陈金钊 胡玉鸿：方法、技术与法学方法论

第一篇：陈金钊 胡玉鸿：方法、技术与法学方法论

法律方法论：检讨与重构——以学科为视角

【关键词】法学方法/法律方法/法律方法论

在当今的中国学术界，法学方法、法律方法以及法学方法论的讨论业已成为一种时髦。然而，对于学术研究而言，区分不同的概念是其前提，因为只有在概念明晰、范围确 定的情况下，才会有研究上的同质性，也才会有真正意义上的学术对话平台。

在国内，对“法学方法论”一词原来有着较为明晰的概念框定，即将“法学方法论” 视为在哲学意义上对研究者所使用的研究方法的科学说明。就这个意义而言，“方法论 ”隐含着前提假定、立场指称、程序设计与科学说明的内容，构成“方法的方法”。然 而自台湾学者杨仁寿先生的《法学方法论》以及德国学者拉伦兹的《法学方法论》引入 大陆以来，“方法论”似乎在很大程度上蜕化成一种法律适用的方法，诸如法律解释、利益衡量、漏洞补充等，俨然成为了“法学方法论”的主干。

然而这样的理解是存在问题的。将法学方法论等同于法学方法或者法律方法，一方面 使法学方法论降格到具体研究方法的层次，由此冲淡了方法论的理论意味；另一方面则仅突出了研究法律适用方法的重要性，使法学研究有可能演变为规则研究、技术研究。我们知道，就法学方法论而言，它必然在两个方面与具体的、技术性的研究方法不同：一是法学方法论必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的?”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，(注：可以将规范法学与社会法学同视为实证法学，只是两者在“实证”的内容上有所差别。就规范法学而言，它是将法律规范视为一个完整的逻辑自足体，由此强调“规范内”的实证；但在社会法学看来，验证法律良善与否的标准并不在法律规范之内，而是在法律规范之外，因而必须将成本、效益等概念用来分析法律的正当性与完备性。)分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。两者共同的观念，都认为法学研究必须剔除道德、宗教的因素，唯有如此才能使法学真正成为科学。所以，就方法论而言，规范法学与社会法学标榜的是“价值中立”的价值判断，然而在实质上，它们仍然含有价值判断的内容。例如规范法学派对“基本规范”的预设以及社会法学派在“社会利益”上的偏爱，都难以证明它们真正做到了“价值中立”。二是法学方法论必须面对“人性假定”这一基本问题，而具体的、技术性的研究方法则无须理论上的“负累”。法学方法论在严格意义上就是为法学研究找到一个基

点、一个分析的逻辑开端，而这些又都只能从“人”本身进行追问。法学研究的终极目的，说到底，就是解决人与法的平衡问题，或者说，人如何适应法律而法律如何符合人性的问题，所以，法学方法论的路子是围绕如何建构“人的模式”而进行的。同样以西方三大法学流派为例，自然法学派假设的人是“自然人”，即不依赖于国家、社会而先于国家和社会的生命个体，以自然权利的负载而进入政治社会之中，同样必须以自然权利的维系来检验国家、法律制度的合法与否；规范法学派则以“制度人”的假设切入法学研究的主题，将人定位为服从国家、尊重法律的法律主体，因而其主权、命令、制裁三位一体的法的定位才无懈可击；社会法学派则以“社会人”作为人性的基本预设，将人类的同感、克制、公益精神作为人的本质特性，因而要求人们服从社会利益而保障社会幸福才是那样的自然。总之，没有人性预设的方法论不是严格意义上的方法论。就此而言，“方法论”与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题。

“法学方法论”作为法学研究中方法的总体架构与体系，在其之下又可以分解成两种 具体的、技术的方法：一是法学研究方法，也即学界常言的“法学研究的具体方法”。这类方法是就法学的理论研究所采用的技术性方法，诸如我们常说的比较分析法、社会 调查法、历史考察法、经济分析法等，其目的在于通过上述方法的使用，为法学理论的 提出、检验、叙述提供必要的技术手段，以使“法学理论”真正拥有一般性、抽象性、客观性、开放性、可检验性等外在特征，从而加强理论的解构力量与说服能力；二是法 律生成与适用的方法，即一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立，以及 在实践中面对具体的个案如何适用。

就法律生成而言，它自然不是用方法或技术所能概括的，因为法律生成涉及到国家的 政治体制，也关联着法律的内容与调整范围。然而，立法中必须有着成体系的“立法技 术”，这是为了保证法律或法典前后一贯、逻辑严谨的必需规则。同样，习惯、风俗、价值理念认可为法律规范，法官通过解释创造新的法律，以及判例通过“识别”而与原 有的判例在原则、对象、调整手段上的差异问题，也可以归入“立法技术”一类。只是 由于这些规则的形成大多在司法过程中使用，因而常常作为司法方法对待而已。

就法律的适用而言，在行政领域和司法领域都存在着如何将法律的规定适用于具体的 个案问题。只不过行政执法虽然也有着自己特有的个性，但就公正地作为裁判以及令人 信服地相信裁决而言，其与司法十分类似。特别是行政诉讼制度建立以来，一个重要的 内容就是强迫行政官吏像法官一样思考和行动，否则，其裁决就有可能被法院所推翻。

就此而言，行政执法和司法的手段与行为方式基本类似。这些，国内学者统称为“法律 方法”。(注：当然也不独国内学者如此。例如德国学者考夫曼即以“近代法律方法学 说的历史发展”为题，阐述了以萨维尼为代表的法律方法的演进问题，而其内容主要也 是法律发现、推论、填补漏洞等技术规则的阐述。参见：[德]阿图尔?考夫曼，温弗里 德?哈斯默尔.当代法哲学和法律推理导论[M].郑永流，译.北京：中国政法大学出版社，2002.156.)但笔者认为，与其称之为“法律方法”，倒不如用“法律技术”概括更为 适当。原因在于：

第一，就语词本身而言，“技术”更为明晰地体现了司法的性质与特色。严格说来，司法的过程是一个由法律专家根据特有的专业规则处理事物(案件)、产生产品(判决)的 活动。也就是说，“技术”本身就意味着法律的执行是一项非常人所能胜任的事业，它 需要特有的素质、学说和经验。而“方法”，人们则多在认识论上使用之，意味着对事 物的认识所必须采取的基本立场与基本态度。(注：例如经斯宾诺莎概括的笛卡尔“方 法论原理”就包括四条基本准则：排除一切成见；找出能够用来建立一切知识的基础； 发现错误的原因；清楚而且明晰地理解一切事物。参见：[荷兰]斯宾诺莎.笛卡尔哲学 原理[M].王荫庭，洪汉鼎，译.北京：商务印书馆，1980.44.)就此而言，“方法”一词 过于宽泛，无法揭示司法特有的专业性质。实际上，即以国内学者常常言及的“法律职 业”而言，也可知两词的使用场景。与“职业”相连的是“技术”而非“方法”，也就 是说，我们可以有“法律职业技术”这个语词，但很难理解什么是“法律职业方法”。第二，就司法本身而言，“方法”与“技术”分别代表了不同的内容：(1)就个人的行为而言，“方法”可以指称法官对法律的认识与理解，因而对于解决案件这一活动来说，“方法”是法官为何会作出该种判决的认识前提，而“技术”则是在面临案件的解决之时，采用的具体解决纷争的手段与技艺；(2)就法官与同行的关系而言，由于“方法”主要是一种主体性的方法，也就是说，不同的法官会有对法律的不同认识，所以其思考问题的角度与分析问题的习惯自然也会有所不同，然而作为“技术”来说，则意味着它是相对客观的，因之可以成为“法官社会”通行的准则。正因如此，“方法”主要与个人有关，而“技术”则与社会有关；(3)就司法决定的作出而言，“技术”代表着一种相对固化、稳定的行为准则，是约束其他法官行为恣意的有效工具。例如“判例识别技术”，一方面要求法官必须遵循先例，另一方面则要求法官必须对先例与本案在事实、法律上进行比较，在此为法官所承认的规则就可以成为为法官所遵奉、同时又为社会所检验的行为准则，而“方法”虽然也可以具有一定的客观性，然而它主要是用来认知法律本身的。

第三，从约定俗成的角度而言，“法律技术”一词早就在学界使用。例如台湾学者王泽鉴先生就有“法律技术”的提法，并将其解释为：“为达成一定政策目的而限制，或扩张侵权责任时而采的手段”，并将“法院如何解释适用法律，以促进侵权行为法的发展”作为技术之一(王泽鉴先生的《侵权行为法》一书中，由于是从民事侵权角度研究法律政策与法律技术的关联问题，因而其定义主要是就侵权责任而言)。

[8]国外辞书中，著名的《牛津法律大辞典》将其解释为：“法官和律师的实践技能，以及利用和应用他们的知识决定争议或得出其它希望结果的手段。每一法律实践的领域都有一套实践技能和方法。在决定争议中，有关的技术是：拟具诉状、取证、解释立法，以及掌握先例。”[9]由此而言，法律技术代表着法律适用中的实践技能，也是从事法律工作所必需的基本手段。如果将法律实践的过程进行划分，那么，它明显地包括两个基本的部分：一是知识的应用；二是技术的采纳。从后者的角度来看，它是通过司法界约定俗成的技术规则，寻求解决案件的方法或手段的一种必经流程。以此而言，法律技术保证了法律职业的某种“精英”性质，将未经此种“历练”的人排除在外；同时，它也有利于职业共同体相关传统与价值的建立与维系，从而形成法律权威的社会基础。

有关法律技术的具体内容，笔者将之分为八大类：一是法律渊源识 别技术，即在规范重叠的情况下，如何选择个案最相适应的法律规范的技术问题；二是判例识别技术，即如何运用先例，以及先例与现在的案件有矛盾时如何处理的技术问题；三是法律注释技术，即如何明确法律条款含义的技术规则问题；四是法律解释技术，即阐明法律意义的方法与准则；五是利益衡量技术，即如何确定相互冲突的利益在位阶上的优越性的技术；六是法律推理技术，即在个案解决中如何进行形式推理与实质推理的技术问题；七是法律漏洞补救技术，指如何通过类推、目的限缩与目的扩张技术解决法律中业已存在的漏洞问题；八是法律说理技术，即作为官方决定的一方如何将其裁决理由告知相关当事人以获得对方的理解问题。(注：有关八类技术的具体内容，参见：胡玉鸿.法律原理与技术[M].北京：中国政法大学出版社，2002.339.)考虑到“事实”与“法律”在司法场合中的两分，因而有关事实的采证(即通常所言的“证据规则”)技术不纳入法律技术的范围之中。

【参考文献】

[8][台]王泽鉴.侵权行为法(第1册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.56.[9][英]戴维?M?沃克.牛津法律大辞典[Z].北京社会与科技发展研究所，译.北京：光明日报出版社，1988.875.

第二篇：法学方法论 读《法律思维与民法实例》与《法学方法与现代民法》

用六种法律解释方法阐释《民法通则》第52条和《继承法》第7条

思考问题：（1）8岁的将价值为500元的玩具送给乙，该行为的效力如何？（2）乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同。该合同的效力？

（一）语义分析方法

这两个思考问题涉及到民事行为的效力。具体是指《民法通则》第58条所谓的“民事行为”、“无效民事行为”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”的含义。同时，还应该比较《合同法》第52条规定的“无效合同”与第54条规定的“可变更、可撤销的合同”。

法律解释始于文义，众所周知，法律概念其含义多种多样，对其进行解释时，应尊重语义，围绕语义进行解释。《民法通则》第58条所谓的“民事行为”是“民事法律行为”的上位概念，即民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，民事行为是一种表意行为，区别于“事实行为”。“无效的民事行为”是指民事行为已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为，与“民事法律行为”相对应。而其中所谓的“无民事行为能力人”是指不满10周岁的未成年人以及完全不能辨认自己行为的精神病人，其单独实施的民事行为若不能取得法定代理人的追认，应该无效。所谓的“欺诈”是指当事人之一方故意欺罔他人，使表意人陷入错误认识，并由此作出不合真意的意思表示。而所谓“胁迫”是当事人一方表示加害，使他方当事人之意志陷入不自由状态，作出不合真意的意思表示。所谓“乘人之危”是当事人一方利用对方的危难处境或紧迫需要，强迫其接受某种明显不公平的条件并作出违背本意的意思表示。而《合同法》第52条规定“欺诈、胁迫、乘人之危之合同”只有在损害国家利益之情形下，才是无效的，否则属于《合同法》第54条“可变更、可撤销合同”。正确理解这三种行为，欺诈与胁迫是一种违法犯罪行为，而乘人之危主要是一种不正义的行为，有悖于私法中的公平正义和诚实信用原则。

（二）系统分析方法

《宪法》第51条中华人民共和国在行使自由和权利的时候，不得损害国家的，社会的，集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》的规定：限制民事行为能力的人，包括10 周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第58条规定了“无效民事行为”的种类，“无民事行为能力人实施的”民事行为无效。在（1）中8周岁的甲属于无民事行为能力者，故其民事行为无效。而在（2）中乙以欺诈手段订立合同，若根据该条之规定属于无效的，但《合同法》第52条规定“以欺诈手段”订立的合同，若损害国家利益，则属于无效的合同，否则应根据《合同法》第54条之规定“可变更、可撤销合同”。合同法作为民法的一部分，将无效的民事行为的范围缩小，是基于民法之原则“诚信原则”、“公序良俗原则”，“善意取得制度”，同时基于维护交易安全和当事人双方利益，即在因欺诈而订立合同，其享有撤销权、追认权，为其提供便利。《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）„„

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”《刑法》第17条之规定刑事责任年龄，与民法中的限制民事行为能力人的规定相比，体现私法与公法之不同之处。第224条合同诈骗罪之合同诈骗以非法占有为目的在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。第226条强迫交易罪之规定以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或强迫他人接受服务的行为。第264条诈骗罪之规定以非法占有为目的，采用虚构

事实或隐瞒真相的方法骗取数目较大公私财物的行为。诸多法律规范中将欺诈作为一种典型的违法犯罪行为，尤其是作为私法的民法，将其作为一种无效的民事行为更是体现了私法对个人利益的保护和私法之最基本原则诚实信用原则，充分发挥了私法的救济功能。

（三）比较法分析方法

大陆法系理论，以行为者的意思为中心，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容公正的强调。《德国民法典》第119条规定表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。

大陆法系国家的法典中将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定，中国台湾地区民法典也是继受了德国的这种立法模式。“在瑞士也分为行为错误与动机错误，以错误为意思与表示之不一致，并允许一定性质之错误。在奥国，亦分为法律行错误与动机错误，以错误为意思表示之不一致”。《日本民法典》第九十五条规定，意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。“在日本，规定法律行为的要件错误导致法律关系无效，所以立法未打算把动机错误包含在错误中。自大审院大正3年12月15判例以来，二元构成说成为大审院及最高法院判案的主要依据”。

表意人的过失对其主张意思表示错误无效或撤销的限制。在这一点上，各国立法例的态度不一，台湾地区民法典第88条第一款规定：“意思表示之内容有错误，或表意人若知其情事即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知情事，非由表意人自己之过失者为限。”有学者甚至否认这种过失为表意人撒销权之限制，比如著名的法学家芮沐认为：“错误之撤销不必限于表意人并无过失之情形，盖对第三人之保护，民法第91条已有充分的规定；而错误之外，又加一过失之概念，徒增复杂；且事实上无过失之错误，亦不能想象。”第92条规定“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示，但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人”《日本民法典》第95条规定：“意思表示，于法律的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”

《日本民法典》制定时，偏于继受德国法，现在偏向借鉴英美法律制度。所以一元论在日本已被广泛接受，成为通说。意大利是为数不多的以相对人的信赖为认定错误为无效要件的国家。《意大利民法典》债篇第二章第1428条规定：“当错误是本质性的并能够被缔约另一方识别时，错误即构成契约可被撤销的原因。”《国际商事合同通则》第35条也规定另一方尚未基于对合同的依赖而行事为表意人可撤销合同的要件之一。《意大利民法典》的1428条对错误的规定是在第四编债篇里面，与此同时《意大利民法典》的第一编人与家庭第122条也规定了：“因对配偶他方的人身辨认错误，或对其个人基本情况产生重大误解而表示同意结婚的配偶，也可以提起婚姻无效之诉。”及第483，624，787条，都不以相对人的信赖为错误可撤销的要件。

（四）功能分析方法

法律行为成立问题为纯粹的当事人利益衡量问题，而法律行为效力问题除涉及当事人利益平衡外，更为重要的是体现出法律对社会公共利益和秩序的关注。《民法通则》第五十八条之规定“无效民事行为”因其内容具有非法性，故国家基于保护社会公共利益和秩序之拷量，主张该民事行为属于无效之行为。

（五）目的分析方法

任何法律均有其规范意义和目的，解释法律乃在实践法律的意旨，因此即使法律时须想到“为何设此对定，其目的何在”。《民法通则》第58条之规定“无民事行为能力人实施的”行为是无效的。该规定在考虑到行为人的年龄、智力精神健康状态，从而能有效保障行为人的利益。而其中之规定“因欺诈”而使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是无效民事行为，主要基于民法

基本原则之诚信原则与保护行为人的利益。体现私法之精髓——个人利益为核心，权利本位为核心。

（六）意图分析方法

1979年全国人大常委会开始了第三次民法起草工作，1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。《继承法》第22条之规定无效遗嘱。1982年《中华人民共和国经济合同法》第七条下列经济合同为无效：

一、违反法律和国家政策、计划的合同;

二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;

三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同;

四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。1985年《涉外经济合同法》第九条 违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效；合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。第十条 采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。

思考问题：甲有一子一女，分别为乙、丙。2009年甲因年事已高，卧病在床，自知命不久矣，遂立下遗嘱：由其子乙继承其1/3的财产，而其女丙继承2/3的财产（甲长期由丙照顾）。乙不服，威胁甲（在甲的汤药中甲砒霜）并销毁遗嘱。

（一）语义分析法

这个问题涉及到“继承权的丧失”，即《继承法》第7条之规定。所谓继承权的丧失指的是本来有继承资格的人，因犯有某些严重违反人伦道德的罪行，或有严重不道德行为，而丧失继承人资格，其中所谓“故意杀害”包括故意杀人和故意伤害。而遗弃是指对于年老、幼年、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养。而虐待是指经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动或者有病不给医治等方式，对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上进行打磨、摧残。这里的“丧失”区别于“放弃”。

（二）体系分析法

德沃金在《法律帝国》开篇中给我们讲述和分析的里格斯诉帕尔斯一案，对于法律的整体性和阐释性做了最经典的解释和论证，即“任何人都不能从其破坏行为中获取利益”。法律不仅是一系列的规则，而是由一系列的规则和原则构成，同时对其应有一种整体性和阐释性的概念和理解，规则也只有置于这一原则的体系中才能获得其最恰当的意义。《继承法》第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人的；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；

（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；

（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。《宪法》第49条第4款之规定：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。第51条之规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。任何人行使自身之权利不得损害他人的权利。《民法通则》第58条生命健康权 公民享有生命健康权。第106条第二款之规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪这些规定即继承权人但凡有其一之行为将丧失其继承权。诸多法律中体现了生命健康权这一基本权利，故任何人都不能因其自身利益而侵犯他人利益。

（三）目的分析法

《继承法》第7条之继承权丧失的规定，从某方面讲，可以促进公民积极履行《婚姻法》第21条之规定：父母与子女间的抚养赡养义务。避免《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪之发生从而促进家庭和睦，有利于伦理道德的维护，维护稳定的社会秩序。法律不仅仅是一种纯粹的规则，而是包含着人文精神的规则。法律的价值

之自由在于“不侵犯他人之权利的情况之下，而行使自己之权利”。

（四）比较法分析

对国外立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式和共同的正义观。各国对剥夺继承权的条件都作了规定。台湾《民法继承篇》第1145条，有左列各款情事之一者，丧失其继承权：一 故意致被继承人或应继承人于死或虽未致死因而受刑之宣告者；二 以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之者；以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱，或妨害其撤回或变更之者；伪造、变造、隐匿或湮灭被继承人关于继承之遗嘱者；对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者。前项第二款至第四款之规定，如经被继承人宥恕者，其继承权不丧失。继承权的丧失，继承人的继承权，除因作放弃继承的意思表示外，还可因被剥夺而丧失。剥夺继承权必须严格按照法律规定的条件，并按司法程序进行。日本民法规定：凡故意使被继承人、或继承顺序（见法定继承）在先或同等顺序的继承人致死的，或者因为想达到这个目的而被判刑的，知道被继承人被杀害而不告发的，以及用欺骗、强迫方法妨碍或促使被继承人作出遗嘱、取消遗嘱和变更遗嘱的，伪造、毁弃、隐匿遗嘱的，都不能成为继承人。如1964年的《俄罗斯联邦民法典》则规定，只要公民以自己的违法行为反对被继承人或某一继承人，反对遗嘱的实现，以促使自己继承的，就无权继承；还规定剥夺亲权的父母，以及恶意拒绝扶养义务的人，也不得继承。其他各国也都按照本国的具体情况作了规定。继承权被剥夺后，该继承人即丧失了承受遗产的权利。但一些国家规定，已得到死者或行为所针对的人的宽恕，可不被剥夺继承权。

（五）功能分析法

为了维护符合统治阶级需要的人伦道德和家庭秩序。《继承法》第7条之规定继承权的丧失，使犯有某些罪行或有严重违反人伦道德行为的继承人丧失。同时，由于伪造、篡改或销毁遗嘱，侵犯了被继承人的遗嘱自由权，使遗产的归属违背被继承人的真实意思，严重违反社会道德，同时也侵犯他人之继承权。该问题中乙不仅对甲实施了伤害行为，同时销毁了遗嘱。基于此规定乙将丧失继承权。继承权的丧失不仅是从法律层面而言，更是从道德层面而言。家庭是维持国家稳定的纽带。

（六）意图分析法

立法文献有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，属解释法律之一项重要方法。全国人民代表大会法律委员会对《中华人民共和国继承法（草案）》审议结果的报告草案：第7条第3项规定，“虐等、遗弃被继承人，情节严重的”丧失继承权。有些代表提出，遗弃被继承人是严重的问题，应当丧失继承权，不要再加“情节严重”的限制。因此建议修改为“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明：继承法是民法的重要组成部分。1979年11月法制委员会起草了民法草案，前后修改了四稿，其中有一编是财产继承权编。关于制定继承法的意义。我国公民合法的私有财产，包括个人所有的合法的生活资料和法律允许个人所有的生产资料，都受到宪法和法律的保护。这就产生了个人合法财产的继承权的问题。继承法制定之初出于“个人合法财产的继承”，主要旨在于保护公民的财产权和财产自由权。而规定继承权的丧失也在于保护被继承人的财产自由权。

法律源于社会而又落后于社会，故法律需要被解释。法律解释将法律作为一个整体，从其功能、立法目的、国外立法等方面进行阐释，这对法学研究、法律研习、法律实施和法律发展具有十分重要的意义，使得研习者领略法律之精髓。

第三篇：(胡金芬)读《新课程设计原理与方法》心得体会

读《新课程设计原理与方法》心得体会

鲁家村小学 胡金芬

课程标准倡导“自主、合作与探究”的学习方式，把学生置于主体地位，使学生成为学习的行动者，教师则“顺乎其天性”，敢于放手，善于放手，让学生真正成为教育自己的人，最终达到叶圣陶先生所说的“教是为了不教”的境界。我通过认真阅读《新课程设计原理与方法——学习方式的转变》后，对“自主、合作、探究”的学习方式有了深刻的认识。

“自主学习，是指学习主体有明确的学习目标，对学习内容和学习过程具有自觉的意识和反应的学习方式。”是在教师的指导下，学生主动参与，主动获取，自主构建，自我发展，自我完善的一种学习方式。孔子说：“知之者不如好之者，好之者不如乐之者”。因此，在课堂教学中，教师要根据学生的年龄特征、知识经验、能力水平、认知规律等因素，通过各种途径创设与教学有关的使学生感到有趣的教学情境，激发学生的学习兴趣。让学生认识到自己才是学习的主人，是“我要学”而非“要我学”，进而在学习中发挥主人翁精神。自主学习应建立在明确的学习目标和学生自觉意识上，倘若学生没有自我学习和自主思考的习惯和能力，这样的课堂只会是一盘散沙，对学生无疑是“放羊”，是一种极不负责的行为。自立学习是就学习过程的内在品质而言的，它相对的是被动学习、机械学习，是变“要我学”为“我要学”，是在于学生有不断学习的内在需要。老师的讲，主要是在学习方法上引导、点拨，在有疑处释疑，使学生在情感的体验中尝试学习，把感悟理论和体会思想情感、提高觉悟结合起来，在感悟理论的基础上，学习积累和运用理论，由此树立科学的世界观、人生观和价值观。

合作学习，是指学生在学习群体中“为了完成共同的任务，有明显的责任分工的互助性学习”。是在学生独立学习，并参与所学知充分感知的基础上，通过讨论或互相帮助去共同解决问题，以促进教学任务的完成，它是现代学习的重要方式。它不仅有利于发展学生的思维和认知能力，更能激发学生乐学爱学的兴趣情感。同时，在数学教学实践中，我深深体会到了合作交流是研究性学习的重要形式。进行合作学习，要从实际出发，不能形式主义。有时一人不能解决的事，大家分工合作很有必要；而有时很简单的事，也来个讨论，就大可不必了。

探究学习，是指学生独立地发现问题、获得自主发展的学习方式。是学生根据自己的认识水平和已有的知识经验，在教师的指导和帮助下，通过自己独立探索和发现，从而获取知识的过程。教师在此过程中只起点拨引导作用,要让学生自己发现问题，探索解决问题的方法，通过各种学习途径“获得知识和能力、情感和态度，特别是探索精神和创新能力的发展”。我们看到有一些课，老师布置一点所谓的探究的问题，只不过是点缀一下，摆摆样子，最终还是老师宣布正确答案，草草收场。不去抓学生思维的过程，却追求结果，学生白白失掉了探究的时机，这对于学生的能力培养又有什么意义呢?为什么不抓住机会，让学生把自己思维的过程述说出来?他们在述说的过程中，可以整理思路，相互启发，取长补短，收益肯定是不小的。老师为什么非要包办代替，而不创造各种机会让学生去探究、发现呢?自主探索主要体现在培养学生自学能力上。因此，只要学生自己能看懂的，就指导学生自己看；只要学生自己能讲出的，就鼓励学生大胆说；只要学生自己能够实践的，就创造条件让学生自己动手做。总之，只要学生自己能够解决的问题，就放手让学生自己去解决。

在今后的教学中，我会努力尝试各种教学策略，如提问策略、练习策略、评价策略等，从而改变课堂教学模式，进而改变学生的学习方式，让学生有效地学，做自主、合作、探究学习的主人。

第四篇：《纳税人“金三”下纳税评估技术运用与自查预警》所得税专篇(胡)12.6

课程名称：

《纳税人“金三”下纳税评估技术运用与自查预警》 《企业“金三”下纳税评估自查与风险预警》

-企业所得税纳税评估自查预警专篇

主讲：

夏炎老师

课程背景：

为进一步强化税源管理，降低税收风险，减少税款流失，不断提高税收征管的质量和效率，根据国家有关税收法律、法规，结合税收征管工作实际，国家税务总局于2005年制定了《纳税评估管理办法（试行）》；为进一步推进党中央．国务院“简政放权、放管结合、优化服务”的部署，国家税务总局于2015年发布了《推进税务稽查随机抽查实施方案》。

2016年，税务刚刚升级的“金税三期”新系统，以其强大的大数据评估及云计算功能，为推进依法治税，保障税收收入，将发挥重要的作用。为此，纳税人面临着加强纳税遵从风险管理的严峻考验，企业财务人员丰富其纳税评估知识是当务之急。

课程大纲

【一】“金三下”企业必须了解的税务纳税评估工作的内容及操作流程。

1.设立评估指标及其预警值的依据是什么？ 2.纳税评估对象是怎么筛选出来的？

3.税务主管机关对所筛选出的异常情况如何判断呢？ 4.税务机关对评估分析中发现的问题应采取什么方法处理呢？

【二】“金三”下税务系统纳税评估依据的数据信息是如何采集的？

1.“一户式”存储的纳税人各类纳税信息资料来源于哪里？

2.管理员通过日常管理要掌握纳税人生产经营实际情况，含哪些内容？ 3.行业税负的监控数据与各类评估指标关联与分析。

4.本地区的主要经济指标、产业和行业的相关指标数据．外部交换信息，以及与纳税人申报纳税相关的其他信息与各类评估指标关联与分析 5.纳税评估指标异常预警模型演示

6.国税（2016）24号文件，明确了企业法人和财务负责人的那些责任

【三】纳税评估技术指标计算原理解析与应用 第一部分 纳税评估技术与评估指标的概念

   什么是纳税评估技术？ 什么是纳税评估指标？ 纳税评估指标的主要分类？

第二部分 纳税通用评估分析指标的解析

“收入评估类．成本评估类．费用评估类等 15项”指标计算原理与解析。第三部分 纳税特定评估分析指标的解析

“增值税评估类．内资企业所得税评估类．外商投资企业.外国企业所得税评估类．印花税评估类．资源税评估类五类，33项”指标计算原理与解析。【四】

纳税评估技术的运用与征纳双方焦点及风险化解！第一部分： 纳税评估通用指标九大风险与化解技巧！

 企业主营业务成本变动率超出预警范围，风险与化解技巧！ 企业单位产成品原材料消耗率较基期异常增长风险与化解技巧！ 企业期间费用变动率较基期增长异常风险与化解技巧！ 企业成本费用率异常变化风险与化解技巧！ 企业成本费用利润率超出预警值风险与化解技巧！ 企业应收（付）账款变动率异常变化风险与化解技巧！ 企业存货变动率大幅增加且绝对值相对过大风险与化解技巧！ 企业总资产周转率异常风险与化解技巧！

第二部分 企业所得税纳税评估特定指标15大风险与化解技巧

1.通过案头直接按比例测算的12个项目分析．疑点筛选的？ 2.企业固定资产综合折旧率反映异常风险与化解技巧！

3.企业所得税税收负担率与营业收入变动比较反映异常风险与化解技巧！4.企业主营业务利润税收负担率反映异常风险与化解技巧！5.企业应纳税所得额变动率小于零反映异常风险与化解技巧！6.企业所得税贡献率和主营业务收入反映异常风险与化解技巧！7.企业销售毛利率与应纳税所得额反映异常风险与化解技巧！8.企业应收账款变动率与营业收入变动率反映异常风险与化解技巧！9.企业连续多年（2年以上）亏损风险与化解技巧！

10.投资．筹资．资产及货币资金反映的异常风险与化解技巧！11.企业享受各种税收优惠政策异常反映风险与化解技巧！12.预收．应收账款或其他应付款余额变动率反映异常风险与化解技巧！13.企业增值税评估涉及销项税调整，属于异常风险与化解技巧！14.企业应纳税所得额变动率小于零风险与化解技巧！

15.企业关联销售变动率与其主营业务收入反映的异常风险与化解技巧！

【五】“金三”下如何化解税务稽查和防范涉税风险策略及操作步骤！第一部分：企业面对各价值链环节税务化解风险六大应对策略。通过案例逐一解析。

 企业筹资环节“纳税评估、稽查要点、常见风险”的应对策略；  企业采购环节“纳税评估、稽查要点、常见风险”的应对策略；  企业生产环节“纳税评估、稽查要点、常见风险”的应对策略；  企业销售环节“纳税评估、稽查要点、常见风险”的应对策略；  企业利润计算与分配环节“纳税评估、稽查要点、常见风险”的应对策略；

 企业其他常见涉税业务“纳税评估、稽查要点、常见风险”的应对策略。第二部分：在接受税务评估时中应具有的权利维护和危机公关技巧有哪些？

 企业在税务评估中要明确的权利和义务是什么？  企业在接受税务评估、稽查时，要做好哪些准备工作？

 日常工作中高管和财务熟练掌握新税法的有关规定，正确进行财税处理。 如何通过“业财融合”及纳税危机公关技巧降低纳税风险？案例解析。 针对自身生产经营特点及账务，化解纳税风险哪些关键环节做起？案例解析

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