公权利与私权利冲突之透视——由一则案例引发的思考

第一篇：公权利与私权利冲突之透视——由一则案例引发的思考

郁雷 德路律师事务所上海代表处

[一则案例]

某小区自行车停放混乱，小区要创建文明小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚，有1户人家不同意，因为车棚要建造在其房前。

[问题的提出]

以上是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开我们的法学论著，对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希•冯•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点，包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。

[道德义务还是法律义务]

在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？

从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。

道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]

回到上述案例，我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。

首先，该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我们看到，该小区是一个典型的松散型社群，尚未形成严密的组织机构，即使抛开具体的法律背景，建造车棚无疑符合这个社群的公共利益，因为没有车棚会导致该小区自行车停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利及小区的文明形象。在法无明文禁止即为自由[3]的领域内，社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。

接下来的问题便是，对此种法无禁止的自然权利，有没有它自身行使的边界呢？在道德和法律上，此种权利人的相对方扮演了什么样的角色呢？这是一个较为复杂的问题，在人类历史的不同阶段和时期，对此问题有着不同的解释和看法：

在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会[4]，社群的力量是强大到足以压制和碾碎它内部的不同声音的，在这样的社会里，强调的是个人对社群的服从和义务，社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的，损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益，因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对的，既是法律上的也是道德上的义务。这种情况下，法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上，在国家未动用法律武器强制保证服从和义务的实现以前，个人就早已屈从于此种社会道德和公共舆论的压力了；即便有冲突，这种冲突也会熄灭在公共道德调整的范围内。

在以法治为根本标志之一的现代社会，公共道德已有了全新的内涵，当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时，公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被反映到立法中。以中国法律为例，《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”这一规定将以往公共道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的范畴，它既不是一个禁止性规范——绝对禁止不动产相邻各方给他方造成合理的不便，它也不是一个义务性规范——绝对要求不动产的相邻各方对他方造成的不便给予容忍；而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权[5]，并要求对相邻方造成妨害或损失的应给予他方一定的赔偿。由此可以看出立法者的意图，即法律肯定并鼓励人们按照符合公共道德的行为（比如互利互让、合作妥协）解决潜在的纠纷，但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限制。立法者试图在公共道德和私人权利之间做出恰当的平衡。

在上述的案例中，我们假设二类情形：

第一种情形，如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那1户居民的房前，那么此种以公共以社群的名义做出的决定，则是对个人权利的粗暴侵犯——对该户居民的通行权造成不便、对通风、采光也造成了极大的损害。即使同意的小区居民法占绝大多数，法律也不应保护此种决定及其行为的效力，在这种情形下，以集体名义做出的行为仅仅是假公众之名，本质上具有直接违法性。按照中国法律，被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定[6]要求侵权人（不论是集体还是个人）停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动

决的，法律往往只能做出原则性的指导：私权利的行使不得违反社会公共利益，公权利的行使也不应使私人利益遭受不必要的损失。因此，无论是在私权利的行使有可能损害公共利益的时候还是公权利的行使有可能损害到私人利益的时候，行使权利的一方都应本着互利互让、诚信协作的基础上自觉约束其自身权利行使的边界；权利受限的当事方因此应当获得公平、合理的补偿；在损害实际发生后受损的一方均有权要求侵害方给予相应的赔偿。

注释：

[1] 根据哈耶克的二元论观点，法律和立法是两个不同的事物，社会生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴，公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后，本质上与公权利无异。

[2] 博登海默认为，道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境，创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性，减少掠夺和肆无忌惮的行为，培育对别人的关心，从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可，这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处。” 参见[美]埃德加•博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337页。

[3] 严格意义上说，“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域，在公法领域，应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。

[4] 前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称，资本主义社会以前的社会可以看作是前现代社会。

[5]《民法通则》第83条因此可以看作是规定了一项选择性义务，即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制，受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。

[6]《民法通则》第134条。

[7] 富勒认为，“义务的道德和法律最接近，……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是，向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405页。

[8]《民法通则》第7条。

[9] 有学者提出界定“公共利益”的四个基本标准，分别是公共性、合理性、正当性和公平性。参见袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》，载自《人民日报》（2004年08月11日 第十三版）。

[10] 承担民事赔偿责任本身已表明该行为的违法性，显然，违法行为不因为事后赔偿而转化为合法行为。

[11] 《物业管理条例》第12条、第17条。

[12] 截止目前，律师界仍在呼吁国家出台《业主委员会组织法》以明确业主委员会的法律地位，弥补《物业管理条例》规定的不足，希望以此细化小区的公共权益。本文作者认为，通过物权法、合同法等其他基本法律比组织法对此种法律关系的调整更为有效且更具灵活性。

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第二篇：地理标志权与一般商标权之权利冲突

地理标志权与一般商标权之权利冲突

[摘要] 我国应采商标法模式,用证明商标从积极方面使地理标志权得到行之有效的保护。同时,用《反不正当竞争法》从消极方面作为补充;对于历史遗留的一般商标权与地理标志权的冲突,应依据照顾在先权利下的社会利益最大化原则进行个案审查,区别对待。[关键词] 地理标志 商标 冲突

知识产权权利竞合是知识产权法学界近来颇为关注的话题,作为其子权利的地理标志权与商标权关系之探讨仍有待深入。本文拟针对日益突出的地理标志权与商标权的竞合问题管抒己见,以期达到抛砖引玉之效。

一、地理标志权与商标权概念之界定

(一)地理标志与商标

根据ＴＲＩＰＳ,地理标志“系指下列标志:其表示出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。”[1]它具有两个特征1)真实性。地理标志必须是一个国家、地区或地方的实名,而不是虚假的、臆造的;(2)关联性。地理标志并非单纯的地理概念,它必须与特定产品的质量、声誉和其他特征相联系。

值得注意的是,地理标志不同于原产地名称。原产地名称仅指名称,而地理标志除指名称外,还可以以符号、标记形式表现,例如,用艾菲尔铁塔表示巴黎,用天安门表示北京等。商标可分为一般商标和证明商标。一般商标是指一个企业用来区别另一个企业的商品和服务项目的标志,此种商标完全具备商标的一般特征[2]。其中,最为本质的是一般商标具有显著性,使之与他人的同种类商品或类似商品的商标相区别。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标和服务商标。

(二)地理标志权与商标权

地理标志权是指某一地域内特定商品生产者对其地理标志所享有的专有性权利。商标权是指商标注册人享有的注册商标专用权。通过使用和转让,尤其是许可他人使用可以获取经济利益。商标权也可分为一般商标权与证明商标权。对于证明商标权的主体,笔者以为可从两方面理解:一方面是控制某种商品或服务的具有监督能力的组织;另一方面是该组织以外的使用该证明商标的主体。本文以下论述侧重于后一方面。

(三)地理标志权的保护模式

地理标志与商标都是商业标志,在功能方面具有许多共同点,这正如学者所言:“地理标志与商标在本质上都是一种识别性标记,基本功能都是用来区别商品的来源。因此,现代商标往往拓宽了商标的保护种类,将集体商标、证明商标纳入其保护之列。”[3]而以专门法来保护地理标志,“将会使商标和原产地注册登记机关分离,因而造成注册审查工作的重复和资源浪费。如在确定商品类别和与在先权利是否冲突的检索等方面均会造成不便”[4]。因此,在国外,除法国在农业部成立有专门负责原产地名称的注册和保护机构外,英、美、加、澳、德、日等大多数国家也通过《商标法》,以证明商标的形式来保护地理标志,这已成为国际惯例。经过近10年的努力,我国也已初步形成了以证明商标保护地理标志的格局。2002年修改后的《商标法》在国家法律层面确认以证明商标保护地理标志。所以,我国应尊重传统,顺应潮流,整合地理标志权与证明商标权,用证明商标保护地理标志,充分发挥现有的商标法律制度的作用,以节约法律资源。这也完全符合ＴＲＩＰＳ协议的要求。

同时,我们也应意识到,随着地理标志保护的新发展,权利主体保护自己权利的要求会越来越高,而由于法律的稳定性和滞后性,使得《商标法》的相关规定难以充分保护地理标志,这可求助于《反不正当竞争法》。因为《商标法》和《反不正当竞争法》在共同的目标——维护企业、个人对其地理标志的财产权利和人身权利,维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系的激励下,在共同的原则——诚实信用和利益平衡原则的指导下,分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现,针对相同的客体——地理标志产生交易活动,所以,这两套制度是相互依赖、不可分割的。抛开其中任何一项制度,地理标志的保护机制都是不完善的,权利人只有综合运用这两项法律制度,才能充分保护其自身的利益。

二、地理标志权与一般商标权冲突之表现形式及原因

(一)地理标志权与一般商标权冲突之表现形式

1.在先注册的商标权与在后由商品检验检疫局授予的地理标志权的冲突。即某民事主体已经获得了以地理名称的文字或代表图形或其组合为构成要素的商标。而后,国家质检总局又受理了该地产品的地理标志保护申请,从而产生两权论争。

例如,2002年2月25日,“东阿阿胶”被认定为原产地保护标记(地理标志),并据此予以保护。就在有关公告发布不到一个月里,东阿阿胶集团对此提出异议,理由是该公告侵犯了东阿阿胶集团对注册商标“东阿阿胶”依法享有的权利[5]。

2.一般商标权与地理标志权(证明商标权)的冲突。我国《商标法》只禁止县级以上行政区划作为商标注册,而不禁止县级行政区划以下的地名注册为商标,这样的规定显然使县级以下行政区划的地名可被独占使用。

例如,西湖龙井茶的主要产地——梅家乌,作为一个村,就可以被注册为商标。这必然损害产地内相关商品生产经营者的利益,并使梅家乌这一龙井茶的传统产地造成巨大损失。而且若被产地外的单位或个人注册,以及注册人允许产地外的市场主体使用,就会混淆商品来源,侵犯消费者的合法权益[6]。

3.期待地理标志权与在先注册商标权的冲突。即某一区域的众主体认为某一商品其特定质量、信誉或其他特征主要取决于该地的地理环境、自然条件、人文背景等因素,主张应由众主体统一享有地理标志权,而此地理标志已先由他人注册为商标而产生冲突。

例如,金华火腿是金华的传统名特产品,千百年来金华火腿的生产地域一直限制在旧金山府属八县,成为金华的代名词。但是“金华火腿”却被注册为商标,辗转由不属于金华地区的省食品公司持有,每年从金华所属县市的各火腿厂收取近百万元的商标使用费,外地厂家只要缴纳商标使用费也可生产金华火腿。金华人认为自己的传统名特产品和商标为人所控,与省食品公司进行了一场旷日持久的论争,主张行使自己的地理标志权。

(二)地理标志权与一般商标权冲突之原因

1.基础原因:同属识别性标志权。作为知识产权子权利的地理标志权与商标权均是一种识别性标志权利,其客体地理标志和商标都是用于产品或服务之上的标记、符号,对消费者起着广告宣传的作用,在视觉效果上容易产生混淆。这使得各市场主体对自己的地理标志、商标极为重视,欲最大程度地使之能分别实现标示产品品质,区别产品来源的功能。

2.内在驱动:蕴含巨大经济利益。地理标志与商标所蕴含着巨大的经济利益唤醒了人们的知识产权意识,使曾经潜在的冲突凸显出来。某一区域的特定商品经过千百年的历史积淀,获得了社会公众的广泛认可,使其本身就具有了经济价值。而企业在注册商标时,又会努力寻找一种既具内蕴价值又含外生价值的商标,于是,延续至今的代表着特定品质的地名则成为商标法修订前的一个极优选择。

3.历史遗留:法律改前许而改后禁。我国1982年颁布的《商标法》并未禁止地名商标,因此,许多符合地理标志特点的地名被注册为商标。1993年修改后的《商标法》则明确规定:“县以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名继续有效。”这样,在1982年至1993年间的地名商标就得以存留,以致相互产生冲突。

三、地理标志权与一般商标权冲突解决之尝试

分析地理标志权与一般商标权冲突的各种原因,可以知道,基础原因是地理标志成为地理标志所必需的,是不可更改的;历史遗留是历史的原因,以后不会再发生。因此,要解决地理标志权与一般商标权的冲突,只能从两者的内在驱动原因切入,通过国家调控确定利益之所向。此外,要解决此问题,还应根据某种价值取向,确定一个基本原则。笔者认为,一个可能的合理的价值取向应是照顾在先权利下的社会利益最大化原则。

我们应尊重国家法律所赋予企业的以地理名称命名的一般商标权,照顾在先权利,不能因之与地理标志权相冲突而将之一概否定,成为地理标志权的牺牲品。同时,也不能听凭那些没有得到很好保护和利用的此类商标苟延残喘,而应秉承社会利益最大化原则,比较商标所生之增值与其外部性,以确定到底应优先保护哪一种权利。具体如下图所示:

如图所示,“ａ0”表示在国家法律未赋予企业或地域内的众主体以一般商标权和地理标志权时,地域内某种商品因其所在的特定的地理环境、自然条件、人文因素而具有较高品质,从而自发地得到消费者的认可,并广为传播。地域内的众主体通过对其所产的该特定商品标注原产地名,消费者识记原产地,而自发地受益于其产地的信誉值。“ａ1”表示在“ａ0”所代之产地信誉变化过程中的某点(ｐ),个别企业搭了一个便车,将该地理标志注册为自己的商标,这相当于踩在地域内众人的肩膀上,继续利用并创生该地理标志的无形资产。这样,就会产生如下问题,企业注册该商标之后,并非只使自己受益,还要产生外部性,这个外部性就是使地域内其他众主体的利益受影响。以金华火腿为例,一方面,省食品公司取得“金华火腿”注册商标,其他金华人在其生产的火腿上标注金华火腿的权利就受到限制。他们不能将“金华火腿”作为商标使用,也不能随便在包装上标注“金华火腿”,因为这容易引起所谓的消费者的混淆,有不正当竞争之嫌。这时,他们只能在商品的产地栏注明产地金华,而且还得符合一定的要求;另一方面,消费者在认牌购物时,一般会首先关注商品的商标,一看商标是“金华火腿”,第一反应往往为这就是产在金华地区的那种质量较好的火腿,于是就购买了。而很少会有消费者先不看商标去找那字体较小,相对并不显眼的产地:浙江金华。除非是在没有标注“金华火腿”的火腿中选择时,才有可能依据产地来判别。这样,就使原来的ａ0变成了ａ2。

再来计算一下社会总价值的变化情况。设ｙ(社会总价值的变化)=一般商标所增之值-地域内主体所减之值。具体到图示,即是ｙ=ｙ1ｙ0-ｙ0ｙ2。此处,ｙ1ｙ0、ｙ0ｙ2为向量,可能为正,也可能为负。ｙ可能大于零,也可能小于零。若大于零,则表示社会总价值增加了;反之,则表示社会总价值减少了。根据先前我们确定的社会利益最大化原则,在社会总价值增加时,应允许一般注册商标继续存在;在社会总价值减少时,应注销一般商标,代之以证明商标保护地域内众主体的利益。当然,对于允许继续存在的一般商标,在每次续展时,主管部门都应重新考查ｙ的情况,以便正确审时度势,作出科学合理的决定。此外,对于那些已经产生第二含义的商标,就可以不必再审查了,因为此时原本缺乏显著性的地理标记,通过连续使用已成为消费者借以判明商品来源的标志,从而具备了显著性。

第三篇：地理标志权与一般商标权之权利冲突(马晓莉)（写写帮整理）

地理标志权与一般商标权之权利冲突

马晓莉

上传时间:2006-3-

3[摘要] 我国应采商标法模式,用证明商标从积极方面使地理标志权得到行之有效的保护。同时,用《反不正当竞争法》从消极方面作为补充;对于历史遗留的一般商标权与地理标志权的冲突,应依据照顾在先权利下的社会利益最大化原则进行个案审查,区别对待。

[关键词] 地理标志 商标 冲突

知识产权权利竞合是知识产权法学界近来颇为关注的话题,作为其子权利的地理标志权与商标权关系之探讨仍有待深入。本文拟针对日益突出的地理标志权与商标权的竞合问题管抒己见,以期达到抛砖引玉之效。

一、地理标志权与商标权概念之界定

(一)地理标志与商标

根据ＴＲＩＰＳ,地理标志“系指下列标志:其表示出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。”[1]它具有两个特征:(1)真实性。地理标志必须是一个国家、地区或地方的实名,而不是虚假的、臆造的;(2)关联性。地理标志并非单纯的地理概念,它必须与特定产品的质量、声誉和其他特征相联系。

值得注意的是,地理标志不同于原产地名称。原产地名称仅指名称,而地理标志除指名称外,还可以以符号、标记形式表现,例如,用艾菲尔铁塔表示巴黎,用天安门表示北京等。商标可分为一般商标和证明商标。一般商标是指一个企业用来区别另一个企业的商品和服务项目的标志,此种商标完全具备商标的一般特征[2]。其中,最为本质的是一般商标具有显著性,使之与他人的同种类商品或类似商品的商标相区别。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标和服务商标。

(二)地理标志权与商标权

地理标志权是指某一地域内特定商品生产者对其地理标志所享有的专有性权利。商标权是指商标注册人享有的注册商标专用权。通过使用和转让,尤其是许可他人使用可以获取经济利益。商标权也可分为一般商标权与证明商标权。对于证明商标权的主体,笔者以为可从两方面理解:一方面是控制某种商品或服务的具有监督能力的组织;另一方面是该组织以外的使用该证明商标的主体。本文以下论述侧重于后一方面。

(三)地理标志权的保护模式

地理标志与商标都是商业标志,在功能方面具有许多共同点,这正如学者所言:“地理标志与商标在本质上都是一种识别性标记,基本功能都是用来区别商品的来源。因此,现代商标往往拓宽了商标的保护种类,将集体商标、证明商标纳入其保护之列。”[3]而以专门法来保护地理标志“将会使商标和原产地注册登记机关分离，因而造成注册审查工作的重复和资源浪费。如在确定商品类别和与在先权利是否冲突的检索等方面均会造成不便”[4]。因此,在国外,除法国在农业部成立有专门负责原产地名称的注册和保护机构外,英、美、加、澳、德、日等

1大多数国家也通过《商标法》,以证明商标的形式来保护地理标志,这已成为国际惯例。经过近10年的努力,我国也已初步形成了以证明商标保护地理标志的格局。2002年修改后的《商标法》在国家法律层面确认以证明商标保护地理标志。所以,我国应尊重传统,顺应潮流,整合地理标志权与证明商标权,用证明商标保护地理标志,充分发挥现有的商标法律制度的作用,以节约法律资源。这也完全符合ＴＲＩＰＳ协议的要求。

同时,我们也应意识到,随着地理标志保护的新发展,权利主体保护自己权利的要求会越来越高,而由于法律的稳定性和滞后性,使得《商标法》的相关规定难以充分保护地理标志,这可求助于《反不正当竞争法》。因为《商标法》和《反不正当竞争法》在共同的目标——维护企业、个人对其地理标志的财产权利和人身权利,维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系的激励下,在共同的原则——诚实信用和利益平衡原则的指导下,分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现,针对相同的客体——地理标志产生交易活动,所以,这两套制度是相互依赖、不可分割的。抛开其中任何一项制度,地理标志的保护机制都是不完善的,权利人只有综合运用这两项法律制度,才能充分保护其自身的利益。

二、地理标志权与一般商标权冲突之表现形式及原因

(一)地理标志权与一般商标权冲突之表现形式

1.在先注册的商标权与在后由商品检验检疫局授予的地理标志权的冲突。即某民事主体已经获得了以地理名称的文字或代表图形或其组合为构成要素的商标。而后,国家质检总局又受理了该地产品的地理标志保护申请,从而产生两权论争。

例如,2002年2月25日,“东阿阿胶”被认定为原产地保护标记(地理标志),并据此予以保护。就在有关公告发布不到一个月里,东阿阿胶集团对此提出异议,理由是该公告侵犯了东阿阿胶集团对注册商标“东阿阿胶”依法享有的权利[5]。

2.一般商标权与地理标志权(证明商标权)的冲突。我国《商标法》只禁止县级以上行政区划作为商标注册,而不禁止县级行政区划以下的地名注册为商标,这样的规定显然使县级以下行政区划的地名可被独占使用。

例如,西湖龙井茶的主要产地——梅家乌,作为一个村,就可以被注册为商标。这必然损害产地内相关商品生产经营者的利益,并使梅家乌这一龙井茶的传统产地造成巨大损失。而且若被产地外的单位或个人注册,以及注册人允许产地外的市场主体使用,就会混淆商品来源,侵犯消费者的合法权益[6]。

3.期待地理标志权与在先注册商标权的冲突。即某一区域的众主体认为某一商品其特定质量、信誉或其他特征主要取决于该地的地理环境、自然条件、人文背景等因素,主张应由众主体统一享有地理标志权,而此地理标志已先由他人注册为商标而产生冲突。

例如,金华火腿是金华的传统名特产品,千百年来金华火腿的生产地域一直限制在旧金山府属八县,成为金华的代名词。但是“金华火腿”却被注册为商标,辗转由不属于金华地区的省食品公司持有,每年从金华所属县市的各火腿厂收取近百万元的商标使用费,外地厂家只要缴纳商标使用费也可生产金华火腿。金华人认为自己的传统名特产品和商标为人所控,与省食品公司进行了一场旷日持久的论争,主张行使自己的地理标志权。

(二)地理标志权与一般商标权冲突之原因

1.基础原因:同属识别性标志权。作为知识产权子权利的地理标志权与商标权均是一种识

别性标志权利,其客体地理标志和商标都是用于产品或服务之上的标记、符号,对消费者起着广告宣传的作用,在视觉效果上容易产生混淆。这使得各市场主体对自己的地理标志、商标极为重视,欲最大程度地使之能分别实现标示产品品质,区别产品来源的功能。

2.内在驱动:蕴含巨大经济利益。地理标志与商标所蕴含着巨大的经济利益唤醒了人们的知识产权意识,使曾经潜在的冲突凸显出来。某一区域的特定商品经过千百年的历史积淀,获得了社会公众的广泛认可,使其本身就具有了经济价值。而企业在注册商标时,又会努力寻找一种既具内蕴价值又含外生价值的商标,于是,延续至今的代表着特定品质的地名则成为商标法修订前的一个极优选择。

3.历史遗留:法律改前许而改后禁。我国1982年颁布的《商标法》并未禁止地名商标,因此,许多符合地理标志特点的地名被注册为商标。1993年修改后的《商标法》则明确规定:“县以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名继续有效。”这样,在1982年至1993年间的地名商标就得以存留,以致相互产生冲突。

三、地理标志权与一般商标权冲突解决之尝试

分析地理标志权与一般商标权冲突的各种原因,可以知道,基础原因是地理标志成为地理标志所必需的,是不可更改的;历史遗留是历史的原因,以后不会再发生。因此,要解决地理标志权与一般商标权的冲突,只能从两者的内在驱动原因切入,通过国家调控确定利益之所向。此外,要解决此问题,还应根据某种价值取向,确定一个基本原则。笔者认为,一个可能的合理的价值取向应是照顾在先权利下的社会利益最大化原则。

我们应尊重国家法律所赋予企业的以地理名称命名的一般商标权,照顾在先权利,不能因之与地理标志权相冲突而将之一概否定,成为地理标志权的牺牲品。同时,也不能听凭那些没有得到很好保护和利用的此类商标苟延残喘,而应秉承社会利益最大化原则,比较商标所生之增值与其外部性,以确定到底应优先保护哪一种权利。具体如下图所示:

如图所示,“ａ0”表示在国家法律未赋予企业或地域内的众主体以一般商标权和地理标志权时,地域内某种商品因其所在的特定的地理环境、自然条件、人文因素而具有较高品质,从而自发地得到消费者的认可,并广为传播。地域内的众主体通过对其所产的该特定商品标注原产地名,消费者识记原产地,而自发地受益于其产地的信誉值。“ａ1”表示在“ａ0”所代之产地信誉变化过程中的某点(ｐ),个别企业搭了一个便车,将该地理标志注册为自己的商标,这相当于踩在地域内众人的肩膀上,继续利用并创生该地理标志的无形资产。这样,就会产生如下问题,企业注册该商标之后,并非只使自己受益,还要产生外部性,这个外部性就是使地域内其他众主体的利益受影响。以金华火腿为例,一方面,省食品公司取得“金华火腿”注册商标,其他金华人在其生产的火腿上标注金华火腿的权利就受到限制。他们不能将“金华火腿”作为商标使用,也不能随便在包装上标注“金华火腿”,因为这容易引起所谓的消费者的混淆,有不正当竞争之嫌。这时,他们只能在商品的产地栏注明产地金华,而且还得符合一定的要求;另一方面,消费者在认牌购物时,一般会首先关注商品的商标,一看商标是“金华火腿”,第一反应往往为这就是产在金华地区的那种质量较好的火腿,于是就购买了。而很少会有消费者先不看商标去找那字体较小,相对并不显眼的产地:浙江金华。除非是在没有标注“金华火腿”的火腿中选择时,才有可能依据产地来判别。这样,就使原来的ａ0变成了ａ2。

再来计算一下社会总价值的变化情况。设ｙ(社会总价值的变化)=一般商标所增之值-地域内主体所减之值。具体到图示,即是ｙ=ｙ1ｙ0-ｙ0ｙ2。此处,ｙ1ｙ0、ｙ0ｙ2为向量,可能为正,也可能为负。ｙ可能大于零,也可能小于零。若大于零,则表示社会总价值增加了;反之,则表示社会总价值减少了。根据先前我们确定的社会利益最大化原则,在社会总价值增加时,应允许一般注册商标继续存在;在社会总价值减少时,应注销一般商标,代之以证明商标保护地域内众主体的利益。当然,对于允许继续存在的一般商标,在每次续展时,主管部门都应重新考查ｙ的情况,以便正确审时度势,作出科学合理的决定。此外,对于那些已经产生第二含义的商标,就可以不必再审查了,因为此时原本缺乏显著性的地理标记,通过连续使用已成为消费者借以判明商品来源的标志,从而具备了显著性。

[参考文献]

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第四篇：【我国推进法治建设、维护公民受教育权利的典型案例】女博士因合同纠纷而失学与复学之始末

【我国推进法治建设、维护公民受教育权利的典型案例】

女博士因合同纠纷而失学与复学之始末

作者：淡云斋

茫茫大千世界，许多不应该发生的事往往总是公然发生，由此不免引发人们深深的思考与质疑。女博士因合同纠纷而失学与复学之民事案，又何尝不是如此！

2000年5月，四川大学中文系1997级硕士生何春环收到华东师范大学研究生院计划内统招博士生调档函，但因读硕曾与四川师范学院（南充）签过定向合同而被扣押了学籍档案与毕业证书、学位证书，以至最终无法调档；6月，又接到四川大学研究生院计划内统招博士生录取通知书，但仍因一纸合同造成了读博难以逾越的障碍。虽经四川大学、四川师范大学、省社科院、省教委、省学位办等有关人士出面排难解纷，但终因四川师范学院个别领导固执己见而未能奏效。直至9月中旬已开学两周，何春环仍不能入学报到。万般无奈之下，只得向南充市顺庆区人民法院请求通过法律途径解决。有幸得到法官热情帮助，立即为何春环开具《司法建议书》，让其前往四川大学补办报到手续，尽快入学读书。但由此得罪和激怒了四川师范学院个别领导，于是千方百计干预其事，致使一审法院原本提出解除合同而允许何春环赔偿违约金去读博的调解方案未能实行，只得转而判决合同有效，不予解除；但要求校方将硕士学位证书、毕业证书退还给何春环，让其另谋出路。校方仍不接受这一判决，又提起上诉。南充市中级人民法院二审判决则重新认定：硕士毕业证书、学位证书应由校方代为保管，不应退还学生本人。由此，彻底剥夺了学生拥有硕士双证的合法权利。随后，又将读博一学期的何春环强行退学。

四川大学中文系2000级博士生何春环与四川师范学院发生定向合同纠纷而作退学处理一案，先由四川《华西都市报》、《成都商报》等公开披露，后经广州《南方周末》于2002年5月9日以《谁毁了她的博士梦——我国首例因合同纠纷导致受教育权利被侵害而对簿公堂的案例》为题作了长篇报道。继后，中央电视台又于6月20日以《女博士失学记》为题，推出了由倪萍女士主持的专栏节目。随即引起社会各界人士的极大关注和强烈反响，前后计有中央人民广播电台以及河北、山东、重庆等省市电视台，《人民法院报》、《文摘报》、《法制日报》、中国政法大学《行政法学研究》、清华大学《教育研究》等四十多家报刊杂志，以及北京大学法律信息网、中国律师集团网、中国教育与科研计算机网、中华教育网、人民网、大众网等六十多家大型网站报道评论此事，纷纷发出了关怀青年学子、鼓励支持读博的共同呼声。

全国人大法制工作委员会巡视员、民法专家何山先生等领导同志，以及中国社会科学院法学研究所研究员、国务院学位委员会委员梁慧星先生等法学权威相继出面，仗义执言，主持公道，给予何春环以热忱关心和大力帮助。梁先生还专门致函四川省高级人民法院和全国最高人民法院领导，针对四川师范学院定向合同的违法性与不合理性，明确提出了自己的意见和主张，并建议“以再审撤销原终审判决，改判解除合同，还何春环以自由之身”。

自2002年7月开始，此案又由南充市两审法院重新审理判决。审理期间，四川师范学院代理人一再借故推迟开庭审判时间，强行要求何春环撤诉，并两次向法院提交书面假证材料，法官未予采信。为时两年半的一场读博案几经周折，终于廓清迷雾，尘埃落定。

南充市顺庆区人民法院于2002年11月11日作出一审判决：解除四川师范学院与何春环签订的定向合同书，双方各自承担相应的民事责任；四川师范学院将何春环的硕士学位证书、毕业证书退交何春环，并将何春环的个人档案送交南充市人才交流中心保存。《判决书》明确指出：何春环能够读完硕士，又读博士，无论对其本人而言，还是对整个社会而言，无疑值得嘉许。通过攻读博士，何春环实现了自己成才的愿望，也为社会增添了一位高学历的人才。高学历人才在我们这个国家是非常缺乏的，特别是在广大西部地区。因此，培养人才和鼓励成才尤为迫切，四川师院作为一个培养人才的摇篮，在这方面的认识应更为深刻。就此体现出对人才的人文关怀和制度关照，应当成为一种社会共识。[(2002)顺庆民初字第1406号民事判决书]

四川师院不服此判决，立即提起上诉。南充市中级人民法院秉公执法，认真复审，于2003年1月15日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。《判决书》明确指出：原审判决解除合同，合情，合理，合法。根据国务院办公厅国办发[2002]35号文件第六条规定：“受聘人员考入普通高校和依法服兵役的，同为可以随时单方面解除聘用合同的情形之一。”何春环被四川大学录取为博士研究生，应属于随时可以单方解除合同的情形。当事人何春环并没有以约定的违约金过高而提起上诉，表示服判息诉，表明其希望尽快结束争议、早日恢复读博的愿望。上诉人（四川师范学院）作为高等教育单位，理应执行国家重视人才培养的有关政策规定，积极支持已经考上博士研究生的何春环读博。何春环读博的行为，是受到国家鼓励的行为，因其读博而不能履行合同，不属于背信弃义，在道义上不应当受到指责。希望上诉人（四川师院）能体察学生何春环读博这一有利于国家和社会的愿望，服判息诉。[(2002)南中法民终字第1083号民事判决书]

与此同时，两审法院于2002年12月、2003年1月，又先后向四川大学送达了关于恢复何春环博士研究生学籍的《司法建议书》。一审法院认为：“根据《中华人民共和国高等教育法》第九条‘公民依法享有接受高等教育的权利’、中华人民共和国教育部（82）教高二字032号文件规定‘各单位要从大局出发，积极支持符合条件的人员报考博士生，努力为国家输送人才’，特建议贵院恢复何春环博士生学籍”。终审法院认为：四川师范学院与何春环“双方所订合同的个别条款，即不要何春环继续学习的约定，与《宪法》和《高等教育法》中关于公民受教育权利的规定相矛盾”；而“合同纠纷是平等主体之间的争议，不应当因合同纠纷而使当事人在合同以外的其他权益受到影响，特建议四川大学恢复何春环博士研究生的学籍”。

四川大学从为国家培养人才和关怀青年学子出发，接受了人民法院的司法建议，同意何春环的复学申请，专此下达了川大研【2003】9号文件，正式决定“从2003年9月起，恢复何春环博士学位研究生的学籍”。2003年6月15日，何春环收到四川大学寄发的文件。

2003年3月，因硕士学位证书、毕业证书已退还本人，学籍档案材料已经解除扣押，何春环曾赴京考博。6月12日，北京师范大学研究生院招生办公室给她寄发了中国古代文学专业统招计划内非定向博士生的正式录取通知书。鉴于学籍档案材料在5月早已调往北京，何春环征得四川大学有关领导和老师的同意，最后转到北京师范大学攻读博士学位。

否极泰来，感慨万千！何春环历经坎坷，终于圆了她的博士梦。抚今追昔，瞻望未来，何春环坦然表示：过去的事就让它过去吧！明天总是美好的！自己将以更加勤奋学习、努力上进，来回报众多师友和社会各界人士的热忱关心、支持与帮助。

【引文摘自本案两审《判决书》、《司法建议书》等材料】

【附件五份】

（一）梁慧星先生致四川省高级人民法院、全国最高人民法院函

尊敬的院长：您好!

何春环告四川师范学院一案，在新闻媒体上报道，一时成为热点。我看到《南方周末》的报道，后又接到何春环的父亲的信和材料，因此冒昧给你写信，提出我的意见，供参考。我的意见是：

一、合同第一条约定“不要求继续学习”一款“违法”；

二、第四条规定“至少在甲方工作八年以上，方可视情况考虑工作变动问题”一款，过分限制劳动者人身自由、择业自由，即使我国现行法律缺乏这方面的规定，难以认定为“违法”，但也应解释为“违反社会公共利益”；

三、本合同属于《合同法》第110条之

（二）所规定的“债务标的不适于强制履行”的合同，在何春环不愿履行合同的情形下，师院一方不能请求强制履行；

四、四川大学发给何春环的学历证书和学位证书属于何春环本人，任何人无权扣押，四川师范学院予以扣押是违法的。

建议以再审撤销终审判决，改判解除合同，还何春环以自由之身。

中国社会科学院法学研究所研究员山东大学法学院院长

国务院学位委员会委员

梁慧星2002年6月30日

（二）南充市顺庆区人民法院关于入学报到的司法建议书

四川大学研究生院：

贵校文学与新闻学院2000级博士研究生何春环与四川师范学院发生定向合同纠纷，本院民事法庭已经立案，正在审理之中。鉴于目前已经开学，特此建议贵校为何春环办理报到手续，让其入学读书。

南充市顺庆区人民法院（公章）2000年9月13日

（三）南充市顺庆区人民法院关于恢复学籍的司法建议书

四川大学研究生院：

贵校文学与新闻学院2000级博士研究生何春环，因与原定向单位四川师范学院发生《保送研究生定向培养合同》纠纷案作了退学处理，此案已经本院审结，依法判决解除双方签订的定向培养合同，四川师范学院将硕士学位证书、毕业证书退交何春环本人，各自承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国高等教育法》第九

条“公民依法享有接受高等教育的权利”，中华人民共和国教育部（82）教高二字032号文件规定“各单位要从大局出发，积极支持符合条件的人员报考博士生，努力为国家输送人才”，鉴于何春环的退学是因民事纠纷引起，而此案又已作判决，为此，特建议贵院恢复何春环的博士生学籍。

南充市顺庆区人民法院（公章）二○○二年十二月六日

（四）南充市中级人民法院关于恢复学籍的司法建议书

四川大学：

在本院审理何春环诉解除定向培养合同一案中，了解到你校于2001年2月对本案当事人何春环作了退学处理。根据本案事实，我们认为：本院（2001）南中法民终字第22号判决总体上确认合同有效，但是双方所订合同的个别条款，即不要何春环继续学习的约定，与宪法和高等教育法中关于公民受教育权利的规定相矛盾。你校当年同意何春环报考博士研究生，也说明其是符合报考条件的。在双方发生合同纠纷前，何春环已经取得博士研究生的学籍。合同纠纷是平等主体之间的争议，不应当因合同纠纷而使当事人在合同以外的其他权益受到影响。特建议你校恢复何春环博士研究生的学籍。

附：本院（2002）南中法民终字第1083号民事判决书一份。

四川省南充市中级人民法院（公章）二○○三年一月二十日

（五）四川大学关于恢复何春环博士研究生学籍的文件

四 川 大 学 文 件

川大研【2003】9号

关于恢复何春环博士研究生学籍的决定

何春环，女，2000年考入我校中国古典文献学专业攻读博士研究生。2001年该生与原定向单位四川师范学院发生《保送研究生定向培养合同》纠纷的民事案，根据南充市中级人民法院的终审判决和我校的有关规定，学校对该生作了退学处理。

2003年，南充市两审法院重新判决，依法解除了原定向合同，并提出恢复何春环博士学位研究生学籍的司法建议。2003年4月，该生呈交了恢复博士学位研究生学籍的申请。经研究，决定从2003年9月起，恢复何春环博士学位研究生的学籍。四川大学（公章）二○○三年五月十日