减后的浅谈事实推定待发表

第一篇：减后的浅谈事实推定待发表

浅谈事实推定

内容摘要：事实推定作为一种颇具特色的司法证明方法,有其存在的诉讼价值,它在民事诉讼中所起的作用是一般证据证明所不能代替的。事实推定是司法者根据一定的经验法则，由已知的基础事实推论出与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在的方法。这一推定事实可作为认定案情的根据,允许对其进行反驳,但证明责任规则一旦根据法律要件分类说形成后，就不会转移，在事实推定中转移的只是主观上的提供证据的责任，以缓解当事人的证明困境。

关键词：事实推定举证责任反证

随着我国民事诉讼中追求“客观真实”的诉讼观念的转变以及证明责任理论引入我国立法,民事推定制度在我国也逐渐有了生存空间。实践中法官也开始用推定来解决缺乏证据支持的真伪不明的案件,这在不对当事人的合法权益造成损害的前提下，对于缓解司法实践中某些特殊情形下的证明困境,提高诉讼效率具有极其重要的作用。然而司法实践中如何运用推定这一制度来分配当事人之间的证明责任，推定的适用如何体现公平，是我们必须首先理清的一个重要问题。

一、诉讼中适用事实推定的必要性

事实推定又称司法上的推定或诉讼上的推定,是指法官在具体的诉讼过程中在自由心证范围内根据经验法则由某一基础事实的存在推断出作为法律要件的结论事实的存在状况。事实推定作为一种认定案件事实的证明机制,具有以下特征：首先，适用推定的前提是待证事实无法用证据证明或者证明成本过高。其次事实推定赋予法官以自由裁量权，由法官根据自己的经验法则和论理法则来做出推断。有学者指出,事实推定是法官利用已经被证明的事实即间接事实为基础,以经验法则加以认定另一事实即待证事实的情形,又称裁判上的推定。最后，事实推定影响当事人的举证活动。对推定负有利益的一方当事人改变了其证明主题，他的证明对象由结论事实转换成了基础事实，对方当事人则需要举证证明推定事实不存在。在大陆法系,与事实推定相对应的是法律推定，两者明显的区别在于法律推定是法律明文规定由基础事实推导出结论事实，法官必须适用；而事实推定则属于法官自由心证的范畴，是否适用由法官进行价值衡量与个案评价。事实推定作为一种缓减证明困境的司法证明方法,在诉讼活动中必不可少,这是由其诉讼价值所决定的。就事实推定的诉讼价值而言,综合起来,至少有以下两点:第一,有利于提高诉讼效率。由于受到时间和现有认识手段的限制,有些证据对于审理结果有重要意义,但却未能及时有效地保存下来就灭失了,或者虽有可能存在,可是要收集、查明必须付出很大代价,此时要用这些证据证明案件主要事实是不现实的，给法官裁判案件带来障碍。此时若由已被证据证明的某一基础事实去推导出待证事实,可以让法官初步准确地判断案件事实,避免诉讼陷入僵局,从而摆脱困境,达到提高诉讼效率的目的。第二,有利于当事人合理地承担举证责任。有些案件在特殊情况下,当事人可利用仅有的少量间接证据,适用事实推定,避免当事人因客观原因而招致的举证不能的败诉结果。其次,可以促使持有证据但拒绝提供的一方当事人及时向法院提交有关证据材料。②在有些案件当中,证据材料因某些原因被一方当事人掌握,而另一方碍于客观原因无法收集。适用事实推定,推断该证据对持有证据的这一方不利,可以促使其及时提交证据,尽快让事实真相大白,从而实现纠纷的迅速解决和裁判的准确公正。

综上所述,事实推定必不可少,它在民事诉讼中所起的作用是一般证据证明所不能代替的,然而由于事实推定包含太多的主观因素,且它又直接影响到双方当事人得举证负担,因此我们必须正确认识事实推定与证明责任之间的关系,确保其在司法实践中得到公正的运用。①

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②陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法.台北:台湾三民书局股份有限公司,1996.齐树洁,王晖晖.证据法中的推定问题研究.河南公安高等专科学校学报,2002年第4期.二、事实推定对证明责任的影响

在事实推定中，按照罗森贝克的法律要件分类说，对主张权利的当事人而言，权利形成规范是对其有利的实体法规范，因而应对该规范的法律要件事实负证明责任。对否认权利的相对方而言，权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范是对其有利的实体法规范，因而应对这些规范所规定的要件事实负证明责任。规范说是分配证明责任的基本学说，其分配证明责任，要把握的一个基本标准就是看该实体法规范对哪一方当事人有利，则该规范的要件事实就由该方当事人负证明责任。

（一）事实推定并未转移证明责任

在事实推定中，我们将其逻辑结构划分为三部分，即基础事实、推定事实、以及基础事实与推定事实之间的逻辑联系。对于主张适用事实推定的一方当事人而言，推定事实是对其有利的法律要件事实，所以其应对推定事实负证明责任，这种责任一旦固定下来就不会发生转移。但在具体诉讼中，让推定方直接提供证据证明该要件事实极其困难，为了缓解其这种举证困境，允许其通过证明基础事实来推导出推定事实。即当事人必须对基础事实提供证据来证明, 使法官对基础事实的真实性形成高度盖然性的心证，然后借助于日常生活经验法则相信推定事实存在的可能性大于不存在的可能性。即便因基础事实被确认而使推定事实处于假定的存在状态,证明责任亦并未就此而转移至对方当事人。这是因为,事实推定尽管是根据常态联系作出的,但事物必然联系中的偶然性使得其内容上具有不完全性和不确定性,如果事实推定能够导致举证责任的转移，使本负有举证责任的一方当事人在举证不能或举证尚不充分的条件下获得胜诉,而让对方当事人对于其不利的推定事实负证明责任，这不仅违背了法律要件分类说的基本理论，而且也不符合法的公平这一价值目标。所以在整个诉讼过程中，对推定负有利益的一方当事人始终对推定事实的存在负有证明责任，他仍有义务首先用证据证明推定事实，只有在直接证明确有困难的情况下，才可以转变证明途径，即通过事实推定法来证明推定事实。

（二）对方当事人提供反证

由于在事实推定中，对于推定事实的证明责任不会转移，始终由主张者来负担。因此对于对方当事人来说，为了防止败诉，必然要提供反证进行反驳,以动摇法官的心证,这就导致主观的提供证据的责任的转移。

法官以事实推定来认定待证事实,其心证的形成过程可以分为两个阶段:首先,法官对作为推定基础的基础事实形成确信,然后,以此为前提,运用自由心证及经验法则推论出待证事实的真实性。对方当事人为反驳事实推定,可在事实推定过程中,在法官心证形成的两个阶段,行使三种攻击手段:其一,举证反驳基础事实,以阻止法官对基础事实形成高度盖然性的心证,这时对方只要提出反证,使基础事实陷于真伪不明,其结果便导致法官不能适用经验法则,因而无法进行事实推定。不过这是比较困难的，因为基础事实已被主张推定的一方用确实充分的证据证明其存在。其二,举证推翻推理过程。由于事实推定是根据事物之间的常态联系作出的推论,然而常态之外也有非常态，所以借助非常态来否定法官的经验法则，使得法官不能根据一般的经验法则对该案件的待证事实进行事实上的认定。其三,直接提出证据证明推定事实的不存在。只要受不利推定的一方当事人提出相反的证据,使法官对推定事实的心证发生动摇,该推定事实就已经被推翻而不能得以确认。

从上述事实推定的运行过程我们可以看出,主张推定事实效力的一方当事人始终对推定事实的真实性负有证明责任。然而在诉讼开始阶段，他要举证证明基础事实的存在，一旦得到证明，对方为防止败诉，必然要提出证据反驳这种推定以阻止法官对推定事实的确信，此时主张推定方又需就推定事实的存在进行举证。所以在整个过程中客观证明责任并未转移，但主观的举证责任却在双方当事人之间来回移动。

三、事实推定的规制

事实推定是根据经验法则，作出的一种合理假定，有时会带有或然性的成分，且它是法官自由心证之产物，不免会与案件真相不符合。因此司法实践中运用事实推定时，应当对其进行合理规制。

首先，严格限制适用事实推定的条件。只有当当事人直接用证据证明某一事实确有困难，且该事实为

2法律要件事实，对案件的审理结果有着重要影响，直接关系诉讼的成败，在这种前提下，方可主张适用事实推定。适用事实推定时，基础事实必须是用直接证据证明了的事实。另外推定的依据是经验法则，该法则为任何一个合理的人都会相信。

其次，给与对方当事人以充分的反驳机会。在程序正义日渐受到重视的今天，当事人在诉讼中的程序参与权也得到了保障。在诉讼过程中，当事人仅仅参加了诉讼还是不够的，还要求他的诉讼活动具有充分的实质性内容。诉讼在制度上以两方当事者的对抗性辩论作为基本结构，双方以对等力量展开积极的攻击防御构成程序的实质性内容。但是现实中，双方的力量总是存在差距，尤其是财力的不同，在这样的场合，法官应当行使“释明权”来帮助较弱一方当事者提出主张和证据。①在适用事实推定中，应当充分保障受推定不利一方当事人的程序参与权。

最后，法官心证公开。事实推定是法官的自由裁量行为，必然和法官个人的法学理论、个人修养等相联系。法官的自由裁量度越透明，所作判决就越能为公众所信服。进行事实推定过程中，需要一支高素质的法官将其推理过程向双方当事人公开，以便当事人及时提出反证。同时在判决书中增强说理性，法官应结合个案的具体事实进行充分的论证，要针对当事人的推定请求和反驳论点，详细的论述其思考和推理过程，以及在涉及价值判断或利益权衡的过程中如何进行取舍，最后提出肯定或者否定的理由。另外，要实行判决书公开制度，判决书的公开将会给法官以压力，从另一个角度来说也是一种动力，法官在判案时会慎用推定且严密推理，得出可靠的结论。

结语

由于通过事实推定认定案件事实只是符合盖然性占优势标准,而且“这种盖然性的大小也与案情的复杂程度、法官素质、据以作为基础事实(或称已知事实)的真实可靠程度,以及特定事物之间包涵在常态联系内部的必然性与偶然性之间相互依存关系的稳定程度不无关系”②。因此推定本身不可避免地存在局限性,除了应尽量给予因推定的适用而遭受不利后果的当事人以反驳的机会以外,更重要的是必须将其规范化、规则化。

参考文献

著作类：

（1）马爱萍主编：《民事诉讼法》，法律出版社2006年版

（2）[德]莱奥•罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版

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（4）张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版

（5）常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版

（6）李浩:《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版

论文类：

（1）王雄飞：《论事实推定和法律推定》，载《河北法学》2008年第6期

（2）裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期

（3）张永泉：《推定与举证责任比较研究》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，中国政法大学出版社2002年版。

（4）李文庆：《我国民事诉讼推定制度的建构》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第3期

（5）张芳芳：《论民事证据制度中的事实推定》，载《学术研究》2003年第10期

（6）胡恋梅：《民事推定与证明责任之关系研究》，载《长沙大学学报》2007年第1期

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②[日] 谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年版。毕玉谦.民事证据法及其程序功能.北京:法律出版社,1997.

第二篇：事实推定适用规则之创设

在司法实践中，关于“事实推定”有时指的是（法官自己）对事实的推定，而有时指的是法律上的事实的推定。故如何理解事实推定，进而创设适用规则在目前证据制度改革中有着重要的意义。《证据规则》第九条规定的“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”，当事人无须举证，无疑免除了当事人的举证责任，似有导致举证责任之转移之嫌，是否妥当，是值得商榷的。这说明，我国司法解释中有将法律推定与事实推定的证明效力一并加以规定，混淆了二者之间的本质区别，未免给我国本来就不甚严密和完善的举证责任的分配制度带来不当冲击。我们不能将推定与通常的诉讼证明适用同一标准来要求，可以说对待推定这一诉讼证明的特殊方式，我们应当设置一系列相应的适用规则，为此，笔者建议：第一、应当从我国的实际出发，以法律推定为主、事实推定为辅，参考国外的立法、学说及判例，尽可能地作出具体规定。在立法手段和技术上，除了对推定适用的条件、规则及范围作出概括性、原则性的规定外，还应借鉴英美法系侧重列举的技巧，对司法实践中经常适用推定的情形进行列举，以便做到趋利避害、博采众长。第二、在审判过程中，不宜滥用事实推定。应以法律推定作为推定的常规方式，而依职权适用的事实推定，可作为对某种真伪不明状态、或疑难情形下以及在缺乏直接证据且间接证据充分时的一种特殊技术处理措施，在适用时务必贯彻逻辑严谨、内容精确和推理前后一致的原则，即根据前提事实，按照正常的生活经验完全可以推论出推定事实的真实性。第三、应当注重确定作为推定前提的基础事实的真实可靠性。确定基础事实已知事实是否具有真实可靠性，对于事实推定的结果是否正确至关重要。为此应当从程序上为对方当事人提供对于基础事实进行质疑的机会。此外，事实推定属法官的职权行为，不以当事人的举证为前提，并不转移举证责任，只要对方当事人以反证反驳，使基础事实处于真伪不明状态，即可导致事实推定的不成立。第四、对事实推定而得出的结论是一种假定，这种假定被认定为真实的，是以相对一方当事人不予反证为前提，因此，为了强化这种假定结论的真实可靠性，应当为相对一方创造更多的反驳机会，以便能够从反面来论证和确认推定结果的真实可靠程度。一般而言，应允许当事人在案件裁判之前提出证据反驳，如当事人在裁判之前未提出反驳的，法官还应当在诉讼文书中告知当事人裁判案件所适用的推定，使当事人能够清楚、明白法院作出裁判的依据。第五、事实推定的过程应当公开。当事人在法官作出推定前享有告知权，他可以在一定期限内法定或法官决定进行充分的举证和辩论，对形成推定的基础事实进行反驳及享有对盖然性的程度发表意见的权利。

第三篇：事实推定及其适用规则之创设（范文模版）

一提起推定，人们首先想到的是法律推定，但各国的学理和立法几乎毫无例外地承认事实推定也是一种诉讼中必要的证明形式。遗憾的是法律推定与一般意义上的事实推定很容易混淆，因为法律推定可以分为对权利的推定和对事实的推定。在司法实践中，关于“事实推定”有时指的是（法官自己）对事实的推定，而有时指的是法律上的事实的推定。故如何理解事实推定，进而创设适用规则在目前证据制度改革中有着重要的意义。

一、事实推定及其存在的合理性

关于事实推定在学术上、立法上争议均较大，论述不一，主要学说有1：

1、将事实推定归入证明责任范畴，约有下列3种主张1）、认为事实推定是法官法对法律推定的新发展，等于说产生了新的法律规范，即从个案上升为具备普遍约束力的规范，它与法律推定的功能一样，影响着证明责任的分配；2）、将事实推定单独归为一类处理，但这并不妨碍其具备的法律推定的功能，等于说，事实推定是独立的现象，但在效果方面却与法律推定无异，即均可改变证明责任的分配；3）、直接将事实推定视为客观证明责任规则。

2、将事实推定归入证明评价领域，约有下列4种主张：1）、事实推定这个概念有时被等同为类似表见证明的经验规则或者作为它的同义词使用；2）、认为事实推定所包含的经验规则其级别低于表见证明，它尚不能构成表见证明；3）、认为事实推定是表见证明的弱化，是独立一派；4）、把事实推定视为普通的情势，亦即证明，无需牵扯到证明强度，它对法官证明评价的影响视具体情况而定。不过对这些观点需要有严格的条件限制，因为事实推定作为经验规则可能导致表见证明以外无其他特别功能。

3、彻底否定事实推定，主张应将所谓“事实”推定与上述建立在法律基础之上的推定严格区别开来。

国外的证据立法多已将事实推定作为基本的证明手段规定下来，但由于我国证据立法和证据技术的欠缺，推定所具有的不确定性又与民事审判中一贯坚持的“客观真实”原则相悖，故虽有适用推定的明文规定，适用事实推定的基本现状尚不令人满意，长期以来，拘于推定局限性的影响，要么费时费力地调查取证，要么直接让负有举证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果，使许多案件久拖不决或判决不当。

笔者认为事实推定作为一种证明方式存在，尽管其适用的局限性显而易见，但瑕不掩瑜，其自有存在的合理性。其一，在诉讼中存在事实推定的必要性。对于任何一个诉讼活动来说，因为受到时间和当时认识手段等诸多限制，有关案件事实的很多第一资料没能被及时有效地保存下来就灭失了，或有的虽有可能存在，但却无法收集、取得，这使得我们在大多数情况下，无法掌握能直接证明案件事实的必然性证据，而在诉讼中无必然性证据的情况下，法官推断、确认案件事实又只能依据已知的或然性证据，这就决定在诉讼活动中必须要适用推定，否则就无法查明事实，裁判案件。其

二、事实推定的存在有一定哲学根源，罗素先生曾经指出：“有很多我们深信不疑的知识是靠证据，而证据又靠相信除我们自己的心灵而外还有别人的心灵存在。在常识看来，别的心灵的存在好象是不容怀疑的，关于这一点我自己看不出有任何理由与常识抵触。但是，毫无疑问，我之不得不相信别人的心灵存在是由于我自己的经验；而且，毫无疑问，从纯粹逻辑来说，即使别的心灵不存在，我们仍然可以有我的这些经验相信有别的心灵一部分理由是由于类推，可是另一部分理由另有其来源，这个来源的应用要更广一些。……承认别的心灵存在的这些根据在逻辑意义上是不能证明的。在梦里你可以有一些经验，这些经验你还在睡着的时候是一样地使你深信不疑，可是你醒过来的时候，你就认为是不真了。这些事实证明有某种程度的可疑性，但是通常这种程度是很小的。绝大多数的情形，由于这些事实，你承认证据是正当的，如果没有相反的证据。”其

三、在立法

上，许多国家明文规定事实推定可作为证明方式在诉讼上加以适用，如美国的联邦证据法、法国和意大利民法典以及我国的有关司法解释都明确地规定事实推定可以作为诉讼证明的一种方式。有的国家还把行之有效的，或重要的，且不存在立法技术障碍的事实推定上升为法律推定，如菲律宾证据法典就将在审判中总结出的三十六种常见的事实推定的情形或事由上升为法律规定。其

四、无论是立法还是法理都始终承认司法上的自由裁量权，这是一种审判职能的需要，任何裁判的结果都是法律条文与审判者主观认识相结合的产物，既具有主观因素，又具有客观因素。因而，否定事实推定的司法功能，实际上无疑是否定人的主观能动性在诉讼证明上的客观运用功能。其

五、在民事审判过程中，要查明案件事实达到法律上的真实的程度，当间接证据与待证事实间只是具有相当的盖然性时，如果这种盖然性尚未达到法官依自由心证至内心确信的程度，只能通过其他事实进行推定，基于诉讼的公正与效率的价值追求，基于法官必须对案件作出裁断，应当发挥事实上的推定的“衡平”价值功能。并且推定往往与盖然性占优势的标准相符合，即是说，通过推定可产生一种符合盖然性的优势的结论。这种结论的真实的可能性如此之大，除非另一方当事人提出有力的反证，就应该作出对一方当事人有利的裁决，从而可以免除不必要的举证，提高诉讼效率。按照这种观点，对于依人类共同经验，认为普遍信为真实的事实，法院得认知为真实。如美国1878年一个判决指出，精神健全是人的正常的、通常的状态，因此法律推定每个人都处于这种状态。不过这一解释不能适用于所有推定。其

六、可使辩论与控诉中的非主要争点，免于举证。如在刑事诉讼中，控诉方原须证明某人精神健全，而无可为合理的怀疑，现则推定其精神健全便可。这项推定也为法院审理案件节省了时间。2其

七、能够使通过特殊方法接触事实及事实之证据的当事人一方，向法院提出这些事实及证据。如在劳务成果租赁契约中，工作已完成，尚未验收而发生事变，致使标的物毁损或灭失，对这种风险如何承担，民法学界一般认为，定作人只能对不可抗力造成的损失负责，一般事变造成的损失应由承作人负担。因为标的物是在承作人的掌握之下，应推定他在保管标的物方面没有尽到善良家长的注意。但承作人如能证明损害的发生由于可归责于定作人的事由（如由于定作人所提供的材料的瑕疵或损害是发生在定作人受领迟延之中），则风险仍须由定作人承担。诚然，一切关于事实上的因果关系的推断从哲学的角度讲都存在盖然性，也正因为此只能证伪而不能绝对的证实；但是根据经验，当前后两个事实总是一起出现的时候，也就是说根据经验只要有甲事实的存在就会有乙事实的存在时，那么当甲事实确证后我们就可以认为通过直接证据甲认定了事实乙。而当没有这样的强有力的证据的时候，只能通过其他事实进行推定；又因为其他事实与待证事实间没有那么高的盖然性，通过推定来认定案件事实，相对于通过证据来认定，其出现偏差的可能性要大。但我们不能因此否认推定在证据法上的必要性和科学性。

二、设置事实推定适用规则的必要性

作为推定，其局限性主要体现为在诉讼过程中，事实推定尽管是根据事物之间的常态联系例如因果关系、相互排斥关系等等经验法则作为推定机理的，但是作为事实发展的规律而言，凡事都有例外，这是由于事物内部矛盾发展的必然性和偶然性、普遍性与特殊性、共性与个性的相互依存关系所决定的。同时，被据以证明的案件事实的真实程度还与案情的复杂程度、法官的社会阅历和业务素质、作为基础事实的真实可靠性等都有直接和密切的关系。既然将事实推定作为一种证明方式，那么就应当尽量克服其自身缺陷、将其规范化、规则化，增强其程序上的可操作性。大凡从立法上规定事实推定为证明方式的国家，大都注重其适用规则的创设。如意大利民法典第2729条规定：“不是由法律规定的推定由法官慎重作出，法官仅应当接受重要的、精确的和一致的推定。对于法律排除证人证言的情况，推定不被认可。”法国民法典第1353条规定：“非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之，但审判员只得

为真诚、正确而且前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限”。可见，有关国家在立法上对事实推定的适用制定了较为严谨的规则，以防止法官的滥用，并立足于克服事实推定的局限性，这种做法对于我国事实推定的适用规则的拟定具有一定的参考价值。除了增强程序上可操作性，使法官有法可依，有章可循，以便能够按照严谨、准确和前后一致的总体目标适用事实推定外，克服事实推定的固有弊端和局限性，也是设置相关规则的必要性之所在。

三、事实推定适用规则之创设

《证据规则》第九条规定的“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”，当事人无须举证，无疑免除了当事人的举证责任，似有导致举证责任之转移之嫌，是否妥当，是值得商榷的，这说明，我国司法解释中有将法律推定与事实推定的证明效力一并加以规定，混淆了二者之间的本质区别，未免给我国本来就不甚严密和完善的举证责任的分配制度带来不当冲击。

我们不能将推定与通常的诉讼证明适用同一标准来要求，可以说对待推定这一诉讼证明的特殊方式，我们应当设置一系列相应的适用规则，为此，笔者建议：

第一、应当从我国的实际出发，以法律推定为主、事实推定为辅，参考国外的立法、学说及判例，尽可能地作出具体规定。在立法手段和技术上，除了对推定适用的条件、规则及范围作出概括性、原则性的规定外，还应借鉴英美法系侧重列举的技巧，对司法实践中经常适用推定的情形进行列举，以便做到趋利避害、博采众长。

第二、在审判过程中，不宜滥用事实推定。应以法律推定作为推定的常规方式，而依职权适用的事实推定，可作为对某种真伪不明状态、或疑难情形下以及在缺乏直接证据且间接证据充分时的一种特殊技术处理措施，在适用时务必贯彻逻辑严谨、内容精确和推理前后一致的原则，即根据前提事实，按照正常的生活经验完全可以推论出推定事实的真实性。

第三、应当注重确定作为推定前提的基础事实的真实可靠性，因为事实推定出一个未知的事实，从而从内在逻辑上由此而将两者的并存关系作为事实推定的基础。因此，确定基础事实（已知事实）是否具有真实可靠性，对于事实推定的结果是否正确至关重要。为此应当从程序上为对方当事人提供对于基础事实进行质疑的机会。此外，事实推定属法官的职权行为，不以当事人的举证为前提，并不转移举证责任，只要对方当事人以反证反驳，使基础事实处于真伪不明状态，即可导致事实推定的不成立。第四、对事实推定而得出的结论是一种假定，这种假定被认定为真实的，是以相对一方当事人不予反证为前提，因此，为了强化这种假定结论的真实可靠性，应当为相对一方创造更多的反驳机会，以便能够从反面来论证和确认推定结果的真实可靠程度。对事实推定而得出的结论是一种假定，这种假定被认定为真实的，是以相对一方当事人不予反证为前提，因此，为了强化这种假定结论的真实可靠性，应当为相对一方创造更多的反驳机会，以便能够从反面来论证和确认推定结果的真实可靠程度。一般而言，应允许当事人在案件裁判之前提出证据反驳，如当事人在裁判之前未提出反驳的，法官还应当在诉讼文书中告知当事人裁判案件所适用的推定，使当事人能够清楚、明白法院作出裁判的依据。

第五、事实推定的过程应当公开。当事人在法官作出推定前享有告知权，他可以在一定

期限内（法定或法官决定）进行充分的举证和辩论，对形成推定的基础事实进行反驳及享有对盖然性的程度发表意见的权利。

1[德]汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第82-86页

2沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996版，第71页

参考书目：

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第四篇：事实推定与证明责任的适用

事实推定与证明责任的适用

摘要：努力探求案件真实是法律人特别是法官在处理各种纠纷的过程中的必然追求。事实推定与证明责任都是法官在审理案件时会经常用到的判定案件真实的方法，然而二者的作用却不尽相同。在实践中，证明责任的适用是一种常态，也是在无法确定客观事实的情况下的无奈却不失公正的措施。

关键词：事实推定；证明责任；疑难案件

2007年1月4日，南京市居民徐寿兰（女，66岁）向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，称2006年11月20日上午在本市水西门公交车站准备搭乘83路公交车时，被下车的被告彭宇撞倒，导致人身和财产损失，故要求被告赔偿14.6万余元。在一审判决中，法官根据所谓“常理”认定彭宇撞了徐寿兰。“常理”也即经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的一切法则或知识。[1]在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《民事证据规定》）中，第9条第1款规定了六类当事人无需举证证明的事实。其中就有“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。因此，一审法官在审理案件的过程中运用经验法则进行推论是合法正当的。但同时，《民事证据规定》第9条第二款又规定，“前款

（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。也就是说根据经验法则所推出的事实并不是绝对的，它可以在有相反证据的情况下被推翻。作为可以在案件审理过程中使用的经验法则，我们有理由期待它推定所依据的基本事实与推定事实之间的因果关系必须是严肃的、具有高度盖然性的、一般情况下没有例外的，否则它就不具有说服力。

但是在本案中，法官的推理虽说具有一定的道理，但总是让人觉得不是那么充分，我们可以很轻易地想出多种不同的推理结果。法官认为“人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止”[2]。但是根据后来的检查结果，老太太左股骨颈骨折，那么老太太很有可能在当时非常疼痛的情况下无力去关注到底是谁撞了她。即便她有请人帮忙阻止，但也不排除当时在场的人存在“多一事不如少一事”的心理而没有理会。而且根据证人的陈述，当时老太太对彭宇和证人的相扶行为一再表示感激，并没有当场指认被告就是撞人者。

法官认为“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开”[2]。但如果被告下车时撞人者已经逃走，或者说他没有亲眼看到谁撞了老太太，让他仅凭老太太的一面之词去抓人，这显然是强人所难，这个时候彭宇选择先去扶起原告，反而是很合常理的，而且即使相扶行为不构成见义勇为也不能就成为被告撞了原告的一个反证。至于原告家人到达后彭宇可以自行离开却没有，彭宇的解释是原告的儿子说待会儿到医院自己既要照顾母亲又要挂号怕忙不过来，要求他好人做到底再帮帮忙。彭宇的解释合情合理，而且好人做到底也不是没有可能，法官的判断显然过于武断。

另外，法官还认为“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项”[2]。一般情况下陌生人之间确实不会贸然借款，但是当今社会做好事不留名的人很多，无偿捐赠钱款的人也有，不能排除当时彭宇在原告家属所带钱不够的情况下其好心借钱的可能性。

通过以上的分析，可以看出法官在运用经验法则进行推理时显然是不够严谨的，并没有达到查明真相的效果，反而给人留下随意裁判的不良印象。原因就在于法官所进行的推论中基本事实与推定事实之间不具有必然的因果关系，也不具有高度的盖然性，不能就此得出彭宇确实撞了老太太的结论。

其实在本案中，很多人会想到法官应该利用证据规则，“谁主张，谁举证”，在原告徐老太太无法证明被告构成侵权的四个要件的情况下，可以直接驳回原告的诉讼请求。但是法官并没有这样做而是借助了经验法则进行了事实的推定，这也并不能说法官就一定错了。运用经验法则进行事实的推定可以有机会更为接近案件事实，因此法官作出这样的努力本无可厚非。但是这样的推定毕竟有很大的主观能动性的作用，跟法官的经历和职业素养密切相关，而且事实推定是或然的而不是必然的，个案往往充满了特殊性，因此运用经验法则进行事实的推定有很大的危险，极易造成冤假错案，从而与查明事实真相的初衷相违背。而且当事人在遭到这样的不公时心里往往会有极大的不平衡，因为法官的推论毕竟具有一定的个人主义因素，对当事人来说具有很大的不可预期性，因此稍有不慎就会严重损害司法的权威性和严肃性。然而不得不说，如果能够有效运用经验法则，可以极大地提高法官的判案水平，也是彰显法官个人魅力的有效方式。但其风险性太大，终究只能是万般无奈下的举措，应进行限制而不是积极鼓励。这种限制应体现在以下四个方面：一是基础事实应具有的高度可信性；二是基础事实与推定事实之间要有的高度盖然性；三是必须没有相反的证据提出；四是推定应符合积极的价值取向和公平正义理念。[3]

本案中基础事实与推定事实之间缺乏高度盖然性，从最终的判决结果来看，也不符合积极的价值取向，严重损害了公众的道德情感。因此，本案实际上不适合适用经验法则进行事实推定。所以，也许选择比较无奈但是对双方当事人都公平的证明责任规则进行判决是最为明智的。因为证明责任的分配是在具体诉讼发生前就已经在综合考虑各种因素的情况下抽象地在双方当事人之间预先进行了的，当案件事实处于真伪不明状态时，法官视证明责任的归属作出裁判对原被告来说是比较公平的。

从以上分析我们不难看出，一个判决的做出必须要考虑各方面的因素，有时甚至不得不牺牲个案正义。在法律实践过程中，真相作为一种“过去”往往很难还原，而且即使是在事实清楚的情况下，也可能存在判决上的疑难，因此要在实体上达到绝对的公正几乎不可能。这也就是程序正义的意义所在，程序最大限度上排除了偶然因素的存在，使得在实体上尽可能地逼近正义。同时，程序的正当可以使相对受到不公正的一方当事人在心理上得到安慰，从而心甘情愿地接受一个即使不是那么公正的结果。法律作为解决纠纷的一种手段并不是万能的，它只能是在自身的规则内尽可能地还当事人一个公道。但是我们必须要在二者之间追求一种平衡，这个时候法官的主观能动性的发挥是很重要的。因此，一方面，法官要重视程序，以看得见的方式去实现正义；另一方面，法官要不断提高解释法律的能力，这对于在疑难案件中尽可能做出一个正义的判决非常关键。只有二者的结合，才能实现正义的普遍性与特殊性的尽可能平衡，才能让当事人心服口服，也才能真正定纷止争。应该说一审法官运用经验法则的进行事实推理的尝试是值得肯定的，只是其运用的不够好，没有达到应有的效果。在面对具体案件的时候，要在证明责任和事实推理二者之间进行一个平衡和取舍。

参考文献：

[1]张卫平.司法公正的法律技术与政策--对“彭宇案”的程序法思考[J].法学.2008(8):23

[2]南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书

[3]郑世保.事实推定与证明责任--从“彭宇案”切入[J].法律科学（西北政法大学学报）.2010(3):17

作者简介：梁燕（1988-），女，北京航空航天大学2010级硕士研究生，研究方向：法学理论与法制史。

第五篇：关于_彭宇案_中事实推定适用原则的深层思考

第 23卷第 2期

湖北函授大学学报

Vol.23.NO.2 2010年 4月

Journal of HUBEI Correspondence UniversityApr.2010

关于“彭宇案”中事实推定适用原则的深层思考

何伟（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

[摘要] 2007特别是一审判决的事实推定过程。属必要。

[关键词 ]事实推定；适用原则；规制[中图分类号

“彭宇案”最后二审中以调解的方式结案，但是彭宇案一审中的判决涉及认定相撞事实的推定问题，却一直受社会各界诟病，特别是“根据社会常理推定出人一般不见义勇为”的推定更是令社会各界愕然。一审判决中涉及的几条判决理由一直饱受争议。如何设定一定的程序措施，界定一定的原则，从而使事实推定尽量减少任意性，公正的运行呢？除了具体的规制路径设置外，强调事实推定的适用原则则是一种“软规制”学者所言，建立事实推定的适用规则是最大限度避免事实推定这一负面效应的有效途径。下面结合案例，重点就事实推定适用原则提出一些建议。法官在审理具体案件时，若适用事实推定必须遵循如下原则：

一、被迫性原则

诉讼进行中，案件审理遇到瓶颈，即案件审理必须查明的事实缺乏必要证据。如果必要性证据查不清，对于某些事实不加以确认，而法律对于此情形又没有法律推定，诉讼就此停止，诉讼陷入僵局，整个审判将无法进行下去。为了打破这种僵局，必须需要司法者的主观能动性，运用事实推定查清事实。可见，事实推定适用时，首要原则就是被迫推定，法官如果要推进诉讼不得已、不得不做的推定。

因此，] D913 [

]

年发生的彭宇案，虽然以二审的调解结案，但是它留给我们的思考远没有结束，认真分析司法实践中事实推定出现的问题，提出具体的规制措施实 文献标识码

。正如

这里主张的被迫性原则的前提是法官主动运用事实推定，而并不是强制要求法官在这种情形下必须要事实推定。事实 推定是法官自由裁量权的运用，法官有主动权。诉讼中如果案 件遇到瓶颈，必须查明的事实缺乏必要性证据无法查清，法官 完全可以不推定而直接运用举证责任分配原则对案件事实予 以认定，从而做出判决，这没有什么理论障碍的。但是，法官的 责任就是最大可能的正确的认定案件事实，而不能以程序正义 为盾牌，忽略了法官自身的主动探求事实真相，查清事实的应 有责任。所以，事实推定是法官根据职业敏感，根据审判责任，甚至根据良心主动探清案件事实的结果。事实推定是法官查 清案情最后的“一根稻草”。法官在迫不得已的情况下根据审 判理性选择的事实推定，最后也没有查清事实，那么只有运用 举证责任分配原则对案件进行认定。

二、严格适用原则

事实推定是法官根据经验法则，个人理性从已知事实推测 未知事实。而经验法则是指“人们在长期生产、生活以及科学 实践中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法 则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊 性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所

[文章编号

] 1671-5918(2010)02-0075-02 [本刊网址

] http：//www.hbxb.net

普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定 式”可见，基于经验法则的事实推定注定渗透着司法者个人学 识，个人经验，个人感性理性甚至个人良心，因此事实推定无法 避免法官的个人的主观性及任意性。所以孟德斯鸠对推定提 出质疑：当法官推定的时候，判决就武断。因此适用事实推定，必须严格其适用要件，即适用时必须严格遵守其构成要件：

（一）待证事实无法用现有证据直接和间接证明，这是事实 推定的前提必要条件。因为如果待证事实能用现有证据证明，适用事实推定就无必要，同时还浪费了司法资源。

（二）事实推定必须有两个事实：基础事实和推定事实，二 者必须同时具备并且基础事实真实可靠，具有盖然性效力。

基础事实必须有充足的证据证明是真实的，否则推定的基 础就是不存在的。这里真实可靠是法律上的真实，而非绝对真 实客观真实。但是基础事实的真实性只是第一步，同时还要求 作为基础事实的证据具有盖然效力的证据。因为,推定是一种 选择 ,只有盖然效力才存在两种或两种以上的可能性,才有可供

选择的基础。而彭宇案中推定的基础事实的真实性是值得怀 疑的。实际上有证据能证明彭宇去医院是应家属之要求：证人 可以证明，同时有电话记录佐证。但是法官忽略这些而直接适 用推定，很显然推定的基础事实是不可靠的。

（三）基础事实与推定事实之间具有高度的盖然联系。这是事实推定的逻辑条件，也是最关键的条件。

（四）证据盖然效力的两种可能性之间还必须存在“一般和个别”、“常规和例外”的关系，而推定就是在这种关系中进行选择。事实推定的司法者根据经验法则通常都会选择一般常规而抛弃个别和例外。这就是遵循择优选择规则。这种选择的基础是经验法则。彭宇案中判决书中是这样推定的：根据日常生活经验分析，人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。这种推定是有待商榷的。一位老人被撞到后，根据一般的经验法则首先是寻求人帮助救治进而找外力来源而不是首先确认外力来源。这一审中的事实推定选择了例外而没有选择一般，不符合择优原则。

（五）许可当事人提出提出证据予以反驳。这是事实推定的生效要件。任何推定都是可以反驳的。如果说法律推定基于公共政策，价值取向的考量设置为不可推翻。那么任何的事实推定都是可以提出证据予以推翻的。对方当事人既可以对基础事实进行反驳，这是间接反驳;也可以对推定事实进行反驳，这是直接反驳。

作者简介：何伟（08级民事诉讼法专业硕士研究生。

—），男，山东枣庄人，中国政法大学民商经济法学院

1984

湖北函授大学学报（2010）第23卷第2期

三、公开性和反驳性原则

公开性原则和反驳性原则是有内在联系的。公开的主要

目的就是让当事人知道事实推定的过程，为当事人进行反驳提 供程序保障。而反驳性的前提要求就是事实推定公开，包括审 判过程中事实推定心证过程的公开和裁判确定的事实推定。

事实推定除了依靠法官的职业操守和良心理性，还需要公 开推定内心过程，从而把事实推定放在阳光之下。因为推定事 实一旦作出，却会让对方当事人

(或第三人)陷入不利的诉讼境

地，因为这时提出证据的责任已转移到该当事人的身上，该当 事人若不反驳和辩论，他就要承担不利的法律后果。因此法官 在事实推定时必须把内心的思维推理过程以明确的语言向当 事人阐述 ,使推定过程具有公开性。事实推定适用公开性原则

要求：一是在审判过程中，如果法官要进行事实推定，必须履行 告知双方当事人的义务，否则无效。因为公开的的主要目的就 是为事实推定非利益当事人提供一种程序上反驳的机会。如 果连怎么推定的当事人都不知道，反驳就无从谈起。二是判决 中应当公开事实推定的司法判断过程。公开判决书中的事实 推定理由，既可以使事实推定接受社会各界的监督，也能够促 使司法者谨慎的理性的适用事实推定。同时，也为对方当事人 通过上诉对事实推定进行反驳提供了基础。至于反驳的标准 如何，学者主张不一。鉴于事实推定非利益当事人在承担证明 责任的能力上的劣势，我们可以完全采用举证责任的证明标准 即只要反驳的证据使推定事实真伪不明即可。

四、程序性原则

事实推定是一种司法认知手段，是属于自由心证的范畴。法官进行事实推定时，自由心证的过程是逻辑推理的过程，内 心思维活动当然谈不上程序问题。但是当把事实推定放在案 件的审理过程中，必须设置具体的可得见的可操作的程序来规 范事实推定。根据事实推定的性质及构成，法官必须按照以下 程序进行事实推定：

（一）启动推定。关于事实推定的启动主体，大陆法系普遍 认为事实推定是司法认知方法，主体是司法者即主审法官，当 事人无权启动事实推定程序。那么当事人对于事实推定没有 任何的意志表达渠道吗？现在司法改革的目标是当事人主义。我们是否可以考虑除了法官主动依照职权事实推定，让当事人 提出事实推定的申请或建议由法官负责审查而决定是否进行 事实推定。这样事实推定的启动程序决定权还是法官，事实推 定的主体没有改变。

参考文献：

[1]具体案情参见各种媒体报道．

[2]张云鹏，徐静．当代法学

2007，．

论事实推定的规制路径

[J]．（2）

（二）法官依职权或者依当事人申请进行事实推定，必须履 行告知义务。法官应当把事实推定的心证过程告知当事人特 别是事实推定非利益方，同时应当告知反驳的期限及具体的程 序。

（三）由遭受不利事实推定的一方提供证据进行反驳。

（四）在反驳期限内接受反驳的证据并进行司法裁量，从而 确认反证的效力能否推翻事实推定。如果能推翻或者至少使 推定事实真伪不明，事实推定被推翻。反之，反证不足以推翻 事实推定的盖然确定性，事实推定成立。

设置事实推定程序的初衷除了监督法官的司法认知外，更 重要的是保护当事人的诉讼利益，也可以增加的当事人对于诉 讼权威的信任度，因为程序能增加当事人对案件实体处理结果 的可接受程度。

五、遵守公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和良好风俗的总称，与社会公共利益 的内涵相当。我国民法通则中规定民事活动应当遵守社会公 德，不得损害社会公共利益。作为一般的民事主体都应当遵守 公德，尊重公共利益，司法者司法行为时应当以更高的标准要 求自身尊重公共利益。诉讼程序司法者进行事实推定当然也 不例外，也必须尊重善良风俗，不得违背社会公共利益，否则无 效。彭宇案中做了这样的推定：如果被告是做好事，根据社会 情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让 原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等 选择，其行为显然与情理相悖。很明显，此事实推定结果是被 告做好事救人与情理相悖。我们没有权利对于法官个人的道 德水平进行批判。但是这个事实推定明显违背一般的道德底 线，违反了社会的善良风俗。当然无效。

事实推定，作为一种特殊的证明辅助方法，能够减轻诉讼

证明的责任，提高诉讼效率，推进诉讼有序进行，从而促进诉讼 公正。但是事实推定是一把双刃剑，其渗透的司法者个人主观 性及恣意性，又容易导致司法者的专断武断。缺乏监督的事实 推定更容易滋生司法腐败。正如学者所言，推定是“一个温柔 的陷阱，必须加以严格的限制，设置樊篱。因此，必须设置适用 原则作为一种“软规制”，使其成为法官事实推定所依据的个人 理性的一部分，从而来规制事实推定。在适用原则以及其他具 体规制措施的共同规制下，希望事实推定能在程序中，“樊篱” 下，发挥其自身优势，解决诉讼证据困境，推动诉讼进行，进而 促进诉讼公正。

[3]毕玉谦．举证责任分配体系之构建

[J]．1999，： 法学研究，（2）48~61．

[4]孟德斯鸠．论法的精神（下册）

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[5]张云鹏，徐静．当代法学，（2）26．

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