的范围，对其进行审查。

（三）对规范性文件复议审查不具独立性

依据行政复议法第7条和第26条的规定，规范性文件复议审查既没有独立的程序，也缺乏独立的法律效果，而完全依附于具体行政行为复议审查制度上。如相对人对规范性文件审查申请依附于具体行政行为，只有在行政主体依据规范性文件做出具体行政行为条件下，相对人认为该规范性文件本身不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，才可以一并提出审查申请。而在现实中，某个规范性文件对不特定相对人的权益进行了普遍限制，并将这种权力授权给某个民事主体，行政主体本身无需作出具体行政行为，即可达到行政管理目的，因此虽然该规范性文件已实际影响相对人合法权益，但由于没有具体行政行为存在，相对人就不能通过行政复议途径进行救济。这种不独立性从根本上影响了对抽象行政行为复议审查功能的发挥，不利于对相对人权益的保护。

（四）对规定的处理机关单一，处理程序不健全

依宪法和组织法的有关规定，有权处理规范性文件的机关分别是：政府制定的，由同级权力机关和上级政府处理；政府部门制定的，由同级政府处理。对行政复议中附带申请审查的规定，能够处理的仅限于权力机关和政府，对于有领导关系的上、下级部门之间，上级机关无权处理下级机关的规范性文件，这就使得处理机关较为

单一。同时，对那些实行垂直领导的行政机关，如海关、国税、金融、省级以下的工商部门等行政机关，处理机关就不够明确。在行政复议法中虽然允许可以对规定附带申请审查，但并没有规定有权机关的处理程序，也没有规定有权机关未依法处理的法律责任。这种对规定进行监督的操作性不强的事实，很容易使人怀疑这一制度的实际效果。

二、行政复议

法完善对抽象行政行为复议审查制度的几点思考

（一）扩大可复议的抽象行政行为的范围

为了适应现代行政的要求，理论上应当将所有的抽象行政行为都纳入到复议审查的范围之中。我们应当看到，世界上众多的行政法治发达国家，如葡萄牙、法国等国家的行政法已?­将所有的抽象行政行为都纳入到了可审查的范围。鉴于我国行政立法的现状，笔者认为可以将除行政法规以外的所有抽象行政行为（即规章及规章以下的规范性文件）列入行政复议的审查范围。我国近几年法治化进程很快，规章等在行政管理过程中所起的作用已?­越来越重要，但是伴随而来的是存在的问题也相应的增多。一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过制定规章等手段扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。而规章比起规范性文件，其范围更广、影响更大，而行政相对人在受到规章等抽象行政行为侵害时，却没有相应的法律途径进行救济，往往投诉无门，只能以上访等形式提出。即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度加以规范而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。因此，鉴于规章等抽象行政行为在行政管理体系中的重要地位，较之规范性文件以下的其他抽象行政行为而言，将其列入行政复议的审查范围，对其实施有效的监督就显得更为突出和必要。

（二）确立对抽象行政行为的独立审查制度

根据行政复议法的规定，公民对行政机关具有普遍约束力的命令、决定等规范性文件即抽象行政行为不服，不能对其直接申请行政复议。但实际存在这样的情况，由行政机关发布具有约束力的规定，非行政主体具体实施，行政机关并没有实施具体的行政行为，但事实上已?­对公民的权益产生了影响。对于这类情况，侵权的根源在于行政机关发布的规定，但由于没有具体行政行为的存在，公民不能通过行政复议、行政诉讼的途径加以救济，民事救济不可能涉及对抽象行政行为的审查，不能从根本上解决问题，使得公民的合法权益难以得到切实有效的维护，造成上访事件不断，矛盾激化，影响社会稳定。因此，应该建立对抽象行政行为的独立审查制度，已受到该抽象行政行为调整而影响其合法权益的公民可以作为适格的申请人，以作出该抽象行政行为的行政机关为被申请人提起行政复议，对该抽象行政行为进行审查。这既可以加强对抽象行政行为的制约和监督，防止行政机关滥用行政权力，又为公民提供了法律上的救济途径。

（三）要明确将抽象行政行为纳入复议范围的条件、管辖和程序

虽然行政复议法将抽象行政行为纳入了行政复议的审查范围，在实际工作中，即使行政相对人一并提出了对抽象行政行为的审查，由于缺少相关的程序规则规定，行政复议机关在进行审查时，由于受到审查权限和审查期限的限制，很难对其作出决定，在实际工作中缺乏可操作性。因此，需要对抽象行政行为申请复议的条件、复议管辖和程序进行明确规定。笔者认为，针对抽象行政行为申请复议，应当以相对人人身权、财产权有可能受到影响为前提条件。首先，复议申请人必须是可能受到该抽象行政行为影响的人，即是抽象行政行为的相对人。要严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围。其次，抽象行政行为是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不一定立即会对相对人产生直接的法律效力，但可能会在将来某一时间发生效力。因此，只要是有可能会对相对人的权益产生影响，就应该受理，而不能以相对人权利已?­受到不利影响为条件，只能以相对人权利可能受到影响为前提。另外，对抽象行政行为的审查应当以申请人所在地的基层人民政府为管辖机关，该管辖机关无权审查抽象行政行为的，应在一定期限内将相关申请案卷材料直接移送至有权机关。虽然，根据立法法、组织法的有关规定，?­则上只有抽象行政行为的制定发布机关或其上级机关才有权对该抽象行政行为进行审查，改变或撤销违法不当的抽象行政行为。也就是说对层次较高的抽象行政行为申请复议，需要到该抽象行政行为的制定发布机关或其上级机关所在地提出该申请，这必然会造成申请人在人力、财力上更多的支出，显然不符合便民的?­则。为了切实保障申请人享有复议申请权，防止行政机关对复议申请互相推诿、拖延审查等现象发生，监督行政机关履行复议职责，将抽象行政行为的复议管辖权给申请人所在地的基层人民政府是可行的，也是符合实际需要的。最后，要明确相关的审查程序，规定受理审查的期限、法律责任等。

（四）将行政立法行为也纳入行政复议范围

行政立法行为侵害公民权利与公共利益的情况已?­越来越多，其危害性也越来越大。因此，为了保证公民在受到侵害时能够获得救济，应当允许公民在对行政立法主体依据法律、法规制定规章等行为有异议时，可以单独提请上级行政主管部门进行监督、予以审查，即将行政立法行为也纳入行政复议的范围。在行政复议机关进行审查的过程中，发现被审查机关行使行政立法权不正常的情况，行政复议机关应当予以纠正或责令其在规定期限内予以改正，从源头上对抽象行政行为进行监督。

结束语

笔者仅就实际工作中遇到的问题谈一些不成熟的看法，以期达到抛砖引玉之目的。当然行政复议法所存在的缺陷并不仅仅存在于对抽象行政行为的审查的问题上，还存在于包括书面审查方式不符合公开?­则、对于期限的规定存在缺陷等等，行政复议法与行政诉讼法的脱节等问题上，这些问题都有待我们的进一步探讨和研究，从而促使我国的行政复议制度更好地完善。

第二篇：对抽象行政行为审查制度的思考

［内容提要］尽快建立起我国对抽象行政行为的审查和责任追究制度，特别是确立司法机关对抽象行政行为的司法审查制度和违法文件制定者的个人责任追究制度，对实行依法行政、保障公民权利具有重大意义。

［关键词］对抽象行政行为违法的司法审查和责任追究

在我国的行政立法和理论中，将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行

为。而《行政诉讼法》规定的，即通常我们称之为“民告官”的主要是具体行政行为，而抽象行政行为则规定不能作为诉讼对象。即司法途径无法追究其责任。

一、抽象行政行为违法的几则案例

案例1，违反宪法：《中国青年报》2002年1月9日、11日连续报道，中国人民银行成都市分行年初在媒体上刊载招聘通知，对报考职员的身高作出限制性规定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起**大学一副教授代理求职学生提起诉讼，状告银行的招聘通知侵犯了宪法规定的平等权。

案例2，违反刑法：80年代后期，**市**区副区长储某在为****市驻**办事处d­助办理征地事项的过程中，收受该办事处送给的彩电等物品，被**市**区人民法院、**市中级人民法院两审依据刑法认定构成受贿罪。而1991年底，**市中级人民法院对该案决定再审，判决上述被告人无罪。理由是：上述被告人收受财物的依据是中共**市委，市政府下发的［86］40号文件。该文件规定，为使**市驻昆办事处能够顺利设立，应对当地有关干部给予d­助，对有贡献者可以作出不同程度的奖励。**市中院认为，储某等被告人收受物品的行为，是“受惠于异地政策规定，不能定为受贿”，并报?­省高级人民法院同意，从而将储某的受贿罪改判无罪。

案例3，违反担保法：今年1月12日，《法制日报》刊载出一则题为《政策和法律打架责任?­来承担?》的疑难案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王?­锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王?­锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王?­锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委（1999）9号文件精神办事的，而福州市政府在2 000年6月还专门以《关于研究d­调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委（1999）9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王?­锋因为认真执行违法文件被判犯有玩忽职守罪，而违法文件的制定者却未承担任何法律责任。

案例4，违反药品管理法：《法制日报》2002年1月15日以《部门通知比法还大?》，16日以《岂能变通或“驾空”法律》为标题，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为及社会反响。修订后的药品管理法明确规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”该法自2001年12月1日起实施。国家药监局等二部门《关于加强药品广告审查监督管理工作的通知》的红头文件，恰恰是“为了切实贯彻药品管理法”，但此番贯彻却成了对法律的超越和变通。它规定，非抗生素类感染处方药、激素类处方药等三类处方药，以及已?­审批的广告审查批准文号在有效期内的处方药，在2002年2月1日起停止在大众媒介发布广告。这实际是公然以部门红头文件的形式，将药品管理法的实施日期推迟了2个月。

案例5，违反公益事业捐赠法：《**都市报》2001年5月10日以《手机用户状告**省长》的醒目标题报道：1998年，**省政府发布了?­省长签署的（1998）4号文件，规定向当地手机用户收缴每个月10元钱的“帮困基金”，由电信部门为**省政府代收。省政府的这个文件显然违反了公益事业捐赠法第4条的规定：“捐赠应是自愿和无偿的，禁止强行摊派或变相摊派”。2000年8月3日，西安市的两名手机用户—西北政法学院一教师和《消费者导报》一记者向西安市中级人民法院提起诉讼，状告**省政府及省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予以撤销，判决政府返还所收取的帮困基金及利息。但结果是，这个具有轰动效应的起诉，从西安市中级法院到**省高级法院均遭到驳回。

当然，这只是几则被公开的比较有代表性的案例，在实际生活中行政机关抽象行政行为违法的数量决不在少数。特别是一些政府和部门的乱收费、乱罚款、乱摊派、实行地方保护甚至非法限制公民人身自由和财产权利等违法行为，都是以制定和执行违法行政规范性文件的方式进行的。

二、抽象行政行为违法的成因

1、行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门

（包括各式各样的领导小组、d­调小组、指导小组），都可以用红头纸下发各种文件。二是规范的事项乱。行政规范性文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包。三是制定程序乱。各个机关、部门究竟是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，也是各使其招。而到目前为止，除了个别地方对政府文件的制定程序作出规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对?­有权制定行政规范性文件，哪些事项才能由行政规范性文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，还没有一个比较明确统一的规范。《国家行政机关公文处理办法》只是对行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式上的问题作了规定，对行政规范性文件内容本身的违法并不能提供有效的制约。可以说政府红头文件已?­成为规范性文件管理中最为混乱的领域乃至死角。“三乱”现象的存在使行政规范性文件违反法律成为必然。

2、对抽象行政行为的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律虽然规定各级人大常委会和上级人民政府对本级人民政府和下级人民政府不适当的决定和命令有改变和撤销的权力。但在实际工作中这些规定基本处于虚置状态。不要说红头文件，即使立法法已?­对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已?­违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的恣意冲突。

3、人治思想的影响。依法治国虽然作为一项治国的基本方略被广为提倡和宣传，但行政执法队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统根深蒂固。虽然以宪法为核心的法律体系已基本形成，国家和社会生活的各个方面已基本做到有法可依。但是，一些行政机关特别是行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于用“一枝笔”签署红头文件，而不是直接用法律法规去管理国家、管理社会。因此，红头文件泛滥和违反法律的现象就见怪不怪了。

4、缺乏对公众负责的精神。更深层次的?­因恐怕是，我们还没有建立起一套完备的体制，使各级政府特别是政府组成人员在制定行政规范性文件时，完全以公意和法律为出发点，以高度负责的精神对待广大公民。相反，许多行政规范性文件的出台，看似出于维护公共利益、加强社会管理的需要，实则是强化和扩大行政权力，推进政府及其部门自身利益甚至表明个人政绩的需要。

三、抽象行政行为违法之责任追究体制

根据我国宪法、地方组织法和选举等法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件，有两个追究途径：一是由权力机关追究。由权力机关对行政机关的规范性文件进行审查和追究责任，我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件责任的方式，包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等。二是由行政机关追究。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。行政机关对违法文件制定人员的最严厉的责任追究仅限于行政处分。根据《公务员法》的规定，这种行政处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。但是，这么多年的实践表明，宪法和法律规定的这两种追究途径并不十分成功，各级人大及其常委会对宪法和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由行政机关对抽象行政行为实行自我追究的效果也并不如人意。所以，笔者认为：可以在保留现行责任追究体制的前提下，探索建立以司法体制为主的责任追究体制，也就是说，对抽象行政行为也可以上告到法院处理。

1、确立司法为主的责任追究体制的必要性

实践需要我们对抽象行政行为的责任追究制度进行重大改革，适时确立司法追究的制度。现在，鉴于抽象行政行为违法的严重危害，各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道，由人民法院于以审查和裁决。而?­过十多年的行政审判实践，法院已?­积累了审查和处理违法抽象行政行为的?­验和力量，修改行政诉讼法，扩大受案范围不仅是行政法治的需要，也具备了现实基础。特别是在中国加入世贸组织后，为落实我国承诺的司法申查范围，抽象行政行为必然属于司法审查对象。所以，设计这样一种制度，即在维持现行法律有关权力机关审查抽象行政行为规定的前提下，同时赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查和处理权，是必要和可行的。

2、司法审查的范围

建立起司法机关对抽象行政行为的审查制度，并不意味着所有行政规范性文件的审查处理权都专属于司法机关。按照宪法和法律的规定，对任何一件行政规范性文件，权力机关都有权予以审查，包括合法性审查和合理性审查。如果确立司法机关对行政规范性文件的审查权，就会出现司法机关和权力机关审查权的重合问题。而一旦两个机关对同一文件都有权予以审查，就难免会出现审查结果不一致的情形。因此，在权力机关和司法机关对违法抽象行政行为的审查方面可以作适当分工，即权力机关审查抽象行政行为的合理性、可行性和适当性，而对抽象行政行为的合法性则交由司法机关审查判断。但是，宪法和法律规定的权力机关对行政规范性文件的审查撤销权可以继续保留，而在修改行政诉讼法时，可以直接赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查权。各级权力机关对抽象行政行为合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。而违法抽象行政行为在?­过司法机关审查，并决定其制定主体承担相应的法律责任后，权力机关对他们仍然可以追究政治责任。但是，对于国务院依据宪法而非法律制定的行政法规，则只能由全国人大常委会进行合宪性审查。

3、抽象行政行为司法审查的管辖

司法审查主要是指法院的审查。在我国层级繁多复杂的行政管理体制下，特别是在司法体制改革没有到位、司法体制行政化难以彻底改变的情形下如何处理抽象行政行为违法审查的管辖问题，将是十分重要和敏感的。

我国政治体制的一个重要特点是，行政权比较强大，法院对行政机关的制约受到很大限制，法院系统自身行政等级制的特点也比较明显，因而本文认为，对抽象行政行为的司法审查应确立严格的级别管辖?­则，规定行政机关具有普遍约束力的违法文件由同一级法院管辖。这样，可能会在一定程度上影响诉讼效率，增加当事人的诉讼负担，但由于抽象行政行为的影响大、范围广，因而由同级法院审查是必要的。同时，提高法院的审级，也能调动当事人的诉讼积极性。在确定级别管辖?­则的同时，还要确定法院内部对抽象行政行为的职能管辖。其中，行政法院的审理范围限于对抽象行政行为合法性的判断以及由此带来的行政侵权责任问题。而涉及抽象行政行为带来的民事责任和刑事责任时，则由普通法院审理。但有些抽象行政行为的诉讼不仅涉及行为本身的合法性审查问题，还涉及由抽象行政行为引起的民事责任以及刑事责任问题，可以采取指定管辖的办法。

四、抽象行政行为违法的责任承担

行政机关的抽象行政行为对公民造成了损害，应当承担责任，但应遵?­两大?­则：即公平负担?­则。有些抽象行政行为虽然造成了损害，但这种损害是普遍性的，没有人比他人受到更多的损害，所以都不予赔偿。公务员个人民事责任豁免?­则。抽象行政行为虽然都是由公务员个人具体制定的，但由于个人财力的有限性，对于抽象行政行为带来的损害，公务员个人一般应当免除民事责任。

我国的国家赔偿法没有否认抽象行政行为的赔偿责任，但其他法律也没有建立起抽象行政行为完整的责任制度，特别是赔偿制度。在抽象行政行为的国家赔偿责任方面，应当从我国的实际情况出发，确定适当的范围。就总体上说，对于国务院及其部门的行政法规、部门规章等规范性文件因违背法律而直接造成公民财产损害的，必须是这种损害相当严重并且不具有普遍性，国家才可予以赔偿。而对于规章以下的行政规范性文件违法造成损害的，应当赔偿并确立基本由国家赔偿的制度。

从国际上的一般做法来看，出于保护公民权利和提高行政效率的需要，对公务员因公务过错而制定违法文件带来的损害，通常都是由国家承担赔偿责任。国家赔偿责任不仅包括由国家财政支付赔偿金，还包括由行政主体承担责任。由于行政主体享有实施行政职务的权力，并负担由实施行政职务而产生的权利、义务和责任，所以，其实施的行政行为一旦侵犯了公民权利，就必须承担相应的赔偿责任。哪一类行政主体实施了侵权行为，法律责任则由该类行政主体自己承担。

政府官员在制定行政规范性文件时，需要享有一定的法律豁免权但需要注意的是，政府官员行使自由裁量权或制定公共政策的豁免权又受到两方面的限制：一是这一权力的行使必须是在法律的范围内。二是这一权力的行使必须是善意的和真诚的。否则，个人将负全部的责任。

第三篇：试论抽象行政行为之司法审查

试论抽象行政行为之司法审查

曲阜师范大学法学院2012级

陈婷婷

摘 要：对于抽象行政行为的司法审查，焦点集中于其是否属于受案范围。由于缺乏对法治国家司法审查制度的系统研究，致使理论界对一些重要概念的认识存在一定错误，也使得司法实践中未能切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。各地法院针对涉抽象行政行为案件做法不一，不仅破坏了法治统一，也削弱了公民对司法的信仰。对于规章以下的行政规范性文件进行司法审查有其正当性根据。关键词：抽象行政行为；司法审查； 行政审判

抽象行政行为能否纳入行政诉讼受案范围，一直以来在学界和司法界存在广泛争议。在严格的成文法主义者看来，我国《行政诉讼法》明确排斥了司法对抽象行政行为进行干预。但无论现代行政法学还是司法审查制度在我国毕竟属于“舶来品”，我们不仅不能漠视行政法学和司法审查制度的“原产地”关于抽象行政行为司法审查的发展历史，而且必须汲取。在我国社会经济条件及公民权利意识均发生巨大变迁的情况下，在司法实践中催生、培育对抽象行政行为进行司法审查具有历史必然性。鉴于此,笔者在分析论证抽象行政行为纳入行政诉讼的必要性的基础上，提出了对规章以下的规范性文件进行司法审查的一些设想，并就一些具体的制度设计提出了建设性意见。

一、对行政规范性文件的司法审查现状

自我国的行政诉讼制度建立至今，在学界围绕行政规范性文件司法审查问题的讨论从未平息。我国《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”，因此，根据该规定，行政相对人不得针对所有的行政规范性文件提起诉讼：(1)既不得在未发生具体案件的情况下，向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在已发生具体案件的情况下附带地向法院提出审查请求；(2)既不得在起诉时向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出审查请求。该原则确定了我国行政诉讼审查范围的基本原则，即法院对行政的监督审查仅限于具体行政行为。但是，行政诉讼法律规范关于法律适用、举证责任等方面的其他相关规定又使得行政规范性文件的司法审查问题显得模糊不清，因为根据相关规定，法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章，并“可以引用”规章以下的其他规范性文件。这实际上表明了法院对抽象行政行为的三种司法态度：行政法规

是法院审理行政案件的依据，原则上须无条件适用；规章是法院审理行政案件的“参照”，只是有条件适用；对规章以下的规范性文件，法院在适用时仅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量权。“显然，法院无论对作为依据的行政法规还是对作为参照的行政规章抑或对‘可以引用’的其他规范性文件，都不是机械地适用，这种相对独立性恰恰取决于法院对上述法律规范不同程度的司法审查权”。

在举证责任方面,《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也作了相似规定。可见, “提供被诉具体行政行为所依据的规范性文件是被告承担的一项举证责任，这些规范性文件在诉讼中的地位居然类似于被诉具体行政行为的相关证据，法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件负审查之责，跟它对证据材料负审查之责具有极其相似的诉讼意义，《行政诉讼法》之所以将本应居于较高地位的具体行政行为所依据的规范性文件降到与证据材料相提并论的地步，„„为法院对其进行司法审查埋下了伏笔”，一定程度上包涵了对行政规范性文件进行审查的内容。而且，司法审查内涵丰富，行政规范性文件不作为行政诉讼之标的，并不必然否定法院对其进行合法性评判；法院不能以裁判方式对其合法性作出司法评判也不否定法院对其行使“程序上的搁置权”或“程序性否定权”。因此，相关法律规定上存在矛盾。

二、行政规范性文件司法审查存在的问题

（一)行政诉讼法层面上的问题

1989年颁布的《行政诉讼法》将行政规范性文件明文排除在受案范围之外，有其历史必然性与合理性。但随着行政审判的发展及公民权利意识的提高，该规定在司法实践中暴露了诸多问题。

1．审查范围过窄。过窄的受案范围使得大量的行政规范性文件游离于司法审查之外，最典型的就是假借行政规范性文件之名设置处罚权、收费权和许可权问题，由于这些规范性文件属于抽象行政行为，不属行政诉讼受案范围。因此，法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，往往以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求。如果司法不能审查“越权”与“侵权”的红头文件，则显然不利于保护行政相对人的合法权益也，可能导致矛盾激化甚至引发新的社会冲突。

2.对抽象行政行为的审查缺乏确定性和具体标准。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）关于行政诉讼受案范围的概括式规定，保证了受案范围的开放性，而且放弃了对具体行政行为内涵进行界定的作

法并将受案范围落脚在“行政行为”上，客观上为行政规范性文件纳入诉讼创造了条件，但毕竟无明确的立法或司法解释对此作出明确界定。对行政规范性文件审查标准的缺乏，为行政机关利用抽象行政行为规避司法审查提供了避风港，导致行政诉讼对行政规范性文件审查监督的落空。

3．导致行政复议与行政诉讼脱节。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，„„可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请„„”，这说明行政复议机关有权对具体行政行为之依据是否合法进行审查，即对部分行政规范性文件的审查适用于行政复议领域；第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向法院提起诉讼”，也即是直接肯定了对规定附带审查的行政复议决定的可诉性。因此，将行政规范性文件排除在行政诉讼之外，必然导致《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间相互脱节，既不符合《行政复议法》、《行政诉讼法》的立法宗旨，也不符合当今世界各国司法审查宽度扩大之潮流。

(二)行政审判实践运行现状

考虑到是否对行政规范性文件享有审查权，实践中大多数法院在裁判文书中采取了回避态度。正如杨伟东教授所言：“就受案范围而言，《行政诉讼法》的出台与其说是问题的终结，还不如说是问题的开始。在经历短暂的顺利之后，面对多样的生活，行政诉讼法的简单规定更多是捉襟见肘”。法院在审理案件中，认为作为依据的行政规范性文件违反上位法律法规，更多的是不予适用。此种情形下，法院在对所审查的行政规范性文件进行合法性判定的时候表现得比较谨慎。法院在裁判时通常回避对行政规范性文件的合法性进行认定，而直接适用高位阶的法律法规判决。上述混乱现象既表明我国目前没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径，又反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。

三、抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的应然性

将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与抽象行政行为的大量存在以及人们对抽象行政行为认识的深化, 特别是对其控制意识的加强有关。在行政法制不完善的情况下，现实生活中出现的仅为某地区、某部门独有且并不十分重要的问题需要及时解决，而相关的法律法规缺乏规定，或虽有原则规定但缺乏具体内容的，此时行政机关在自己的权限范围内，通过实施抽象行政行为形式把问题解决，可以极大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行为的广泛存在是现代行政的必然要求。随着行政机关对社会经济的干预和影响程度逐渐扩大，抽象行政行为的客观存在也日益膨胀甚至泛滥，对依法行政构成严重威胁。特别是规章以下的

行政决定和命令, 因制定主体众多、数量庞大，且未经过立法程序或没有按立法程序论证，在民意的表达、利益的体现和符合法律方面，往往都存在着不能容忍的缺陷，存在大量的违法情况，一旦违法，往往导致较多的相对人蒙受损失，影响远大于具体行政行为。因此，有必要有一种新的控权理论或法律原则来防止其滥用给行政相对人造成损失。这不仅需要对抽象行政行为进行规范，还需要确立对其事后补救机制。而司法审查的作用就在于为抽象行政行为建立一道最后的“防火墙”，使事后的行政补救机制较为完善。由此，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围应运而生。

四、抽象行政行为司法审查的内容及方式

实现对抽象行政行为的法律控制是一个立体工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行为目前在我国行政诉讼中实然状况的目的，就在于找到可行的、统一的司法审查路径，为法院提供具体的参考依据，从而更好地实现对抽象行政行为的司法控制。鉴于中国的具体国情，笔者认为我国应在借鉴国外经验的基础上，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来行政诉讼中形成的一些经验标准，来确立一套具有中国特色的、具备可操作性和条理性的抽象行政行为司法审查模式。

(一)司法审查的主体

考虑到行政机关对同级法院的行政审判有一定的影响，所以目前由各级法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，抽象行政行为的审查难度，在内容和操作技术上都远超具体行政行为审查，需要法官具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，因此，基层法院必然难以胜任。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查原则上由中级以上法院一审管辖，且实行向下审查原则，即限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查；相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的上级法院，待其作出审查结论后再作处理。这一制度架构，既有利于维护法制的统一和尊严，又有利于提高行政诉讼的效力与效益。

（二）司法审查的范围

司法审查的范围指哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。司法审查 的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。

（三）司法审查的标准

由于行政规范性文件中的事实大都属于一般性或者政策性的立法性事实，行政机关在制定行政规范性文件时拥有更多的自主权，为避免司法对行政不当干预之嫌，我国的司法审查应确立合法性的审查标准，同时排除合宪性审查、合理性审查以及抽象行政不作为的审查，即当事人只能就行政规范性文件的合法性提出异议，法院只能就其是否合法进行审查，且进行合法性审查的最高依据和判断标准是法律、法规。具体而言，应审查以下几个方面：一是制定主体是否合法适格；二是内容是否合法，是否超越上位法规定的范围、幅度及标准；三是是否符合立法目的，是否借行政规范形式实施部门保护主义或地方保护主义；四是制定程序是否合法，是否符合国务院规定的公文运行程序要求；五是是否符合保障相对人的合法权益，以及是否符合比例原则、公平、正当等实质法治原则。

（四）司法审查后的法律责任

法院经对抽象行政行为审查合法，自然可以继续审查具体行政行为其他方面。如果违反了上位法或者制定程序，法院应作何处理，历来有撤销与不予适用之争。鉴于撤销意味着废止，为最终决定权，只能由一个机关行使，所以法院要尊重其他机关的废止权，将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。这基于三方面原因：一是司法权限于个案争议，争议发动之后所形成的结果也应限于个案。如果自动引发抽象行政行为的全面性失效，无异于是针对个案而通盘立法。二是不予适用针对的是相对违法的情形，相对违法问题实际上是法律适用违法问题，只有在行政机关适用之形成处分时才有判断合法与否的余地。若仅关注少数绝对违法而忽视广泛存在的相对违法，对人权保障不利。第三，尽管允许抽象行政行为继续存在可能会对未来更多人的权益造成损害，但可通过与“抽象行政行为的废止机关配合”、“释疑解释制度”等配套制度的建构逐步消除负面作用。

结 语

司法是社会正义的最后一道屏障，对于抽象行政行为进行司法审查是其中一个重要方面。尽管相关立法划定了法院的审查范围，但是立法必然留有需要裁量或进行解释的空间，法院在此舞台上可以有所作为，也应该有所作为。只要在司法审查过程中把握好裁量标准以及司法权的介入程度，应当能够实现既尊重和保障行政机关的自主权，又可以防止抽象行政

行为的滥用。在法治建设已有时日的今天，将行政规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对抽象行政行为的有限监控，是我国行政审判反思历史、展望未来所作出的必然选择。

参考文献：

1.邢鸿飞 ：“禁区还是误区 抽象行政行为司法审查的现状及出路”，载《河海大学学报》（哲学社会科学版）2008年第 2 期。

2.杨伟东 ：“行政诉讼受案范围分析”，载《行政法学研究》2004 年第 3 期。3.应松年、罗豪才 ：《行政程序法研究》，中国政法大学出版社 1992 年版。4.王宝明、赵大光等 ：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社 2004 年版。5.张光宏 ：《抽象行政行为的司法审查研究》，人民法院出版社 2008 年版。6.程静“：中国抽象行政行为司法审查制度的建构”，载《西南大学学报》（人文社会科学版）2008 年第 4 期。