第一篇：论我国刑事诉讼法官庭外调查的合理规制
论我国刑事诉讼法官庭外调查的合理规制
【摘要】我国2012年新修订的刑事诉讼法仍然保留了法官庭外调查的规定，法官庭外调查却不可避免地与法官中立相矛盾，如何拆解法官庭外调查权与法官中立角色之间的冲突是我国刑事司法实践的难点问题。
【关键词】法官中立庭外调查合理规制
一、我国法官庭外调查概述
法官庭外调查是指在案件开庭审理过程中，法官依照辩护人的申请，按法定程序，收集、调取证据；或者对庭审中存有疑问的证据，在休庭后予以调查核实的诉讼活动的总称。简单说，就是在开庭过程中，由于存在法定的事由，法官对与案件有关的事实和证据问题，采取法定的方法，在法庭以外的其他地点所作的有关调查活动。
我国延续了大陆法系的职权主义诉讼模式，刑事审判主要围绕“实体公正”展开，法官庭外调查权要求法院作为刑事审判的主体，除了承担刑事审判的任务，还要承担一定的调查取证任务。2012年新修订的刑事诉讼法中涉及法官庭外调查的内容有：第39条规定了“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”；第50条规定了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”；第191条规定了“法庭审理 1
过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结。”同时最高人民法院、最高人民检察院2012年12月出台的司法解释也对庭外调查做了简要的涉及。
由此我们可以得出，2012年新刑事诉讼法在继续保留法官庭外调查权的基础上进一步扩大了法官庭外调查权力的内容，在第191条增加了“查封”的调查方法。这也使得我国的法官庭外调查，不仅涉及案件事实、证据及适用法律等全部实体内容，而且涉及人身、财产等各项权利，从很大程度上关乎案件控诉和辩护的成败。
二、法官庭外调查与法官中立的冲突
（一）法官庭外调查容易偏离法官中立的内核
1、法官中立要求裁判者完全被动、克制
法官中立原则在两大法系得到了普遍的尊重和认可，美国学者戈尔丁对法官中立作了经典的描述，即“任何人不得作为有关自己案件的法官；冲突的结果中不含有纠纷解决者的个人利益；冲突的解决者不能有对一方当事人的好恶偏见。”①法官中立是对审判的最基本要求，也是审判职能的基本特征。
2、法官中立要求控辩审三方为等腰三角形诉讼构造
在诉讼构造维度上，法官中立要求控、辩、审应当维持“等腰三角形”的结构：控、辩平等对抗，审判中立。法官作为裁判者，应当始终冷静、克制、被动，无中立即无公正。法官庭外调查，特别是法①（美）戈尔丁.法律哲学[M].北京：三联书店，1987:140.官主动调查控辩双方均未提出的新事实和新证据，会使得法官失去中立性立场，最终沦为刑事“控诉人”,继而走向“控审合一”的诉讼歧途。
（二）庭外调取证据的效力与法院审判权威之间存在矛盾
法官中立是以法院审判的绝对权威性为基础的要确保法官中立地位、维护法院审判权威，就必须先解决庭外调取的证据效力问题。《最高院关于执行<刑诉法>若干问题的解释》第220条规定了庭外调取的证据必须经过庭审出示、质证才能决定是否作为判决的依据，此条款的进步性非常值得肯定，但上述证据在法庭上出示，控辩双方一旦对其进行质疑和否定，法官可能会为了顾及法院的权威而弃“质疑”和“否定”于不顾，强行采纳为裁判根据；又或者法院会因此处于相当尴尬的境地，导致法官在此后其他案件中不再愿意采取庭外调查，如此这般恶性循环，最终会使得庭外调查程序被架空。
三、法官中立的理性回归：对庭外调查的合理规制
（一）限制法官主动启动庭外调查
第一，当且仅当有利于被告人的情况，法官方可主动启动庭外调查；第二，禁止法官庭外调查有关被告人有罪、罪重的事实和证据。第三，取消刑诉法第50条关于审判人员收集证实犯罪嫌疑人、被告人有罪证据的规定，法官只负责审判，不应当承担控诉犯罪的义务，取消上述规定有利于法官中立角色的理性回归。
（二）明确法官庭外调查权力行使的界域
结合我国当前司法实践，不妨规定法官在下列情况下可以采取庭
外调查：第一，辩护人当庭提出调取有利于被告人的证据的申请，法官审查后认为该证据可能影响正确定罪量刑的；第二，虽未经辩护人申请，但合议庭认为有利于被告人的新证据应当调取而没有调取的；第三，对在庭审中经控辩双方举证、质证后仍然有疑问、确有调查核实必要的；第四，需要对庭审中提出的排除非法证据的必要性进行调查核实的；第五，需要对庭审中提出的回避申请进行调查核实的；第六，其他需要庭外调查核实的程序性问题，如辩护人是否享有辩护资格、诉讼代理人是否享有代理权限问题等等。
（三）庭外调查法官与庭审法官分离，防止先入为主
如果法官在庭外调查中过多的接触尚未开庭审理的事实和尚未举证、质证的证据，难免会在调查中形成对裁判结果的内心预断，导致之后的刑事庭审程序形式化。因此，可以借鉴国外预审法官制度①，将执行庭外调查的法官与主持庭审的法官分开，不仅可以保证庭外调查的顺利进行，还可以防止主审法官在庭外调查中形成先入为主的判断。
（四）细化庭外调取证据的效力认定程序
第一，为了避免出现前述法院被质疑的尴尬，庭外调取的证据可以根据其有利于控方还是辩方进行分类，然后交由有利方在庭审中提交，另一方进行质证；第二，庭外取得的新证据，应当给不利方指定一定的时间为答辩期，以保证不利方能够充分地分析新证据，收集反① 预审法官制度是法国刑事诉讼法规定的，概括来讲，就是指法院接受一个刑事案件之后，由预审法官先进行审查，看案件是否符合立案标准，是否应当立案；立案之后控辩双方所提供的证据是否来源合法等一系列问题。案件经由预审法官审查之后，预审法官将其认为不会影响到司法公正的、来源合法的证据等材料在开庭之前交给开庭的主审法官或审判团。当事人双方在开庭的过程中不允许直接提供证据，即使要提出新的证据，也需要交给预审法官对证据进行审查，看是否来源合法。
驳证据，更好地准备质证。
（五）强化法官庭外调查的监督
新刑诉法及司法解释规定了人民检察院发现庭外调查活动有违法情况的，应当提出纠正意见，但是应当进一步细化人民检察院的监督：其一，法官庭外调查时应当通知检察机关在场监督，调取证据违法的，人民检察院可以作为抗诉的依据；其二，法官庭外调查还应当通知辩护人或被告人的近亲属在场，必要时，还应当邀请见证人或者专家证人到场，同时对整个调查过程进行录像予以固定，并允许控辩双方对上述录像进行质证。
综上所述，在当前我国职权主义诉讼模式向对抗制诉讼模式借鉴和融合的大背景下，如何在维护法官中立原则下更好的保障被告人的诉讼权利是刑事审判的重中之重，对法官庭外调查进行必要的、有效的、合理的法律规制，是呼唤法官中立角色理性回归的必然要求。参考文献
[1]何家弘.南英.《刑事证据制度改革研究》[M].北京.法制出版社.2003.1(1).[2]刘大元.《刑事审判中法官庭外调查的现状与反思》[J].江淮论坛.2009.2.[3]覃雅胤.《刑事诉讼中的法官庭外调查权》[J].宿州教育学院学报.2010.4.[4]张旭梅.荣国华.陈绪强.《论我国刑事诉讼中的法官庭外调查权》[J].东南大学学报（哲学社会科学版）.2012.14.[5]陈迎新.《法官庭外调查权的比较研究》[J].四川.社会科学研究.2004年第4期.
点击咨询 