安身立命，法学赖何？——法学的“科学性”及自主性散论

第一篇：安身立命，法学赖何？——法学的“科学性”及自主性散论

法学究竟在何种意义上可称为“科学”，它何以在社会上特立独行，或是基于分工社会职业的专门化，或是对饭碗不无偏心的顾忌，还有对何谓法学的偏执追问，这些旧话，常令我们这些诸如法官、律师、法学教师和学生等所谓的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能释怀。

一、法学是科学吗？

设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定。据亚里士多德，“科学”（epistene，scientia）在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的标准是可检验性，只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度，证明其存在与否，“水往低处流”这一论断历经检验，是为真理，“太阳绕地球转”已被证为谬论。所以，科学就是可检验的知识。

以可检验性、客观性、确定性这种眼光，去打量关于人及由人组成的社会的知识，它们均是非科学的。“人往高处走”，何谓高低因人因时而异。“杀人者死”不可证实只可证伪，于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张。社会知识与科学攀亲，冠以社会科学头衔，意在寻找自身的说服力、权威性，另外，也露出了底气不足自信心不强之怯。法学被说成法律科学出于同一愿望，不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性。

法学的根本特点在于其对象———法律是人建构的，并不存在科学意义上的客观法律，自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”，社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客观性”明显是一些人的假定或合意，是故“自然法”可变，“活法”不居。将什么建不建构为法律，取决于造法者的意志，成为法律的带有鲜明的价值判断。法学的使命是，为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释。所以，以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义。它使法学不是对外部世界的描摹，而是对外部世界的建构，经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系。人们不能去“发现”法，只能去“发明”法。

不同于科学要分出事物的真假，法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度。而对这些标准的解说总是人的解说，而人又是历史社会中人，无法做到价值中立，几乎找不到没有立场的理论，如果存在，也许根本不能算作理论。因而，法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解，堕胎在一国为合法，而在他国则为非法；为什么对《消费者权益保护法》第二条谁是消费者存有如此对立的解释；一案多个判决不符合司法的裁判性，且可能是地方保护主义或其他司法腐败的表现，但在学理上并不必然为荒谬之举。

当然，这并非是说法学、法律可以任人摆布。但人们又是如何确定一种学说，某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢？公认的恒定标准难以找到，却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法。历史地看，大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意化），一为通过权威来预设（权威论），一为依靠信仰去定夺（信仰论）。现代社会倾心于第一种，但并未完全排斥另两种。事实上，多数沿袭下来的学说或规范，如平等适用法律，无罪推定，不溯及既往，不能从错误中获利、人不能审判自己等，是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此，法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼，而是此多彼少的问题。由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”，宁可视其总是被“证实”，不愿信其时而被“证伪”，所以，所谓法学的科学性大抵在此，在此也确有必要，必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为。

二、法学家园何处有？

都说法学有多么古老，也早在古罗马就出现了职业法律者阶层，有几大法学家，但他们藉以为生的法学（jurisprudentia），却不是亚里士多德说的“科学”，在今天也只有人为假定的类科学性，那么，法学的家园究竟何在？乌尔比安曾有名言“法学是神人之事，公正非公正之智术”，于是，在严格意义上，法学是被当作为一门“技艺”，或智术。古中国的“刑名之学”或“刑名法术之学”，韩非子的禁暴止乱之说，大概也属这种形而下的东西，中西之间，不分仲伯。

这种长期不入科学之流的技艺法学，在近代以前断断续续地自主过，十八、十九世纪之交，由于德国历史法学派的代表萨维尼力倡将研究、教授、学习法律的重心，从自然法转到人定法上，借助当时自然科学突飞猛进之势，技艺法学搭上了自然科学的便车，ScienceofLaw一词使之俨然跻身科学一族，由于其至多只能在封闭的概念逻辑中，不能在社会经验里被证实，其科学家族身份一直遭到质疑，虽然如此，学界一般还是认为，自此始，法学进入了真正的自主的时代。

然而，比乌尔比安等技艺法学者早得多，就有人对法作出形而上的思考，自然法与人定法的区分和对立，便是今天所有的“法律者”从古希腊、老庄那里得到的最大遗产之一。可惜，类似这样的思考，古往今来多是爱大包大揽的哲学家的嗜好，即便是正宗的法学家所为，却常被冠以“法哲学”之名。如此看来，形而上的法学从来是寄人篱下，只是受近代科学主义的影响，研习法律出身的法学家，才逐渐占据了言说形而上的法学的主动权，他们更喜欢谈法学家的“法哲学”，而不是哲学家的“法哲学”。以示己身及法学的独立，尽管二者并不可分雌雄。

由于法律并非任何意义上的法律者的私藏品，近百余年尤其是60年代以来，在法律的疆域内攻城掠地的除了传统上的哲学家外，还有社会科

第二篇：论罗马法及法学在商业契约中的影响

论罗马法与商业契约关系

摘要：

引言： 罗马法是古罗马奴隶制法律的总称，启发源于古罗马城邦，它由狭隘的城邦习惯、法平民法发展而成万民法，最后形成一个具有世界性影响的法律体系制度。罗马法对世界的影响是巨大的，仅凭一文是无法说明白其全部的，所以在这里我只找了其影响的一个小方面加以论述。即在罗马法与商业契约的关系中找出一些问题，虽有不少人已对这方面的问题作了评论，但其往往只论及了罗马法与契约的关系，却没太注意罗马法对商业活动的间接影响，当然本文重点还是放在罗马法与契约的关系上，但与商业挂钩是必须的，以达到提醒商人或想从商的人们注重商业契约，应用契约更好的从事商业活动获取商业利益的目的。

正文：

赚钱是做经商的最高目标，不用分说，犹太人是全世界最成功的商人，犹太民族是世界上最富有的民族，有“世界的金穴”之美称。犹太人口在世界所占的比例仅为百分之0。3，却掌握着世界经济的命脉。在经济高度发达的美国，犹太人所占人中的比例仅为百分之3，但是根据《财富》杂志所评选出来的超级富翁中，犹太裔企业家却占百分之20！~25，而在全世界最有钱的企业家中，犹太人竟然占到了一半，研究犹太人本没有什么资本，但是却始终处于财富的顶峰的原因，其中，犹太人非常注重商业契约是一个很重要的原因，这点也是所有与犹太人打过交道的人所熟知的。即使是口头契约，犹太人也十分重视，哪怕当形式对自己不利时，他们也不会否认自己的承诺，而选择去履行自己的契约，这也就为犹太人讲信用的世界形象作了很好的基础，所以，全世界人都喜欢与犹太人做生意。这也间接为犹太人嫌取更大的商业利益打开了局面。

例出上面的例子我是想说明什么呢，我是想让大家注重商业契约的力量。契约在商业运营中是一个举足轻重的因素，但凡成功的商人都是讲商业契约的，近日的支付宝股票问题，阿里巴巴CEO马云在媒体交流会上说：“再给我10倍时间，也没法跟孙正义、杨致远做好沟通，屁股决定脑袋，没人愿意承担支付宝，如果拿不到牌照的责任，我承担了，就被扣上不尊重契约精神的帽子。”

在一个重大的商业战略问题上，马云也提到了契约问题，其尊重且履行商业契约的立场也是相当坚定的。可见，现代商业契约依然重要。商业契约在某些方面是可以影响甚至决定一个企业的经营状况或者成败的。

契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，后世的契约立法也有不同程度上都体现了罗马契约的借鉴。罗马契约制度孕育了民法法系和普通系的契约传统。形成了现代契约法的基础。

罗马法在世界法制史上占有重要地位。正如恩格斯所指出：“罗马法是资本主义前的商品生产的完善的法，从但是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系，它是‘会第一个世界性法律’”。

《欧洲文化史》中有提到：“罗马法原理在公元2世纪该尤斯的〈法律原理〉一书中加以阐述，书中提到了列国通法，在他看来，列国通法包括承认人的本性难免发生战争，承认国家的组织，承认财产权和合法的国际贸易。”后来的犹太商人也有不少是利用国家战争而发大财的。而实际上，在罗马，商业一直都受人鄙视的。古罗马的法律甚至还反商业同盗贼相提并论，认为商人比盗贼更为恶劣，因为按照祖宗的条例“盗贼处罚两倍，贷款取得都江堰市处罚四倍”，其本质其实是统制阶级为了维护其权益的手段罢了。他们不允许有人比他们拥有更多的财富，因为财富的多少是其能否成为统制阶层的一员的一个重要指标。但商业是不会消失的，而且有越演越烈的趋势，因为只要商业契约成立，商业活动就会进行，这一点在罗马统制阶级内部也已经有所体现：从共和国的初期开始，元老们就依靠可获得厚利的高利贷来增加他们的世袭财产，扩充他们保护下的平民数目了，对那些陈旧的过时的法令，由于双方意愿想同（商业契约的前提）则设法回避过去或公然加以违反（放高利贷在罗马法中曾经也是禁止的，但这种方法曾使不少犹太人发大财，大多生意都是在达成商业契约的情况下实现的）。

西赛罗在论《法律》中写道：“人民的利益即为最高法律”也可以这么说法制给人民带来了最大程度的安全保障。这点也为后来契约自由提供了支持的。

一般来说，契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易，各方并因此而建立起一种权利义务关系。

商业契约之所以能在近代西方发生，与当时的一些思想家是脱不开关系的。也恰恰是因为这些思想家生活在一个契约交易活动日益增加的时代，他们利用了最容易得到的、最便利的，同时也是普通人最常见因而也最容易接受的思想资源（罗马法就是这样的一种资源，其中的契约精神特别重要）并以此为基础进行了理论化、体系化的创作，从而实现了商业契约论的发展。而西方社会之所以在众多的国家法学说中接受了这一派理论，就是因为契约实践和契约精神培养了一个广泛的社会接受群体。

在法学家影响下发展起来的罗马法中，万民法是一视同仁适用所有民族的法律。这一法律认可奴隶制度及私有财产，并确立了买卖，合作和契约的原则，这与民法并行，而且作为民法的补充特别适用于帝国境内的外来居民。《民法全书》摘要中制定了一原理-----按照自然法，任何人不得以损害他人的方式来增加自己的财富。在罗马帝国，一切都有法律规定，有自由民身份的妇女也受到法律的瓮中捉鳖，婚约保障妇女可以拥有并支配自己的财产。这些规定不仅保障了商业契约环境，而且扩大了商业契约的应用范围和应用人群。如此看来早期的罗马法已经为商业契约提供了一个可行的法律保障环境。

罗马法在商业活动中的影响，与其中契约自由思想是不得不扯上关系的。

商业的发展是不可阻挡的，商业人群也不仅限于罗马统治阶级了。罗马契约制度逐渐从重视形式转变为重视当事人的合意。人们常说，罗马法是欧洲文明的支柱之一。的确如此，拉丁文中的法律意思是“束缚”，“束缚之物”。另一个构成了罗马法基础的相同概念是“契约”，由两个团体自愿达成的协议，无论是它出于商业的、婚姻的还是政治目的。罗马人认为法治是健全的政府、公平交易和有序社会的保障。当然我们这里主要针对的是罗马法在商业契约和公平交易方面的影响。

在罗马历史的早期限，以“十二铜表法”为代表的市民法将订立契约、拥有财产、或提起强制还债或改选义务的诉讼与权利赋予罗马公民。

在契约的履行及担保方面，罗马法早期即详细规定了契约的履行及担保规则。罗马法的制定者以惊人的洞察力发现并指出了契约的效力就在于给付，给付是履行契约的唯一要求。从这一点上也可以说明，为什么犹太人总是喜欢现金了，因为现金是最能体现商业契约的手段，现金也是最安全的给付方式。

契约自由作为近现代契约法的基本原则，兴起于19世纪。它之所以在19世纪得到了充分的发展，原因在于有着特定的历史背景，即西方各国逐渐通过工业革命确立了市场经济体制，为交易的自由进行提供了经济基础；代议制民主政体的建立为契约自由提供了政治上的保障；人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论基础。契约自由作为私法自治的核心内容，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容，各国以不同的方式，不同程度地在法律中确立了契约自由原则。

实际上，契约自由思想在罗马万民法诺成契约的出现时就已经产生了。这是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念结合的产物，其中，罗马简单商品经济高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。反过来，契约自由思想又促进了商业活动的进行。

罗马万民法关于契约自由思想的阐述是契约法史上一交质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。

契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出：“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”

从经济上说，武力便服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣与发展，同时随着国内商品高利贷阶层的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主特征显然无法适应商品贸易的发展的需要了，罗马统治者不行不考虑把贸易从繁琐的形式主义桎梏中解脱出来，以适应商品贸易快速的要求。自由的商业契约也就应运而生了。

罗马法某种程度上继承了斯多喀学派的思想，其理性思想，不但成为罗马法的精神主导，还直接影响着契约制度。例如，在罗马法契约责任制度中，已经明确区分故意、过失和事变，并以些作为决定当事人是否承担违约责任的依据。我们当代法律中的过失犯罪和无过失犯罪也跟这些是有关系的。

但是在罗马当时，契约成立规则在罗马法契约中，契约只被视之为物之取得方式而并不被认为是法律行为。作为当代契约法的核心和灵魂,契约自由经历了一个漫长的发展过程,其作为一种思想可追溯到罗马法时期。

一、非真正的契约在罗马社会的早期,并无契约的完整概念。在罗马《十二铜表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”,它的本意是指有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格。后来才形成了较完备的契约成立规则，即须具备以下三个要件，契约方能成立：其一，当事人须有行为能力，其二，当事人的意思表示真实。其三，标的须可能确定，正当和有利益。其四，契约方式的自由。对比近代契约法，可以看出，罗马法契约成立的规则至今末作任何本质的改变，主体，意思表示，合法与公序良俗，仍是契约成立的基本规则。