国际私法案例分析

第一篇：国际私法案例分析

国际私法案例分析

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【案情简介】 江苏某进出口集团股份有限公司（以下简称“进出口公司”）为履行其与案外人的售货合同，委托江苏某国际货运有限公司（以下简称“货运公司”）向美国某国际有限公司（以下简称“美国公司”）托运四票箱包产品，运输至美国弗罗里达州的迈阿密，价格条件为FOB中国，价款共计150,542.75美元。货运公司受托后办理了四票货物的订舱、报关和向承运人交付货物等委托事务，并代表美国公司向进出口公司签发了以美国公司为承运人抬头的正本记名提单共四套。案外人提货时称未收到正本提单，向美国公司出具提货保函，付清运费后提货。四票货物的正本提单均载明：经美国港口运输的货物的提单应适用《1936年美国海上货物运输法》，否则提单应适用在货物运输过程中已颁布为法律的《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》，但在没有上述颁布的法律可以适用的情况下，应适用海牙规则的内容。

此后，进出口公司因未收到货款，以无正本提单交货为理由，将货运公司和美国公司诉至我国法院，要求其连带赔偿货款损失。

审理过程中，美国公司向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国某律师事务所依据美国相关法律和判例对记名提单问题作出的《宣誓法律意见书》。该意见书认为，在提单中没有载明要求凭正本提单交货的合同条款且托运人也没有指示承运人不要放货情况下，承运人将货物交给了记名提单的收货人，是履行了与托运人之间的提单条款的行为，依据美国法律，承运人不违反提单条款和任何义务。

【思考问题】

1.若当事人选择的法律对争议的法律问题无规定，法院应当如何适用法律？

2.若应适用外国法律，法院应当如何查明？

3.外国法查明中“由当事人提供”的查明途径应符合哪些形式要求？

第二篇：国际私法案例分析

《国际私法》典型案例精选案例分析题21 假设25岁的中国公民甲和l9岁的8国公民乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻，婚后住所设在B国。l995年，甲回中国家乡D地探亲，途经中国c地时突发急病，生命垂危。甲在中国E地有个人财产l00万人民币。甲死后，乙和甲父丙为继承遗产发生纠纷。

【提问】

1.中国何地法院有管辖权?为什么? 2.假设甲在死前依中国法规定的方式作了录音遗嘱，把他在 E地的个人财产作了分配，乙和其父丙各得一半。现乙向中国法院提出：甲的录音遗嘱依8国法是无效的，应按法定继承进行遗产分配;而依中国《民法通则》第l49条的规定应适用B国法，而 B国法规定只有妻子才是唯一的第一顺序继承人，因而甲的财产应全部归其所有。丙则提出：8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国，依该公约规定，该遗嘱方式是有效的。关于该录音遗嘱有效性问题，谁的主张能成立?为什么? 【答案要点】

答：l.由于甲未立遗嘱，故本案为涉外法定继承纠纷。根据《中华人民共和国继承法》第36条的规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。甲的财产包括位于8国的住所以及位于中国E地的l00万人民币，甲死亡时住所在B国，故动产及不动产的继承均由8国法院管辖，中国E地的法院没有管辖权。

2.丙的主张成立。8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国，根据公约的规定，遗嘱处分方式凡符合公约所述各连结点所指向的内国法，均应视为有效。该公约规定的可供选择的遗嘱方式准据法的多种连结点包括立遗嘱人作出处分或死亡时的国籍所属国，甲是中国公民，因此，该录音遗嘱方式的准据法是中国的有关法律即《继承法》。我国《继承法》规定了自书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和公正遗嘱五种方式，从而肯定了录音遗嘱方式的有效性。因此，该录音遗嘱有效，分析题22

美籍华人朱昂及其妻余杏芳，生前在广州置有坐落在南堤二马路六号的混凝土楼房一栋，另有座落在吉祥路20号的二层楼房一栋。朱昂及余杏芳先后在美国去世，未留下遗嘱处理其财产。朱、余在美生活时，还在美国旧金山购有住宅一套，、朱、余 遗有女儿朱宣琼、朱宣强、朱宣娇和养子朱伯然，他们均为居住于美国的美籍华人。朱宣琼、朱宣娇已去世，朱宣琼有子女马慕贞、马慕洁、马慕本、马启湘四人，除马启湘为加拿大籍人外，其余均是美籍华人。

上述在广州吉祥路的房屋，已在50年代被征用，由马慕贞领得拆迁款l400元。在南堤二马路的楼房全部出租，50年代后由马慕贞代管收租修缮。在美国的住宅，则由业主朱昂及其妻余杏芳、女儿朱宣强同住。朱昂、余杏芳去世后，由朱宣强及其夫居住。1988年，朱宣强委托代理人起诉于广州市中级人民法院。要求继承上述在广州南堤二马路的楼房。

【提问】

1.广州市中级人民法院可否受理此案?为什么? 2.广州的房屋应适用何国法律处理?为什么? 【答案要点】

答：l.本案属无遗嘱涉外法定继承案。.我国对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。由于争议的标的在我国广州。因而可由广州市中级人民法院审理。

2.根据我国《继承法》第36条和我国《民法通则》第149条的规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。因此，在广州的房屋涉诉应适用我国继承法的有关规定处理

分析题20 甲是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，l996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。

【提问】

法院应适用什么法律审理这一案件?说明理由。【答案要点】

答：此案中，适用的法律包括以下几个：

动产(即存款、汽车、珠宝和商店等)适用纽约州法律，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。

分析题19

假设25岁的中国公民甲和l9岁的8国公民乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻，婚后住所设在B国。l995年，甲回中国家乡D地探亲，途经中国C地时突发急病，生命垂危。甲在中国E地有个人财产l00万人民币。甲死后，乙和甲父丙为继承遗产发生纠纷。

【提问】

丙向中国法院提出：其子和乙结婚时乙未达到中国法规定的结婚年龄，因此其子和乙的婚姻无效，乙不能以配偶身份继承遗产。而乙则提出：她与甲结婚时的年龄符合B国法的规定，因而婚姻是有效的。关于该婚姻有效性问题，谁的主张能成立?为什么? 【答案要点】

答：我国《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。甲与乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻，因而婚姻是有效的，乙的主张成立。

分析题18

澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。l991午7月17日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方夫妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。

【提问】

1.本案当事人能否依照行政程序办理离婚? 2.对于本案，受理法院有无管辖权?如有，应适用何国法律审理? 【答案要点】

答：l.在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要 求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。

2.中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。

分析题17 李某与白某于l974年11月结婚，婚后生一女孩。1980年11月，李某赴日本留学，从此以后，双方感情逐渐淡漠。l988年1月，白某也获准赴日本留学，双方在日本共同生活一段时间之后，于同年底开始分居。1989年秋，白某向日本大阪府地方法院起离婚诉讼。日本国大阪府地方法院受理并进行了调解。经调解，双方于l991年2月27日达成调解协议书。调解离婚后，双方按照日本国法律规定，还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。此后，白某准备回中国，向日本国大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活费、抚养费。大阪府地方法院提出，白、李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律的认可后，才能将上述费用交给白某。因此，李某、白某分别向其出国前所在地的中国北京市中级人民法院申请、要求承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。

【提问】

1.中国法院应否承认和执行外国法院作出的发生法律效力的调解协议书? 2.我国法院对本离婚案有无管辖权? 【答案要点】

答：l.人民法院依法应承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的调解协议书。因为根据该外国的有关法律规定，只要规定法院有权以调解的方式处理案件，并有权出具调解协议书，调解就属于法院的一种裁决文书，其调解协议最就是一种具有执行效力和法律文书，属于一国法院作出的生效的裁决。一般理解，法院作出的裁决，除了判决、裁定以外，还应该包括法院作出的调解协议。我国与波兰、法国等国所缔结的司法协助约定中，都明确规定，协定中所指“裁决”，包括调解书。

2.由于双方当事人在起诉离婚时都居留在日本，故无论是依照原告就被告原则，还是依照被告原则，我国法院对此离婚案均无管辖权。分析题16 中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，l985年，于+某到西班牙经商。l991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久，于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。l995年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。

【提问】

田其在西班牙的婚姻是否有效? 【答案要点】

答：于某在西班牙的婚姻是有效的。

本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主教徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。

分析题15 1974年，澳大利亚维多利亚州的居民科库勒夫妇开车(该汽车在维多利亚州登记上牌)去新南威尔士州。在新南威尔士州境内，由于丈夫的驾驶过失造成了车祸，使妻子受伤。妻子因此在维多利亚州的法院对其丈夫提起了侵权损害赔偿之诉。根据新南威尔士州的法律，妻子不能以此为由起诉丈夫;但根据维多利亚州的法律此诉讼可以成立。

受案的维多利亚州法院的法官判决本案应适用维多利亚州法律，而不适用作为侵权行为地新南威尔士州的法律。最后，原告胜诉。法官在判决中指出，我们应当接受传统规则，但在接受的同时加以适当的限定也是合理的。比如，在特殊案件中，出于某特殊情况的需要，同时也是出于正义利益的需要，就应当修改基本规则或不遵守基本规则。

【提问】

1.法官在判决中指出的“传统规则”、“基本规则”是指什么? 2.对于本案，法官是采用了什么原则来确定准据法的? 5 3.法官采取了上述原则的理由是什么? 4.什么叫“侵权行为自体法”学说?最早是由哪个学者提出来的? 【答案要点】

答：l.是指侵权行为适用场所支配行为的原则。

2.对于本案，法官确定准据法的原则是最密切联系原则。

3.法官采用上述原则的理由是：涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律，并且最密切联系地由法官根据案件的具体情况加以认定，以避免用一种固定的连结点指引准据法而产生的不切合实际情况和不能公正合理解决案件的结果。另外，采取传统规则存在以下缺陷：首先，在现代科学技术和交通及通讯条件下，侵权行为地往往有极大的偶然性，用此种带有偶然性的连结点所指引的准据法去判断行为人的责任，显然对个案是缺乏针对性的;其次，侵权行为地到底在何处，也不易确定，何况，如果侵权行为地发生在公海或公空也无侵权行为地法可以适用;最后，把刑法的不具有域外效力类推及于侵权法这个民事法律也是缺乏说服力的，因为早在罗马法时代，侵权法已从刑法中逐渐分离出来，至今这二个法是属于完全不同的法律部门。.4.“侵权行为自体法”学说，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。这一学说最早是由英国当代著名国际私法学家莫里斯提出的。

分析题14 1989年7月10日，许某被大连甲公司聘为外派船员，双方签订了《外派船员合同书》。甲公司的和大连某拆船公司乙公司签订有《雇用船员合同》，同年7月25日许某即被外派受雇于乙公司所属的巴拿马籍“惠顿”轮，任该轮大管轮之职，期限为一年。许某受雇后，即随船工作。l989年11月28日，“惠顿”轮在土耳其汉杰港卸货，许某在机舱紧固舵机底座螺丝时，左手食指被砸伤，中指亦受伤。经当地医院简单处理后，于同年l2月1日被送回北京。经国内医院治疗，终因伤势过重，受伤的左手食指被截掉一节。许某出院后，多次找乙公司解决伤害赔偿之事，均被拒绝。许某遂于l991年7月1日向大连海事法院起诉，认为甲公司与乙公司签订的《雇用船员合同》第l3条的规定，是甲公司为了船员利益而争取到的船东对此种雇主责任的承诺。故要求乙公司支付保险赔偿金，工资损失和医疗费。

【提问】

是否可以适用中国法律，依据是什么? 6 【答案要点】

答：本案可以适用中国法律。根据我国《民法通则》第l46条第l款的规定，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用国际私法》人本国法律或者住所地法律。”本案属侵权行为的损害赔偿关系，案件中侵权行为发生地在土耳其国，似乎应适用土耳其法。但根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第l87条的解释，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”据此可见，我国审判实践上对侵权行为地的理解，没有限制在“侵权行为发生地”上，而是采取较为灵活的解释。因此，许某回国治.疗时被确诊而截指，并因此而付出医疗费，也可被认定为是一种侵权行为的结果。这种结果发生在中国境内，因而可按上述解释选择适用中国法。另外，本案双方当事人国籍相同，并均在中国有住所，根据同条规定的后半段，也是可以适用中国法的。

分析题13 1994年8月，一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货，海上突然刮起八级大风，另一艘俄罗斯“列宁号”货船恰好驶过，两船相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“斯大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理，要求法院判决“列宁号”由于操作不当而给“斯大林号”造成的经济损失。

【提问】

本案应适用何国法律作为准据法?为什么? 【答案要点】

答：应适用俄罗斯法律。

本案涉及到国际私法中的侵权行为及其法律适用问题。

我国对于侵权行为之债准据法的确定，参与了目前国际上有关规定以及各种理论主张。《中华人民共和国民法通则》第l46条规定：侵权行为之债，适用侵权行为地法律，事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律中住所地法律。《中华人民共和国海商法》第273条规定：同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

本案中，两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞，侵权行为地在中国，但两艘船都是俄罗斯籍，依我国《民法通则》既可以适用中国法律，也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商法》的规定，两船同为俄罗斯籍，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿都应适用船旗国法律。《民法通则》是一般法，《海商法》是特别法，按照特别法优于一般法，同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中，天津海事法院应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。

分析题12 中国A公司和营业地在B国的8公司于1999年7月1日在C国签订了一项货物买卖合同，合同规定A公司向B公司出口l万台家用洗衣机。后发生纠纷诉至中国法院。

【提问】

1.若8国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的法律适用已经合意选择C国法，则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法?为什么? 2.若8国是《公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的法律适用没有作出选择，则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法?为什么? 3.若8国不是《公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的法律适用也没有作出选择，则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准法?为什么? 【答案要点】

答：l.适用c国法。《公约》对缔约国当事人不具有强制性，如果合同当事人选择准据法的，首先适用当事人选择的法律。

2.适用《公约》。《公约》规定，在当事人对合同法律适用没有约定时，营业地在不同缔约国境内的当事人签订的货物买卖合同自动适用《公约》的规定。

3.适用与该合同有最密切联系的国家的法律。8国不是《公约》成员国，该合同不能适用《公约》;而我国法律规定，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。

分析题11 1997年8月英国甲公司(卖方)与中国乙公司(买方)在上海订立了买卖200台电脑的合同，每台CIF上海l000美元，以不可撤销的信用证支付，l997年12月纽约港交货。1997年9月15日，中国银行上海分行(开证行)根据买方指示向卖方开出了金额为 20万美元的不可撤销的信用证，委托纽约的花旗银行通知并议付此信用证。1997年12月20日，卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等票据后，即到该英国议付行议付。经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。

与此同时，载货船离开纽约港10天后，由于在航行途中遏上特大 暴雨和暗礁，货船及货物全部沉入大海。此时开证行已收到了议 付行寄来的全套单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。

【提问】

1.这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方? 2.开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务?依据是什么? 【答案要点】

答：l.风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。

2.开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一 惯例》，信用证交易独立于买卖合同，银行只负责审单，只要单据 与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务

分析题10 2000年3月6日上午10时左右，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站，准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。车到南站后，艾立科与其朋友下车，交ll元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机发现皮包后，开车回南站寻找失主，未果。

艾立科丢包后，到宁波人民广播电台播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢。3月8日，艾立科又在《宁波晚报》上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。艾立科兑现承诺，付了酬金。

艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。拾包司机承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过”。3月10日，司机将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以“举报待查”为由，暂扣出租车司机上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。

出租汽车司机既憋气又窝火，拾到的皮包，还了，收受的酬金，交了，上岗证，被扣了，而且还落得个贪财的哥的名声。于是。他决定打官司，向宁波市东区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理，判决驳回原告起诉。

【提问】

1.本案中有哪些涉外民事关系? 2.这些涉外民事关系应以何国法律作准据法? 【答案要点】

答：艾立科乘坐出租汽车，与司机构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则，这一法律关系的准据法是中国法律。

艾立科发布悬赏广告，拾包司机还包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应以中国法律为准据法。

艾立科皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使拾包司机在违背真实意思表示的情况下交出酬金，这违反了“禁止反言原则”这一国际惯例，艾立科索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。分析题9

1998年初，英国芳薇公司-9宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所“宁波大世界”。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察，费用可由芳薇公司垫付，待合作后补偿。为此，芳薇公司于l998年11月15日、l999年1月6日两次向被告发出邀请函，允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商，于l999年2月5日达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约定：(1)开发公司派以王某为首的五人小组赴英国考察，由芳薇公司发邀请函。(2)在英国期间费用暂由芳薇公司支付，待合资后从利润中提取弥补。如不能合资，开发公司以其他形式弥补芳薇公司所垫付的资金。(3)根据市政府意见，开发公司在1999年5月动工兴建。(4)由芳薇公司协助办理考察手续及签证，考察时间为15天，芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分别在协议上签字，并加盖开发公司公章。l999年3月17日，王某等一行5人赴英国实地考察，共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日，双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴建“宁波大世界”合同。考察回国后。该合同报批宁波市对外经济贸易委员会未获批准。嗣后，双方协商，由开发公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司未兑现，10 芳薇公司遂向宁波市中级人民法院起诉称：我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设大型游乐设施期间，开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察，并垫付在英国期间的一切费用，待合资后从利润中提取相应资金支付，或以其他形式给予补偿。被告开发公司赴英国考察后，拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑，要求被告开发公司履行协议，偿付垫付的资金。

开发公司答辩称：与芳薇公司签订的合资项目合同未批准，应视为无效合同，不发生违约，赴英国考察费用亦不能全部承担。

【提问】

1.本案的性质是什么? 2.双方当事人关于兴建“宁波大世界”合同的效力如何?为什么? 【答案要点】

答：l.本案双方“-3事人为在中国境内成立中外合资经营企业。协商签订了中方去英国考察、外方提供在英国期间的考察费用的协议，并已实际履行。由于双方还同意此笔考察费用将来从合资企业的利润中补偿外方，如不能合资则由中方以其他形式偿付。故在双方之间成立涉外合同之债。

2.双方当事人虽签订有合资兴建“宁波大世界”的合同.此合资经营企业合同经报批未获批准，该合同不产生法律效力。双方”-3事人对此也无争议及遗留问题需要处理，故本案仅是单纯的涉外合同之债争议。

分析题8 甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。l986年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于l986年9月在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华人民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市中级人民法院起诉。乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。

【提问】

1.对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权? 2.法院处理本案进能否以我国的实体法为准据法? 【答案要点】

答：l.有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙 11 公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。

2.应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我国的实体法 分析题7 1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买ll0吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元/吨，装期1987年2—3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

【提问】

1.本案大连市土产进出Vl公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权? 2.本案能否适用中国法律，其法律依据是什么? 【答案要点】

答：l.中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司已抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。

2.关于法律适用。本案双方"-3事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司 12 自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。分析题6 日本某企业于l986年8月1日向中国专利局递交了一发明专利申请。该项专利申请是由该日本企业委托上海专利事务所代理申请的。申请日为l986年8月1日，优先权日为1985年8月1日。

经中国专利局审查，批准授予该项专利申请专利权，授权日为1992年6月10日，并于l992年9月23日在发明专利公报上公告。

【提问】

1.根据我国专利法的规定，上述日本企业可否自己直接向中国专利局申请专利?，2.若上述日本企业在中国有营业所，根据《巴黎公约》的规定，是否可以自己向中国专利局申请?依据是什么? 【答案要点】

答：l.该日本企业不能直接向中国专利局提出申请，而只能依据我国专利法规定，委托我国专利机构来提出申请。

2.按《巴黎公约》第2条规定的“国民待遇原则”，日本企业在中国有营业所，可直接向中国专利局申请。但我国《专利法》

采取的是有条件的国民待遇制度，该日本企业必须委托专门机构办理申请。

分析题5 上海某大学教师李某，l988年辞职到日本留学。.l990年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在大阪市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。

为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。

【提问】

本案应以何国法律为准据法?为什么? 【答案要点】

答：本案应以日本法律为准据法。

李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。

李某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准据法。

分析题4 法国人皮埃尔在20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购 销合同。合同签订后，原料的价格在国际市场上大涨，皮埃尔没 有履行合同。中国甲公、司在中国法院提起诉讼，请求法院判令皮 埃尔承担违约责任。

皮埃尔答辩称，法国法律规定的成年人的年龄为21岁，签订 合同时他20岁，属未成年人，不具有完全的行为能力，所以不应 承担违约责任。

【提问】

皮埃尔是否应当承担违约责任?为什么? ? 【答案要点】

答：皮埃尔应当承担违约责任。

我国最高人民法院的司法解释规定：外国人在我国领域内进 行民事活动，如依其本国法不具有行为能力，而依行为地法有行.为能力的，应当认定具有民事行为能力。

本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的，合同的 履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律 认定皮埃尔是否具有行为能力。.中国法律规定，18周岁为成年人，皮埃尔签约时已20岁，具 有完全的行为能力，.应承担违约责任。

分析题3 英国妇女A与法国人B(19岁)在英国结婚，而双方父母对之则毫不知情。婚后，8父母得知此事后，即带8回法国并向法国法院起诉，要求判次此婚姻无效。法国法院依据本国法“男未满25周岁，女未满21周岁，非经父母同意不得结婚”的规定，判决该婚姻无效。其后，双方在各自国家又分别结婚。但两年后，A的英国丈夫C提起诉讼，基于A与B的婚姻未因英国法律上的任何理由而被宣告无效或解除，故请求法院判决C与A的婚姻解除。英国法院据此判决A与C的婚姻解除。理由是，如依法国法即当事人8的本国法，B不具备缔结婚姻的能力，故法国法院判决A与B婚姻无效;而依英国法即依住所地法和婚姻举行地法，则B具有完全的缔结婚姻的能力，故英国法院判决A与B的婚姻有效，从而解除了A与C的婚姻。

【提问】

1.当事人的行为能力应适用何国法律确定? 2.各国法律对当事人行为能力的确定规定了哪些例外? 3.我国法律对当事人的行为能力作了哪些规定? 【答案要点】

答：l.由于自然人的行为能力与他的身份地位有直接的关系，而自然人的身份地位既包括他的自然状况，如是否成年、精神是否正常等，也包括他的法律地位，如是否已婚等。因此，一般主张依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突，只是对属人法的理解有所不同，如大陆法系国家是指当事人的本酉法，而英美法系国家则是指当事人的住所地法。因此出现了本案英、法两国法院不同的判决结果。

2.随着国际贸易关系及相互交往的发展，为保护相对人或第三人因不明他的属人法规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用自然人行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制：

(1)处理不动产的行为能力和侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法，而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法。

(2)有关商务活动当事人的行为能力也可以适用商务行为地法，即商务活动当事人如依属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认定为有行为能力。

3.我国《民法通则》第l43条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院的司法解释补充规定为：

(1)定居国外的中华人民共和国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用其定居国法律。

(2)外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

(3)无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居，则是用其住所地法律。

分析题2 某英国公民甲生前立下了七份遗嘱文件，其中包括一份遗嘱和六份遗嘱附录书。遗嘱和两份附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他四份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出。但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比 利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它未获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效? 审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和两份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定：“未在比利时合法设立隹所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”，因此，比利时法官会适用英国法确定其余四份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余四份附录书在形式上也有效。

【提问】

1.当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法? 2.英国法官适用法律的做法有无道理?为什么? 【答案要点】

答：l.这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。

2.对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法(包括本国法和住所地法)或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。分析题1 W是美国居民，l956年，在沙特阿拉伯逗留期闻，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员2驾驶的卡车撞翻，w身受重伤。之后，w在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法¨的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关的沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。

【提问】

1.什么是外国法的确定?外国法的确定一般有几种方式? 2.在外国法不明时，如何解决法律适用的问题 【答案要点】

答：l.外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张，因此外国法的查明方法大致可以分为以下三类：

(1)把外国法看作事实，由当事人举证证明;(2)把外国法看作法律，由法官负责查明;(3)基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。

2·在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也L有不同的学说和实践a但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决：

(1)以法院地法取代应该适用的外国法;(2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

第三篇：国际私法材料分析

国际私法材料分析

“村规民约”的效力如何认定

某村委会因为村民的责任田庄稼经常受到猪、羊、鸡、鸭等牲畜的糟踏，为此村民委员会主任即召集村委会成员开会，经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布：从现在起，各家各户将自家的牲畜管好，否则，一经发现有谁家的牲畜糟蹋别人家的庄稼，一律罚款50元;严重者，格杀勿论，村委会已经安排民兵甲专门负责。某日，乙家的三只羊(含怀孕母羊一只)由于乙家羊圈年久失修被羊撞坏冲到某村民责任田里将该户田间玉米损毁尽一半，甲正好路过，随用木棍驱赶，在驱赶中，甲用力过猛，将母羊打死(母羊肚内小羊4只)。乙在赔偿受损村民田间损失后，向村委会和甲要求赔偿，村委会以村里有村规民约拒绝赔偿;甲以村委会有规定，自己执行职务，损失与己无关也不同意赔偿。故起诉要求村委会及甲赔偿母羊及小羊死亡损失。

【审判】

本案焦点是该村规民约的效力问题。审理中，主张有效者认为，该村规民约系村民委员会主任召集村委会成员开会，经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布而形成的，程序上虽有瑕疵，但大致符合规定，内容上，属于村民委员会自治范围，法律应当尊重。主张无效者认为村规民约必须由村民会议制定，作为村民会议议决的事项必须由村民会议的成员过半数通过或者由户的代表的过半数通过，同时报乡、民族乡、镇人民政府备案，本案中村规民约仅有村委会的召集和通过，程序上不符合法律规定;在内容上也违法，因为村民的牲畜受法律保护，如果以打死不赔的处罚方法来制裁有过失的村民，显然处罚“畸重”，损害了村民的合法财产所有权。

【评析】笔者赞成无效的观点。理由是：

1、村规民约是在村民自治的条件下，由全体村民共同制定并遵照执行的关于村务管理的行为规范。村规民约的效力来自于两个方面：一是内容合法;二是程序合法。而且两者必须同时具备。《村民委员会组织法》第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案;村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利，民主权利和合法财产权利的内容。”该条内容表明村规民约在制定程序上必须由村民会议制定，村民会议是由十八岁以上的村民组成，作为村民会议议决的事项必须由村民会议的成员过半数通过或者由户的代表的过半数通过，同时报乡、民族乡、镇人民政府备案。本案中，仅有村委会成员全体通过，而不是村民会议表决通过，从制定的主体上看，村委会自身不能产生村规民约，即使产生也不具有村规民约的性质与效力。所以村委会的决定不是村规民约。同时村委会也未将形成的决定报乡人民政府备案。所以该规定对全体村民不具有约束力，也不能成为村委会行使某种权利的依据。村委会为了保护村民的财产不受损失，可以以村民会议的形式制定一些有益于农民的“土政策”，使得村民自律或违反者受到一定的处罚，这本来无可非议，但决议内容必须符合法律规定，公民的包括合法财产权在内的合法权益受法律保护，这是我国宪法规定的公民享有的最基本的权利。本案中，村委会决定打死不赔，这本身违反我国制定法律的原则与立法精神，法律要求罚当其过，也就是要求法律在对当事人纠纷处理时必须做到处罚与侵权损失相当，否则存在不公平的结果，这是法律衡平原则所不允许的。而且村委会在制定决议时必须考虑法律与政策有无具体规定，如有，那么村委会在制定时不得与之发生冲

突或者在法律之外再制定较重的集体处罚措施，否则无效，我国《民法通则》第127条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”。该条本来就对乙的行为进行了规定，也就是本案乙已经赔偿受害者的损失符合法律规定的要求，村委会在法律规定之外再给乙设定严重的处罚措施，对当事人人明显不公平。村民在法律约束之外，可以受一定的村规民约约束，本身合情合理，但是村民毕竟拥有宪法和法律规定的合法财产权，村民的牲畜理所当然受到法律保护，如果以打死不赔的处罚方法来制裁有过失的村民，显然处罚“畸重”，损害了村民的合法财产所有权，所以该村规民约内容具有违法性，不能成为村委会与甲的免责事由，更不能成为村委会行使权利的依据。

2、村民必须受符合宪法和法律的村规民约的约束。《村民委员会组织法》第27条规定：“驻在农村的机关、团体、部队、全民所有制企业、事业单位的人员不参加村民委员会组织，不属于村办的集体所有制单位的人员可以不参加村民委员会组织。但是都应当遵守有关村规民约。”这说明大凡在村委会辖区内的生活与工作人员均应当受村规民约的约束。所以村委会可以制定一些有益于农民的“土政策”，充分发挥村委会在依法治村和稳定农村经济与社会关系中的积极作用，在依法治国的大前提下，村规民约对于促进农村依法治理工作，推动依法治国的进程具有十分重要的意义。村委会在依据合法有效的村规民约行使权利后，一旦引起纠纷，法律会认定和支持有效的村规民约的约束力的。

法院最后采纳了无效的观点，判决村委会承担赔偿责任。

法院对该政府信息公开案件应否受理

A市的张某由于经营需要欲知B县规定的2008年粮种补贴政策。张某前去B县政府查询，该县政府以该信息不对辖区外的人员公布为由，不予查询。张某向法院提起行政诉讼，请求法院判决被告县政府予以查询该县的粮种补贴政策。

[分歧]

一种观点认为，张某起诉B县政府不具有诉权，张某与B县政府制定的该信息没有法律上的利害关系，因此应当驳回起诉;另一种观点认为，B县政府应当向社会公开该信息，每个人都有权利得知该信息，因此，法院应当受理。

[评析]

笔者同意第一种观点，法院对该政府信息公开案件不应受理。理由如下：

(1)《政府信息公开条例》第9条概括性列举了政府信息应当主动公开的情形：“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”、“反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的”和“其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的”。因此B县规定的粮种补贴政策显然不属于政府应当主动公开的信息而属于《政府信息公开条例》第十三条规定的依申请公开的政府信息。

(2)《政府信息公开条例》第十三条规定：“除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可根据自身生产、生活、科研等特殊需要，可申请获取相关政府信息。”依申请公开政府信息制度之所以能免除行政机关的主动公开义务，一般是因为这部分政府信息不需广泛知晓、不是普遍需求，只为少数公民、法人或者其他组织有影响或者所需要。因此，根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定B县人民政府有权以该信息不对辖区外的人员公布为由，不予公开。

(3)政府信息公开的功能是为满足和实现特定人的自身需要，因而申请人与所申请的政府信息之间应当具有法律上相对应的利害关系。而A市的张某由于经营需要欲知B县政府规定的粮种补贴政策，显然张某的查询理由不属于“自身生

产、生活、科研等特殊需要”，和良种补贴政策没有法律上的利害关系。

我国行政诉讼法要求原告是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。因此，A市张某不具有“生产、生活、科研等特殊需要”，因申请公开被拒绝而向法院起诉的，则会由于起诉人所要求保护的权利与其本人的实体利益没有直接关系，法院不予受理。(河南省襄城县人民法院·彭洋)

行政处罚惹出“民告官” 公安局长与两居民公堂对簿

上海市静安区人民法院开庭审理了一起特殊的“民告官”案件。法院最终判决，公安机关执法程序合法，使用法律正确，驳回冯振家、汪静梅二人撤销涉案的行政处罚决定的要求。

2008年8月，家住静安区愚园路576弄的冯振家、汪静梅两邻居因琐事引发肢体冲突，并报警求助。了解情况后，静安公安分局认定，汪静梅于2008年8月12日在愚园路576弄7号殴打了冯振家，并对汪静梅处以“行政拘留十日、罚款人民币500元”的处罚决定。

这份行政处罚决定引起双方当事人不满：汪静梅认为对其处罚过重要求撤销行政处罚，原因之一在于警方做笔录时未将对方寻衅滋事、殴打辱骂的情节加以表现;被打方则以“汪静梅自1992年以来多达5次殴打老人未受处理”为由，认为警方处罚太轻。两人先后向静安区法院提起行政诉讼。

静安公安分局局长薛小明在法庭上辩称，在该起邻里纠纷中，公安机关是以事实为依据、法律为准绳而作出以上行政处罚的。薛小明称，汪静梅受到冯振家辱骂殴打等情节，警方在5次笔录中，汪均未做过陈述。汪殴打超过60周岁的老人冯振家，具有从重处罚的条件。考虑到双方系邻里纠纷所引发，只对汪处罚行政拘留10天，而不是15天。

自行政诉讼法颁布实施以来，各类“民告官”案件逐年增多;然而由于各种原因涉案行政机关负责人出庭应诉的比例较小。为此，静安区政府日前颁布了《静安区行政机关领导行政诉讼应诉工作规定》，其中规定：以区政府各委办局、各街道办事处等为被告的一审行政诉讼案件，其涉案的行政机关领导须出庭应诉。诉讼中失效许可证能否作为排除妨碍依据?

2006年5月，李某经土地管理部门批准建房。所发《建设用地许可证》载明：东、西、北至猪栏滴水，南至厕所;有效期从2006年5月13日至2008年5月12日。2008年4月15日，李某砌墙时，许某以该地系其太公名下的为由进行阻止，并拆毁了部分墙体。李某遂于2008年4月25日诉至本院，本院于2008年5月21日开庭审理。

【分歧】

诉讼中失效许可证能否作为排除妨碍依据?

第一种意见认为可以作为请求的依据。理由是：

1、许某的侵权行为发生在2008年4月15日，即《建设用地许可证》规定的有效期2006年5月13日至2008年5月12日之内。李某也正是基于被告此时妨碍建房的行为提起诉讼。如果许某不妨碍，李某完全可以在有效期内完工。

2、李某的起诉也是在规定的有效期之内。至于该案在什么时间开庭、什么时间裁判等，并非李某所能左右，不能把李某所不能左右的后果，让李某承担。

3、不能在有效期内将房屋建成，是由许某阻止、拆墙这一违反李某意愿的原因。对这一原因的出现李某事先无法预见，事中无法克服、无法避免，应属不可抗力。第二种意见认为，不可以作为请求的依据。

【管析】

笔者同意第二种意见。理由是：

1、对土地使用权有效期限的许可，应由土地管理部门决定，不属于人民法院的职能范围，人民法院无权独立对此作出肯定或者否定。加之从我国目前所有有关土地使用权的法律、法规以及政策上看，并无使用人因受他人阻挠行使使用权，从而可以延期的例外规定。同时，尽管有效期限的丧失发生在诉讼过程中，李某也确实不能左右法院的行为，但李某在诉讼过程中也明知有效期限有限，鉴于时间紧急，其有权请求先予执行而未申请，是对这一救济的放弃，不应将此后果归结于法院，更何况法律同样没有土地使用权可因诉讼中断之说。为此，李某能否在指定期限建造，应由土地管理部门决定是否延长或办理相关手续。

2、尽管李某未能在有效期内兴建，确因许某行为所致，这只能成为李某向土地管理部门申请继续使用的理由，以及土地管理部门是否同意的审核依据。人民法院并不因为李某在有效期内提起了诉讼而获取对土地使用权的决定权。

3、请求停止侵害、排除妨碍和法院据此作出的判决都应以所请求事项是否有法律依据，是否合法为前提。许某在李某享有土地使用权的时限内阻止李某确实违法，李某也的确有权要求停止侵害、排除妨碍。尽管许某的侵权行为发生在诉讼之前，但李某权利的实现，只能在法院所作出的裁判文书生效之后，法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部门关于土地使用权有效期限的决定职权。由于在法院作出裁判时，土地使用权的有效时间已过，表明李某赖以请求的基础丧失、条件不复存在，法院同样失去了作出停止侵害、排除妨碍裁判的依据 该案原告主体是否适格?

1993年3月24日莆田县城乡建设局(下称莆田县建设局)将其主管的莆田县建筑工程公司(下称建筑公司)发包给俞国华承包经营，承包期三年。1995年5月24日莆田市建设委员会以莆市建综[1995]044号《关于一九九四施工企业资质年检有关问题的通知》文件规定：“三级以上建筑施工企业资质年检材料经县、区建委(建设局)审核后于6月10日前送我委审查签章后统一报省建委年检。企业无故不参加年检的，资质等级证书自行失效。未进行年检的企业，不得承接施工任务。年检前企业应及时上缴上级管理费和定额测定费，对不按规定交纳的企业不予年检。”1995年6月，俞国华承包经营的建筑公司向荔城区建设局的前身莆田县建设局报送申请办理企业资质年检的相关材料，莆田县建设局以建筑公司未交足上级管理费为由，不予签署意见，不向上一级建设行政主管部门报送申请资质年检的有关材料。2004年下半年，俞国华向莆田市荔城区人民政府申请行政复议，请求依法认定荔城区建设局不予办理其承包的企业资质年检行为违法并承担赔偿责任。同年12月20日莆田市荔城区人民政府作出荔政行复决[2004]1号行政复议决定书，认为莆田县建设局作为莆田建筑工程公司的基层建设行政主管部门，仅在资质年检期间，对建筑公司交纳上级管理费的情况进行审查把关，其行为并没有违反《建筑业企业资质管理规定》的要求，不构成违法，也不可能给申请人俞国华造成经济损失。

2005年2月21日，俞国华向荔城区人民法院提起行政诉讼，同年6月9日，荔城区人民法院作出(2005荔行初字第9号行政裁定，认为原告俞国华不是行政相对人，其作为原告主体不适格，本案不可诉，且原告起诉超过起诉期限。据此，裁定驳回原告俞国华的起诉。俞国华不服提起上诉，莆田市中级人民法院于同年9月19日作出(2005)莆行终字第102号行政裁定，认为荔城区建设局不予报送企业资质年检材料，致俞国华承包的建筑企业不能对外承接建筑工程，造成承包经营利益受损，俞国华具有原告主体资格。俞国华在接到行政复议决定之日起1

5日内提起行政诉讼，并未超过起诉期限。一审法院裁定驳回原告俞国华的起诉是错误的，应予撤销。据此，裁定：撤销荔城区人民法院(2005)荔行初字第9号行政裁定书，本案由荔城区人民法院继续审理。

【分歧】

在本案审理中，对以下二个法律问题发生争议：

1、俞国华是否具有原告主体资格;

2、俞国华的起诉是否超过法定期限。

【评析】

一、关于俞国华是否具有原告主体资格的问题。

我国《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”从上述规定可以看出，行政诉讼原告必须符合以下三个条件：第一，必须是公民、法人和组织;第二，认为受到的损害须和具体行政行为有因果关系;第三，具体行政行为侵犯了其合法权益。本案中，被诉具体行政行为是莆田县建设局不予办理企业资质年检的行为，该行政管理行为指向的是企业的权利义务，企业若不服该具体行政行为，应由企业提起行政诉讼。而俞国华虽是企业的承包人，但其起诉的是不予办理企业资质年检行为，该行为并非针对俞国华个人的权利义务，其不能以个人名义代替企业直接提起行政诉讼。俞国华个人不是行政相对人，本案被诉具体行政行为与其不具有直接法律上的利害关系，因此，俞国华不具有本案原告主体资格，不能直接以自己的名义提起行政诉讼。

二、关于俞国华的起诉是否超过法定期限的问题。

俞国华于1995年底即应知道莆田县建设局不予办理企业资质年检。根据1991年1月1日实施的《中华人民共和国行政复议条例》第二十九条“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起十五日内提出，法律、法规另有规定的除外。”的规定，当事人应在知道被诉具体行政行为之日起15日内申请行政复议，但俞国华却于2004年才申请行政复议。根据1991年7月11日实施的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第35条“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。”的规定，当事人应在知道被诉具体行政行为之日起一年零三个月内起诉，但俞国华至2005年才提起行政诉讼，其申请复议和提起行政诉讼均已超过法律规定的行政复议申请期限和行政诉讼起诉期限。行政机关的复议行为是具体行政行为，其受理当事人的复议申请不能采取意思自治原则，应受到法律规定的期限约束，其效力也应接受司法审查。虽然复议机关受理了俞国华复议申请并作出复议决定，但该复议决定不符合《中华人民共和国行政复议条例》的规定，存在明显的错误。同时，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条“ 有下列情形之一的，应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉：……(二)起诉人无原告诉讼主体资格的;……(六)起诉超过法定期限且无正当理由的 ”的规定，俞国华的起诉也明显超过当时司法解释规定的起诉期限。因此，应当认定俞国华的起诉已超过法定起诉期限。(福建省漳浦县人民法院·林振通)

第四篇：国际私法国际公法经典案例

国际公法国际私法经典案例概述 第一篇

总论

一、国际法的一般问题

（一）西伊福希诉加利福尼亚州案

（二）巴西联邦债券案

（三）美国诉加利福尼亚州案

（四）西南非洲案

（五）纳米比亚案

（六）蓝宝石——伊朗国家石油案

二、国际法主体的地位

（一）德奥关税同盟问题咨询意见（国际常设法院）

（二）西撒哈拉的法律地位问题咨询意见（国际法院）

（三）联合国的求偿问题咨询意见（国际法院）

三、国际法上的承认和继承

（一）路德诉萨戈尔案

（二）美国诉平克案

（三）渥尔夫索赫诉苏俄政府案

（四）阿波里特诉水银业机械公司案

（五）蒂诺科案

（六）海尔.塞拉西诉电报公司案

（七）民用航空公司诉中央航空公司案

（八）杰克逊案（湖广铁路债券案）

（九）光华寮案（日本大阪高等法院）

四、管辖权

（一）荷花号案

（二）艾茨曼案

（三）佐斯案

（四）国际工商业投资案

（五）安巴蒂洛斯案

（六）芬兰轮船主求偿案

（七）交易号诉麦克法德恩案

（八）胜利运输公司案

（九）德雷利诉捷克斯洛伐克案

（十）某些挪威公债案

五、国家主权豁免

（一）交易号案

（二）比利时议会号案

（三）阿兰札珠²曼底号案

（四）菲律宾海军上将号案

（五）尼日利亚中央银行案

六、国家责任

（一）查特求偿案

（二）罗伯特求偿案

（三）詹姆斯求偿案

（四）韦尔求偿案

（五）尼尔求偿案

（六）西华奇求偿案

（七）安德勒求偿案

（八）奥里诺科轮船公司仲裁案（常设仲裁法院）

（九）古斯道夫²阿道尔夫皇太子号和太平洋号案（常设仲裁法院）

（十）默兹河改道案（国际常设法院）(十一)拉努湖仲裁案（仲裁法庭）

（十二）古特水坝索赔案（国际法庭）

（十三）温勃勒顿号案（国际常设法院）

（十四）霍如夫工厂案（国际常设法院）

（十五）帕涅韦兹斯---萨尔杜提斯基铁路案（国际常设法院）（十六）德黑兰的美国外交和领事人员案（国际法院）（十七）对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案（国际法院）

第二篇

国家领土

一、领土主权

（一）安娜号案

（二）温勃登号案

（三）通行权案

（四）帕尔马斯岛仲裁案（常设仲裁法院）

（五）克利柏敦岛仲裁案（仲裁法院）

（六）东格陵兰案（国际常设法院）

（七）敏基埃岛和艾克利荷斯岛案

二、边界问题

（一）帝汶岛仲裁案

（二）阿根廷一智利边界仲裁案

（三）印度一巴基斯坦西部（卡奇沼泽地）边界仲裁案

（四）隆端寺案

（五）边界争端案

（六）陆地、岛屿、海上边界争端案

第三篇

海洋法

一、海洋法律制度

（一）北大西洋海岸渔业仲裁案

（二）孤独号案

（三）红十字军号事件

（四）科孚海峡案

（五）英挪渔业案

（六）渔业管辖权案

二、海洋划界

（一）比格尔海峡仲裁案

（二）英法大陆架仲裁案

（三）扬马延岛海域划界争端

（四）北海大陆架案

（五）突尼斯一利比亚大陆架划界案

（六）利比亚一马耳他大陆架划界案

（七）缅因湾区域海上边界划界案

（八）格陵兰—扬马延海域划界案

（九）爱琴海大陆架案

（十）丘奇诉休伯特案

（十一）霍夫求偿案

（十二）威尔顿赫斯案

第四篇

航空法

（一）1963年法国-美国空运协定仲裁案

（二）1978年法国-美国空运协定仲裁案

（三）意大利-美国空运协定仲裁案

（四）韩国客机事件

（五）1988年7月3日空中事件案

第五篇 国际环境法

（一）特雷尔冶炼厂仲裁案

（二）托列峡谷号事件

（三）阿莫科²卡迪兹号事件

（四）核试验案

第六篇 国际法上的个人

一、国籍

（一）突尼斯——摩洛哥国籍命令案

（二）取得波兰国籍案

（三）奥本海默诉卡特莫尔案

（四）沙勒姆案

（五）梅盖夫人诉意大利案

（六）阿波斯托利第斯诉土耳其政府案

（七）勒姆贝尔特诉蓬勿尔案

（八）卡涅瓦罗求偿仲裁案

（九）弗莱泽海姆求偿案

（十）诺特波姆案

二、外国人的待遇

（一）许佛罗求偿案

（二）马弗罗马提斯案

（三）阿姆巴提耶洛斯案

三、引渡与庇护

（一）斯密斯引渡案

（二）魏涅吉亚案

（三）朗德引渡案

（四）阿穆尔案

（五）难民申诉案

（六）洛克比空难引起的1971年《蒙特利尔公约》解释和适用问题案

（七）庇护权案（哈雅²德²拉²托雷案）

第七篇 外交法

（一）安普生诉斯密斯案

第八篇 条约法

（一）英伊石油公司案

（二）联合国行政法庭第333号判决的复议问题

（三）美国诉科丕斯公司案

（四）阿沙库若诉西雅图市案

（五）上萨瓦及节克斯自由区案

（六）亚当斯求偿案

（七）尼尔森诉约翰生案

（八）关于夜间雇用妇女公约的解释案

（九）灭种罪公约保留案

（十）对国际民航组织理事会管辖权的上诉案

（十一）泰克特诉休斯案

（十二）卡奴斯案

（十三）《联合国所协定》第21条的适用问题

（十四）《联合国特权与豁免公约》第6条第22节的适用问题

第九篇 国际人权法

（一）皮尔蒙特案

（二）奥斯特拉案

（三）维拉奎斯案

（四）古巴、海地难民权利案

（五）塔蒂克案

（六）《防止及惩治灭种罪公约》适用案

第十篇 国际组织法

（一）接纳一国加入联合国的条件案

（二）联合国大会接纳会员国权限案

（三）损害赔偿案

（四）某些经费案

（五）联合国行政法庭所作补偿裁决效力案

第十一篇 国际争端及其解决

（一）东卡累利案

（二）和平条约解释案

（三）多革堤案

（四）西班牙国王的仲裁裁决报告

第十二篇 战争与中立法

（一）加洛林号案

（二）古巴海底电报公司诉美国案

（三）阿姆斯特朗将军号案

（四）阿帕姆号案

（五）纽伦堡审判

（六）东京审判

（七）威胁或使用核武器的合法性的问题

（八）阿拉巴马号仲裁案

（九）露西坦尼亚号案

第一篇 国际法总论

一、国际法的一般问题

案例一：西伊福希诉加利福尼亚州案(Sei Fujii v.California)案情介绍：原告西伊福希系日本国民，为一项宣布他于1948年购买的土地已转归加利福尼亚州的判决上诉到加利福尼亚州最高法院。上诉中提出的唯一问题是加利福尼亚州《外人土地法》的效力问题。

原告提出的第一个抗辩是，加州《外人土地法》的效力已被《联合国宪章》‚增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重‛的规定所废止和取代。原告援引《联合国宪章》的序言、第一条、第五十五条和五十六条的规定作为根据。

法院认为，《联合国宪章》是一个条约。美国宪法规定：‚在联邦权力下缔结的条约是美国最高的法律，各州法官概应受其约束。‛关于这一点没有疑义。然而，条约并不自动取代与它不相符合的地方法律，除非该条约的规定是‚自动执行‛（self-exercise）的。按照联邦最高法院首席法官马歇尔所说，条约被法院视为与立法机关的法令相同，无论何时它都自己发生作用，无需任何立法条款的帮助，但是当条约的规定含有契约的性质（import a contract），即缔约的一方约定履行一个特定的行为时，这个条约是指向政治机关而不是司法机关；在它成为法院的规则之前，须经过立法程序使这个契约生效。

在判断一个条约是否是自动执行时，法院注意条约文字显示出的缔约方各方的意图。倘若该条约的含义不够确定，可能还须考虑条约执行时的情况。为了确定一个条约条款是否无需补充立法即可起作用，具有强制的效力，必须查明条约的订立者是否意欲使一项规则单独在法院具有约束力。

十分清楚，被认为与加州《外人土地法》相冲突的《联合国宪章》的序言和第一条的规定，不是属于‚自动执行‛的，它们只表明联合国组织的一般宗旨和目的，并无意使各会员国承担法律义务或为个人创设权利。虽然，联合国会员国有义务与联合国组织进行合作，以促进尊重和遵守人权，但为达到宪章宣布的这一目的，需要会员国进一步的立法行动，然而宪章中无任何条款表明，这些规定是要成为批准宪章的国家法院必须遵循的法律规则。

宪章第五十五、五十六条使用的文字不是那些被认为是‚自动执行‛的或为个人创设权利义务的条约中习惯使用的那类措辞。例如，在克拉克诉埃伦案（Clark〃Allen）中援引的条约涉及一国国民在另一国继承不动产的权利问题。该条约特别规定，这类国民应允许在三年内出售该财产，〃〃〃〃〃〃转移所得收入，免除任何差别税。在其他案例中，当条约详细规定调整个人权利义务的规则或特别规定一国公民在另一国享有国民待遇时，该项规定即具有强制力，无需补充立法。

注意到《联合国宪章》的制定者在意欲使宪章的某些条款具有无需国内补充立法就能执行的效力时，他们使用的文字是清楚地、确定的，并能表明他们的这一意图。法院提到了宪章第一0四条和第一0五条。在卡伦诉纽约市案中，这些条款被视为是‚自动执行‛的。然而法院认为，原告所援引的宪章条款并无意取代现存的国内立法，因此不能认为使加利福尼亚州《外人土地法》归于无效。原告败诉。--编译自哈里斯：《国际法案例与资料》，1979年英文第二版，第82-83页。

评 注

在国际法与国内法关系上，有可能发生两者相冲突的情况。如果发生冲突的是国内法和国际习惯法，多数国家采取了“国际法是国内法的一部分”的原则，但国内法与国际条约相冲突，问题就比较复杂。条约在国内法上的效力因各国的宪法规定不同而有异。以英国为代表的一些国家不承认条约的国内效力。在英国，条约在国际法上的效力与在国内法上的效力的区别是显而易见的。一经英王批准，条约即对英国有约束力，但是在国内法上，如果条约涉及私人权利或其实施需要改变现有的法律秩序，只要议会还没有通过使它生效的法令，它就没有效力。并且，赋予条约以英国国内法效力的议会法令可以被以后的议会法令所废除。在这种情况下，该条约便与英国法发生了冲突，因为条约仍对英国有拘束力，而英国法院则不能执行。这种区别在其他国家已趋向于消失。在大多数国家，条约在国际法与国内法上同时生效。有的国家的宪法规定，条约与本国法律处于同等的地位。另有一些国家规定，条约在国内法上具有高于法律的效力。尽管如此，也并非所有的条约都能产生国内法的效力，由于国际法规定的方式各种各样，不一定如同国内法一样都能适用于国内法院。很多有关个人的国际习惯法规则有可能原封不动地适用于国内法院；但条约根据其性质和内容，有的可以在国内执行，有的则不能。本案提出的规则是，无须采取特别立法措施即可“自动执行”的条约，可以在国内法院直接适用，具有国内法的效力；那些没有补充的立法措施不能“自动执行”的条约，不能在法院直接适用，不能使与它相冲突的地方法律归于无效，除非补充立法使它在国内生效。至于具体的某个条约是否是“自动执行”的，须由审理案件的法院根据宪法规定与实践来判定。

案例二: 巴西联邦债券案（Brazilian Loans Case）案情介绍：本案涉及的是巴西联邦政府发行的某些债券的解释问题。巴西政府发行的这些债券掌握在法国国民手中，但债券受巴西法律的支配。1929年，法国与巴西在债券问题上发生争执，于是法国在常设法院对巴西提起诉讼。法院裁定，依据法院规约第三十八条，它对涉及因国内法解释而引起的国家间争端的案件有管辖权。随后，法院考虑了当诉讼当事国要求它解释其国内法时，它应该如何行事的问题。法巴两国在将争端提交法院的特别协定中指出：在评价可能适用于本争端的当事国之一的国内法时，常设法院不受各该国国内法院判决的约束（特别协定第六条）。关于国内法在国际法庭的适用问题，国际常设法院判称：

虽然当情势需要时，在国际法庭须适用国内法，但是，本法院作为一个国际法庭——按其能力能够知晓各国国内法—没有义务通晓各个国家的国内法。在这方面，只能说法院可能有义务取得对它将要适用的国内法的认识。它可以通过由当事国提供证剧或法院认为可以适当地理解该国内法的任何方式，来达到这个目的。

一旦法院得出结理论应适用某个国家的国内法，无疑它须象在其本国一样适用该法。否则，它就不能适用该国内法。

其次，法院必须给予该国国内法院的判例以高度重视，因为有了这种判决录的帮助，国际法庭就能够判定应适用的国内法在其国内实际适用的规则。如果说国际法庭无须考虑国内法院的判例，在某些情况下，它可能适用的并非该国内法院实际适用的规则，而这是与作为适用国内法的基础的整个理论是相矛盾的。

当然，本法院将尽力对国内法院的判例作出公正的评价。若这种判例是不正确的，或者是不统一的，应由本法院来选择它认为最符合该国法律的解释。正如本法院在塞尔维亚债券案的判决中指出的那样，在涉及公共政策的案件或无相应规定与争诉的问题有关的案件中，这样做是最合适的。以上就是本法院认为它必须对争端当事国的特别协定第六条作如下解释的理由，即：虽然本法院被授权可以不遵循当事国国内法院的判例，它仍有完全的自由判定，没有理由给国内法一种不是该国内法院给它的含意。

编译自哈里斯：《国际法案例与

资料》，1979年英文第二版，第64-65页。

评 注

本案涉及的是国内法在国际法庭的适用问题。关于这个问题，本案的判决提出了三条规则： 其一，是否适用当事国的国内法或国内法院的判决取决于国际法庭的自由裁量权，国际法庭的判决也不受国内法院判决的约束。

其二，一旦法院认为它必须适用当事国一方或双方的国内法，它须采取与其本国适用该法相同的方式适用这个法律。在这一点上，法院没有任意选择权。

其三，在适用一国国内法时，该国国内法院的判决有重要的参考价值，它有助于帮助国际法庭正确地理解和适用该国国内法的具体规则。若国内法院的判决不统一或对法律解释不确定，国际法庭可以从中选择适用它认为最符合该国内法的判决。

案例三：美国诉加利福尼亚州案(United States v.Stste of California)案情介绍：1947年，美国政府在联邦最高法院对加利福尼亚州提起诉讼，请求法院宣布美国享有在加利福尼亚州海岸从低潮线至三海里的太平洋底土、矿藏和其他有价值的资源的权利，并命令加州及任何人不得在这一区域侵犯美国的权利。被告加州主张它拥有从低潮线至三法定里（three statue miles）洋底的所有权，并且已授予许多人租借权和在这一地区开采石油的权利。联邦最高法院判决原告美国政府胜诉。法院的判决指出，虽然先前的司法判例承认，在低潮线和高潮线之间的土地或州的‚ 内水‛方面，州的所有权优于联邦的所有权，但仅此而已，它不能适用于超出低潮线的土地。

关于领水的问题，法院认为，在美国获得独立时，并不存在确定的国际习惯和国家间的谅解——每个国家拥有沿海岸起三里的领海带。某些国家，如英国、西班牙和葡萄牙，不时提出对广阔的海洋拥有支配权的主张。在那些被它们划定权利范围的区域内的捕鱼权曾引起国际争端。在美国建国时，沿海国可以行使所有权于三海里海水带的观念还只是一种模糊的建议。

建国后不久，政治家们开始对在一定的海区建立国家统治感兴趣，以保卫美国的中立。大体上，由于它们的努力，明确的三海里的观念---沿海国可以在这一区域行使广泛的，如果不是完全的，统治权---最终在全世界被普遍接受，虽然直到1876年，英国仍然对它的范围，甚至它的存在相当怀疑。美国政府的政治机关主张并行使广泛的统治权和控制权于三里领海带，现时已是确定的事实。确定对三海里领海带行使国家统治权，对美国法院是有拘束力的。

取得三海里领海带是由联邦政府完成的，对它的保护和控制也同样是由联邦政府进行的，这是国家主权对外方面的一种职能，虽然说地方的利益在内陆水域具有优先权的观点找到了一些论据，但是不能说由州控制海洋的任何部分和洋底的观点也能得到支持。从建国时起，我们一直坚持海洋自由原则，这是一个一旦被破坏就预示着国家间战争的原则。采用三海里领海原则并不与传统的海洋自由主张相矛盾，只要联邦政府在不损害国家利益的情况下，用与可能适当承担的国际谅解和允诺相一致的方式行使它的控制权力。三海里领海规则只是承认沿海国有使自己免受由于其地理位臵而可能带来的危险的必要，在税务、卫生、安全等方面，沿海国必须有统治权和管辖权。由于美国政府根据国际法确定了自己的权利，在临近海岸的海洋和在它的保护带内发现的任何有价值的东西，自然归属美国。任何国家在公海上从事损抑公海为所有国家共有性质的活动，或者其他国家指控有这种损抑行为存在，是属于国际社会考虑的问题。美国政府，甚至各个州在海洋上的作为是一个美国可能与他国缔结条约或承担类似的国际义务的事项。

海洋，包括三海里领海带，对美国在渴望从事国际贸易和与世界各国和平相处方面具有生命攸关的意义；如果现实再次表明和平已经不可能继续维持，领海对美国也是极为重要的。既然维持和平从事国际贸易是国家而不是各个州恒有的责任，那么，一旦战争来临，领海必然要由国家来保卫。在我国的宪法制度中，宪法没有给予加州与它所要求的统治权相伴随的责任权利和便利。承认加州在其州界内的海域有权行使地方警察权利，并不能减损联邦政府在这一地区的权利和权力。

美国政府的请求获准。

编译自《美国国际法杂志》，1948年，第209-211页。

评 注

这是一个涉及联邦与邦联成员国关系问题的案例。联邦国家是若干主权国家的永久联合体。联邦与成员国的具体职权划分，以联邦国家的宪法为据。一般说来，管辖内部事务的权力由宪法规定分属于联邦政府和各成员国，而对外事务则通常完全由联邦政府掌握。联邦国家在其职权范围内，可以制定法律，直接拘束各成员国及其公民，而不受成员国的干预；另一方面，各成员国在它们的职权所及的范围内是完全独立的。就国际法而言，这种权利的划分，只是在涉及国际事务时，才与国际法有关。因此，在国际法上，联邦被认为是一个国际人格者，具有国际法上主权国家的一切权力和义务，但联邦的各成员国则不是。如果联邦的一个成员国的行为不符合联邦的国际义务，要在国际法上承担责任的是联邦，而不是该成员国。

案例三：西南非洲案(South-west Africa Case)案情介绍：1960年11月4日，原国联会员国埃塞俄比亚和利比里亚就关于西南非洲委任统治的继续存在以及南非作为委任统治国的职责和行动的案件，在国际法院对南非提起诉讼。它们请求国际法院作出判决，确定西南非洲是在南非委任统治下的领土，南非继续负有委任统治的义务，包括那些关于联合国的监督职能义务，而且有义务提出关于该领土的报告和转递该领土的居民向联合国大会提出请愿书。

关于西南非洲的管理，法院被请求判定南非实行了种族隔离；未能尽量促进该领土居民的物质和精神福利及社会进步；用不符合该领土的国际地位的方式对待该领土，从而阻碍了该领土居民实行自决的机会；在该领土内建立了军事基地；并企图在未经联合国同意的情况下从实质上修改委任统治协定的条款。法院被请求判定这些行动违反了南非根据国联盟约第二二条和委任统治协定所承担的义务，因此南非有责任停止这种行动并履行它的义务。

原告国所持的管辖权根据是委任统治协定第七条第二项，该项规定：‚受委任统治国同意，如果在受认国与国联其他会员国之间发生关于委任统治协定条款解释和适用的争端，如果争端不能以谈判解决，即应按照国联盟约第十四条提交常设国际法院。‛按照《国际法院规约》第三十七条规定，这种争端在规约当事国之间应提交联合国国际法院

国际法院在1962年12月21日的判决中驳斥了南非关于埃塞俄比亚和利比里亚没有诉讼资格的初步反对意见，也驳斥了南非所提出的下述反对意见：这两国所提交的争端由于并不影响两国或其国民的任何物质利益，因而并非委任统治协定第七条规定的争端。法院指出：国联会员国‚对受委任统治国履行其委任统治地居民和对国联及其会员国的义务，有着法律上的权利和利益。‛法院以八票对七票裁定它有权对争端的实质问题作出裁决。

在就实质问题进一步进行书面程序后，从1965年3月15日到11月15日进行了口头辩论程序。南非辩称，随着国联的解散，对西南非洲的整个委任统治协定已经生效，因而南非也就不再受该协定所产生的任何法律义务的约束；如果认为尽管国联已经解散，委任统治协定仍然存在，那么：

（一）南非依据委任统治协定先前对国联行政院负责的各项义务，也随着国联的解散而消失；

（二）南非并没有象人们所断定的那样违反委任统治协定或国联盟约第二二条所载的各项义务。南非为了支持它的论据，召集了许多证人和鉴定人。法院在口头辩论程序中秘密听取了各当事国关于南非就法院的组成提出的一项请求书的争论，并在1965年3月18日一项命令中以八票对六票决定不同意这项请求。南非还请求法院在西南非洲作一次调查，并对包括埃塞俄比亚和利比里亚的反对，法院乃于1965年11月29日宣布了不同意这项请求的决定。

经过部分改选的国际法院，在1966年7月18日作出的判决中判定，不能认为埃塞俄比亚和利比里亚对它们所提出的主张已确定有属于它们的任何法律权利和利益，因而判定有属于它们的任何法律权利或利益，因而判定拒绝这些要求。法院对这一问题投票数相等，判决是由院长的决定票作出的。

参见《联合国手册》，第八版，中译本，下册，第577—579页。

评 注：

民族自决原则，是现代国际法的一项基本原则。国际法院作为联合国的主要司法机关，有责任在其职权范围内并根据其职能特点，依照这一原则，促进非殖民化进程。但法院在本案的最后判决中，却以原告国没有在请求标的上确定有属于它们的任何权利和利益为理由，驳回了它们的请求。这种理由在国际法上是没有根据的。从以上所引委任统治协定第七条第二项的明文规定，从国际法院经常引用的“既决案不重开”规则，特别是涉及民族自决原则来看，国际法院的这一判决是站不住脚的。国际法院的这个判决引起了全世界，尤其是非洲国家的不满和愤慨。1966年10月27日，联合国大会通过了一项决议，决定终止西南非的委任统治，由大会对该领土担负直接责任，直到它独立为止。这是对法院上述判决的一种反应。国际法院的威信由于这一判决也受到了一定的损害。

（五）纳米比亚案(Namibia Case)案情介绍：自从1946年以来，联合国一直在处理纳米比亚的问题。纳米比亚，以前称为‚西南非洲‛，在1966年10月以前，是一个由南非管理的国际联盟的委任统治地。1966年10月27日，联合国大会以压倒多数票终止了对该领土的委任统治协定，其根据是南非没有履行其委任统治协定。但是，南非不断藐视联合国权威，拒绝遵守大会的一系列决议。

1970年1月30日，安理会通过了关于纳米比亚领土的第276（1970）号决议。根据这个决议，安理会在其他事项之外宣称，南非当局继续留在纳米比亚是非法的，因此委任统治于1966年终止后，南非政府代表或关于纳米比亚所采取的一切行动都是非法的和无效的。这个决议还要求一切国家，特别是在纳米比亚所有经济和其他利益的国家，不与南非政府进行与安理会的宣告不相一致的任何交易来往。

1970年7月29日，安理会请求国际法院就下述问题提供咨询意见：‚南非不顾安理会第276（1970）号决议，继续留在纳米比亚对各国有什么法律后果？‛ 国际法院于1971年6月21日发表了它的咨询意见。法院的意见是： 以三十票对二票认为：

一、由于南非继续留在纳米比亚是非法的，南非有义务立即从纳米比亚撤出它的管理机构，从而终止对这一领土的占领；

以十一票对四票认为：

二、联合国会员国有义务承认南非留在纳米比亚是非法的，承认它的关于纳米比亚的行为是无效的，有义务不作任何行为，特别是不与南非政府进行任何交易来往，默认这种占领和管理的合法性，或对这种占领和管理给予支持或援助；

三、非联合国会员国的国家对联合国就纳米比亚已经采取的行动，有在上述第二款范围内提供协助的义务。

参见《联合国手册》，第九版，中译本，第315页，第339-340页。

评 注：

国际法院除审判职能外，还有就联合国大会或安理会或经联合国大会授权的联合国其他机关和各专门机构提出请求的法律问题发表咨询意见的职能。咨询意见，和这个词的含意一样，其效力是咨询性的，没有法律约束力，但实际上却发挥了不次于审判职能的重要作用。国际法院对于重大的法律问题的意见，常常被作为权威性解释而受到重视，其中有些咨询意见对联合国会员国及其会员国的行动产生了很大的影响。本咨询意见就是其中一例。与西南非洲案的判决相反（参见上一案），本咨询意见在世界各国得到了良好的反应。许多国家采取了经济和外交措施，以表示承认南非留驻纳米比亚是非法的。安理会和联合国大会都表示欢迎和赞同国际法院的这一咨询意见。

案例六：蓝宝石---伊朗国家石油公司案(Sapphire-N.I.O.C.Arbitral Award)案情介绍：蓝宝石国际石油有限公司（一家加拿大公司）和伊朗国家石油公司（伊朗政府的一个机关）于1958年6月16日根据1957年伊朗石油法缔结了一项协定，联合勘探和开采伊朗领土内的石油资源。协定规定，在合作开发的第一阶段，蓝宝石公司承担大部分责任和负担全部费用。在商业性开采后，费用由双方分摊；蓝宝石公司先前的投资将得到偿还；纯利按25%和75%的比例在蓝宝石公司和伊朗公司间分配。协定限定蓝宝石公司在缔约后两年之内在租让的地区开钻，除非遇有不可抗力的情况。如不履行这项义务或其他义务，蓝宝石公司将担当伊朗方面撤销协定的风险。协定没有明示规定法律管辖的选择，但有详细的条款规定争端的仲裁问题。

在协定开始执行后不久就产生了问题。依协定规定，蓝宝石公司对开发工程具有排他的和有效地管理及控制的责任，但它有义务准备一个开发计划与伊朗公司协商。后者主张这一条款的规定要求计划得到它的统同意，它可以自由决定准允或拒绝。在伊朗公司坚持不予合作的态度后，蓝宝石公司感到它不能再冒签订进一步钻探合同的风险。在1961年1月24日伊朗方面宣布废除租让协定。蓝宝石公司要求将争端交付国际仲裁，要求收回35万美元的合同押金并获得赔偿和500万美元的利润。

根据蓝宝石公司的请求，瑞士联邦最高法院指定瑞士联邦法官卡文担任独任仲裁员。尽管伊朗方面认为这项任命是无效的，仲裁仍然在伊朗一方缺席的情况下进行。1963年3月15日，卡文作出裁决，裁定伊朗国家石油公司应付给蓝宝石公司总额为260万美元的补偿。

在没有明示协定的情况下，仲裁员必须确定仲裁地和适用的程序法。仲裁人卡文法官就法律选择问题发表了意见。他指出：

根据1958年6月16日的协定，蓝宝石国际石油有限公司正向伊朗提供财政和技术援助，这涉及投资、责任及相当的风险。因此，对于可能改变协定性质的任何立法变革，该公司应该得到保护，应该使它对于法律保障感到放心。但是，如果绝对地适用伊朗法就不可能得到这种保护，因为伊朗法处于伊朗国家权力可以改变的范围之内。

上述考虑的结果减少了伊朗民法适用于该协定的解释和履行的可能性。

仲裁人认为，这个结论为下列因素所加强，这些因素包含在上述协议之中，它们对适用法律的问题提供了有用的指导。

一、该协定规定了仲裁条款，规定将任何可能发生的争端交由瑞士、丹麦、瑞典或巴西等国其中之一国的最高法院院长指定的仲裁人裁决。

仲裁人卡文声称，目前，在理论和实践上，一般都视仲裁条款为最常见的和最重要的用以表明当时人交易性质的条款。根据这个条款，该协定就与所选择的那个国家的法律制度联系在一起了。当然，对这种将联接点地方化的做法的价值不应过高地加以估计，特别是在仲裁地国家与协定的其它内容或成分并无联系的情况下，更是如此。

在本案，难以认为当事者双方有意隶属于仲裁地国实体法的管辖，因为他们在缔结协定时，无法知道仲裁将在哪个国家进行。

然而，如果从仲裁条款不能得出适用哪一国法律的肯定性结论的话，找出当事者否定的意图，即拒绝绝对地适用伊朗法，还是可能的。如果事实上，当事者双方意欲使他们的协定受伊朗法管辖，如果仲裁条款唯一的意义只是在发生争端时排斥伊朗当局的管辖，那么该协定的缔结者，假定他们是称职的律师，肯定会以一个明示的条款否定根据一般原则通常把仲裁条款视为适用法律的连接因素的意义。

二、上述协定第三八条与当事双方在协定序言中表示的意图相一致，规定双方承担以善意履行协定的义务，尊重协定的文字含义和精神。

仲裁人指出，对本案的当事者具有拘束力的几个类似的法律关系的仲裁裁决（利内采金地仲裁案﹙1950）、石油开发有限公司和阿布拉比国王仲裁案（1952）、卡塔尔国王与国际海洋石油有限公司仲裁案）已经确定，这样一个条款与严格适用某个特定国家的国内法似乎毫无关系，它常常要求适用基于理性和文明国家的共同实践的一般法律原则，就象在上述仲裁案中明示承认的那样。

以善意行事和不涉及国内法的规则，引导法官根据协定的精神对有争议条款含义作出合理的裁决，因此，不是适用特定法律制度的具体规则，而是依靠基于文明国家共同理性的法律原则，在这种条款中找到当事者的意念。这些法律规则在国际法院规约第三十八条中被定为国际法的渊源之一。许多国际法庭的裁决适用了这些规则并加以阐述。本案涉及的协定特别适用这些原则。该协定是由一个国家机关和一个外国公司缔结的，在某些方面依赖于公法。因此，它具有一种准国际性，使它免除某个特定国家的法律制度的管辖，这在根本上是不同于普通的商业契约。

以上分析表明，缔约双方排除适用伊朗法的意图是显见的。但是，他们没有选择另一个确定的法律制度，这种省略是有意的。因此，从以上引证的所有有关的因素可以看出，当事者是要使他们的协定的解释和履行适用文明国家一般承认的法律原则。该协定第三十七条明示提到了适用国际法原则。

仲裁人指出，他将在需要时考虑适用国际法庭判决中的这些原则。但仲裁人又指出，即使这样，他不想根据‚衡平‛原则来裁判这个案件，相反，他将试图找到文明国家在它们的法律中规定的或在实践中得到的一般承认的共同的、明确的法律原则。他认为，这是一种解决办法，对在一国提供财政和技术援助中承担了极大风险的外国公司来说必不可缺的给予保证，尤其 适合。对于一个双方都有利益的协定，它们之间的争端应该根据普遍接受的一般法律原则加以解决，而不隶属于特定国家的国内法规则。它对于解决协定履行的国家权利问题往往是很不合适的，而且这种法律规则又总是受制于国家的变化；对于协定的另一方当事者来说，他们常常都不了解或难以了解这些规则。编译自《国际法和比较法季刊》，1964年，第987，1011-1015页。

评 注：

第二次世界大战后，发展中国家常常与外国投资者签订特许协定，又称“国家契约”，对在一定期间内从事公用企业或自然资源开发的特殊经济活动，予以特别许可。另一方面，当事国基于特定理由，采取行政或立法措施变更、限制、甚至废除契约的事例亦常发生。关于这类国家契约应受何种法律管辖问题，以及国家不履行或违反契约，是否构成国际法上的不法行为，是否承担国际责任的问题一直在争论。一般说来，这一争论反映了资本输出国和资本输入国相对立的立场和观点。前者主张国家契约具有国际性，在契约关系上应该排除国内法的适用，而“约定必须信守”这一原则，应无条件地适用。因此，国家违反契约的行为，都是违反国际义务，应负国际责任。后者主张国家同外国人订立的契约须服从该国国内法的规定，基于契约的各种交易和法律行为应绝对地、排除地适用该国国内法的规定，契约上的一切协议须由该国国内法院解决，国家对国家契约不负国际责任。

本案的裁决意见部分地反映了发达的资本输出国的见解。我们认为，国家契约是国内法上的契约，属于国内法的范围，应当受当事国国内法的支配，除非国家在不履行契约的同时伴有国际法上的不法行为，否则不引起国家的国际责任。当然，国家完全有权从国家的投资政策考虑，在国家契约中具体规定适用的法律，可以是第三国的法律，也可以是国际法。但是，在没有这种明示规定的情况下，应推定该契约受当事国国内法的支配。

二、国际法主体的地位

1、德奥关税同盟问题

咨询意见

国际常设法院，1931年 【背景】

第一次世界大战后，奥地利根据《圣日耳曼和约》第88条的规定，承担不得‚让渡‛本国独立的义务。1931年5月19日，奥地利与德国签订了一项议定书，规定建立关税同盟制度。英国政府认为这是违背《圣日耳曼和约》义务的行为，向国际联盟行政院提出这个问题。国际联盟行政院在1931年5月19日通过决议，请求国际常设法院就德奥建立关税同盟制度是否符合1919年9月10日《圣日耳曼和约》第88条和1922年10月4日在日内瓦签订的《第一号决议书》的问题发表咨询意见。国际常设法院根据《国际常设法院规定》第65条的规定对此问题进行审理并在1931年9月5日发表咨询意见。

【咨询意见】

国际联盟行政院请求国际常设法院就得德奥关税同盟议定书的签订是否违反1919年9月10日的《圣日耳曼和约》第88条和1922年10月4日在日内瓦签订的《第一号议定书》的问题提供咨询意见。

《圣日耳曼和约》第88条规定：奥地利未经国际联盟同意，不得让渡其本国的独立。

《第一号议定书》规定：奥地利有义务拒绝缔定任何直接或间接影响其独立的经济上或财政上的条约。在咨询程序中，国际常设法院首先分析了奥地利在中欧的政治地位及其在战后的深刻变化。从法理和事实上论述奥地利根据和约所保持的独立和承担不得“让渡”其独立的义务。对“独立”和“让渡”（alienation）两词的法律概念作了详细的分析。在辩论过程中，部分法官认为，德奥两国拟议中建立的关税同盟制度，从经济角度看，有可能损害奥地利的经济独立，因而是不符合上述条约规定的。构成违反上述条约义务的行为。但另一部分法官认为关税制度的建立很难理解为损害奥地利的独立，因而不够成违反上述条约的行为。法官安资洛蒂（Anzilotti）认为：“经济联盟不一定导致政治联盟，但会有力地促进政治联盟。因此德奥关税同盟制度应认为是可能损害圣日耳曼和约中所规定的奥地利独立的。”

但另一些法官则认为，与他国签订协议建立同盟关系正是一国行驶独立权力的表现，不能认为是有损国家独立的行为。

国际常设法院在1931年9月5日作出的咨询意见中指出： 《圣日耳曼和约》给奥地利规定的义务是：“未经国际联盟行政院同意，奥地利的独立是不能让渡的。奥地利在原则上对自己的独立又自主的控制权力。它有义务不得让渡自己的独立，除非取得国际联盟行政院的同意。”

国际常设法院首先论述了关于“独立”的概念。法院指出： “不论各国在法理上或在实践上作何解释，根据《圣日耳曼和约》第88条，奥地利的独立必须理解为：奥地利在其现有的疆界范围内作为一个独立国的继续存在，它在经济、政治、财政等一切问题上，均有自行决定的权力。一旦其经济、政治或任何其他方面受到侵犯，它的独立就认为是受到损害了。国家在各个不同方面的独立，在实践上是一个整体，不能分割。”

“第88条所指的‘让渡’，应理解为奥地利国家的任何自愿行为，那种行为使奥地利丧失独立或改变它的独立地位，以致使其主权从属于另一个国家，或从属于某个国家集团，或甚至为它们的意志所代替。”法官安资洛蒂在其个别意见中说：“在第88条的含义中，奥地利独立就是奥地利在《圣日耳曼和约》规定的领土范围内的存在，作为一个独立的国家，不受制于其他国家或国家集团。由此可以认为：独立在国际法上，就是国家的正常状态；也可以称之为主权（suprema potestas）,或称之为外部主权（external sovereignty）,其意思是：在国家之上，除国际法外，再没有别的权威。”

“独立这个概念，应认为是国家作为国际法主体的正常状态。与国家的不正常状态（如“所属国”）相比，就是最好的说明。附属国就是从属于一个或几个大国的国家。附属这个概念，意味着是宗主国（保护国）与附属国（被保护国）之间的关系，这是在法律上能把其意志强加于他国的国家和在法律上被迫接受他国意志的国家之间的关系。”

“由此可以得出结论说，独立的法律概念与一个国家受制于国际法，或与一国在事实上从属于另一国的关系是格格不入的。”

至于对国家主权的限制，法院认为“也可以得出结论说：对于一个国家的自由的限制，不论是由一般国际法产生的还是有协议义务产生的限制，都不应影响它的独立。只要这些限制没有吧一国置于另一国的权力之下，不论其义务如何广泛和繁重，这国家仍然是独立的国家。” “圣日耳曼和约就是持置于的观点，不论该合约给奥地利加以如何严重的限制，奥地利在经济、军事和其他方面是享有自由的。之下限制并没有把奥地利置于其他缔约国的权力之下，这就是说，奥地利是国际法意义上的独立国家。这就是合约第88条所规定的不能‘让渡’的独立。”1

根据上述分析，国际常设法院在1931年9月5日以8：7票表决通过咨询意见。在8名同意的法官中，德奥关税同盟制度不符合1922年的日内瓦议定书，除法官罢达曼外，一致认为德奥关税同盟制度也不符合圣日耳曼和约第88条。

异议法官阿达茨、凯洛格、罗林-捷格敏、赫斯特、舒京等均认为：“‘独立’一词是国际法学者所公认的。一个国家如果处于从属于他国的地位，没有在自己的领土范围内行使其主权的权力，丧失在决策上的判断权力，就不是法律意义上的独立。对一国的自由行动的限制，如果是该国同意的话，不会影响它的独立。让渡独立地位与限制自由是有明显分别的。在事实上，主权国家之间的每一项条约，都在一定范围内限制了它们行使主权的权力。不受条约义务限制的完全和绝对的主权在事实上是不存在的。”

【评注】

独立权是国家的基本权利之一，是国家存在的正常的法律状态。独立权包含自主和排他两个含义。自主就是有权根据自己的意志决定其政治、经济、军事等方面的事物，排他就是不受任何外界的干涉。独立是主权国家和附属国的基本区别。对主权国家来说，与外国签订条约建立某种合作 1国际常设法院：《关于德奥关税同盟的咨询意见》，1931年。关系，是该国的主权行为。条约所加诸它的义务，不构成主权的让渡。但就本案来说，奥地利是第一次世界大战后的战败国，它的主权根据《圣日耳曼和约》本来就是受到相当大的限制的。和约保证奥地利的独立，责成奥地利不得让渡其独立，其实，这本身就是对它的自由的限制了，在经济上与他国建立关税同盟关系，其经济自主权必然受到条约义务的限制，但这是否就意味着一定导致政治上的从属？在咨询意见中，多数法官认为经济联盟会有力地促进政治联盟，这只能说是一种推断，没有足够的法律根据。本咨询意见的公正性受到历史背景的限制，表决时只有一票多数之差通过，这已说明一定的问题了。“独立”和“主权”不是一个概念。主权是国家本身具有的权利，独立是国家存在的法律状态。主权可能因各种原因或受条约义务而受一定的限制，独立这个法律状态是不会因主权受到某些限制而贬损，国家的独立一旦受到贬损，国家就不成其为独立的国家了。

2、西撒哈拉的法律地位问题

【背景】：

西撒哈拉位于非洲西海岸，北邻摩洛哥，南邻毛里塔尼亚。西班牙自1884年起在西撒哈拉殖民，把西撒哈拉作为西班牙的一个省。20世纪50年代以后先后取得独立的摩洛哥和毛里塔尼亚均对这块土地提出主权要求。它们认为，根据历史事实，这块土地应该是属于它们的领土。西班牙在1966年以后表示要在西撒哈拉实行非殖民化，主张通过公民投票决定西撒哈拉未来的法律地位，但摩洛哥国王则坚持西撒哈拉是其领土的构成部分，毛里塔尼亚也提出了类似的要求。摩洛哥建议把争端提到国际法院解决，但西班牙不同意。摩洛哥便向联合国大会提出这个问题。联合国大会在1966年的决议种说：非殖民地应在联合国大会第1514号决议中说：非殖民化应在两喝过大会第1514号决议的基础上进行，并要求西班牙与其邻国摩洛哥和毛里塔尼亚协商，以便在‚最短期内决定在联合国主持下进行公民投票的程序，以便让该地的本土人能够自由地行驶他们的自决权利。‛在1974年12月13日，联合国大会根据这两国的建议，通过地3292号决议，请求国际法院对西撒拉哈的法律地位问题提供咨询意见。国际法院根据《国际法院规约》第65条，接受了联合国大会的请求，并要求包括阿尔及利亚、毛里塔尼亚、摩洛哥、西班牙、扎伊尔等国在内的十四个国家提交书面材料。摩洛哥和毛里塔尼亚请求允许派专案法官参加诉讼程序。国际法院在1975年5月22日以命令确定：根据《国际法院公约》第31条和第68条，和《国际法院公约》第89条，摩洛哥有权派一名专案法官出庭，但在毛里塔尼亚和西班牙之间尚不存在法律争端，毛里塔尼亚无权派专案法官出庭。国际法院指出：联合国大会根据《联合国宪章》第96条有权请求国际法院提供咨询意见。经过书面和口头程序后，国际法院在1975年10月16日发表关于西撒哈拉法律地位问题的咨询意见。

【咨询意见】：

联合国大会1974年第3292号决议请求国际法院就下列两个问题提供咨询意见。

一、西撒哈拉在被西班牙殖民之前是不是不属于任何国家的无主地？

二、如“问题一”的答案是否定的话，该地区和摩洛哥王国和毛里塔尼亚实体之间的法律联系是什么性质的关系？国际法院在本咨询意见中，详细阐述了四个问题：

1、民族自决原则。国际法院认为要解决上述两个问题，应首先回顾《联合国宪章》和联合国有关民族自决问题的决议的规定，并以那些规定作为研究这两个问题的法律依据。《联合国宪章》第一条第二款规定：“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系。„”这个目的已为《宪章》第55条和第56条所发展，这些条款对《宪章》第十一章所阐述的非独立领土是特别重要的。联合国大会在1960年12月14日通过的第1514号决议《给予殖民地国家和人民独立宣言》宣称：“需要迅速和无条件地结束一切形式和表现的殖民主义。”为了达到这个目的，《宣言》规定：“

二、所有人民都有自决权；根据这个权利，他们自由地决定他们的政治地位，自由地发展他们的经济、社会和文化。“

五、在托管领地和非自治领地以及还没有取得独立的一切其他领地内采取步骤，依照这些领地的人民自由地表示的意志和愿望，不分种族、信仰或肤色，无条件地和保留地将所有权力移交给他们，使他们能享受完全的独立和自由。“

六、任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与联合国宪章的目的和原则相违背的。”国际法院指出：联合国大会第1514号决议为60年代以来的非殖民化运动提供了法律基础。这个决议注意到非独立领土的发展有一下几个可能性：A.形成为主权国家；B.与独立国家自由组合；C.与独立国家合并。

自由组合必须是非独立领土人民自由和自愿选择的结果，合并必须是非独立领土人民在充分认识到其法律地位可能发生的变化和通过充分表达其意志，并在民主程序的基础上进行。联合国大会第2625号决议《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》指出：

“一个民族自由决定建立自主独立国家，与某一独立国家自由结合和合并，或采取任何其他政治地位，均属该民族实现自决权之方式。”

国际法院认为，关于西撒哈拉的法律地位问题，应根据联合国宪章和上述决议的规定去解决。

2、对“问题一”的意见。关于西撒哈拉在西班牙殖民统治时期是不是一块不属于任何国家的土地（无主地）？

西班牙殖民统治时期，是指在1884年以后的时期，根据当时有效的国家法，占领只能是对无主地的有效占领。国际法院认为：

“根据国家实践，凡有部落或人民居住并有一定的社会和政治组织的地方，就不能认为是无主地。在这种情况下，对这种土地的占领只能根据与当地首领签订的协议决定。

从本案接受的材料看来，国际法院认为：

（1）在西班牙殖民时期，西撒哈拉为游牧民族居住，在他们的部落中已有社会和政治的组织，已有能够代表他们的首领；（2）西班牙的占领不是通过对无主地建立主权的方式而是根据西班牙国王在1884年12月26日的命令，该命令是根据与西撒哈拉当地部落签订的协议把西撒哈拉位置于它的保护之下的。因此，国际法院对“问题一”做了否定的答复，肯定西撒哈拉在西班牙殖民之前不是无主地。

3、对“问题二”的意见。西撒哈拉与摩洛哥王国和毛里塔尼亚实体之间的法律联系是什么性质的关系？

国际法院认为，“法律联系”一词的概念应从联合国大会第3292号决议的目的和宗旨去理解。法院不能接受认为这种联系只限于直接与土地建立的联系而不考虑与当地人建立的联系的看法。在殖民统治时期，该地只有稀少的信封伊斯兰教的游牧民族，他们按着一定的路径在沙漠中活动，有时走到摩洛哥的南边，或走到今天毛里塔尼亚、阿尔及利亚或其他国家的地方。摩洛哥认为它与西撒哈拉有法律联系的理由是它自古以来就占有这个地方，从来没有停顿过在那里行使权力。摩洛哥认为法院应考虑到摩洛哥国家的特殊结构。这个国家是在伊斯兰教的共同宗教联系和各部落对苏丹的忠诚的基础上建立，而不是在领土概念的基础上建立的。摩洛哥在西撒哈拉内部的行使权力表现为部落首领对苏丹的忠诚，他们向苏丹纳税，提供抵抗外侵的武装力量。摩洛哥还认为它在整个西撒哈拉的权力已为当地在1767到1861年与西班牙、英国、美国签订的条约和在19世纪末和20世纪初与英国、西班牙、发过和德国签订的双边条约所承认。国际法院研究了有关证据之后，认为，这些证据证明：在那段时期，在苏丹和该地的一些部落之间存在忠诚上的法律联系，苏丹已在当地行使权力并已为外国所承认。不过，法院认为这些证据均不足以说明西撒哈拉和摩洛哥之间存在领土主权上的法律关系并已获得外国承认。“毛里塔尼亚实体”这个概念，是在1974年联合国大会的决议中首次使用的。它指的是：毛里塔尼亚伊斯兰共和国在其中建立的那个具有共同文化、地理、社会的实体。根据毛里塔尼亚的看法，这个实体包括两个具有共同语言、生活方式、宗教和法律制度的酋长国。这另个酋长国还没有形成为国家。它从塞内加尔河延伸到瓦德—撒基埃—艾—哈姆拉（Wad Sakiet El Hamra）。受西班牙管理的这块地区和其他部落之间存在种族、语言、宗教、文化和经济方面的联系，但他们是彼此独立的，没有共同的组织。毛里塔尼亚实体还不具有法律人格。国际法院得出结论说：在西班牙殖民时期，在西撒哈拉和毛里塔尼亚实体之间不存在任何主权方面的法律关系。毛里塔尼亚的游牧民族在西撒哈拉拥有某些权利，包括与土地有关的权利，这些权利构成一种法律关系，这种联系对于他们的维持生活是非常必要的，但不存在边界概念。国际法院的结论是：

“资料表明：在西班牙殖民时期，在摩洛哥苏丹和西撒哈拉一些部落之间存在法律联系。在毛里塔尼亚实体和西撒哈拉之间存在构成法律联系的某些权利。但法院的结论是：这些资料不足以说明在西撒哈拉与摩洛哥王国或毛里塔尼亚实体之间存在领土主权之间的法律关系。法院认为这种性质的法律联系不影响联合国大会第1514号决议在西撒哈拉非殖民化的适用，也不影响在西撒哈拉通过自由和真正的表达人民意志实行民族自决原则。”

4、结论。根据上述论断，国际法院以表述通过三个结论：

一、同意就联合国大会的请求提供咨询意见；（13：3票通过）

二、西撒哈拉在西班牙殖民事情不是隶属于任何国家的无主地；（一致通过）

三、在西撒哈拉与摩洛哥王国之间存在本咨询意见第126条所指的法律联系；（14：2票通过）

四、在西撒哈拉与毛里塔尼亚实体之间存在本咨询意见第126条所指的法律联系；（15：1通过）

参加本咨询意见的法官有：院长：赖厄斯；副院长：阿蒙；法官：福斯特、格罗、本松、贝特伦、安伊马、迪拉德、品多、卡斯特罗、莫洛佐夫、阿列查加、瓦尔多克、辛格、鲁达；专案专家：波尼。

本咨询意见通过时，法官格罗、品多、辛格在咨询意见上附上声明；副院长阿蒙和法官福斯特、贝特伦、迪拉德、卡斯特罗、波尼等提出个别意见；法官鲁达提出反对意见。

【评注】

国家是国际法主体，非国家实体不是国际法主体，民族如在独立斗争过程中已建立了代表该民族的组织，则一定在一定范围内具有国际法主体资格。60年代，在非殖民运动过程中，大量殖民地根据民族自决原则，取得了独立并成了联合国的新会员国。本咨询意见是在非殖民运动事情提出的。由于西班牙在西撒哈拉实行非殖民化，主张通过公民投票决定西撒哈拉的法律地位。由此引起与西撒哈拉有长久历史联系的国家或实体的反对。国际法院在本咨询意见中详细阐述了反应在联合国宪章和联合国大会决议上的民族自决原则，并以此作为回答两个问题的法律根据。民族根据民族自决原则，有权通过独立、与他国组合或合作改变其法律地位，公民投票是一种方式，但必须是真正反应民意，才符合民族自决的原则。本咨询意见对“无主地”和“法律联系”两个概念的肯定，是相当精辟和明确的。法院肯定西撒哈拉在被西班牙殖民之前不是无主地，因此，西班牙在西撒哈拉的权利不是以对无主地的先占为根据，而是以西班牙与当地部落首领签订的协议为根据。但法院认为摩洛哥苏丹与西撒哈拉部落首领的联系是法律联系，但又认为不是主权性质的联系，这就有点费解了。那时候，西撒哈拉的酋长国只是当地的部落，不是国际法主题，它们与摩洛哥苏丹的联系是以共同的语言、宗教、文化和经济为基础的，如果说这种联系还不足以说明主权的法律关系，那么，部落首领与西班牙签订的协议为什么又能在西班牙统治西撒哈拉的法律根据？条约是两个主权国家之间的协议，还没有取得国际法主体地位的实体或民族与他国签订的那个的协议不是国际条约，不能作为确定主权或边界的根据。

3、联合国的求偿权问题

咨询意见

国际法院，1949年

[【背景】

1948年，联合国派调节人员贝纳多特（Bernadotte）(瑞典人)到巴勒斯坦调解巴勒斯坦纠纷。1948年9月17日，贝纳多特在耶路撒冷被以色列的极端分子杀害。事后以色列没有立即侦查和处理。对于为联合国工作的人，联合国应如何予以保护？当他们受到侵害时，联合国能不能为他们提出求偿要求？换句话说，联合国作为一个国际组织，有没有外交保护权和求偿权？联合国大会在1948年12月3日通过第258号决议，请求国际法院就此问题提供咨询意见。

联合国大会在决议中提出两个问题：

一、联合国工作人员在履行职务期间受到侵害时，联合国作为一个国际组织是否有对那个在法律上或事实上存在的政府提出国际求偿的权利，是否可以为（1）联合国和（2）受害者本人提出赔偿要求？

二、如对‚问题一（2）‛的答案是肯定的话，联合国的求偿和受害者本国的求偿应如何协调？

国际法院根据《国际法院规约》第65条，对联合国大会提出的问题进行咨询程序，并于1949年4月11日作出咨询意见。

【咨询意见】

1.联合国的法律地位。联合国是一个国际组织，不是国家，但联合国是国际人格者。从《联合国宪章》看，联合国不仅仅是一个“协调各国行动的中心”，它设有具有特殊职权的机关，具有明确的成员，在成员国领土享有特权与豁免，承担着维护国际和平与安全、促进国际和平与发展的重要任务，如果它吧是国际人格者，它是不可能完成这些任务的。法院得出结论说：

“国际组织是以个国际人格者，这不意味着它是以个国家，也不是说它的法律人格、权利和义务与国家一样。也不能说它是‘超国家’组织，不能认为它的权利和义务总是在国际层次，比国家层次更高一等。这只是说，它是国际法主体，享有国际权利和义务，有资格通过国际求偿维持它的权利。”

2.联合国的求偿权。对于“问题一（1）”，毫无疑问，当某个会员国违反宪章义务，侵害联合国本身、它的机构和资产以及它的工作人员，联合国有权对它提出求偿要求。由于这个求偿是以违反国际义务为基础的，会员国不得以国内法排除此义务，此求偿是一种国际求偿。联合国有权在国际层次提出求偿，进行谈判，签订特别协定和在国际法庭上提出主张。

对于“问题一（2）”，国际组织是否有为受害者本人提出求偿的权利?传统规则认为外交保护由国籍国行使，但这规则不意味着是对“问题一（2）”的否定答复。其理由有三：

一、此规则适用于由国家提出的求偿，但也有国际组织提出的求偿；

二、即使在国家间的关系上，也有过为非本国人求偿的情；

三、此规则有两个基础，第一是被告国对国籍国的国民作出违反国际义务的行为，第二是只有被违反国际义务的行为所针对的一方才有权提出求偿。这两个基础正说明联合国有权为受害者提出求偿的根据。因为此违反国际义务的行为是对联合国应该保护的工作人员作出的，联合国正是此违反行为所针对的一方。

根据《联合国宪章》第100条，联合国工作人员在执行职务时，不得请求或接受联合国以外任何国家或政府的指示，这是为了保证他们能独立地履行职务。因此他们只能受联合国的保护。如果他们仰赖本国的保护，其独立性就贬损了。各国承担保证联合国工作人员能够完成任务的义务，不是为该工作人员的利益，而是为联合国的利益。当他们违反这个义务时，联合国有权维护自己的权利。国际法院说：“联合国对其工作人员受到的损害提出求偿时，它不是为该工作人员的利益，而是为联合国自己的权利，要求尊重对联合国所承担的义务。

对于“问题一”，当被告国是联合国的会员国时，答案无疑是肯定的。当被告国不是联合国的会员国时，被告国就会反对联合国的求偿权了。对此，国际法院认为：“代表着国际社会大多数成员国的五十个国家，有权形成一个在客观上具有国际人格的实体，这个实体不仅仅是他们自己承认，也具有国际求偿的权力。”因此，法院得出结论说，不论被告国是不是联合国的会员国，联合国都有提出国际求偿的权力。

3.联合国求偿权与国籍国求偿权的协调。对于“问题二”，当受害者具有国籍国时，他所受的损害，既侵犯了他的国籍国的利益，也侵犯了联合国的利益，国籍国行使的是“外交保护权”，联合国行使的是“职务保护权”。这两种保护权，哪一种优先，国际法上没有规则可循。国际法院认为，《联合国宪章》第二条第五款规定联合国会员国在联合国采取行动时有尽力予以协助的义务。国籍国和联合国应在善意基础上协调解决。在法律上，被告国是不能就同一件违法行为作重复赔偿的。

4.结论。国际法院最后以表决通过下列结论：

（1）对“问题一（1）”，肯定联合国有求偿权；（一致通过）（2）对“问题一（2）”，肯定联合国有为受害者提出求偿的权利；（11：4票通过）

（3）对“问题二”，肯定由国籍国与联合国协商解决。（10：5票通过）

以色列在1950年对贝纳多特遇害一事，给联合国赔偿54628美元。【评注】

在传统国际法上，只有国家才被认为是国际法主体。20世纪后，国际组织的国际法主体地位逐渐获得承认了。国家的国际法主体资格，来自于国家主权；国际组织没有主权，其国际法主体资格来自建立该组织的约章所授予的权力。国际法院在本咨询意见中对国际组织的法律地位作了深刻的分析，并提出一个十分重要的观点，即认为：国际组织是国际法主体，但不是国家，也不是“超国家”，其权利和义务是与国家不同的，只是在一定范围内的国际权利和义务。这个观点现在已基本为各国学者所接受了。国家对其本国人在国外所受的损害，有权行使外交保护和提出国际求偿。国际求偿权是国际法主体的基本权利。本咨询意见从论证国际组织的国际求偿权说明国际组织具有国际法主体的资格。其论述是相当全面和深刻的，是论述国际组织法律地位的一个重要案例。

三、承认和继承

案例一：路德诉萨戈尔案（Luther v.Sagor）

案情介绍：原告是1898年组建的俄国公司，它的多数股份为一家英国公司所掌握，该公司在俄国从事木材加工业，1918年和1919年苏俄政府将该公司在俄国的工厂及其产品国有化。并将其中的部分产品卖给了被告萨戈尔公司。被告将该项产品带到了英国。原告在英国法院对萨戈尔公司提起诉讼，要求法院确认他对这项财产的所有权，判决被告偿还该项财产的价值。英国外交部官员向法院通报说，英国政府同意俄国商务代表团在英国系代表俄国政府的主张，但英国政府从未以任何方式承认苏维埃俄国政府。既然该项财产在宣告没收时在俄国境内，那就必须根据俄国法律决定没收的效力。问题是作准的俄国法应是沙皇法还是苏维埃法？初审法院法官罗克在判决中指出：苏俄政府的国有化法令是否是英国法院可以承认的有效地立法行为，取决于该政权是否是俄国的主权政府。对于这个问题，他认为需根据英国外交部提供的资料来处理。英国法院在对待外国政府或政权方面应采取的适当态度是：（1）如果该外国政府是被英国政府承认的，法院必须承认该外国政府的主权和它的行为效力；（2）如果该外国政府未被英国政府承认，法院不能，至少不必或不应该理睬或承认该外国政府。罗克法官认为，根据英国官方提供的材料，不能认为英王陛下政府已经承认苏维埃俄国政府为俄罗斯联邦共和国的或任何主权国家的政府。因此本法院也不能予以承认，或认定它具有主权，或认定它可以通过法令剥夺原告公司的财产所有权。

原告公司主张，被告的所有权所依据的法令是一项不符合国际惯例的没收法令，因此，这种法令不能在本法院引为根据。罗克认为，鉴于他未承认上述苏俄政府国有化法令是主权政府的法令，已无需考虑原告的这一主张。

初审法院判决原告路德公司胜诉。

被告萨戈尔提出上诉。在上诉法院审理此案之前，英国政府于1921年3月16日与苏俄政府签订了一项商务协定。并于4月20日承认苏俄政府为俄国事实上的政府。上诉法院因此适用了苏俄政府的国有化法令，判定争诉的财产所有权已转到苏俄政府手中，从而该政府能把有效地产权转给被告萨戈尔公司。上诉被准允。上诉法院在裁决中指出，它同意罗克法官在初审法院根据当时的证据作出的判决。但是，此后的情况发生了变化。对苏俄政府的承认具有追溯的效力，至少溯及到在俄国将原告公司所有的财产没收并国有化的时候。在这方面，承认为事实上的政府与承认为法律上的政府没有什么差别。鉴于承认的追溯效果，英国法院不能对在俄国领土上所为的苏俄政府的行为的效力提出疑问，在本案即对获得原告的财产并将产权转移给被告的行为的效力提出疑问。

编译自毕晓普:《国际法：案例与资料》，1962年英文第3版，第366-367页。

评 注

本案是说明承认在英国法上效力的著名案例。

英国法上承认的效力和国际法上承认的效力之间有着一个主要的不同点。在大多数情况下，在国际法上承认是没有构成的效力的，但在英国法上承认却具有构成的效力。本案所反映的正是英国的实践。当英国法院必须决定一个国家或政府是否存在时，它必须受外交部证明书的约束。除非外交部证明英国政府已承认该国或外国法时，法院仅能适用已被承认的国家的已被承认的政府所颁布的法律。

本案涉及的另一个国际法问题是承认效果的追溯力。在国际法上，承认的法律效果具有溯及力，这就是说，既存国家对新国家或新政府的承认，其效力可以追溯到后者成立时。因此，被承认的国家或政府在未被承认之前完成的法律行为的效力，承认国应当予以承认。

案例二：美国诉平克案（United States v.Pink）

案情介绍：依据1918年好1919年两项法令，苏俄政府解散了俄国第一保险公司，并将其全部财产国有化，不论财产位于何处。但是，该公司于1908年在纽约设立的分公司不顾上述法令，仍继续经营，直到1925年本案被告依纽约法院的命令接管了它的业务时为止。被告平克接管纽约分公司后，清偿了所有的国内债务，尚有100多万美元的结余。1931年，纽约上诉法院指示被告偿付外国人债权人的债务，并将剩余部分交给公司董事会。1933年底，美国政府对平克提起诉讼，法院指示，在美国政府提出的权利要求解决之前，暂停支付业务。

1933年11月16日，美国正式承认了苏联政府，与承认相联系，美国政府接受了苏联政府的某些权利要求的转让。在以‚李维诺夫转让‛著称的外交照会中，苏联外长指出：苏联政府同意，在苏联政府和美国政府及其国民之间的请求与反请求最终解决以前，苏联政府将不采取任何步骤执行法院的判决，或者，作为前俄国政府的继承人，为从美国国民那里取得已承认应付给它或可能判决付给它的款项提起新的诉讼，〃〃〃〃〃〃由此将所有这些款项转让给美国政府。〃〃〃〃〃〃苏联政府进一步同意，在上述问题最终解决之前，不提出涉及下列问题的请求：（1）美国法院作出或可能作出的判决，就它们涉及苏联政府或其国民享有或可能主张利益的财产、权利或利益的范围；（2）美国政府或美国官员或美国公民作出的行为或解决办法，涉及俄国政府或国民的财产、存款、或义务。美国总统承认并接受了苏联政府的意见。

此后，美国政府在纽约法院对平克和该公司的某些债权人提起诉讼，请求法院判决美国有权单独的或排他的直接获得平克手中的全部剩余条款。纽约最高法院驳回了这项请求。这项判决被上诉庭和上诉法院确认。案件提到了联邦最高法院。

联邦最高法院法官道格拉斯指出：

纽约上诉法院认为，在‚莫斯科案‛中，所涉及的苏俄法令没有域外效力。如果这种观点是正确的，那它对目前的争论具有决定性的意义，因为美国政府根据‚李维诺夫转让‛取得的只是俄国享有的权利。如果俄国保险公司在纽约的财产不受上述苏俄法令的影响，那俄国在本案没有东西可以转让。但是，外国法效力的问题是不能排他的由州法院决定的。美国给予‚李维诺夫转让‛提出的请求产生了一个涉及联邦的问题。〃〃〃〃〃〃在本案，所有权的取得取决于正确解释苏俄法律。

美国曾通过外交途径要求苏联外交部长在取得司法部长的官方意见后，作为一个俄国法问题，澄清国有化法令对俄国保险公司在国外财产的效力。1937年11月28日俄方作出正式声明如下：

苏联司法部长证明，根据苏联政府工作机关的法令，所有被国有化的企业和公司的资金及财产，尤其是保险公司的资金和财产，构成苏联国家财产的一部分，无论其性质如何，也无论它们是否位于苏联境内。

本法院认为，就意欲达到的效果而言，苏俄的国有化法令包括了俄国第一保险公司在纽约的财产。

当然，该法令是否具有域外效力是一个不同的问题。与此相联系的首要问题是，根据美国宪法，纽约州的法律是否可以 阻止苏俄法律在纽约的效力。

在这个问题上，纽约上诉法院的判决是清楚的，它认为，根据纽约州的法律，苏俄的国有化法令对本案主张的财产不发生影响。纽约分行的财产已取得了‚自己的性质‛，它是‚独立的‛。

在1937年美国诉贝尔莫特案中，本法院判定，指导对外关系的权力由了联邦政府的政治机关行使。这种权力的优越性不受法院的审查。承认外国主权的决定绝对地拘束各法院，并具有溯及力，使被承认的政府的所有行为自其成立之日起有效。本法院进一步判定，对苏联政府的承认，与其建立外交关系，以及‚李维诺夫转让‛，是导致两国政府缔结一项国际协定的交易中的三个部分。美国政府行使对外权力无需考虑州的法律和政策。在这方面，条约的最高性从一开始就得到了承认。所有国际协定和协议，具有同等的尊严，因为处理国际事务的全权属于联邦政府，它不能被若干州缩减或干预。

贝尔莫特案的判决对本案具有决定性的意义。

〃〃〃〃〃〃〃

按照美国宪法关于条约是美国的法律的规定，诸如‚李维诺夫转让‛这类国际协议与协定与美国的法律具有同等的尊严。

当然，与外国缔结的条约应谨慎地解释为不至于取消州的权威和管辖，除非这是为使国家政策有效必须的。但是，当州法律不符合或损害条约或国际协定的政策或规定时，州法律必须放弃。

执行在莫斯科案中阐明的纽约州的政策市与联邦的政策相冲突的。〃〃〃〃〃〃

本法院重申对各州主权的限制。任何州都不能重写我国的对外政策，以符合它的州政策；处理对外事务的权力不能由州分摊，这种权力排他的归属于联邦政府；联办政府行使这种权力无须与州法律或州政策相一致；当美国政府，在宪法范围内行事，在法院寻求执行它的对外政策，各州的政策完全与司法审查无关。

本法院裁定：本案诉讼中涉及的资金或财产的权利属于作为俄国第一保险公司的继承人的苏联政府；这种权利根据‚李维诺夫转让‛已转移给美国；美国对该项财产有反对公司和外国债权人的权利。

纽约上诉法院的判决被撤销。

---编译自毕晓普：《国际法：案例与资料》，1962年英文第3版，第376-381页。

评 注

一国国内政府的交接是按照该国宪法规定的方式和程序进行时，不产生国际法上的承认问题，但在政府是通过革命或武装政变更替时，则产生承认问题，在这种情况下，承认新政府具有代表国家资格，就是政府承认。本案涉及的是承认在法律上的效力问题。按照国际法，政府承认的第一个效果是，被承认的政府在其与承认国的关系上，正式代表国家的资格得到了承认，两国间在一般国际法上的关系全面成立；第二个效果是，承认具有追溯力，被承认政府的国内法律的有效性在承认国的法院得到承认和适用，其效力追溯到该政府成立时为止，被承认政府的诉讼权和对于旧政府在国外资产所有权的请求权也得到承认。由此可以得出如下结论：美国政府在承认苏联政府的同时进行的外交转让是美苏间一项有效的国际交易；苏联转让的权利是有实际内容的权利，因为苏联国有化法令已通过政府承认取得了在美国的域外效力；因此，“李维诺夫转让”所产生的权利是可以在美国国内法院得到执行的。

案例三：沃尔夫索赫诉苏俄政府案

案情介绍：这是纽约最高法院1923年审理的一起对未被美国承认的苏俄政府起诉的案件，争诉的问题是被苏俄政府没收了的原属于原告渥尔夫索赫的皮毛所有权。首先涉及和处理的是法院的管辖权问题。纽约最高法院特别庭否认了被告声明传票送达无效和要求驳回原告起诉的抗辩。该院上诉庭确认了这一判决，其根据是：外国政府享受管辖豁免是基于礼让，在没有承认的情况下就不存在这种礼让，被告可以作为外国公司在美国法院被诉。苏俄政府对此提起上诉。上诉的问题是要证明被告是否可以作为一个外国公司被诉。

关于未被美国政府承认的苏俄政府是否可以在美国法院被视为一个外国公司而被诉的问题，纽约上诉法院法官安德鲁斯在判决中指出：

苏维埃俄国政府是俄国现存的事实上的政府，这一点是原告也承认的，否则，在法院的判决诉讼就没有适当的被告一方，而这正是被告所主张的。这是一个常识性的问题。〃〃〃〃〃〃目前的诉讼并不与位于本法院管辖权范围内的财产所有权有关，若是那样的话，诉讼结果将取决于对苏俄政府行为效力的承认与否。在那种情况下，可能需要考虑国际礼让论，本案属于不同的情况。被告苏维埃政府是由于本国领土内所为的主权行为，而依下述理由为根据被诉的，即，如果被告在本国领土内的行为换由个人所为，按照美国国内法，那就是一种侵犯行为。

是否有一个政府存在——具有在自己领土内行使其权威的权力，它的统治为人民所服从，能够履行其作为一个独立国家的责任和义务，能够用武力实行它的主张——这是一个事实问题，而不是理论问题。对于它来说，承认并不创造一个国家，虽然它可能得到承认。〃〃〃〃〃〃一个在自己领土内存在的主权政府，它的管辖是排他的和绝对的，它可以施加任何限制，这是它的独立性的结果。可能得到承认，它的行为应该符合正义与平等。但是，如果它不这样做，美国法院没有资格审查它的行为。外国主权者不能带到我们法院的被告席上来。这并不是出于礼让，而是因为他没有使自己隶属于我国法律的管辖。没有他的同意，他不受我们的法律支配。〃〃〃〃〃〃无论是否被承认，情况都是这样的。〃〃〃〃〃〃无论何时，对主权行为发生争议，都只能成为谈判、报复或战争的事项。

纽约州上诉法院最后裁定：对苏俄政府是否可以作为一个外国公司在美国法院被诉的问题的回答应是否定的，纽约最高法院的扣押令应撤销，解除货物扣押的动议应准允。

---编译自毕晓普：《国际法：案例与资料》，1962年英文版第3版，第359-360页。

第五篇：国际私法讲稿

国际私法

private international law

讲稿

第一章 绪论

一、了解一些基本问题：

1、公法、私法

关于公法、私法的划分：

“目的说”：法律的目的在于保护公共利益的是公法，在于保护私人利益的是私法。

“主体说”：法律关系的主体有一方为国家的法律是公法，双方均为私人或私人团体的是私法。

2、国际关系

国际关系包括三个大的领域：国际政治关系、国际经济关系、国际民商事关系。

与以上三大关系相对应，国际法律也存在国际公法、国际经济法、国际私法三大领域。国际经济法在广义上也属于国际公法的范畴。

3、国际民商事关系

性质上：私人的

内容上：1）关于自然人和法人的能力，财产所有、移转、继承，买卖交易，结婚离婚，侵权；

2）主体（客体、法律事实）超出了国家的边界，含有外国因素。

4、如何理解国际私法

1）国际民商事领域的立法状况：少有统一的国际民商事立法，各国就相同的民商事关系的具体规范总是各不相同。如人的行为能力，结婚要件，成立公司的条件等等，呈现出矛盾和冲突状态。

2）国际私法主要解决的问题（中心任务）：解决国家之间因法律规定不同而产生的冲突。举例：

例1：中国某公司与澳大利亚某公司在香港签订铁矿石的买卖合同。例2：中国女子与美国男子在加拿大结婚。例3：中国男子与越南女子在越南结婚。

上例各种行为都是法律行为，必须依法而成立。问题是上述各法律行为的主体及客体涉及2个以上国家及其法律，并且各个国家的法律规定是不同的。要解决上面的问题，不可能同时适用与法律行为有关的几个国家的法律，只能择其中某一个国家的法律来适用。于是就发生了法律选择的问题，此乃“法律冲突”的含义。

可见，法律冲突的含义是：为了公正地处理涉外民商事关系，必须在有关的几个国家的法律之间进行选择，择其一而适用。法律冲突是关于法律选择的冲突。5.如何解决法律冲突：

1）国家制定关于国际私法的法律规范，如规定构成涉外民事关系的条件，规定各种规则以确定具体的涉外民事关系的解决应适用哪个国家的法律。

2）国家之间或国际组织制定统一的国际民事某一方面的实体法，直接规定涉外民事关系各方的权利义务。

二、涉外民商事关系 1．外国因素

民事关系在主体、客体或标的、内容（权利义务）据以发生的法律事实三个方面，至少有一个方面涉及外国。2．“外国”应作广义之理解

“外国”除指foreign,还包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一国之内不同地区使用不同的法律，那么它们之间的民事关系也可以说是“外国的”。

3．涉外民事关系产生的条件

1）经济条件：国际经济关系的产生和发展是涉外民事法律关系产生的前提。不同国家的国民之间有正常的经济、民事交往，如：商品买卖，投资，居住，通婚，继承。。

2）法律条件：一个国家在法律上承认外国人的民事法律地位。承认和保护外国人的合法权益，保护外国人的正常经济和民事活动。

三、涉外民事关系的特征： 1．具有一个或以上涉外因素。1）主体涉外

2）法律关系客体涉外

3）民事关系的产生、变更、或消灭的事实发生在国外 2．是广义的民事法律关系。

包含民事、商事关系，还包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系。3．具有国际性。

体现了国家之间的关系，受制于国家的对外政策和法律倾向、国民主体的对外意识。

四、法律冲突及产生的条件

1．什么是法律冲突(Conflict of laws)？

涉外民事关系因具有涉外因素，导致有关国家的不同法律在适用上的冲突。2．产生法律冲突的条件：

（1）各国之间存在大量民事交往，出现大量的国际民事关系。（2）各国民事法律制度各不相同。

（3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位。与本国人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各国出于公正合理地处理相互间民商关系的实际需要，都承认在一定条件下，外国民事法律在内国具有域外效力。

五、法律冲突的实质 1.法律冲突的实质：

外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

2.一般来说，法律域内效力强于域外效力，但域内效力必须自我克制/限制，不可绝对化，对外国法一概加以拒绝适用，否则会导致如下不良后果： 1）严重的司法不公；

2）审判结果无法得到外国承认和执行； 3）遭到外国司法报复。

六、在一国之内可能出现的三种法律冲突：

1、区际冲突 指因一国之内不同地域存在不同的民法而导致的法律冲突。这样的国家被称为多法域国家。如联邦制的美国，单一制的英国，一国两制的中国。解决区际冲突的法律称为区际私法。区际私法与国际私法的联系：

通过国际私法确定涉外案件的准据法后，如果准据法所属国为多法域国家，则还要进一步根据该国的区际私法最终确定该国某个区域的民法。

2、人际冲突 指因一国之内属于不同宗教、种族、阶级的人有不同法律而导致的法律冲突。解决人际冲突的法律称为人际私法。

3、时际冲突 指某一民事关系是适用新法抑或旧法、前法抑或后法而引起的冲突。

七、解决法律冲突的两种不同方法 1．间接调整法

不直接规定国际民商事关系当事人之间的实体权利和义务，而是只规定国际民商事关系应当受哪个国家法律来调整或支配的方法。2．直接调整法

用直接规定当事人的权利义务的实体规范来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

3．间接调整法和直接调整法相辅相成，互为补充。

八、国际私法的定义P14、研究的范围P7

九、国际私法的渊源P20 1．国内立法 举例：

《民法通则》第八章 涉外民事关系的法律适用

第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定 的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以

适用国际惯例。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适

用定居国法律。

第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法

律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国

籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不

作为侵权行为处理。

第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离

婚适用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

第一百四十九条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不

动产适用不动产所在地法律。

第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人

民共和国的社会公共利益。2．司法判例 3．国际条约 4．国际惯例 5．学说或法理

复习题：

1．涉外民事关系 2．法律冲突

3．法律冲突产生的原因 4．法律的域外效力 5．区际私法 6．人际私法 7．思考题：

有一越南女子与一中国男子相恋，现在他们欲成立合法夫妻关系，他们该如何实现这一目标？假设女方现年19岁，男方现年28岁，怎样办理结婚手续最为妥当？

第二章 国际私法的历史

一、萌芽阶段的国际私法 1．罗马法时代的《万民法》

罗马帝国时期（即公元前5世纪—公元5世纪），调整罗马市民与非市民之间，以及非罗马市民之间的民事关系的法律。其特点是由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。

2、西罗马帝国灭亡（476年）之后400多年间的种族法———极端属人法时代

各民族只遵守本民族的法律，或者说，法律只支配本民族人，不以领土来划分法律管辖区域，所以被称为极端属人法时代。

3、自10世纪起，欧洲封建割据时代属于属地法时代。此阶段，领土观念强化，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，而不考虑外国人及其外 6 国法因素，是极端的属地法时代。这种属地法严格地限制了外国人的法律权利，一人从此地移居彼地，可能丧失财产、自由、原有的权利，无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。阻碍了各国人民的往来，不利于通商和贸易。

二、法则区别说时代

1、意大利的法则区别说。代表人物巴托鲁斯 —— 国际私法之父 1）产生时期：13世纪前后

2）产生的社会背景：当时意大利被分割成许多以城市为中心的城邦（也称为城市共和国，相当但不等同于国家）

3）法律背景：（1）罗马法（各城邦都适用，称为“普通法”）（2）城邦的法则（包括习惯法）（称为“特别法”）

（3）法律解决规则：特别法优先于普通法。各城市共和国在处理涉外民事案件时，有“法则”时依“法则”解决；无法则时依罗马法。但当各城邦的法律发生冲突时，没有解决规则。

4）法则区别说的内容：

将法则区分为

（1）物的法则：关于财产（包括动产、不动产）的规定，采属地标准，即必须且只能适用所在国的法律。

（2）人的法则：人的能力的规定，采属人标准，即本国法律有权管辖本国属民，即使其在他国领域内。

（3）混合法则：关于人的行为的法则，如契约，侵权行为。在此划分的基础上，巴托鲁斯提出了一些重要的冲突规则，如P37。

5）评价，P37

2、法国的法则区别说

对意大利法则区别说的继承和发展。1）时期：16世纪

2）社会背景和法律背景：当时法国封建割据十分严重，法制不统一，北部、7 中部和南部分别适用当地的习惯法和教会法，南部商品经济较为发达，也适用罗马法。

3）代表人物之一：杜摩兰，法国南部人，代表资产阶级利益。主张属人主义。

主要观点：也将法律区分为人法和物法，主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围。主张在契约关系中，应当适用当事人自主选择的那一习惯法。这是“意思自治”原则的起源。

4）代表人物之二：达让特莱，法国北方人，代表封建主阶级利益，主张属地主义。

主要观点：P38

3、荷兰的国际礼让说

代表人物：胡伯

主要观点：1）应主要依属地原则解决法律冲突。

2）出于“礼让”，也可以承认外国法的域外效力。3）胡伯三原则。P40

4、法则区别说对欧洲各国立法的影响

法国民法典第3条包含的国际私法原则以及它在国际私法发展史上的划时代的重大意义（P.41）

第三节近代国际私法

近代：19世纪——第一次世界大战。一．德国学派

萨维尼——法律关系本座说（P42）

1．对法律的域外效力的解释：应该承认存在一个“相互交往的国家的法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。主张平等地看待内外国法律。2．何为法律关系的“本座”？

“本座”本义有“决定性的地点”之意。是指最能体现具体的法律关系的本质和特征之地方，或者与法律关系联系最为密切的某个地方，那个地方的法律就是法律关系的“本座法”。

2．确定法律关系的本座：

人的身份关系的本座—— 住所地 物权关系的本座———— 物之所在地 债权关系的本座———— 债的履行地

行为方式的本座———— 行为地

程序问题的本座———— 法院地 3．评价：

二．意大利学派

孟西尼——国籍法主义

主要观点：

1、民族主义原则（国籍原则）：各民族人都有权也应当按照本民族的法律生活。在处理涉及人的身份能力、亲属关系、继承关系的涉外民事关系时，应适用当事人的本国法。

2．意思自治原则：关于合同，应当按照当事人的自由意志适用法律。3．公共秩序原则：当适用外国法会危害内国的公共秩序时，排除适用，改而适用法院地法。

三、英国学派 戴赛——既得权说

1．坚持法律的属地原则，不直接承认外国法在内国的效力。

2．依外国法有效取得（依外国实体法或判决）的权利应为内国法院承认和执行。

3．如承认和执行依外国法取得的权利与内国法律规定、公共政策和道德原则、国家主权相抵触，则不予承认和执行。

四、美国学派

斯托雷——《法律冲突法评论》P46 主要观点： 1． 法律的属地原则

2． 法律而具有域外效力取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示的同意（亦即内国法律没有明文禁止适用外国法）。

B．根据不同法律关系的性质（如人的能力、结婚、离婚、监护、继承、遗嘱、动产、不动产、合同等等）分析法律适用，确定冲突原则。

四、当代国际私法

1．英国：莫里斯的公平需要理论

适用外国法是为了在当事人之间维持公平，以保护双方利益，而非基于礼让或保护既得权。

2．美国：库克的本地法说 P49 把根据外国法产生的权利看成是根据内国法（即本地法）产生的权利而予以承认和保护。

3．美国：柯里的政府利益分析说

认为涉外民事关系都涉及到相关国家的利益，构成“政府利益”之间的冲突。如果涉外民事关系只涉及一国利益（此种情形被称为“虚假冲突”），则应适用该国家的法律。如果涉及两个以上国家的利益而其中有法院地国，则应优先适用法院地法。如果不涉及法院地国家利益，则法院可以适用法院地国法，也可以适用其中某一个最有利益关系的国家的法律。

4．美国：里斯的最密切联系说Doctrine of the Most Significant Relationship 该学说以“中立法院”为理论预设，在此基础上根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出“最密切联系”或“最重要关系”的概念，主张适用“最密切联系”地的法律。五．中国国际私法的历史

（一）古代国际私法立法

1．唐朝《永徽律》：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。

唐律疏议对这一规范的注释是：“化外人，谓番夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。

上述规范翻译成现今文句，即是：

属于同一个国家的外国人之间在中国犯法的，依照所属国家的法律和习俗进行处理；属于不同国家的外国人之间在中国犯法的，依照大唐法律处理。该规范显示的意义：

1）说明唐朝的国际交往频繁，发生大量的涉外民事关系，统治者具有平等待人的国际关系思想

2）是历史上最早的国际私法冲突规范，领先外国六百年。

2．明朝以后直到清末，统治者思想趋于封闭，采取闭关锁国的政策，实行绝对属地主义的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其立法理由是：“言此等人，原虽非我族类，归附即是王民，并依常例拟断，示王者无外也” 该规范显示的意义：

1）与唐朝永徽律上述规范相比，呈现出历史的倒退，统治者长期实行闭关自守政策使国际私法失去继续发展的社会经济基础。2）绝对排斥外国法的适用，即实行绝对属地主义。

（二）近代国际私法立法

1．一些不平等条约中有关国际私法的规定使外国在中国享有“领事裁判权”，中国被迫放弃在自己国土上行使司法裁判权和适用本国的法律。1858年《天津条约》中有如下规定：

凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人之间的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。

这是在暴力国际政治关系形势下形成的国际私法规则，是国际私法规则的不平等形态。但“领事裁判权”在客观上也有其积极的一面，即它迫使中国政府抛弃野蛮、落后的法律，接受西方先进的法律。

2．1918年北洋政府颁布《法律适用条例》，是我国历史上第一次系统的国际私法立法。

第三章 国际私法关系主体

一、外国人的民事地位 1.外国人的定义

2.外国人民事法律地位几种主要法律制度 1．国民待遇制度及其特点 P.98 1）概念 2）特点 2．最惠国待遇

1）概念 2）特点 3）例外情形 3．优惠待遇 4．普遍优惠待遇 5．不歧视待遇

二、自然人

（一）国籍 NATIONALITY：

1．概念：指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

2．国籍在国际私法上的意义

1）是判断某一民事关系是否涉外民事关系的依据之一；2）是确定涉外民事关系之法律适用的重要连结因素；3）确定自然人能否享受专门给予外国人的特殊待遇；4）是国家对于其在外国居住的侨民给予保护的依据。

3．国籍的取得：生来取得、传来取得

生来取得：1）血统主义：依父母的国籍定其国籍 2）出生地主义：

3）混合制：兼采血统主义和出生地主义，或二者有主有辅，或二者平等。

传来取得：归化；结婚；收养。4．国籍的丧失：

1）自愿丧失：申请退出某国籍

2）非自愿丧失：因婚姻、收养、入籍等法律事实而自动丧失原来的国籍。5．多国籍和无国籍

12（1）多国籍的产生：A.血统主义与出生地主义冲突。B.双血统主义。C.对出生地的认定不同也有产生多国籍的可能，如美国法律规定在美国领海或港口的外国商船上出生的人取得美国国籍。D.加入或取得另一国籍时并不必然丧失原有国籍的情形。

（2）无国籍的产生：A.出生地主义与血统主义冲突(如出生地主义国家的妇女在血统主义国家生下小孩)。B.丧失国籍与取得国籍不同步。

（二）国籍冲突

1．国籍的积极冲突：一人因具有多国籍而产生的冲突 2．国籍的消极冲突：一人因无任何国籍而产生的冲突 3．国籍冲突的解决

1）国籍积极冲突及其解决：

国籍积极冲突：一个人具有两个以上国籍（即多国籍）

如果多国籍中有内国国籍，则内国国籍优先，以内国法为当事人的本国法。

如果多国籍中均为外国国籍，则存在以下解决方案：

（1）最先取得优先。（2）最后取得国籍优先。

（3）当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。

（4）依最密切联系原则，以与当事人有最密切联系的国籍定其本国法。2）国籍消极冲突及其解决：

国籍消极冲突：一个人没有任何国籍（即无国籍）

（1）以当事人的住所地国定其本国法；若当事人没有住所或住所无法确定，则

（2）以当事人的居所地国定其本国法；若无居所或居所无法确定则

（3）适用法院地法。

（三）关于是否应该实行双重国籍的问题 我国国籍法坚持单一国籍制。国籍法的规定：

第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

第九条 定居外国的中国公民，志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国 13 籍。

其法律效果是：中国公民凡加入或取得外国国籍后，则应被强制取消中国国籍。但中国有不少特殊公民，如官员、艺人、富商以及他们的家人，除了有中国国籍，还拥有一个或多个外国护照，这早已不是秘密。

我国一些国际私法学者为中国政府实行单一国籍制、拒绝实行多国籍制所作的理论支持如下说（见2000年8月版韩德培主编《国际私法》）：

一方面，双重国籍要为一个以上的国家尽国民义务，这显然是一种负担。如果涉及对他的外交保护，究竟由哪个国家来行使，往往会在有关国家之间或在同第三国关系上争论不休。

讨论：上述说法有没有道理？

李连杰于多年前加入了新加坡国籍，他说——

“我移民新加坡的原因不是我不爱国，我在移民前也纠结了好长时间！讲真话就是我对中国的现状很不满意，你们可以骂我，可以不理解我！我选择移民我不会后悔，无论生活在任何国家我永远是炎黄子孙。只有生活在民主的国家你才能体验到活着的尊严，法律应不分贫穷富有人人平等”

尽管民间社会各界人士，特别是海外华人华侨、经常出国的商界和艺术界人士几十年来一直在呼吁全国人大顺应世界潮流，修改国籍法，实行多国籍制，但都没有凑效。中国政府主要出于所谓“国家安全”的考虑，拒绝实行多国籍制。据说，最反对实行多国籍制的国家机关是国家安全部。

顽固实行单一国籍制，对中国社会造成很大的损害：

1.不能阻止有钱人秘密地获得外国护照但仍然保留中国国籍，这样，既损害了法律的威信，又造成了公民之间法律上的不平等，政府是在破坏社会公正。2.对于移民国外而不得不放弃中国国籍的人来说，是剥夺他们的“中国人”身份认同，剥夺他们与亲人和祖国的联系，在情理上是非人道的、残酷的，在法理上是非法的，国家无权如此对待他的国民。

以现任美国驻中国大使骆家辉为例：

骆家辉本来应是有双重国籍的美籍华人。骆家辉的双重国籍是怎样形成的呢？根据天赋人权的“出生地”原则，他生在美国应是美国人，根据中国几千年和当今仍为世界上200个国家认定为天赋人权的“血统”原则，他应是响铛铛的中国人。也就是说美国认定他的美国国籍，中国认定他的中国国籍。他就有了双重国籍。

如果按“血统原则”，骆家辉全家五口都是中国国籍。但他们一家被彻底剥夺了中国国籍。被彻底剥夺了作为中国人的权利。可现在他全家都是中共“国籍法”的受害者---，可笑的是，中国政府为了“保护”侨民在居住国的安全，“担心”居住国政府排华，所以就用取消海外华人的中国国籍来“保护”他们。使骆家辉成了比美国人还要纯种的美国人。

外国政府是不敢任意取消本国公民的国籍来“保护”本国公民的。很多美国人都有双重国籍。中国人是例外！双重国籍存在的必要性： 1． 是否放弃国籍应该是个人的自由和权利，选择权在个人，不在国家；国家以保护个人权利为其存在在的唯一合法理由，国家无权剥夺国民的国籍，除非经过他同意。

2． 本国人因各种原因选择定居外国，取得所在国国籍有利于本人享有当地的公民权利的利益，有利于维护本国侨民在外国的利益；

3． 满足在外国定居的本国人对祖国的情感依恋，回乡方便（不必办签证，交纳签证费，也没有被拒绝签证的担心。如每机华人办签证的费用是130美元，加急另加30美元）；

4． 双重国籍有利于增强中华民族的凝聚力，使愿意保留中国国籍的移民得以保留中国国籍，他们的儿子也可以是双重国籍，他们的孙子也可以是双重国籍，他们时刻关心祖国的命运，为祖国的建设贡献他们的聪明才智。有利于维系和凝聚分布在国外的本民族人对祖国的热爱和关心，激发其报效祖国的赤子之心；

5.国籍问题说到底是人权问题，实行单一国籍制，剥夺海外华人的本国国籍是侵犯人权。承认双重国籍是文明国家的一个重要标准。

目前，除了中国和朝鲜，世界上所有的国家和地区，都实行双重国籍制度（多国籍制度），越南2008年新《国籍法》也规定实行多国籍制度。美国国籍法的相关规定： 取得美国国籍的条件：

（1）必须拿满5年美国绿卡，没有任何不良记录。（2）申请美国籍，必须通过英语考试。

17（3）按规定交纳400美金申请费。（4）领取“美国公民证”。

美国及其他国家也不承认双重国籍，但美国的不承认与中国有显著不同，美国只承认自己国家的国籍，至于当事人是否还有还有其他国家国籍则不问。这其实是承认双重国籍。世界上多数国家都持此法律态度。中国是不承认自己国家的国籍。

现在不承认双重国籍的国家为数很少。越南于2008年底修改国籍法，开始承认双重国籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一个人有长久居住的意思并且经常居住的地方。相近的概念：居所、惯常居所 2．住所的冲突及其解决

1）住所的冲突是指自然人有多个住所（积极冲突）或无住所（消极冲突）而造成的法律冲突。

2）住所积极冲突的解决：

如果多个住所中有内国住所，则内国住所优先。

如果多个住所中没有内国住所，或最先取得的住所优先，或最后取得的住所优先，或以按最密切联系原则确定住所。3）住所消极冲突的解决：

以居所代替住所；没有居所时，以他的现在地定其住所。

三、法人

（一）法人的国籍

由于现代法人（主要指一些著名的大企业如跨国公司）跨国经营活动活跃，对相关国家的经济、市场有时会产生重大影响，于是正确确定法人的国籍十分必要，却又十分困难。于是理论上形成多种关于确定法人国籍的不同学说。1．成员国籍说 2．成立地说 法人在哪一国家登记注册即为哪一国法人。我国对外国法人国籍的确定采取此说。3．住所地说

以法人的住所为标志确定法人的国籍。关于住所的确定，亦有多种学说。4．准据法说

法人依哪一国法律创立即为哪国法人。5．实际控制说

法人实际为哪国人控制即应具有哪国国籍。6．复合标准说

即综合法人的住所和成立地确定法人的国籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要办事机构所在地）说。（我国《公司法》持此说）2．营业中心地说 3．章程规定说

（三）外国法人的认可

1． 概念 内国承认并允许外国法人在内国从事民商事活动。2． 外国法人认可的方式

（1）国际立法认可方式

通过国家间的国际条约进行的相互间法人的认许。

（2）国内立法认可方式

A．特别认可。即外国法人逐个审查和认可。

B．概括认可。即对特定外国的法人予以认可。C．一般认可。对所有外国特定种类的法人予以认可。3．我国对外国法人认可的规定 P.69 对外国公司在中国设立常驻机构实行特别认可。外国公司设立在中国的分支机构不具有中国法人资格。

对外国公司在中国进行投资活动实行特别认可。对外国公司在中国进行贸易活动实行一般认可。四．国家

（一）国家在国际私法关系中的地位

国家参与国际民商事关系（国际私法关系）时，其地位是一般国际民商事主体，而不具有主权者身份。

但国家又确实是一个主权者。于是一些国家为了维护本身利益，提出依据“国家豁免”理论，国家在参与国际民商事关系时享有国家豁免权，即国家及其财产享有免于外国司法管豁之权。

（二）国家豁免理论 1．国家豁免：

国家豁免包括司法管辖豁免和执行豁免。

司法管辖豁免：不得将国家作为被告，不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。

执行豁免：不得对国家财产实行强制征收、没收，或作为司法强制执行的对象。

2．国家豁免理论： 1）绝对豁免理论 2）相对豁免理论

理论依据：国家主权之间的平等和独立性，平等者之间无管辖权。它首先是国际公法上的理论。3．绝对豁免论

主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国声明放弃豁免权。

自20世纪30年代以后，西方国家逐渐放弃了这种理论，但一些发展中国家仍然坚持。3．限制豁免论

国家行为分为主权行为和非主权行为，主权行为可以豁免，非主权行为不能豁免。

4．我国对国家豁免问题的立场

1）坚持绝对豁免论；2）主张国有公司和企业不享有豁免权。“湖广铁路债券案”

“贝克蔓诉中华人民共和国案”

五、国际组织

是以国际条约或公约为基础成立的组织。基于成员国的授权，国际组织享有一定的特权和豁免。

第四章 冲突规范

一．外国关于冲突规范的用词： 冲突规范（conflict rules）

又叫法律适用规范（Rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）二．冲突规范在国际私法中的重要性

1．冲突规范是国际私法的基石，是国际私法分析问题和讨论问题的工具 2．国际私法也叫作“冲突法” 三．冲突规范举例：

1．不动产的所有权适用不动产所在地法（民法通则第141条）

2．涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外（民法通则第145条）

3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法（民法通则第146条）四．冲突规范的概念和特点

1．概念：指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。又叫法律选择规范、法律适用规范 2．特点：

1）间接性。是间接规范，不具有实体规范的内容。

2）非确定性。不直接规定当事人实体权利义务，是法律适用规范。3）非程序性。是法律选择规范，指导当事人/法官怎样选择法律，不属于程序法的范畴。

3．冲突规范与一般法律规范在逻辑结构上的比较，例如：

一般法律规范：

合同（假定）当事人应当全面履行合同义务（命令/指引），任何一方违约都应承担违约责任（处理/制裁）

冲突规范：

物权（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、冲突规范的结构：

范围（法律关系、事实、法律问题）+ 系属（包含 连结点和连结点所指定的法律（准据法））

冲突规范：

人的能力————依其属人法（范围）（系属）

物 权——— 依物之所在地法（范围）（系属）

法律行为方式———依行为地法

（范围）（系属）

连结点：国籍、物之所在地、行为地„„

六、冲突规范的类型：

1．单边冲突规范：是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。1.1．举例：

A．德国法：“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，依德国法” B．法国法：“不动产，即使为外国人所有，亦适用法国法”

C．我国民法通则第142条：“中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以 22 适用定居国法律”。

1.2．对于单边冲突规范的理解：

从以上单边冲突规范的立法实例来看，多数情况是附条件地直接规定只适用内国法。

单边冲突规范中的连结点是单边的，而非双边的；是具体而确定的，而非有待选择的。单边冲突规范适用于对特殊问题的特别解决。

2．双边冲突规范：冲突规范不直接规定涉外民事关系是适用内国法还是外国法，而是抽象地规定一个确定准据法的连结点，准据法的确定取决于连结点之所在。

2.1．举例：

A．侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法 B．人的能力适用其本国法 C．物权依物之所在地法 D．行为方式依行为地法 2.2．对双边冲突规范的理解：

双边冲突规范中的连结点具有双边性，即待确定性，由此决定它在适用上具有普遍性。双边冲突规范隐含了对内外国法之间和外国法与外国法之间平等对待之原则，但适用双边冲突规范有时会导致将要适用某个有损于本国主权或公共利益的外国法，这时该双边冲突规范就会被审理案件的法院采取各种措施排除适用。

2.3．试比较如下双边冲突规范与单边冲突规范：

意大利民法： “夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法”

德国法： “夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，则依德国法”

解说：前者为双边冲突规范，后者为单边冲突规范；前者解决问题时具有普遍性，后者解决问题具有特殊性；在规范的性质上，前者具有完备性和普遍适用性，后者则不具有。

3．重叠适用准据法的冲突规范

3.1．概念：含有两个连结点，并且要求同时适用该两个连结点所指向的国家的 23 法律作为准据法的冲突规范。3.2．举例看教材P.3.3．解说：采用重叠适用准据法的冲突规范，是从维护法院地国家的公共利益和本国公民的利益出发，对涉外民事关系从严处理。因此，在多数情况下，在冲突规范中要求重叠适用的两个准据法中，必有一个是法院地法。3.4．我国民法通则第146条：

侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的也可以适用当事人的本国法或住所地法（双边冲突规范）。中国法律不认为在外国发生的行为是侵权的，不作侵权行为处理（重叠适用法院地法—中国法）。

4．选择适用的冲突规范

4.1．概念：指含有多个（两个或两个以上）连结点，但只选择其中一个连结点以确定准据法的冲突规范。此类冲突规范可以分为2类：

A．任意选择（无条件选择）的。多个连结点所指向的多个国家的法律处于平等地位，无主次轻重之分，可以任意选择其中之一加以适用。

举例：P.B．依次选择（有条件选择）的。多个连结点所指向的法律有主次先后之分，在选择适用时只允许依顺序或有条件的选择其中之一加以适用。

举例P.4.2．解说：此类冲突规范多用于法院国认为某种法律行为或法律关系应尽可能使其有效成立或解除的情形。

四、连结点/连结因素

1.概念： 连接点是冲突规范中将法律关系与某一国家的法律联系起来的地点或因素。

分析以下冲突规范的连结点： 物权依物之所在地法 人的行为能力依人的本国法 继承依被继承人死亡时住所地法

人的行为能力依其国籍国法

2.意义：1）形式上起着纽带或媒介作用；2）实质上反映法律关系与某地域的法律存在内在和实质的联系。3.连接点的分类P98 4．连结点确定的历史发展轨迹：从单一到可选择，从僵硬到灵活。

如： 1）属人法内容的变迁：国籍/住所——选择二者之一——习惯居所

2）“当事人选择” 3）“最密切联系”

七、系属公式P134 1．含义：指关于系属的一些固定的表达形式。2．一些最基本的准据法的表述公式：

属人法、行为地法、物之所在地法、法院地法、旗国法、婚姻举行地法 当事人自主选择的法律、最密切联系地法„„

属人法：

大陆法系国家多采本国法，或选择适用本国法和住所地法。英美法系国家坚持住所地法。

现在，“习惯居所地法”开始代替国籍和住所成为属人法的主要内容。

法人属人法是法人的国籍国法

第六章 准据法的确定

一、准据法的概念：

是经冲突规范指引用来处理国际民商事关系的具体的实体法规范。

案例：一华侨在日本死亡，其子女因遗产继承问题发生纠纷诉到南宁中级法院，问法官将以哪国法律审理此案？

二、准据法的特点：

1．必须是经过冲突规范的指引。缔约国为履行条约义务而直接适用的国际条 25 约（尽管是实体法），因不经冲突规范指引，不是准据法。

2．必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。冲突规范不是准据法。程序法也不能成为准据法。

3．必须结合具体的案件事实才能确定。

三、准据法的选择方法

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范、司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。

由于国际民事案件不仅关系到当事人的切身利益，而且也涉及法院国的国家利益、公共政策、民风民俗，乃至法官个人的法律理念、好恶，准据法的最终选定通常是慎重考虑的结果。

准据法的选择方法多种，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性质决定法律的选择。2．依法律关系的性质决定法律的选择 3．依最密切联系原则决定法律的选择 4．依利益分析方法决定法律的选择 5．依当事人意思自治决定法律的选择

6．依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。。。

上述理论都是指导立法者在进行冲突规范的立法时和法官在审理涉外民商事案件时，选择准据法可以采取的一些立场、方法和角度。

试分析立法者制定如下冲突规范时所依据的理论： “不动产所有权适用不动产所在地法”

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

四、准据法确定过程中的若干问题

（一）区际法律冲突

1.概念：是指一个国家内部不同地区都有各自独立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之间的民商事法律规定各不相同而引起的法律适用上的冲突。

2.区际法律冲突的解决

1）以地点、住所、居所为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时，可直接以连接点所在地区域的法律为准据法，此时不发生区际法律冲突。

2）以国籍为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时，会发生区际法律冲突问题，解决办法是：

（1）以该国国内的区际私法规范来确定准据法。

（2）若该国没有解决区际法律冲突的法律，则以当事人住所地或居所地法律定其准据法。

（二）我国的“一国两制”所带来的区际法律冲突问题。

下一节课讨论题：

一国两制是一个好的制度吗？

五、识别问题

（一）概念：

是依据一定的法律观念，对有关的事实的性质作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用什么冲突规范的认识活动。

例如：

1.乘客因发生车祸受伤，是合同问题还是侵权问题？ 2.“结婚须经父母同意”是结婚的形式要件还是实质要件？ 3.蜂房是动产还是不动产？。。。

识别是确定案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律性质。

举例：一居住在法国的荷兰人毕生经营养蜂业，最后死在法国。其子女向法国法院起诉要求继承死者在法国的蜂房。按法国冲突法，不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人国籍国法。为了解决此案，首先要确定蜂房是动产还是不动产，此认识过程就是识别。（蜂房在法国是动产，在荷兰是不动产）

（二）识别冲突及其产生的原因。1．识别冲突：

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。

上述举例中，蜂房在法国和荷兰分别被识别为动产和不动产，这种法律定性上的不同就构成识别冲突。

案例：

一19岁住所在法国的法国男子到英国与一英国女子结婚，后该法国男子以其婚姻未经父母同意为由向法国法院请求确认婚姻无效，并获得婚姻无效的判决。不久该英国女子与一英国男子结婚。再不久，该英国男子以妻子已与法国男子存在合法婚姻为由，向英国法院起诉，要求判他们的婚姻无效。

英国法院识别“父母同意”为形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻举行地法即英国法无须父母同意，判前婚姻有效，满足英国男子的要求。

法律背景：1．英国关于婚姻的冲突法：婚姻形式要件依婚姻举行地法，婚姻能力依当事人住所地法。2.法国婚姻法：未满25岁的子女不经父母同意不得结婚（婚姻能力要件）

（三）解决识别冲突的方法 1．法院地法说 2．准据法说

3．分析法学与比较法说 4．个案识别说

总结：

1．识别的原则：有利于促进国际民商事交往，国际民商事关系稳定，维护当事人的合法权益，便利案件的处理。

2．普遍的实际：一般依法院地法进行识别，但在有些情况下，应考虑适用与案件有联系的有关国家的法律来进行识别。

六、先决问题的解决

案例：一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其妻子向英国法院起诉主张继承此动产。根据查明事实，被继承人与其妻子是在英国按照民事方式结婚的。依希腊法律，结婚必须依宗教方式举行，即当事人的婚姻依希腊法是无效的。但英国法律规定结婚依婚姻举行地法。于是在审理此案之前，必须首先确定原告与被继承人之间的婚姻关系是否成立。此即“先决问题”

1．概念 P.152 2．先决问题的构成要件 P.152 3．先决问题的准据法的确定：

存在三种主张和做法： 1）适用法院地国法律

2）适用主要问题准据法所属国法律；

3）实行个案分析，避免根据片面的立场解决问题，而应看先决问题究竟与哪国的联系更为密切，即看先决问题的中心偏重哪一方，以此决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的法律。案例：

广州某法院1986年关于李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年 29 李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问：

1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？

实质问题与程序问题的识别

（一）区分实质问题与程序问题的重要性： 1．程序问题适用法院地法，实质问题适用准据法

2．有时法官为了排除外国法的适用，采用技术方法，将某个问题确定为程序问题，达到适用法院地法之目的。

（二）区分实质问题与程序问题的标准

1．大陆法系学者主张：当事人之间关系属于实体法问题，法院与当事人之间关系属于程序法问题。

2．美国学者库克主张：以法院审案便利与否作为划分实质问题与程序问题的 30 标准：只要不给法院审案造成不便，就不必一定要将某一规则识别为程序问题。3．我国学者主张：以对案件审理结果有实质影响与否为标准。

（三）对一些特殊问题的识别：时效、证据、推定、赔偿。

五、第八章 外国法适用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

广义反致包括反致、转致、间接反致和外国法院说。1．直接反致（狭义反致）P158 法院国——外国——法院国

甲——— 乙 ———甲 案例：福尔果案P157

2．转致

法院国——外国1——外国2 甲———乙————丙 案例：特鲁福特案P158

3．间接反致

法院国——外国1——外国2——法院国

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理论上的积极意义

1．可以使国际私法案件无论在哪一国法院审判，都适用同一实体规范，得到相同的判决结果。

2．可以使国际私法案件得到公正合理的解决。

（三）反致产生的条件

1．主观条件：认为冲突规范指引的外国法是外国的全部法律制度，包括冲突法在内。

2．法律条件：相关国家法律对某一问题的冲突规范不一致（冲突规范的连接点不同，或虽然连接点相同但对其理解不同），处于冲突的状态。3．客观条件：至少发生两次致送。

（四）反致制度实行的现状 1．为多数国家所接受。

2．有适用领域上的限制。通常适用于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权、法律行为有效性方面一般不采用反致。

3．反致发生的情形越来越少。由于一些灵活性很强的冲突规则（如意思自治、最密切联系等）的运用，使反致的重要性降低，适用反致的必要性和可能性在不断降低。

4．我国现行法律对反致问题没有作出明确规定。在司法实践中，在涉外合同的法律适用方面，不接受反致。

四、法律规避

（一）、概念 P.166 案例1：鲍富莱蒙诉妻案（1878年）P166 案例2：P167 法国法院1922年审理的佛莱案

该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国 32 法可能就是本应适用的法律。

（二）构成要件 P.167 1．当事人主观故意的行为 2.被规避的是强行法 3.通过改变或制造连结点的方式 4.规避行为已经完成。

（三）、法律规避的效力问题

各国理论、立法和司法实践上存在三种主张。1．规避外国法的行为有效 2．规避内国法无效 3．所有的规避行为都无效

我国立法和理论主张：规避本国法一律无效。规避外国法时，若被规避的外国法是正当、合理的规定，则规避行为无效；若被规避的外国法是不正当合理的规定，则规避行为有效。

五、外国法的查明

（一）含义。P172.即查明作为准据法的外国法是否存在和确定其内容。

法理：“法官知法”

但外国法是“法律”还是“事实”？ 此问题涉及到对外国法的性质的认定，由此也决定对于外国法查明的归责。

（二）外国法的性质

1.事实说。美、英等普通法系国家多持此论 2.法律说。意大利、法国等持此论。

3.折中说。德日等国学者持此论。认为既非单纯的事实，亦非绝对的法律，是一种特殊的法律事实。

中国不支持上述任何一种观点，认为争论外国法是“事实”还是“法律”没有实际意义。

（三）外国法查明的方法

1．由当事人举证证明。视外国法为事实而非法律的英美法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。具体是由法律专家提供说明和解释。

2．由法官依职权查明。视外国法与内国法一样是法律的欧洲大陆一些国家采取这种作法。法官知法

3．法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。4． 我国查明外国法的方法：5种。P179

（四）外国法不能查明时的法律适用 P.175

（五）外国法错误适用的救济 案例1：

英国法院1850年审理的伯里斯登案

英国法院在本案中为了查明施行于科隆（属普鲁士）的法律及其内容，让证人到庭作证。某证人称自己是法律专家，在英格兰的普鲁士领事馆做顾问，曾在莱比锡大学学过法律。一位法官指出：如果在萨克森学过法律但并未在普鲁士从事法律实践工作的人是有资格的证人，那么学过中国法律的人为什么不能证明中国法呢？按照许多先例，他的证明可以得到肯定；任何精通外国法的人都有资格充当证明外国法的证人，因为这是他学习外国法的明确目的，另一位法官认为：如果该证人是正确的，那么传唤任何在牛津大学学过普鲁士法的 34 人证明就够了。但法官们最终裁定，这个在莱比锡大学学过法律的人没有资格证明施行于科隆的法律。

英国法院通过本案确立了一条有长期影响的指导原则：仅在大学学过外国法律的人没有资格在英国法院充当证明外国法的证人。但1972年英国《民事证据法》的规定有所不同，即因其知识或经验而且有完全资格者有能力在民事诉讼中就外国法提供专家证言，而不管其是否作为一个律师开业或有权开业。

你认为法院的裁定是否合理？为什么？ 案例2：

美国法院审理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美国俄克拉荷马州一个活动房屋生产商的雇员，被雇主派到土耳其修理活动房屋，在土耳其，沃拉以活动房屋生产商雇员的身份为泰德沃特石油公司修理活动房屋，该公司接沃拉上班的飞机着陆时撞在地上，使沃拉身受重伤。根据俄克拉荷马州工人赔偿法，沃拉可以得到雇主支付的赔偿和医疗费，但他要求工人赔偿委员会停止执行该项赔偿，随即在俄克拉荷马州法院对泰德沃特石油公司起诉。

沃拉主张其受伤是由飞机着陆的场地缺乏安全设施以及飞行员驾驶疏忽所致，特别指明应依侵权行为地法即土耳其法律处理赔偿问题。根据土耳其法律。泰德沃特石油公司的飞行员在飞行中负有一般谨慎的义务，该公司也有责任配备合理的安全设施供飞机着陆。沃拉指出，土耳其法律承认“事实本身就是（过失的）证明”原则，本案应适用这一原则。

泰德沃特石油公司主张它没有过失，认为土耳其法律也没有承认“事实本身就是（过失）的证明”原则，还提出，由于沃拉与俄克拉荷马州的活动房屋生产商存在雇佣关系，因而其权利主张只能以土耳其工人赔偿法或以俄克拉荷马州工人赔偿法为根据，不论适用其中哪一个法，泰德沃特石油公司都没有责任。

沃拉在初审法院未能提供或证明应该适用的土耳其法律，法院于是根据案情假定土耳其的侵权赔偿法像俄克拉荷马州的一样，允许因他人过失遭受伤害者诉请赔偿，判决泰德沃特公司因过失伤人作出赔偿。泰德沃特公司不服，提起上诉，主张在不能证明土耳其法律的情况下，应该适用俄克拉荷马州的包括其工人赔偿法在内的法律。

上诉法院认为：在不能证明外国法的情况下，法院可以驳回诉讼请求，也可以对外国法作出假定以适用与其性质相同的法院地法；不能设想土耳其法律与俄克拉荷马州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一个施行民法制度的文明国家，它像俄克拉荷马州一样承认法律的一个基本原则，即一人负有必要的谨慎义务以免伤害他人，如有违反，则法院要保护受害人的求偿权。结果，上诉法院维持原判结论，但改变了原判理由。

请问：

上诉法院的做法是否合理？为什么？ 案例3：

中国法院1989年审理香港某有限公司案

本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。请问：

我国法院适用中国法的依据是什么？应经过哪些推理步骤？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的实质和作用：

排除外国法的适用，作为适用冲突规范的必要的补充手段，起到“安全阀”的作用。维护本国利益或公平正义之普适价值。

公共秩序保留制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。

公共秩序保留制度适用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理论

大陆法国家公共秩序理论，主要是从研究法律的性质（公法、私法）并对法律进行分类的角度，确定采取公共秩序保留。

英美法国家主要从探讨在什么场合应适用公共秩序出发，来确定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．间接排除外国法的立法方式

规定内国某些法律具有绝对强行适用的效力，从而排除了外国法适用的可能性。

2．直接排除外国法的立法方式

法律规定外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背则不得适用。3．合并排除的立法方式

（六）排除适用外国法后的法律适用

理论上，当某一外国法被排除适用后，法官可以选择适用： 1）法院地法；

2）某一有联系的第三国法律； 3）拒绝审判；

4）采取分割法，对案件的不同方面，分别适用法院地法和外国法。

各国司法实践上，通常适用法院地法 案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。

该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践。对于该案的判决，有人认为，在本案中，被告恶意串通，利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款，如果适用跟单信用证统一惯例，将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实、信用的基本原则，也将损害我方善意当事人的利益。所以，应该援引《民法通则》第150条之规定，以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。

第九章 权利能力和行为能力的法律冲突法

一、自然人权利能力及其法律冲突的解决

（一）自然人的权利能力

可分为一般权利能力和特殊权利能力。

关于自然人权利能力的开始（出生）、终止（死亡）、宣告失踪、宣告死亡等方面的法律问题。

（二）自然人权利能力法律冲突 自然人权利能力

开始（出生）的冲突：有阵痛说；露头说；独立呼吸说；存活说； 终止（死亡）的冲突 宣告失踪的冲突 宣告死亡的冲突

（三）自然人权利能力法律冲突的解决

1． 可分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力依其本国法，特殊权利能力依住所地法。

2． 适用涉外民事法律关系（即涉外案件）准据法所属国法律。

例如，涉外继承案件中的自然人的权利能力问题适用继承案件准据法所属国法律。

3．适用法院地法。4．适用当事人的属人法。

二、自然人行为能力的法律冲突和法律适用

（一）自然人的行为能力

条件因素：1.法定年龄 2.心智健全

行为能力的分级：1.完全行为能力，2.限制行为能力，3.无行为能力

（二）各国自然人行为能力的法律冲突 1.法定成年年龄方面的冲突 2．禁治产制度的冲突

1）2）3）4）宣告禁治产的原因

宣告禁治产的法律效力：被宣告人的法律行为有效？无效？ 禁治产宣告的管辖权 禁治产宣告的法律适用

（三）法律冲突的解决

1．大部分大陆法国家规定自然人的行为能力适用其本国法。

2．英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲一部分国家规定适用自然人的住所地法。

3．为了保护交易安全，对于交易行为通常采行为地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行为的法律适用

（一）法律行为实质要件的法律适用

依法律关系的性质加以确定，如合同关系依意思自治原则，物权关系依物之所在地法。

（二）法律行为形式要件的法律适用 1.适用行为地法

2.以法律行为本身准据法为主，适用行为地法为辅；或以行为地法为主，以法律行为本身准据法为辅。

3.采用多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法确定法律行为准据法。可以选择适用法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法。

四、代理关系的法律适用

1.代理人与被代理人关系的法律适用 1）依当事人选择

2）当事人无选择时，则有如下4种选择P203 2.本人与第三人关系的法律适用 3.代理人与第三人关系的法律适用

第十章 物权的法律冲突法

一、“物权适用物之所在地法”原则

（一）不动产之物权关系从来都是适用物之所在地法

（二）动产物权关系之冲突法，则经历了从“动产随人”（即动产适用所有人或占有人住所地法）到动产也适用物之所在地法之转变。原因是随着社会经济的发展，动产在形态上已不再只是有形物和小件，而包括无形财产如存款、有价证券和票据等，在价值上已不再只是小额，而可以达到巨大的数额如国际流动 40 资本，物之所在地有时与其所有人的住所地不一致，动产所在国不愿意适用所有人的属人法来解决自己境内的动产物权问题，于是，“动产适用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的确定

1．不动产和有体动产的所在地是它们的物理上的所在地。2．处于运动中或运输中的有体地产，可依以下方式确定：

（1）对于需要注册登记的动产，其所在地是它们的注册登记地。如轮船、飞机。

（2）在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定，如财产的最后所在地；目的地。

3．无体动产的所在地是该财产能被追索或执行的地方。

无体动产包括：各种债、可流通和可转让的票据、证券和股票等。如：

债权所在地是债务人的住所地 证券的所在地是证券的登记存放地

三、物之所在地法的适用范围 1． 2． 3． 4． 5． 动产与不动产的区分由物之所在地法确定。物权客体的范围由物之所在地法确定。物权的种类和内容由物之所在地法确定。

物权的取得、转移、变更、和消灭的方式及条件由物之所在地法确定。物权的保护方法由物之所在地法确定。

四、物之所在地法适用的例外P220

五、我国涉外物权关系的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第五章 物

权

第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择 41 的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。

六、国有化及其域外效力

国际私法研究国有化问题主要集中在国有化法令的效力是否能及于外国人在其境内的财产和本国人在外国的财产。

关于国有化的域外效力，西方发达国家多采取反对的立场，其理论依据有：1.刑罚性质说。如果是没收，则因没收具有刑罚性质，不具有域外效力。2.违反公共秩序说。即违反私有财产神圣不可侵犯之民权基本原则。3.控制不能说。域外财产因不受国有化国家的控制，应当依物之所在地法支配。专制独裁国家一般都主张国有化法令具有域外效力。

七、国有化的补偿问题

有以下三种做法：1。不给予补偿。2。给予充分、有效、及时的补偿。3。给予适当、合理的补偿。

目前国际上普遍接受的原则是：对于被国有化的财产的所有人给予“适当、合理”的补偿。

第十章 涉外知识产权关系的法律适用

本章重点：

1.掌握专利权、商标权、著作权的国际法律保护的规则

2.掌握我国《涉外民事关系法律适用法》第七章关于涉外知识产权的冲突规范

一、有关专利保护的公约

1.《保护工业产权巴黎公约》 P254 2.《专利合作条约》

二、商标保护的公约

1.《商标国际注册马德里协定》 2.《商标注册条约》

三、著作权的公约

1.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 2.《世界版权公约》

3.《世界知识产权组织版权公约》 ······

四、中国有关知识产权国际保护的法律

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第七章 知识产权

第四十八条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律适用

一、合同的准据法的确定

（一）合同准据法之确定的历史演进

1．以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段 2．自13世纪法则区别说起到19世纪意思自治原则占主导地位。

3．以合同自体法(Proper law of contract)为代表的开放性的和灵活的冲突规范指定准据法的阶段。以适用当事人自主选择的法律为主，但依最密切联

系因素确定合同准据法有时也起重要作用。

（二）一些理论观点

1、合同法律适用的分割论与单一论

分割论主张将合同整体划分为不同的方面，如当事人的缔约能力、合同形式、合同履行、合同的成立及实质效力等，分别适用不同的法律。普遍的主张是：合同当事人的缔约能力适用当事人的属人法，合同形式适用缔约地法，合同的履行适用履行地法，合同的成立及效力适用合同的准据法。

单一论主张对整个合同适用同一个准据法。

2．主观论、客观论、主观论：即主张由当事人自主选择决定合同成立与效力的准据法。

客观论：主张合同准据法的确定不能完全由当事人选择，而应当根据某些客观标志考察合同与哪个国家有最密切的联系来确定合同的准据法。

二、确定合同准据法的方法

1．意思自治原则：当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法。该原则已是所有国家在确定涉外合同准据法时一致接受的原则。

当事人选择法律的时间：订立合同之时或之后。

当事人选择法律的范围：所选择的法律应是实体法，而非冲突法。当事人所选择的准据法发生变更时：适用新法。2．最密切联系原则与特征履行方法

最密切联系原则是指，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地联系于某个国家的法律。

为了使最密切联系原则具有较强的可操作性，特征性履行方法被创造了出来，以此作为判断最密切联系的依据。

特征性履行方法是指，确定合同关系中哪一方的履行行为最能体现合同的性质和功能，并以该方履行的场所作为最密切联系之地从而确定合同的法律适用。比如：

1）买卖合同的特征履行行为是合同标的物的交付，于是买卖合同的特征履行地是标的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行为是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地。······

但特征性履行并不总是容易确定，其适用也并非是简单的事，因而会出现结果的不确定性。所以，特征性履行方法只是确定合同准据法的一种辅助方法。

3．合同自体法(the proper law of the contract)“合同自体法”其含义为“合同行为自身所专有的法律”。合同自体法的确切含义是：合同准据法依当事人明示或默示的选择；在当事人没有选择时，适用与合同有最密切和最真实联系的法律。它是合同法律适用主观论与客观论的结合。

三、我国关于涉外合同的法律适用的法律规定 《涉外民事关系法律适用法》：

第六章 债

权

第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地 45 的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条 不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

四、涉外侵权行为的法律适用

（一）侵权行为的准据法 1．侵权行为地法

（1）采侵权行为地法的理由

A．侵权行为使侵权行为地蒙受损失最大。B.侵权行为是法定之债，依法律的属地原则，行为地法有权支配该行为。C.行为地的公共秩序要求依当地法律追究行为人的法律责任。D.易于查明侵权事实的性质和确定法律责任。（2）侵权行为地的确定

有三种主张：A.加害行为地 B.损害发生地

C.与侵权事实发生有关的各个地方

2.选择适用侵权行为地法或当事人共同属人（国籍或住所）法 3．重叠适用侵权行为地法和法院地法。

4．重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。

（二）、侵权行为法律适用的最新发展

1．侵权行为自体法(proper law of the torts)即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。选择的结果通常是侵权行为地法、侵权损害地法、当事人共同的住所地法或本国法等。

适用此学说的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美国纽约州法院审理）

贝科克诉杰克逊案（Babcock v.Jackson，1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生地有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。

初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，本案中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律。这个问题的确定关系到贝科克能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在本案中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出，在“奥廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个 47 案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。

2．当事人意思自治 3．对受害人有利的法律

五、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定 《涉外民事关系法律适用法》：

第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第十二章 婚姻家庭的法律冲突法

一、结婚的实质要件的法律适用

（一）结婚的实质要件

积极条件、消极条件

（二）法律适用

1． 适用婚姻举行地法

凡婚姻举行地法认为有效的婚姻则到处有效；凡婚姻举行地法认为无效的婚姻则到处无效。

理由：（1）依“场所支配行为”原则

（2）依既得权学说，依婚姻举行地法有效成立的婚姻为当事人的一种既得权，应当得到其他国家的承认和保护。（3）（当地）善良风俗和公共秩序说。

（4）简便易行，能给婚姻登记机关和当事人减少麻烦。

但不承认同性婚姻的国家，对于在承认同性婚姻的国家合法成立的同性婚姻，则仍然不予承认。

到目前为止世界上承认同性婚姻的国家有：

丹麦、挪威、冰岛、瑞典、英国、荷兰、比利时、瑞士、西班牙、加拿大、法国、德国、芬兰、巴西、捷克斯洛伐克、美国某些州。

同性恋是一种先天的排斥异性的生理现象，无法靠意志或药物来改变。一位女同志说她的感受：“其实我也跟男生谈过恋爱，但却发现无法投入感情。只要跟男生接触，我就会全身汗毛倒竖，满身起鸡皮疙瘩。高中时代，遇到了一位性格开朗的学姐，两人日久生情，感受到和男性交往时从未感受到的强烈的爱的感觉，从此不得不接受了自己喜欢女性的事实。”

同志面临的最大的压力来自父母。很多父母的第一反应是不接受，打骂是常有的事，或者被带去看心理医生，有的被赶出家门，甚至胁迫断绝关系，也有把孩子关在家里或者包办婚姻。有一位年仅20岁的女同，向家人坦白性倾向后招致家人的反对，被家人强行带去进行心理治疗，结果导致了心理扭曲，无法进行自我认同而最终得了精神分裂症。由于不被主流社会关注与理解，又受到传统婚姻及家庭观念的束缚，多数同志特别是女同志只能违心地接受异性婚姻生活，毫无幸福可言。

在中国，婚姻法没有规定同性之间可以结婚，即同性婚姻不被承认。但对同性恋现象的看法有所宽容。新《刑法》删除了过去适用于惩罚同性恋性行为的流氓罪，但同性恋仍然被列在神经疾病的名单中。同性性行为被视为违法。陌生的同志之间的苟合通常是在公园、厕所里进行，是艾滋病的高发人群。现在社会舆论环境对同性恋越来越宽松，当局也不再严厉打击，北京、上海已经出现同性恋者在街头举行集体“婚礼”。同志们交流活动的物质条件也大为改善，各个城市都有同性恋酒吧、俱乐部、洗澡堂（浴室）、同志会所等场所。

南宁女同志组织“广西蕾丝联合社”，有自己的电子杂志《好生活》

2．适用当事人的属人法

持此主张者认为，婚姻关系属于身份关系，且当事人与其国籍国或住所地国建立了长期的联系，因此，结婚的实质要件适用当事人的属人法是合理的。

在当事人的国籍或住所不一致且各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同时，则有如下3种做法：（1）适用夫之本国法。

（2）分别适用当事人各自的属人法。（3）重叠适用双方当事人的属人法。3．混合制

以婚姻举行地法为主，兼采当事人的属人法（住所地法或本国法）；或以当事人的属人法为主，兼采婚姻举行地法。目的在于避免单纯适用婚姻举行地法或当事人的属人法之过于绝对化之不足，因而更为切实可行。（1）以婚姻举行地法为主，兼采当事人的住所地法或本国法

（2）以当事人的住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法

二、结婚形式要件的法律适用

（一）目前世界上存在3种主要结婚形式：民事登记形式、宗教结婚仪式、民事登记和宗教婚礼相结合。.（二）法律适用 1．适用婚姻举行地法

2．选择适用当事人的属人法或婚姻举行地法

Limping marriage“跛脚婚姻”指依婚姻举行地法律有效成立的婚姻，不能得到当事人本国认可的情形。解决此问题的方法是结婚的形式要件以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人的属人法。

三、领事婚姻 P355

四、我国处理涉外结婚的法律规定

1．适用婚姻缔结地法，包括涉外结婚的实质要件和形式要件。2．承认领事婚姻。

五、夫妻关系的法律适用

（一）夫妻人身关系的法律适用：

夫妻人身关系的内容：