萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察(中)

第一篇：萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察(中)

萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察（中）

而赫尔德和萨维尼代表的则是另外一种历史哲学观念。赫尔德反对启蒙哲学的世界主义，即超验永恒、普世的“理性”标准，认为理性将战胜民族性的历史、习俗和偏见。德国的浪漫主义则以所谓的“民族精神”对抗这种虚无的理性，赫尔德则认为，世界上的所有民族都有自己独特的、不可替代的生活方式，超民族、超历史的价值并不存在。他以“历史”反对理性，历史并不是“理性的”，相反，理性则是“历史”的。

按照赫尔德的观点，民族精神是一个民族凝聚的核心，是一个民族区别于其他民族最隐秘的精神部分。而且，与斯宾格勒和汤因比的文明发展观一样，民族精神也有生命周期。赫尔德本人虽然是进化论者，但是他并没有给历史预定一个目的。因为民族精神是形成于民族的日常生活中的，是社会生活的产物。当赫尔德把民族命运交给民族精神时，当萨维尼把法律的命运交给民族精神时，他们其实是把民族、法律的命运交给了历史的行动者-无数历史和现实中的个人。萨维尼针对的是人类社会最为基本的建制-法律，在这一个领域中，民族精神将拒绝任何乌托邦，拒绝任何现在的蓝图，一切都由行动者来决定，社会的建制最后是由民众的社会交往实践决定的。传统和历史在法律中并不是仅仅作为现代法律进步的一个注脚，相反，传统和历史并没有随着时间而灰飞烟灭，它们被保留到了现代法律中。

这样，在社会建制方面，萨维尼就明确反对了启蒙思想家忽略国家和民族本身，在国家和民族之外依据抽象的自然规则来构建社会的乌托邦观念。因为国家与社会都有自己独特的个性和精神，国家只能是民族国家，就象法律只能是民族的法律一样。这种从历史的角度关照下的国家与法律，基本上就摆脱了自然法的纠缠，在国家和法律的建制中，用切实的行动代替了虚幻的空想。按照美国政治哲学家施特劳斯的说法，历史主义本身就是自然法遭遇到危机的产物。[42]实际上，梅因的《古代法》在很大程度上也是用历史真实来反抗社会契约论的一种努力。这或许是萨维尼以及历史法学派留下的伟大的政治遗产：用历史而不是空想（Schwaermerei）-如康德对浪漫主义的态度，[43]用行动而不是思想来建构国家与法律。对于无论是文化、经济还是政治都亟需统一的德国，这无疑是一条现实的道路。毕竟，国家和法律都是用于人类社会的行动体系，而不是思想体系。

对于法律而言，历史法学派的一个重要后果就是，认为法律没有“好/坏”、“优/劣”之分，法律都是从历史产生的，是对民族生活的描述，因而不存在所谓的进步与落后的问题。借用尼采的话说，法律是“超善恶”的。法律是历史的范畴，超越历史之外并没有真理。法律也没有一个固定的发展方向，也没有目标，不存在永恒有效的法律，而只有当下的、发挥实际效用的法律。尼采曾用“主人道德”和“奴隶道德”这一对范畴来说明现代与古代：主人道德是建立在对古人和传统深深敬畏的基础上的，全部的法律也是建立在这两种敬畏的基础上的。而现代的概念则信仰进步与未来。[44]按照这种观点，历史法学派体现的是“主人道德”，是古典的表现；而在施特劳斯看来，这种法律中的历史主义恰恰是法律的现代性的表现：在法律中已经不存在永恒的正义和善恶了，一切都是相对的、变动的。施特劳斯就把这种历史观念视为现代性的思潮之一。[45]历史法学派虽然动摇了对普遍性和抽象性规则的信心，其目的在于要使人们重新在法律中获得家园的感觉，而一旦鲜活的、生动的民族精神以凝固在法典形式中时，其结果却可能是使人无家可归。[46]这也许是历史主义法学派与法典化要求之间内在的悖论，也是历史法学派的主张最终与普通法系分道扬镳的原因，而在普通法国家，反而一些人利用历史法学派的观点反对法典化。

三、从Volksgeist到Nationalgeist：萨维尼的历史与政治

历史法学派的提出法律是一种民族精神的观点，与当时德国的整个思潮一起，从民族主义的角度看，构成了文化民族主义（Cultural nationalism）的一部分。[47]在这里，我将运用赫尔德提出的另外一个概念，即„国家精神‟（Nationalgeist）“，[48]把历史法学派放在当时的德国的文化民族主义思潮中，以说明历史法学派对德国的作用。

对民族精神的强调的一个直接后果就是形成“民族文化主义”。这一概念借用了是卡尔。多伊奇的概念。他把民族分为文化民族和政治民族。所谓文化民族是因文化整合、文化标识而显形、推崇文化的非军事扩张、非暴力的民族；政治民族即组成近代意义国家的民族。民族成了政治民族（state－nation）。[49]借用这一对范式，我将表明，在德国当时，这种文化民族主义会必然过渡到所谓的政治民族主义。

德国文化民族主义产生

德国文化民族主义产生的根源是由当时德国的社会背景决定的，直接催生它的因素则是德国与法国的关系。

17到18世纪之交的德国与欧洲强国法国和英国相比，经济、政治和文化都很落后。英法逐渐走上了产业革命的道路，而德国还保留着农奴制。资产阶级的力量非常弱小。更重要的是，此时的德国仍处于四分五裂之中。国内小邦林立、诸侯割据、战乱绵延、关卡林立、货币不一，严重阻碍了资本主义生产关系的发展和自由政制的建立。这是几乎每一本关于德国近代史的著作都会强调的内容。这里我主要是从文化的角度来分析。

自16世纪开始，德国文化就受到法国文化很大的影响。虽然早在宗教改革时期，路德就已创立了德意志自己的民族语言，但德语一直被看作是粗俗的语言，整个德意志通行的是法语。法国宫廷文化也逐渐成为欧洲贵族上流社会共同倾慕的典范。整个德意志不仅学习和使用法语，同时也倾羡和模仿优越的法国生活方式。就连腓特烈大帝也完全醉心于法国文化，而对德国文化嗤之以鼻。这对德国的知识分子而言，无疑是一种耻辱，会唤起一种强烈的自卑感和精神的无家可归感。1794年，当赫尔德到达法国后，他看到了先进的法国的一切，内心涌起一种混杂着嫉妒、自卑、赞赏、愤恨以及与之对抗的民族自卑感的痛苦情感。[50]

但是，1806年，拿破仑结束了“德意志民族的神圣罗马帝国”的统治。这对奉自己为罗马帝国正统传人的德意志人来说，不啻为一灭顶之灾：国家、民族存在的神圣性和合法性已经当然无存，昔日帝国的荣耀灰飞烟灭，供后人扼腕凭吊、追忆神往的成了历史遗迹，只能在断壁残垣、故纸旧迹中寻找，德国破碎了。与法国的战争中，德意志屡战屡败，国家权力也极其软弱苍白：“再没有什么比普鲁士在1795年开始的与法兰西的战争中更软弱、卑劣和卖国的了。1795年，普鲁士单独和法国订立了巴塞尔和约，在北部和南部德意志之间划了一道分界线。后来，耶拿、奥尔斯塔特和弗里德兰之败。”[51]对法战争唤醒了德意志人沉睡的民族意识和民族自尊，随着法国的宣战，德意志民族精神逐渐高涨。

这种感情思想领域内的体现，就是文化民族主义的兴起。拿破仑战争后，以费希特、洪堡等人批评了“文化的德意志从哪里开始，政治的德意志就从哪里结束”的思想，提出了从文化上统一德意志的主张。事实上，狂飙突进运动和浪漫主义就是“反对法国人、反对法国革命和反对革命精神的思想武器”。[52]因此，德国人致力于从德意志的“民族精神”的诸种具体体现形式中去寻求遥远的辉煌。

正是在这种背景下，德国文化领域出现了全面的历史主义运动。人们坚信，从历史中可以发现民族的特性，民族的辉煌。在遥远的过去找寻到现在德意志强大的本源、动力和牢固的社会基础。赫尔德指出，远在塔西佗笔下的日耳曼人那里就存在着现在的德意志民族的特性。于是，一批知识分子开始研究德意志民族的祖先-日耳曼人，他们搜集日耳曼人的民歌，研究日耳曼人的史诗。[53]而神圣罗马帝国是德国人最为向往的黄金时代。在这里，他们发现了骁勇的萨克森奥托、英明的萨利安亨利以及伟大的霍亨斯陶芬的腓特烈，他们发现的是一个民族辉煌的世纪。面对卷帙浩繁的民族历史的记录，普鲁士的改革家组织起“德意志历史学会”，整理和编纂民族整体的历史。他们发现，德意志中世纪的文化史上有一段“辉煌的”时期，特别是12－13世纪的德意志文化的“古典主义”时期，各种类型的诗歌、建筑以及与其相联系的艺术都取得了辉煌的成就；英雄史诗中的高地德语，罗马式和哥特式的教堂建筑中的审美原则和技术规则、雕刻和绘画中的现实主义因素、修道院文化中的理性推理方法和研究自然的兴趣，以及各个文化领域内保留的古希腊和罗马的影响等，集中起来被认为是中世纪德意志历史上的古典文化现象。[54]这种现象弥漫在整个文化领域。这种强调“历史”正统性和优越性颇有点类似于“祖上也阔过”的心理。事实上，在德国近代的思想中，一股潜流就是以“文化”（Kultur）来反对西欧的物质文化（Zivilization），[55]这种思想质素在很多方面都表现得淋漓尽致：比如康德－黑格尔式的自由主义，尤其是康德的心性自由与英法的经验主义自由，狂飙突进运动以及浪漫主义感性化和“个性”对抗理性和分析等等。在“文化科学”和“自然科学”的这一学科区分中也可以发现这一思想的端倪。而在现实政治中，普鲁士的改革也强调以Kultur和Bildung（（教育）来推进改革，洪堡的教育改革就是一个例子。

Volksgeist如何改造为Nationalgeist

德国民族与欧洲其他民族也不一样，它缺少作为民族的两大支柱：共同的地域和共同的经济生活。同时，民族的另外两大支柱：共同语言和表现于文化上的共同心理素质却畸形地膨化发展。在世界近代史和现代史上，德意志民族一直是人们所关注的中心，近现代德意志发生的一切事件，都可以从这里找到原因。[56]在法国大革命以后，德国的一个重要任务是要建立民族国家：“法国大革命使德意志人敏锐地意识到了国家。”[57]在这种背景下，文化民族主义逐渐被改造成政治上的民族主义，服务于建立“一个国家、一个民族、一部宪法、一个家、一种爱”（费希特语）的政治目标。而这一目的要实现，就必须动员全德意志人，在当时的情况下，通过发掘历史，重塑德国民族的自信心是德国统一的最现实、也是最

有效的途径。在这种背景下，“民族精神”逐渐成为帝国统一的“浮士德动力”，被改造成为一种“国家精神”。普鲁士施泰因、哈登贝格改革，以及1871年德意志的最后统一借助的也是这种力量。造成德国文化民族主义向政治民族主义过渡的直接原因是1815年反对拿破仑的解放战争。国家主义逐渐同民族主义结合起来了，形成了民族国家学说。康德的世界和平成了民族国家，世界公民转化到德国公民。

可见18世纪德国的历史主义并不单纯是某种学术主张或者研究兴趣，而是隐含了深刻的政治，甚至本身就是政治在学术上的体现。它的产生，不仅为法国大革命以后德国文化民族主义的蓬勃发展奠定了基础，而且也极大地削弱了奥匈帝国的统治，是近代德国民族主义的最初表达。

事实上，德国各学科中的历史主义也致力于这一目标。即使是兰克的历史学，也是以政治史为主干，以民族为其讨论的范围，宣扬民族主义和国家权力观，1841年他还被任命为普鲁士的国家史官。尼布尔治史的目的之一也是为了使“青年一代生机勃勃，使其能肩负复兴德意志的重任，并为他们提供古代世界的模样。”[58]而在当时的经济学界，也兴起了以弗里得里希。李斯特为代表的、被后人称之为“浪漫主义”的经济学中的“历史学派”，该学派与英法为代表的古典国民经济学相反，不强调自由竞争以及国际贸易自由，但是其理由与英法保守主义和人道主义的动机不同，也不同于空想社会主义的纯粹技术性动机，而强调民族的独立性以及经济政策中民族目标的优先权。他们强调民族文化的特性、历史发展的连续性，否认普遍适用的经济模式。李斯特在经济学中引入了民族性观念，以反对当时的国际自由贸易；为了反对世界主义，他提出个人的幸福紧密依赖于民族的政治权利。这一学派兴起的原因在于，1840年的德意志可以购进在国外需要降价的工业产品，交换其更为廉价的农产品，但是不能建立自己的民族工业。这无疑将剥夺民族最优秀的精力。[59]在法学中就是历史法学派的兴起。

对民族精神向国家精神的过渡，一个恰当的例子是关于语言观的变化。在赫尔德和洪堡那里是中性化的语言，现在也被政治化了。虽然赫尔德也承认，一个人讲一种外语将导致一种非自然的生活，疏远其个性的自发的、本能的源泉。而费希特在《对德意志民族的演讲》（1807－1808年）中用了大量的篇幅讨论语言和政治之间的内在的和复杂的关系。他认为，外国语词在一种语言中单独出现，通过污染政治道德源泉，可以造成巨大的损害。尤其是当涉及政治和社会生活的语词被引入时。他以humanity、popularity和liberality为例说明。法国人本身是条顿人，但是他们放弃了德国语言而采取了新拉丁文，正如费希特所言，法国人现在感受到的是“社会关系的轻浮观念、自暴自弃的观念和无感情的放纵观念。”如果法国不这样作的话，他们将不会这样堕落。在《爱国主义及其对立面》中，他认为，普鲁士人和德国人分离是完全人为的，而德国人与其他民族的分离则是完全基于自然。通过一种共有的语言，通过一种联系德国人共有的民族特性，他们可以脱离其他民族。讲一种语言的事实可以颠覆所有的政治安排，建立新的政治。[60]在实践中德国也提倡使用本民族语言。这在德国上层社会和王室普遍使用法语的18世纪是非常可贵的一种民族情感的表达方式。早在1687年，启蒙运动之父托马修斯就勇敢地首次在大学课堂上使用德语讲课。后来的沃尔夫不仅主张用德语讲课，而且提倡用德语思维和创作。在文学领域，许多人都以讲德语为荣。[61]

从“民族精神”到“国家精神”的过渡是通过民族和国家这两个中介完成的。民族和国家必须要相伴而生。国家没有民族（volk）是空洞的，是没有灵魂的人工制品，一个民族没有国家也是空洞的，是一种没有实体的、空洞的幻想。只有民族和国家紧密结合在一起才形成一种国家（Reich）。而且国家必须以民族精神为基础，否则便不能生存。[62]民族精神作为民族的集体身份的标志，是使民族凝聚在一起的力量，也是民族得以把个人整合在一起并超越个人的依据；而民族的利益诉求使国家成为必要。一个国家存在的必要性也在于，“国家精神”是独一无二的，而且，民族精神必须要由国家精神来呵护和维持，国家将成为一个新的组织代替民族在人们生活中的作用。文化民族主义可以起到加强对民族起源与民族家园的认同、提供和维系本民族的价值体系、整合民族内部以及对外的关系，确保个体对民族的忠诚，满足人的心灵需要，确定人的归属。而国家也必须以自然的历史发展而来的民族有机体作为自己存在的基础，实质上也就是以民族精神、民族特性作为自己的基础，只有体现这个民族有机体特性与精神的国家才能够存在并延续下去。

这一过渡最后得以完成，除了“民族精神” 的独特性外，还有一个很重要的环节就是民族和国家同时都是有机体。德国的浪漫主义和以后的各种历史学派都反对社会契约论者提出的抽象国家、没有历史的国家，是机械的、抽象的、认为的，国家实际上是一个有机体，一个巨人，是活的个体，是许多个人的总和。每个人都与国家联系在一起，就象人体的手足与整体联系在一起一样。国家和民族一样，是自然生长而成的一种有机体，不是人为的一种创造。有机国家有他的精神，即国家精神就象个人有独特的个性一样。国家民族国家（Volkstaat）。赫尔德常常把民族类比为自然界的植物或动物，常常使用“民族植物”、“民族动物”等词汇来表达一个民族所具有的自然特性。

在向政治民族转化的过程中，在民族精神向国家精神的转化过程中，民族精神这一中性的质素逐渐演化为一种意识形态，成为国家建立的合法性来源之一。民族是国家的民族，国家是民族的国家。

按照人类学的观点，民族其实只是一种“想像共同体”（imagined community），是一种文化的制造物，并不是一个实在的组织。它本质上是一种现代的想像形式，是人类意识在步入现代性（modernity）过程当中的一次深刻变化。这种想像必须具备认识论（epistemological）条件，即中世纪是以后人对世界认识方式的根本性变化；以及社会－结构的先决条件，即资本主义、印刷科技等。[63]它是通过共同性，这种共同体包括符号性的文化－精神体系，也包括共同的地域、经济生活等物质性体系。历史法学派等夸大了民族的精神性，将之视为民族的核心。

事实上，“民族”（Natio）在古典拉丁语中的意思是“出生、出身”。西塞罗曾经将其拟人化为生殖女神娜蒂奥。后来演化为“出身所属”的意思，进而有因出生归属的人种集团、同乡集团社会以及更广泛的族源、人口等意思。在古典年代，natio没有任何政治含义。[64]而在国家政权的建设（state－building）中，国家就必然要制造出一个“民族”来，甚至编造民族出身高贵神圣、历史辉煌灿烂的神话，以激发民族自尊心和自豪感，促进成员对民族的忠诚，坚信本族群集团的优越性及使命感。

对于萨维尼，传统的观点都认为他是保守主义者。如博登海默认为“萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族，”：“一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼民族主义者。”[65]茨威格特和克茨也认为，在萨维尼这个有保守倾向的，具有传统等级意识的贵族看来，《法国民法典》因其所具有平等激情和反历史的理念而离径叛道，因而当然是极力反对以它作为起草德国民法典的楷模的。[66]在历史学界，萨维尼应用到法律上、兰克及其弟弟应用到政治上的历史主义观点，“是那个世代用以对抗反动和革命这两个从相反方向袭来的危险的最坚强的堡垒。”[67]

实际上萨维尼的保守是受到现实制约的。我们在前文所述的背景下考证萨维尼与蒂博的争论。萨维尼首先并不反对制定民法典，但是当时的德国是无法制定一部统一的民法典的，因为在近代民法典的制定常常是资产阶级革命胜利后巩固政权的策略之一。从时间上看，是先有了统一的国家，然后才有了统一的、适用于全国的法典。在18世纪到19世纪，德国进行了大规模的法典编撰（Gesetzeskodifikationen）工作，如1756年的《巴法利亚马克西米安法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus）；1794年生效的《普鲁士邦法》；1811年生效的《奥地利民法典》。[68]实际上，即使萨维尼不反对制定德国民法典，德国民法典很大可能也不会被制定出来。因为正如拉伦兹所说，德国民法典实际上是1871年德意志帝国成立的政治上的一个结果。在德国民法典制定以前，德国法律处于四分五裂的状态，除了上述的法律外，还有许多邦法（Landesgesetze）。如1863年的《萨克森王国法典》；在莱茵河左岸适用的以及巴登（Baden），适用的是法国民法典；另外一些地区适用的是古老的城邦法（Stadtrecht），如在卢贝克（Luebeck）和部分石勒苏益格－何尔斯泰因地区适用的是卢贝克法；一些地区适用各不相同的习惯法或者“普通法”（Gemeine Recht）。有的地方单独适用普通法，但是在大多数地方，普通法只是起辅助作用。[69]可见德国当时的法律要统一的话，就必须有一个中央权力；中央权力如果不存在，法律的统一就不可能。德国在统一前制定了一部宪法，但是基本上没有发挥任何作用。德国民法典最后于1896年（德国统一后25年）制定出来，并不完全如萨维尼所说的一样是因为立法科学的不成熟；蒂博想通过制定民法典促进德国统一的目的之所以无法实现，也是因为政治原因，当时的德国不具备法国那样的政治条件。在这次论战中，萨维尼对法国民法典作了相对尖刻的评价，一个可能的原因是法国在占领区推行法国文化，推行法国民法典。

从Volksgeist到Nationalgeist转化中的国家主义与集权主义倾向

从萨维尼对法律的见解中，都可以看出德国思想中的这样一种暗流：即赋予民族一个独特的“民族精神”或者“民族性”，并且把它实体化，是民族本身具有的一种特定质素。民族精神最后解决的实际上是个人的归属的合法性问题。对于人类社会而言，个人的生存是没有多大价值的，他必须被统合在民族中，才具有意义，个人的聚集并不是产生了一个没有精神的、松散的群体，民族并不是个人的总和，民族本身也具有神秘的精神，如同个人一样。这种观念将民族视为一个一个有机体，既然是有机体，民族也象自然界其他的生命有机体一样具有一定的变化的法则，决定民族的生命周期和生命形式的就是内在于有机体内部的民族精神。民族精神是一个民族有机体的中心和根本，民族精神的存在使得每一个民族有机体成为一个单独的存在，一种独特的个体。这种特性凸现在一个民族的民族文化上。凯利指出：“休漠和柏克思想中通过对历史和传统的重视而暗含的某种历史神秘主义的因素，在近代德国哲学和政治思想中得到了明确的体现，被早期理性主义者赋予个人的理性在德国思想家那里渐渐地被转移到作为一种历史产物的民族和国家身上。”[70]如费希特就极力宣扬强权主义和国家至上的思想，主张“国家就是一切”、“国家至高无上”的极端国家崇拜思想。这种思想在黑格尔那里达到了顶峰。黑格尔的历史观念来自于历史，在黑格尔那里，国家不仅是历史的一部分，而且是历史生活的本质和核心，即整体。国家中存在最高的、最完善的实在。是“世界精神”代表和化身：[71]“正是在国家中，黑格尔以敏锐的现实感找到了人类历史中最强有力的、最有效的、最全面的力量。”[72]黑格尔的这种国家观与其历史观一脉相承，与浪漫主义思想中的有机体国家观念很相似。正是他的这种国家观和历史观，使他能够成为普鲁士官方的哲学家。

伯林指出，赫尔德本人强烈反对帝国主义与民族主义。他不主张政治上的民族主义，导致侵略和民族自豪感。[73] 但是，后来赫尔德等人的这种观念确实被法西斯主义运用了，将进一步改造为种族优越论和国家集权论：

法西斯主义者所理解和创造的国家，其自身是一种精神道德的事实，因为它是民族国家的政治、司法和经济组织的一种具体的存在，而且这样一种组织的起源和发展都是这一精神的体现。国家是内外安全的保护者，但是它在数百年间，通过语言、风俗和信仰而获得的发展的过程中，同时又是民族精神的守护者和传递者，国家也不仅仅是存在于祭坛的一种有生命的现实，它同时也与过去特别是未来密切相连，从而超越了个人生命短暂的限制，代表着民族永恒的精神，国家表达它们自己的方式可能会变化，但使它们必须采取这些方式的力量确实永存的。正是国家教育公民懂得公民道德，为他们赋予一种使命感和使他们团结一致……它引导人们从原始的部落生活发展到人类力量最高的表达形式，即帝国。[74]

这些文字对于德国的历史主义来说，也许多少有些亲切和似曾相识，虽然他们不会想到，这种光复历史的信念在一个民族国家建立后会造成如此大的恶果。事实上，宣扬民族精神的费希特就已经将国家视为民族精神的保护人了。对于强调法律中的历史主义的萨维尼来说，也只是在强调只有符合民族精神的法律，才能够顺利地适用，才能够与民族生生不息的传统相融合，甚至萨维尼还反对立法上的国家主义：法律完全是“由沉潜于内、默然无声而孜矻的伟力，而非法律制定者（a law－giver）的专断意志所孕就的。”[75]而且，法律经过了两个发展阶段：开始存在于人们的习俗和信仰中，然后经过法学家而成形。但是这里就出现了一个问题：谁来发现这种民族精神呢？法学家是代表谁来发现法律的？有权宣布“法律”的主体是谁？在萨维尼的文字中，似乎法律是被“发现”（finding）的，而不是被“制定”（making）的味道，但是这与普通法的传统依然是判若云泥，普通法并不是成文法，因此可以说它能够随着民族精神的成长而成长，但是一旦法典被制定出来了，民族精神是不是就一成不变了呢？而且，法典在全国统一的适用必然会抹杀和夷平法律的地方性区别，前文所引的默泽尔所说的“地方性理由”在国家统一的法制体系中的合法性将荡然无存。可见，在萨维尼的理论和德国当时的制定民法典任务（萨维尼也赞同制定统一的德国民法典）之间存在着一个巨大的悖论，可以引申出国家主义。这种悖论在我们讨论萨维尼的“历史”中更为尖锐和剧烈。

四、萨维尼的反历史主义的倾向及其解释

“法学上的叛徒”：萨维尼的法律史中的“历史”

萨维尼的法律史研究的主要是罗马法史。这一点是受了德国著名的历史学家尼布尔（Barthold Georg Niebuhr）研究的影响。萨维尼曾说，尼布尔的《罗马史》鼓舞了他。[76]

1803年他出版了享誉欧洲的成名作品：《论占有》（Das Recht des Besitezs），1815的《中世纪罗马法史》以及晚年的巨作《现代罗马法体系》。而且，萨维尼要研究的罗马法并不是经过中世纪注释法学派和评论法学派加工后的罗马法，也不是经过实践改造过的罗马法，而是《国法大全》（corpus juris civilis）中的原典罗马法，他的著作从来不引用日尔曼人的历史文献和地方习惯。[77]从史学观点看，萨维尼这部伟大的罗马法学史的重要意义在于它强调的两种观点。首先，这部著作强调了从最早期时代到近代国家的建立（16世纪）这段时期罗马法律史的连续性；其次，萨维尼强烈的反驳了当时流行的观点，即认为法律是和民族史毫无联系的任意创造出来的东西。萨维尼的总命题是罗马法甚至在蛮族入侵那样的**中仍未完全被摧毁，法律还是在人民的风俗和诉讼中继续存在。[78]

对萨维尼的这种观点，美国学者巴克这样评价到：

“毕竟，在经过罗马法的继受之后，德国法既包括罗马法，也包括日尔曼法。为什么学术上不能同时和谐地研究两者的历史呢？但是这样做存在着固有的困难……如果法律是民族精神的表达，德国法一定是德国人民族精神的表达；如此一来，对德国的罗马法该说些什么呢？难道它不是外来的吗？在德国人获得了它的遗产后，难道它不应当被清除吗？罗马派采取了法律的民族史观（national－historical view），这使他们在逻辑上有些站不住脚；他们越多的依附没有被中世纪后期注释法学派通过增益改动、后来也没有为德国现代实用法律汇编（usus medernus）增加的罗马法，就越站不住脚。纯粹的罗马法应该是已经死去的罗马人的心灵的表达，而不是德国人心灵的表达。萨维尼可能会辩解说，德国人的天性决定了他们要吸收和运用罗马法，他的追随者也可能辩解说，罗马法，至少在私法领域，是为整个人类设计的，超越了国家的边界；但是萨维尼的边界是危险的，是为特殊性的辩解（special pleading）；他的追随者的辩解则与他们所属的历史法学派的基本原则相抵触。”[79]

凯利也指出，德国已经继受了罗马法，那么在德意志的法律中能否分离出来罗马法的大量因素？这一制度似乎推翻了他的公理：“人们容易看到，这一切距离最初关于研究，以及确定伴随民族有机成长和根植于民族精神的原则的浪漫主义的观念有多么遥远。……[80]对于历史法学派而言，如果真的象萨维尼宣称的那样，要研究的问题是法律的民族精神，那么历史法学派的真正任务是要研究日尔曼法，何以会研究罗马法呢？虽然德国全面继受了罗马法，但是，正如赫尔德所说，日尔曼人自塔西佗记载依赖就有了自己的独特风俗，[81]何以追溯到罗马法呢？耶林因此说萨维尼是法学上的”叛徒“。事实上，真正能够坚持萨维尼观点的人不是萨维尼，而是以爱希霍恩和基尔克为代表的日尔曼法学派。[82]这里问题就出现了：萨维尼何以会在历史主义法学派的旗号下，行反历史法学派观点之实？

萨维尼反历史主义观念的解释：神圣罗马帝国

对萨维尼的这种作法，一种可能的解释是，罗马法本身具有的品质让萨维尼痴迷。陈爱娥指出，事实上萨维尼之所以关心罗马法，并不是因为它的实用性，毋宁是它古典式的清晰庄严与优美。他研究罗马法的各阶段，视其为欧洲文化基本秩序的反映。它赞赏古典时期罗马法学家的卓越典范，不仅认为他们的作品有重大的历史贡献，甚至认定他们表达了超越历史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、适用。对于萨维尼而言，罗马法根本就是欧洲文化世界的法制。[83]如果这种解释成立的话，那么也与萨维尼一再坚持的历史主义观点矛盾：因为罗马法同时也影响了欧洲其他国家的法制。萨维尼可能会认为罗马法与德意志的法更具有亲合性，德国对罗马法的继受也较其他国家更为全面和彻底。但这种解释实在比较牵强，甚至背离了萨维尼对罗马法的历史考证的结果，因为萨维尼考证的结果是，罗马法在中世纪也并没有湮灭，而是以各种形式存在于欧洲各国。

最可能的原因还是政治上与文化上的，与萨维尼在反对法国民法典时流露的爱国主义情绪一样，萨维尼对罗马法的偏爱的真正原因在于德意志和罗马帝国的神秘的联系。所以萨维尼拒绝中世纪以及后来德国发展了的罗马法，而坚持要回到古典的罗马法。

罗马帝国在欧洲的正统地位渊源久长。奥古斯丁著名的《反异教徒的上帝之城》的前10卷都在辩解异教徒有关罗马帝国的观点，认为在基督教成为国教之前，罗马帝国就受到了高卢人洗劫等灾难，并进一步划分了世俗的权力（civitas terrena）与神圣的权力（civitas divina）开始分离，上帝之城和地上之城形成了泾渭分明的鸿沟，并从这一理论出发，认为罗马帝国最终也会烟消云散。但此后，基督教徒则认为，在欧洲，罗马教会代表着正统，罗马帝国是地上之城，罗马教会则是上帝之国在地上的体现。[84]因此，在罗马帝国衰亡后，正统的欧洲理念也并不认为罗马帝国就消失了。如果不是发生了18世纪法国大革命那样的事件，就不会有人想到罗马帝国的脉系应该终止了。这是欧洲的传统理想和道德观念。