健全法律思维与工商依法办案的浅思(李喆)

第一篇：健全法律思维与工商依法办案的浅思(李喆)

法律系列讲座观后感——健全法律思维与工商依法办案的浅思

健全法律思维与工商依法办案的浅思

——法律系列讲座观后感

工商普陀分局长征工商所李喆

此次听了多位法律理论研究学者、实务法学操作学者的法律系列讲座后，我深刻的认识到包括法院、公安部门和工商局等法律行政部门在内的“政府法律共同体”在社会上的作用日趋重要。

那么，如何当好一个“政府法律共同体”中的“法律人”呢？我认为核心在于具有清晰的法律思维。什么是法律思维呢？其与一般思维有何不同呢？我们如果将这次两讲讲座中的“法律人”的思维方式和“媒体人”的思维方式进行对照，就会有一个明确的认识。经常可见各类媒体就社会问题进行研讨时，经常邀请“媒体人”和“法律人”同时作为嘉宾。“媒体人”怎么样展开议论呢？他会问有无影响力？能否吸引人？其核心理念就是“眼球价值”，即 “关注度”。那么“法律人”如何发表意见呢？他会问合不合法？法律有无规定？如何规定？主客体、主客观方面、构成要件、适用范围和法律效果是什么？然后将事实行为与构成要件加以比对。针对事实是否符合要件，再发表肯定或否定的意见。后者的思维方式就是法律思维分析事物的方式。可见，包括工商人在内的“法律人”在讨论问题时，整个思维过程应围绕合法与否、有无法律支持、如何支持进行。这就是“法律人”应有的法律思维模式。

众所周知，经济案件办理工作在工商工作中所占有重要地位。那么作为一个工商人在办案工作中要把握住哪些具体的法律特性才能让办案思维上升到“法律思维”的层面呢？ 我认为有以下“五对关系”需要重点处理：

一、法律思维中的法律规范性与工商案件脉络构建的关系

法律是指导社会运行的行为规范。规范性是法律的本质属性。而法律的规范性决定了包括工商在内的政府法律人的工作思维脉络。简言之，正是法律的规范性属性决定了法律思维的本质特征。

我认为，法律规范的作用在工商案件实务操作中的最明确的体现在办案脉络构建上。一方面，工商人要有“法律指导案件办理”的思维。针对一起案件先查清案件事实，再查找适用法律，然后用证据证明要件，最后依法进行处理。这样

案件的办理脉络基本成型。这种思路就是“以事实为根据，以法律为准绳”的“准绳”。另一方面，工商人要有“法律约束案件承办员”的思维。立法机关制定工商法律规范，在维护市场运行的同时，也对执法者起着约束的作用。立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束执法的任意性。因此，工商办案人员处理案件，必须遵循法律规程，切忌随意操作。

可见，立法机关制定法律规范的目的，既要用法律规范指引案件的规范办理，同时又约束办案人员的“个性”，最终保障处理结果的公正性和处罚尺度的统一性。只有处罚尺度的统一性才能使工商案件结果具有公众指导性；只有处理结果的公正性才能真正带来工商工作的权威性。

二、法律思维中的法律概念性和工商案件要素理解的关系

前面已经谈到，法律思维是规范性的思维。但规范性不能独立存在。法律是一套规范体系，也是一套概念体系。脱离了法律概念就难以进行法律思维。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、掌握法律概念。

例如，《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”那么该法律条文就是由“产品”“损害” “应当”“赔偿”等民法概念构成的。依照上述的例子，什么是“产品”？该法第2条规定，本法所称“产品”，是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。有人认为 “产品”概念如此清晰，还有什么理解的余地呢？事实上不然。正确理解、掌握一个法律概念的内在含义并不简单。只有“真正”理解才能“正确”适用法律规范。例如针对上述法规，假定某消费者购买形式合格的医用袋装血进行输血后感染乙肝。那么试问，医疗用袋装血液是不是“产品”？如果认为其是“产品”，就应当适用《产品质量法》第13条的规定；如果认为其不是“产品”，当然就不能由工商部门追究产品过错责任，而应当由司法机关适用《民法通则》第106条关于过错侵权责任的规定进行认定。可见，一个 “简单”法律概念的异化解读会造成结果的巨大差别，甚至可能产生办案主体不适格的严重后果。

法律是由一整套概念构成的关系体系。我认为，工商办案也应运用法律概念

来开展法律思维。工商案件是否处理妥当，取决于案中每个法律概念是否被正确解读。因为某个关键法律概念的误读，而导致行政败诉是屡见不鲜的。因此只有比较完整准确地掌握由反法、产质法、合同法、广告法等所组成的工商法律概念体系，才能够进行顺畅的法律思维，从而进一步开展好工商案件办理工作。

三、法律思维中的法律社会性和工商证据采集、法律适用的关系 法律是裁判规范，也是生活规范，因此其同时具有规范性与社会性。法律的社会性，就是指法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简推之，因为法律是社会生活规范，因此基于法律的工商案件办理也存在一定程度的法律社会性表征。

一方面，法律的社会性表现在案件事实认定阶段。谈到案件事实的认定，首先应想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则等。就事实认定而言，我认为并非全部事实都需要当事人提交证据来认定。因为按照证据法理论，有两类事实无需当事人举证，可直接认定。第一类不需要举证的事实，是指可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。参照最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》可知“根据日常生活经验法则推定的事实，不需要当事人举证”。根据社会生活推定的显见的事实，办案人员应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法法理中所说的“经验法则”。第二类不需要举证的事实，是指“难以举证的事实”。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明。最典型的就是消保维权时，消费者购买产品离柜离店，开封后发现产品有问题返店要求退换时，卖家以该产品包装袋内的物品并非原产品来抗辩（消费发票只能证明消费者购买过该种产品，而非该件产品）。此时当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。此类情况应当由审理案件的办案人员直接根据社会生活经验酌情予以认定。上述两点是工商案件事实认定时社会性最鲜明的体现。

另一方面，法律的社会性对于案件中法律适用有重要意义。工商案件处理中经常遭遇疑难复杂案件，多种法律适用、多种解释意见并存，且各有其理由。例如对某饭店作为分公司的地位经营但未办理分公司营业执照的行为到底应适用《食品安全法》还是《无照取缔办法》还是《公司法》，曾引起广泛争论。遇到此类来不及等国家局批复而事实上又确实违法的情况，既然多种处罚方案都有法

理可依，我主张办案人员应该从法律的社会性角度思考，采用社会学的解释方法，以产生的社会效果好坏作为判断标准，在于法有据的前提下采用社会效果好的处理方案。因为法律是社会的行为规范，无论是案件处罚的法律适用，抑或是消保维权的法律使用，其目的都在于产生良好的社会效果。这也是工商案件法律适用中社会性的体现。

四、法律思维中的法律逻辑性与工商案件法条竞合上的关系

法律是遵循既定的逻辑关系来编排订立的，所以法律适用也需遵循一定的逻辑顺序——这就是法律的逻辑性。工商办案适用法律以什么为标准？不能以“重要性”为标准。因为所谓“重要性”是主观的价值判断，其重要程度将因主观认识的不同而变化。因此，工商办案适用法律只能以“逻辑性”为标准。

例如，在最近两年房屋价格波动的情况下，房屋销售合同相关工作成为工商工作中独特的组成部分。关于房屋买卖的交易，就涉及到《合同法》买卖合同一章的规定，还有合同法总则关于合同成立、生效的规定，此外还有《民法通则》关于法律行为的成立、生效的规定，还有房产经纪人管理的相关条例，甚至在碰到“阴阳合同”案件时还会涉及到工商部门职能之外的法律。如果把这些有关的法律规范全部援引到合同案件处罚决定书上，会发现实务中很难做出决定。因为按照其中某些条款，合同可能无效；按照另一个法律，合同则有效；按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，实务处理中只能从中选用一个法律以处理本案。究竟该选用哪个法规？合同法是按照 “成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序编排的。五个合同要素孰重孰轻？很难判断。但合同必须成立才能生效，生效才能履行，履行了才产生变动，不履行才会违约，这种客观规律是确定不变的。类似于这种不以主客观情况改变而发生转移的法律规律就是法律逻辑。

工商部门在办理案件时所应适用的法律规范必须遵循法律逻辑，然后基于法律本身的逻辑性使用“上位法优先于下位法”、“特别法优先适用”等法学基本原则进行法条竞合，从而正确适用法律办理案件。如果办案人员本身逻辑混乱或者没有法律逻辑性，那么法律基本原则就不能发挥作用，法条竞合就会出现错误。那样，实务处理中不仅难以正确适用法律，而且在应对当事人复议甚至行政诉讼

时也会十分被动。况且法律的逻辑性的重要意义并不仅限于此。在法条竞合用之外，法律的逻辑性还关系到处理结果有无弹性，有无灵活性，以及从 “和谐”“平稳”“可持续发展”层面上进行操作的“处罚弹性裁量”结果是否合法。因此工商办案人员必须具有良好的法律逻辑才能更好的运用法律思维开展好包括合同在内的工商案件办理工作。

五、法律思维中的法律正义性与工商案件行政裁量调控的关系 在社会学领域和法学领域都有正义与非正义之分。但法学中的“正义”与社学中的“正义”具有截然不同的含义。社会学领域中的“正义”，是指符合一般公民的道德认知。但在法学中，正义性则上升为法律的本质属性。所谓法律的正义性，指法律的目的是为了实现社会公平正义。特别是在案件实务中的“正义”是指证据取得、法律程序、法规适用、处理结果符合法律规范——即在程序公正的前提下实现法律意义上的公平正义。如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律实践就会失去是非判断的标准，案件办理就必然迷失方向。

我注意到，前些年一度流行这样的说法，似乎某些工商案件在行政裁量权上不追求客观真实，只满足于法律上的相对真实；不努力实现实质正义，只满足于形式、程序上的相对正义。这种错误理论一度导致案件办理中出现死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则而无视立法初衷的倾向，甚至导致了同分局之内的相同性质案件因办案人员拘泥法条词句、曲解立法本意而将部分案件“小案大办”，从而产生社会矛盾，并由此孳生了因处罚不公而产生的行政复议、诉讼等情况。但令人欣喜的是，现在我系统已经开始认识并纠正这种错误的认知，开始强调实质正义和个案公正。

当时有的同志说：按照法规操作，虽然处罚结果畸高畸低，但只要落在法条规定的弹性裁量之内的，那就是正确的、公正的。那我想反问，工商办案目的何在？目的是针对具体的案件，做出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当处理。什么是妥当？妥当就是于理有因、于法有据、实质正义和社会效果的均衡统一。什么是社会效果？前文所谈到的社会效果与这里讲的正义性是一致的。社会效果包括对公平正义、人情事理、保护弱者、惩恶扬善、市场秩序、大政方针、社会和谐、法律权威等多方面的综合考量。符合法条规定绝不等同于符合正

义。只有处罚结果在当事人处实现了法律正义，才可能产生良好的社会效果。

我认为，法律的正义性对案件处理非常重要，处罚的目的就是在涉案主体之间实现具体的正义。相反，无论你的行政建议、处罚决定和案件说理讲出什么道理，只要在判决结果在当事人之间没有实现正义，就是错误的、不妥当的。法律本身并不是僵化的，办案人员只要全面掌握了工商法律架构，用具有正义性的法律思维选定适当法条、确定弹性尺度、统一处罚标准，就一定能够实现工商部门与当事人的双方正义。

最后我想说：通过此次系列讲座的学习，我深刻的认识到工商行政部门在案件办理实务中，绝不是简单的找找法条的、填填文书。我们不是法律条文、程序规则的抄写员、搬运工。只有深刻认识法律的规范性、概念性、社会性、逻辑性、正义性等在办理案件中的重要含义，正确掌握和运用各种法律思维方法，才能够在各类工商案件的办理中，真正做到实践法律正义，促进社会和谐发展。