交通肇事移置被害人行为定性分析

第一篇：交通肇事移置被害人行为定性分析

、交通肇事移置被害人行为定性分析

孙 亚

交通肇事移置被害人行为(下称移置行为)，是指交通肇事后，行为人为逃避法律追究，将被害人带离现场隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或重伤的行为。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条对其法律适用作了规定，但司法实践中仍有不少争议，有些理论上的问题需要进一步探析。

一、移置行为的法律本质

从客观方面看，移置行为都要表现出诸如搬运、转移、隐藏、弃置等行为特征，反映出人体的运动，对外界事物起动态的变更或影响。例如将被害人隐藏在草丛中，剥夺了被害人获得外力救助的机会，其表现形式与作为的故意杀人、故意伤害几乎无异。有论者据此认为移置行为是积极的作为。只要实施了转移、弃置行为的行为人均应承担故意杀人、故意伤害的法律责任。

笔者认为，移置行为的表面特征不能代替其法律内涵，移置行为的本质是行为人应当履行救助义务而以转移、弃置被害人的方式逃避义务的履行，其行为方式的实质是不作为。

刑法上的不作为指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。分辨作为还是不作为要看到行为的本质，而不能仅仅只看行为的表面特征。通常情况下，不作为不是没有任何行为，而是没有履行义务所要求的行为。而且在实践中，不作为行为多数是以作为的手段来体现的。如遗弃罪，行为人可能将生活不能自理的老人或小孩带到外地或者无人处弃置，但带到他处这一手段本身并不是遗弃罪的行为本体，而只是不履行抚养义务的不作为行为的一种手段；再如偷税罪，其法定行为是不履行纳税义务的不缴或者少缴应缴税款的不作为，而不是纳税人采取的诸如伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假申报的行为手段。

移置行为也是这样。移置人实施搬运、转移、弃置等手段行为的目的并不在于对被害人的再加害，而在于逃避其应当履行的救助义务。《解释》规定移置行为的本质在于要求行为人履行救助被害人的法定义务，而不仅仅在于禁止移置这种手段行为。如没有救助义务的存在，单纯的移置行为只能成为应受道德谴责的行为而不能成为犯罪。如这样一则案例：洪某驾驶的士在大街上招客，何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上车，说是自己撞伤的，要求洪某趋车前往医院抢救。当车行驶10分钟之后，何某要求停车，找借口离开。洪某等候30分钟后，见已到深夜，怀疑何某已逃逸，便将伤重老人弃于附近大街。第二天交警发现老人尸体，经法医鉴定是失血过多而死。检察机关以故意杀人罪对何某和洪某提起公诉，人民法院最后对何某作了故意杀人的有罪判决，宣布洪某无罪。本案中司机洪某无罪的理由乃在于其并无法定救助义务，其将伤重老人弃于大街上的行为即笔者所论的单纯移置行为，不能构成犯罪。

二、移置行为的义务来源

不作为犯罪的义务来源一直是学术界争论不休的焦点问题，我国通说认为有4类：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。在上述4类义务中，纯正不作为犯的作为义务仅限于第（1）类，即由法律规

定而由刑法予以认可的义务；其余三类义务皆针对不纯正不作为犯而言。一般认为，交通肇事逃逸致死构成不纯正不作为犯的义务来源在于肇事者的先行行为。但该先行行为是否限于肇事行为，在学术界存在较大分歧。有学者认为，包括交通肇事在内的犯罪行为不能成为不作为犯罪中引起作为义务的先行行为。因为行为人犯罪后只有承担刑事责任的义务，而没有义务防止危害结果的发生。如故意伤害罪中不能期待行为人承担救助伤者的义务，不能因为行为人放任死亡结果的发生而追究不作为故意杀人的责任，而只承担故意伤害致死的责任。交通肇事逃逸也是一样。

笔者认为，从刑法133条规定看，“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”逃逸者并不因其逃逸行为逃避了因其肇事行为而引起的救助义务而承担不作为故意杀人的责任，而只承担结果加重的责任，反映了立法者并没有将肇事行为作为引起不纯正不作为犯罪作为义务的充要条件的立法意图。那么，移置行为成为不作为犯的作为义务何在呢？

为研究方便，我们将移置行为分解成三个必要的组成部分：移置前行为——肇事行为，转移行为，弃置行为（隐藏或遗弃）。其中造成损害结果并引起法律评价的是弃置行为。分析三环节在犯罪构成中的作用，可以看出，单纯的弃置行为并不能独立构成犯罪，单纯的肇事行为和单纯的转移行为也不足以独立成为不作为犯的义务来源。只有将三者有机结合，同时具有肇事行为和转移行为，才能组成评价弃置行为不当性的引起不纯正不作为犯作为义务的先行行为。这是因为肇事者的救助义务因肇事行为而形成，但在肇事阶段因肇事责任的追究而变得不可期待。而转移行为使行为人与被害人之间形成事实上的依赖关系和绝对的排他性支配关系，使受害者的生命安全完全仰仗于肇事者的保护，从而使肇事环节不可期待的救助义务成为现实，从而成为评价弃置行为不当性的作为义务。

三、移置人的法律责任

当移置人为肇事者本人时，移置人承担不纯正不作为犯的法律责任是毫无疑问的。问题在于是一罪还是数罪。《解释》规定的是一罪，依照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。有学者主张将交通肇事罪一并定罪实行数罪并罚。笔者赞成一罪。理由是：移置行为并不是再加害行为，移置行为的本质是行为人以积极的行为逃避现实的可期待的救助义务，而行为人义务的来源在于其过失的肇事行为和故意的转移行为，肇事行为作为义务来源的重要组成已经法律评价，就不能再以交通肇事罪对其进行二次评价。

当移置人是肇事者以外的其他参与人，包括移置行为的实行人和教唆、指使人，其法律责任如何界定？能否成为不作为犯罪的共犯呢？

笔者认为，肇事者以外的其他行为人不能成为肇事者的共犯，也不能单独成为不纯正不作为犯。理由有三：（1）移置行为的作为义务来源于肇事行为与转移行为的结合。根据不作为犯的理论通说，先行行为必须是行为人本人的行为，他人不能成为先行行为的主体。无先行行为则无法律上的作为义务。（2）本文所讨论的移置行为仅指遗弃或隐藏的非实害行为，实践中将被害人抛于枯井或埋入深坑等实害行为不在本文讨论范围。对弃置行为可能导致的死亡或重伤的结果发生，非肇事参与人虽有共同的间接故意，但弃置行为本身并非再加害行为，死亡或重伤结果的发生在于肇事者逃避了应当由其本人履行的救助义务，并阻断了被害人自救或获得他救的途径，但这种阻断本质上仍是不作为。不能一方面将肇事者的弃置行为认定为不作为，让其承担不作为犯的法律责任，另一方面却将本无救助义务的非肇事者的相同行

为以作为犯看待，违反刑罚公平。（3）在“处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则”的疑问尚存之情形下，限定行为人的范围，从而事实上限定不纯正不作为犯的处罚范围，是刑法谦抑性的体现。

第二篇：交通肇事后抛弃被害人如何定性探讨与研究

交通肇事后抛弃被害人如何定性

[案情]

被告人王某(男，32岁)于2006年11月21日，驾驶夏利小车从汕头返回漳浦途中，由于技术不熟练，目测不准，采取措施不当，汽车右侧后视镜将骑自行车靠公路右侧同向行进的妇女谢某撞倒致伤。在围观群众的要求下，被告人王某从车上下来，将谢某抬入驾驶室内，驾驶小汽车准备送往医院抢救。在去医院的途中，被告人王某产生了抛弃被害人逃跑的念头，便将车开至便道上，将谢某抛至路旁排水沟内(此时谢某还活着)，然后驾车逃逸。被害人谢某因被抛弃，未能得到及时抢救而死亡。经法医鉴定：谢某因右肺挫裂伤，出血性休克而死亡。

[分歧]

本案在审理过程中，对被告人王某行为如何定罪存在三种意见：第一种意见认为，被告人王某的行为应定交通肇事罪，其抛弃被害人逃避罪责的行为应作为交通肇事罪的加重情节，从重处罚;第二种意见认为，被告人王某的行为构成故意杀人罪一罪，其交通肇事行为被其抛弃被害人致使被害人死亡的(间接)故意杀人行为所吸收，应按(间接)故意杀人罪处断;第三种意见认为，被告人王某行为应认定为交通肇事罪和(间接)故意杀人罪。从犯罪构成上看，其具有两种故意和实施了两种犯罪行为，具有两种罪的犯罪构成，应按二罪予以数罪并罚。

[评析]

本案案情简单，但如何对本案被告人王某所犯罪行正确认定，却涉及到了多方面和深层次的刑法理论问题：即情节加重犯、吸收犯和一罪与数罪的构成及其认定。

一、被告人王某将谢某撞倒，致谢某右肺挫裂伤的行为是否构成了交通肇事罪。根据我国刑法规定，交通肇事罪是指行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的行为。其构成要件为：(1)侵犯的客体是水陆交通运输安全。(2)犯罪的主体是一般主体，既包括从事交通运输的人员，又包括驾驶交通工具的非交通运输人员。(3)主观上出于过失。这是就行为人对造成严重后果的心理状态而言的，至于其违反交通法规 制度则往往是明知故犯。(4)在客观方面表现为违反交通运输法规的行为，造成了致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的危害后果。从本案情况来看，被告人王某违反交通法规将被害人谢某撞倒，造成谢某右肺挫裂伤的严重后果，且主观上出于过失。王某行为符合交通肇事罪的犯罪构成，构成了交通肇事罪。

二、被告人王某将造成了重伤的被害人谢某抛弃致其死亡，是否属于交通肇事罪的情节加重犯。我国刑法理论上的情节加重犯是指实施一定的犯罪，且具有某种严重或者恶劣的情节，加重其罪质从而使其罪责加重的情形。根据刑法的犯罪构成理论，凡是具备四个基本要件的，就构成基本犯，在充足基本犯的犯罪构成的基础上，如果具有加重情节，就构成情节加重犯。我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣的情节的，处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸使人死亡的，处7年以上有期徒刑。”本条规定了交通肇事罪的三个量刑档次，第一档次规定了该罪的基本犯罪，第二、三个档次规定了该罪的情节加重犯，即交通肇事后逃逸，或者有其他特别恶劣的情节以及因逃逸使人死亡的情节。可见，交通肇事的加重情节只能是在交通肇事罪这个范围内，在量上加重基本犯的危害程度。否则，如果交通肇事后行为人采取了不

属于交通肇事加重情节的行为，侵犯了另一客体，并且综合其主客观事实，又符合其他犯罪构成时，就不能以情节加重犯论处。

三、被告人的行为是否构成了(间接)故意杀人罪。本案中被告人交通肇事后在去医院途中抛弃被害人以逃避罪责，而致人死亡的行为显然不能成为加重情节，而是构成了另一种性质的犯罪。因为被告人在实施肇事行为时主观上是过失，行为性质是肇事。而实施丢弃被害人谢某于路旁排水沟内以逃避罪责的行为，主观罪过已转变为故意;客观上实施以不作为(其不作为的法定义务来自于被告人先前的肇事行为)方式造成了重伤者谢某的死亡结果;侵害的客体已由公共安全变为特定的公民的人身权利。因此，在本案中，被告人负有抢救被害人谢某的特定义务而不履行这一义务，其明知被害人谢某受重伤后有死亡的危险性而放任这一结果的发生，应认定被告人王某在交通肇事罪外又犯了(间接)故意杀人罪。

四、被告人前后两个犯罪行为是否构成了吸收犯。根据刑法理论，吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，因而失去独立存在的意义，而仅按吸收的罪处断的情况。吸收犯的特点在于这些存在着密切相关的数个犯罪行为，一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。本案中被告人王某所实施的交通肇事行为和间接故意杀人行为不属于实施某一犯罪的同一过程，二个犯罪行为不具有吸收关系，因此不能按吸收之罪即故意杀人罪一罪论处，而是应定为交通肇事罪与(间接)故意杀人罪二罪，实行两罪并罚。综上理由，笔者同意第三种观点。

第三篇：如何认定交通肇事逃逸行为

如何认定交通肇事逃逸行为

交通肇事逃逸案件的定性标准，“事故当事人认为自己没有责任而驶离现场、报案后不履行现场听候处理义务、弃车离开事故现场后又返回”等 8种情况将被认定为交通肇事逃逸。

1．明知发生交通事故，交通事故当事人驾车或弃车逃离事故现场的；

2．交通事故当事人认为自己对事故没有责任，驾车驶离事故现场的；

3．交通事故当事人有酒后和无证驾车等嫌疑，报案后不履行现场听候处理义务，弃车离开事故现场后又返回的；

4．交通事故当事人虽将伤者送到医院，但未报案且无故离开医院的；

5．交通事故当事人虽将伤者送到医院，但给伤者或家属留下假姓名、假地址、假联系方式后离开医院的；

6．交通事故当事人接受调查期间逃匿的；

7．交通事故当事人离开现场且不承认曾发生交通事故，但有证据证明其应知道发生交通事故的；

8．经协商未能达成一致或未经协商给付赔偿费用明显不足，交通事故当事人未留下本人真实信息，有证据证明其是强行离开现场的。

以上八种行为可以认定为交通事故逃逸行为，并在一些情况下可以追求肇事者的刑事责任。交通事故赔偿中心提醒，出现交通事故切莫用侥幸心理来挑战法律的判定。

第四篇：药家鑫交通肇事后杀人行为的分析

论交通肇事后杀人行为的启示

——解析药家鑫交通肇事后杀人案

考号：(楷体•四号字)姓名：王雅兴

【内容提要】

2010年10月20日，西安音乐学院大三学生药家鑫撞人并刺死伤者案引起社会轰动。此案从多个方面引起社会深思。我国法律制度对交通肇事的处罚规定；执行机关对此类事件的执行力度；反映出大学生思想道德及法律法规方面的问题；撞伤不如撞死的社会舆论等多个方面都引起深思。

【关键词】 交通肇事 故意杀人 撞死不如撞伤 道德与法的教育 法律体制与监督

【正文】

案情

2010年10月20日23时许，被告人药家鑫驾驶红色雪佛兰小轿车从西安长安送完女朋友返回西安，行驶至西北大学长安校区外西北角学府大道时，撞上前方同向骑电动车的张，后药家鑫下车查看，发现张倒地呻吟，频频看车，因怕张看到其车牌号，以后找麻烦，便产生杀人灭口之恶念，遂转身从车内取出一把尖刀，上前对倒地的被害人张连捅数刀，致张当场死亡。杀人后，被告人药家鑫驾车逃离现场，当车行至郭杜十字路 1 口时再次将两情侣撞伤，逃逸时被附近群众抓获，后被公安机关释放。2010年10月23日，被告人药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。经法医鉴定：死者张系胸部锐器刺创致主动脉、上腔静脉破裂大出血而死亡。

原告

西安市人民检察院以故意杀人罪对药家鑫提起公诉。

被告律师辩护理由：

此案是一起交通肇事转型的故意杀人案件，药家鑫是一念之差，属于激情杀人。他的成长道路没有污点，学习优秀、得过各种奖励，且有自首情节。希望法庭从宽量刑，给他一条改过自新的路。庭审现场辩护人律师向法庭提交3份证据，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，上学期间的13份奖励，被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会。

法官意见

被告人药家鑫杀害张后，在逃离现场途中又将两行人撞伤，公安机关在处理其撞伤两行人的交通事故过程中，虽然根据被撞的两个行人伤势较轻而药家鑫所驾轿车车损较大的疑点，作为一般怀疑对象对药家鑫进行了询问，但并未认定药系故意杀人案的犯罪嫌疑人。此后，公安机关曾找其询问被害人张被害案是否系其所为，药家鑫亦矢口否认。后来，药家鑫在未被采取任何强制措施的情况下，于作案后第四日在父母陪同下到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，其行为具备了自首的法定构成要件，依法应认定为自首。

在本案中，虽然药家鑫有自首情节，但还是被判处了死刑。办案法官指出，这是结合药家鑫故意杀人案的具体案情而综合评判的。药家鑫开车将被害人张撞伤后，不但不施救，反而因怕被害人记住其车牌号而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深；被告人药家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重；被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，社会危害性极大，属于《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条第一款规定的第一种例外情形，虽有自首情节，仍应依法严惩。

一审判决结果

西安市中级人民法院对被告人药家鑫故意杀人案作出一审判决，以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。

法条适用

激情杀人：本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死，其必须具备以下条件：其一，必须是因被害人严重过错而引起行为人的情绪强烈波动；其二，行为人在精神上受到强烈刺激，一时失去理智，丧失或减弱了自己的辨认能力和自我控制能力；其三，必须是在激愤的精神状态下当场实施。此案不适用，不能证明药家鑫在犯罪过程中精神上受到强烈刺激。

故意杀人罪：故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。属于侵犯公民人身民主权利罪的一种，是我国刑法中性质最恶劣的少数犯罪之一，必须从重严惩。我国刑法第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。被告人药家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡，构成故意杀人罪。

自动投案：指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此案不适用，其在公安机关找其询问被害人张被害案是否系其所为时，药家鑫矢口否认。

自首：指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。我国刑法规定，自首的可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。药家鑫在未被采取任何强制措施的情况下，于作案后在父母陪同下到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，其行为具备了自首的法定构成要件，依法应认定为自 4 首。

虽有自首情节，仍应依法严惩：我国刑法第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。但是否从轻、减轻、免除处罚，不能一概而论。

《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条第一款规定：对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。也就是说，对有自首情节的被告人一般应当从宽处罚，但有两种例外情形，即使有自首情节也不能从宽处罚：第一种，罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大；第二种，恶意地利用自首规避法律制裁的。被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，社会危害性极大，虽有自首情节，仍应依法严惩。

死刑执行程序：我国的刑事诉讼程序分为普通程序和特殊程序。一般的刑事案件(主要指公诉案件)，大致经过立案、侦查、起诉、第一审程序、第二审程序、执行程序，这是普通程序。此外，对于判处死刑的案件，还要经过专门的复核核准程序；对于已经发生法律效力的判决和裁定，当发现确有错误时，可以通过审判监督程序进行纠正，这些是特殊程序。死刑复核程序尤以其独特的审判对象和核准权的专属性等特征既区别于普通程序，又不同于其他特殊程序。公众道德意识

连捅8刀把一起普通交通事故演变成故意杀人案，药家鑫的举动缺乏人性，突破了道德底线，引发公愤。因此，尽管普通网民与张没什么关系，但刺激了每个普通人的神经。

药家鑫如此的行为，在公众看来，如果法院对药家鑫不依法判处最重的刑罚，便意味着纵容违法犯罪，也就意味着将从法律笼子里放出更多“药家鑫”来，这样一来，公共安全的防护罩被打破了，大家共同走进了一个原始社会，野蛮时代。

在现有法律框架下，药家鑫该受到法律怎样的惩处，法律和公众自然有个评判标准。尤其是在诸多潜规则盛行、司法公信力不高、公众法律信仰动摇、公平正义难求的舆论下，公众不仅用这杆秤来称法院对药家鑫判处是否适当，还用这杆秤来衡量社会公平正义及希望，并以此来判断自己将来到底要不要信仰，遵守法律。

可见，法律对药家鑫的惩处，不再是一起普通的交通肇事和普通的杀人案，而是一起关涉到人性和公共安全、司法公正和法律信仰、公众心理安抚和社会公平正义的社会事件。上升到这样的高度，药家鑫受审引起社会舆论和网民高度关注、药家鑫一审被判死刑引来众多网民叫好，再正常不过了

“撞伤”不如“撞死”意识的分析

药家鑫之所以会在普通交通肇事后，实施残忍的杀人行为，也是想到了民间“撞伤”不如“撞死”的言论。正因为法律意识的淡薄，对法律认识较少，才会出现如此意识，导致如此行为。

但从法律规定方面来看，交通事故致人死亡赔偿标准较低，不得不说也是一个法律缺失。《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，交通事故造成受害人一级伤残的伤残赔偿金同死亡赔偿金数额相同，除此之外还要赔偿残疾者长期的医疗费、护理费、生活费、残疾辅助器具费等，可能达百万元之多。而致人死亡的赔偿金一般在十几万元、几十万元。正是由于两者存在的巨大差距，使一些司机铤而走险

其二，交通肇事刑事附带民事诉讼程序设计存在不足。根据现行法规，刑事附带民事赔偿中受害者可请求的一般是物质损失而不包括精神损失。司法实践中，交通肇事致人死亡的，被害人近亲属无法提起刑事附带民事诉讼要求精神抚慰金。继续完善相关法律，提高交通事故死亡赔偿金和死者家属精神损害抚慰金的赔偿标准，使死亡赔偿金高于残疾赔偿金一倍以上，或者规定最低限额，然后根据情节和肇事者、受害者双方的经济情况酌情确定具体的赔偿数额，拉开两者之间的差距，从而在立法上体现生命权高于健康权，这样对公众意识产生有利指导。要完善刑事诉讼程序，明确规定可以向交通肇事被追究刑事责任的人索取精神赔偿，减少受害方的维权成本。

法律法规的实行中也存在严重的问题。交通事故处理中存在执法不严。对于交通肇事逃逸和故意追碾等恶劣行为，根据法律规定应从严惩处甚至以故意杀人罪追究肇事者的刑事责任。但交通事故处理部门对一些该追究刑事责任的肇事人代之以行政、经济处罚，使其逃脱法网。起诉至法院的交通肇事案，多被判处缓刑或处罚金，于是不断有人铤而走险。对故意撞死他人的肇事者，应该严格按照《刑法》第133条和“两高”关于处理交通肇事的司法解释予以严惩，不能以罚代刑，要让肇事者付出自由甚至生命的代价，不让其产生侥幸心理。应尽快落实道路交通事故社会救助基金管理机构的组成及职责，既能保证受害者及时获得救助，又能减轻司机的心理负担，有助于打消其“撞伤”不如“撞死”的错误念头。

公众在法律认识方面要加强。从经济方面来说，司机应该清醒的意识到在一些交通事故中，有的受害人还要承担事故的全部责任、主要责任、次要责任、同等责任等，肇事者承担的赔偿数目都可减少。正常情况下，大约在95%的交通事故案件中，撞伤远比撞死要赔偿得少，而目前强制机动车车主购买交强险，就是专门将保额用于车祸赔偿的险种，如果车主又购买第三者责任险，即使遇到意外致人终身残疾的“撞伤赔付高于撞死”的极端情形，也可以通过保险赔付。《机动车交通事故责任强制保险条例》规定：交强险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人(不包括本车人员和被保险人)的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。交强险的责任限额（即每次保险事故的最高赔偿金额），全国统一定为6万元人民币。在6万元总的责任限额下，实行 分项限额，具体为死亡伤残赔偿限额5万元、医疗费用赔偿限额8000元和财产损失赔偿限额2000元。此外，被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额分别按照上述限额的20％计算。而二次碾压故意将他人撞死，保险公司不承担保险责任，完全由肇事人承担赔偿责任。所以，单纯地从经济赔偿角度得出“撞伤不如撞死”的判断，恐怕也没有充足的根据。

从法律责任来分析，司机由于撞伤、撞死所要承担的法律责任也大不相同。在交通事故中，撞伤一人为一般交通事故，仅承担民事责任，而撞死一人则可能构成交通肇事罪。倘若为了“消灭证据”或者基于“撞伤不如撞死”的动机有意碾压伤者，甚至像本案那样将伤者刺死，行为的性质就发生了变化，即由过失犯罪转化为故意犯罪，构成故意杀人罪，将面临最高刑为死刑的判决。

此外，作为一个人，道德意识更不可缺失。出现交通事故在所难免，肇事者及时施救、积极赔付，不仅可以给伤者以物质、精神上的弥补和慰藉，也是给自己一种道义上的解脱，避免可能伴随终生的愧疚、自责和人生阴影。而有些司机因为逃责心切，或者轻信“撞伤”不如“撞死”的社会传言，则会付出此生都无法挽回的沉重代价。

总言之，在全社会声讨一起接一起的“撞伤”不如“撞死”的恶性案件中，我们除了从良心与道德层面谴责外，也要从制度层面寻求解决之策。法律的修订与执行需要高额的社会成本，甚至还牵涉到社会相关利益的重新布局与平衡，但我们今天若不付出这种成本，明天就将会为此而支付更加高昂的社会成本。到那时，又一个药家鑫在月黑风高的夜晚，还会下车提刀刺向原本可以从鬼门关拽回来的无辜生命。上述论述从不同角度阐述了本人对这起恶性交通肇事杀人案的认识，法律与道德理应在各个方面对我们的日常生活有基本保障。此案反映出法律制度的漏洞，和道德的缺失所造成的社会悲哀。

药家鑫事件绝非一个孤立的事件，而是表明我们的制度和社会，出现了某种“神经症性紊乱”。健全的人性与制度的腐败从来就不共戴天。近年来，一些地方政府漠视人的生命和尊严，危机就隐藏在一系列社会事件中，如宜黄事件等种种强拆悲剧、赵作海 9 冤案、跨省追捕等。一些部门在制定法律、政策的时候，往往千方百计规避自己的责任和义务，更多留给自己的是权利和无责任。权力出了问题，聚敛财富并按亲疏远近分配资源，就会撕裂社会的道德和人与人的关系——而它们又把其效应“传导”给人性，使人性出现大规模的败坏。

权力的神经症性紊乱传导到社会上，只能让一个社会变得疯狂。2010年，“我爸是李刚！”成为经典名言。“官二代”、“富二代”飙车撞人构成当代奇观。这些现象表明，权力和金钱在社会上已经牢固地确立起主宰性的意识形态，穷人在遭受羞辱。贫富悬殊必然埋下冲突的种子。但在具有很大风险的时候，冲突不会冒出社会的地表，而是会以“潜规则”盛行、社会泄愤、诚信缺失、疯狂拜金等形式出现。它们构成了权贵者替代性的发泄渠道

人的心理事件不过是社会事件的心理层面。不受制约的权力和疯狂的社会，对于人的心理结构的影响是巨大的。观察一下社会心理就是，焦虑、怨恨、冷漠、恐惧、不安全感、不确定性弥漫于中国社会。失去正义和道德的看守后，人性的残忍和暴虐，便随时等待机会发泄。正是在以上背景下，有了撞人后又杀农妇的西安大学生药家鑫的残忍。包括前几年的邱兴华都是这号人物。

一审法院根据事实和法律作出了公正判决，但在附带民事赔偿方面判决的赔偿数额则过低。“事实证明一审法院并没有受到旁听问卷的影响，也不存在被权力操纵的问题，司法还是独立的、公正的。”但是这个案件还没有结束，还有二审，最后还有最高人民法院的死刑复核程序。

此案的判决对今后类似案件的审判有示范意义。刑罚的目的有两点，一是特殊预防，即对被告本人、犯罪行为人的惩罚和警示，防止再犯罪；二是一般预防，即通过对犯罪 10 行为人的惩罚，以警告社会不安定分子，告诉他们这样的行为是违法的，否则就会受到惩罚。司法需通过这样的案件重建公信和权威。司法独立首先要独立于掌权者，同时也不能受舆情左右，法院只忠于法律。

最终判决

2011年5月20日，陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案 进行了二审公开开庭审理并宣判，依法裁定驳回药家鑫上诉，维持原判。2011年4月22日，陕西省西安市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人药家鑫死刑，剥夺政治权利终身。药家鑫不服，以其罪行并非极其严重，系初犯、偶犯，且有自首情节，应依法从轻处罚为由提出上诉。陕西省人民检察院认为本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；药家鑫故意杀人犯罪的动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。

陕西省高级人民法院经审理认为，一审认定药家鑫故意杀人犯罪的事实清楚，证据确实、充分。药家鑫开车撞倒被害人张妙后，为逃避责任将张妙杀死，其行为构成故意杀人罪。药家鑫在作案后第四天由其父母带领到

公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但药家鑫开车将被害人撞倒后，为逃避责任杀人灭口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等处连续捅刺，将被害人当场杀死，其犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，属罪行极其严重，虽系初犯、偶犯，并有自首情节，亦不足以对其从轻处罚。对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。陕西省人民检察院的意见正确，予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，程序合法，故裁定驳回药家鑫的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人药家鑫开车撞倒被害人张妙后，又持刀将张妙杀死，其行为构成故意杀人罪。药家鑫仅因交通肇事将被害人撞倒后，为逃避责任杀人灭口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等处连续捅刺数刀，将被害人当场杀死，其犯罪动机 12 极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重。药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故依法作出核准死刑的裁定。

“药家鑫”怪圈

4月13日下午3时多，湘乡市发生一起交通事故，据目击讲述，肇事司机有二次碾人行为，然而在事件的发展过程中，这一说法被湘乡警方否认。当天下午，湘乡市朝阳学校后的一条“丁”字形小路上，犯罪嫌疑人陈卫平开着一辆黑色奥迪车，撞到了路边正在写作业的7岁男孩肖健，车轮压过孩子头部，致其当场死亡。据目击者称，奥迪车在开车时先将在路边写作业的7岁男孩肖健的手臂压住，陈卫平下车查看后复上车进行开车，将小孩压死。事后肇事司机陈卫平因涉嫌过失致人死亡罪已被批准刑拘，13日晚陈卫平与死者家属达成协议，赔偿46万元，然而随后出现了戏剧性一幕，陈卫平以筹款为由脱离了警方控制进行逃逸。对此事件的疑点在于，如果不是二次碾压，为何警方会以过失杀人罪对其进行批捕？一个被控之人缘何能够脱离警方控制？为何在记者采访目击者过程中，会遭遇无人采访的尴尬？而对同一做作业的死者肖健同学的采访，该校为何要拒绝？

5月8日，媒体披露重庆市忠县交通肇事将一女乞丐撞伤后逃逸，过了一个小时之后又返回原地将伤者压死的犯罪嫌疑人田厚波以故意杀人罪批捕。而该案件据案发时间超过两个月，但在重交忠县警方的努力之下，经过慎密侦查终于将犯罪嫌疑人抓获。田厚波的行为在网上被称为“重庆版的药家鑫”。即使在报道中，犯罪嫌疑人之父称儿子的行为是极大的错误，对死者表示万分的歉意，并愿意接受任何性质的赔偿。只是其间的疑问在于，在犯罪嫌疑人田厚波杀人之后如此之长的时间里，田父是否对这一行为知情呢？试想，田厚波将肇事车辆低于市场价格2万出手，难道田父对儿子田厚波缘何要卖车一事不加以深究吗？对于农村人而言，运输工具就是吃饭的家伙，在吃饭家伙便宜变卖难道不加以深究？对于田父积极赔偿之语的背后是，是否犯了包庇罪？

或许有关于因为交通肇事复而杀人如此沉闷的事件不会再进入我们的眼帘，但没想到的是，这种跨越了人性道德最低底线的行为依然发生着。5月7日福州又发生了类似药家鑫之交通肇事复故意杀人案，昨天傍晚6时30分许，在福州市仓山区百花洲东路的非机动车道上，又有一名司机将一名小女孩撞倒之后下车查看，上车之后倒车碾过小女孩的后背，造成死亡。

无论是药家鑫也好，还是湘乡的陈卫平也好，重庆的田厚波也好，还是今天福州的陈姓司机也好，他们的行为为世人所不容，已经激起了整个社会的公愤。即便目前在国内取消多种罪刑的死刑刑为之后，但他们的这种行为绝对享受不到取消死刑的待遇。这种撞伤不如撞死的行为都可以估恶不悛的话，任何一个人走在马路上都有可能成为他们轮下或刀下的受害者，那个时候，还有谁能够理直气壮地走在大街上呢？如果这种行为仅仅是因为在赔偿之后，就可以让法律为其开口免其一死，它将影响整个社会的道德体系，此等案件将层出不穷。面对这样的案子，无关行凶之人的身份，而是在于他的行为已经构成了死刑的框架标准！不是公众要他们死，而是法律要他们死！

最终结果

经最高人民法院核准，故意杀人罪犯药家鑫于2011年6月7日上午在陕西省西安市被依法执行死刑。西安市中级人民法院当天上午在宣告上述裁定后，对药家鑫执行了死刑。

【注 释】

(1)刑法第二百三十二条 故意杀人罪

(2)最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999．10．27法［1999］217号）

(3)最高人民法院《关于审理交通肇事刑事实件具体应用法律若干问题的解释》（2000．11．15法释〔2000〕33号）

(4)刑法第六十七条 自首

【参 考】

http://news.ifeng.com/society/special/yaojiaxin/ 16

第五篇：以为了单位利益为名 套取公款送礼行为 的定性分析

“以为了单位利益为名，套取公款

送礼行为”的定性分析

■ 杜兴东

（通化市东昌区人民检察院 反贪污贿赂局 侦查二科）

检察机关在办理贪污贿赂案件过程中，时常遇到公款送礼的现象，作为单位领导的国家工作人员，以为了本单位争取更多利益为名，套取公款送给相关领导，用以疏通关系。公款送礼往往打着单位的旗号，在逢年过节时以“礼金”、“礼品”的形式进行，“一年辛苦，领导在工作上支持”往往成为送礼的理由，送礼者送得“理直气壮”，收礼者收得“心安理得”。套取公款的方法多为截留收入不入帐、少入帐或虚列开支、虚开发票顶帐等。在司法实践中，此行为一般不按犯罪处理，理由是，下级单位逢年过节向上级单位领导送些礼品、礼金属人之常情，且此现象也普遍存在，之所以采取截留收入或虚列开支、虚开发票的方法套取公款，是因为送礼的款项不是合法支出，不能入帐，但其主观上没有非法占有的故意。送礼的目的是为了疏通与上级的关系，以寻求对本单位的关照，是为了本单位的利益，并非为个人利益，并且是经过单位领导集体研究决定的，此行为虽不合法，但却合理，因此构成犯罪。

对此行为不定罪处罚，不但人为缩小了对贪污贿赂犯罪的打击范围，而且会被一些人利用，成为其逃避法律追究的保护伞。这些人往往将被自己贪污的公款辩称是为了谋取本单位利益将其送给某相关领导。因否定行为人这样辩解的证据难以收集，所以不能证明公款被行为人个人侵吞，不仅无法认定其犯罪，损失的公款也无法及时追回。

笔者认为，以为了单位利益为名，套取公款送礼属贪污行为。因为，无论是出于单位利益考虑，还是为了达到个人的某种目的，用公款送礼都是明令禁止的行为，该行为不属于单位必要进行的正当合法行为，此项支出是非法的。行为人明知此支出为非法，自己并无权力将公款用于非法用途，却从心理和行为上刻意追求其完成，又用了非法的手段将公款套出，很显然其主观上具有非法占有的故意，客观上利用了职务之便实施了套取公款并实际控制的行为，完全具备贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究刑事责任，具体分析如下：

贪污罪是指国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物且数额较大的行为。

第一，行为人主观上具有非法占有的故意。贪污罪主观方面要求以非法占有为目的，这是构成本罪的主观要件，因此先分析确定行为人的主观犯意非常重要。我国刑法体系中，非法占有为目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。[1]既可以是行为人企图将公共财物永久的占为已有，也可以是希望将公共财物非法获取后转送他人。[2]例如，行为人为了帮助亲友买房、治病而利用职务上的使用侵吞公款，并送给被帮助人，虽然没有自己占有使用，但也成立贪污罪，因为以使第三者非法占有为目的实施的侵吞公款行为，同样侵犯了公共财产所有权和职务廉洁性（即贪污的客体）。本文讨论的单位领导非法套取单位公款送礼的行为，即属于使第三者非法占有的情形，行为人主观上具有非法占有的故意。

第二、为了单位利益还是为了个人利益不是贪污罪的构成要件，不

影响贪污罪的认定。只要行为人没有将套取的公款用于本单位合理开支，而是非法自己或第三人（包括单位）占人，就已符合贪污罪的主观要件要求，而不必区分行为人是为了单位利益还是为了个人利益，因为贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。[3]

第三，行为人客观上实施了利用职务上的便利侵吞公共财物的行为。行为人是国家机关或有关部门的单位领导，对本单位公共财具有调拨、转移、使用或以其他方式支配的管理职权，有权决定公款开支，其将自己管理的公共财物非法套出，显然具有职务上的便利。

侵吞财物是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的财物加以隐藏、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人。三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自或非法据为私有。[4]

本文讨论的行为人采取截留收入或虚列开支、虚开发票顶帐等方法将公款套出，并将公款非法赠送他人，是典型的侵吞公共财物的行为。所以，行为人客观上实施了利用职务上的便利侵吞公共财物的行为。

第四，既遂标准的认定。贪污罪的既遂标准是行为人是否实际控制了公共财物，如果已实际控制了，即为既遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。[5]最高人民法院2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中

已作明确界定：“行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”因此，不论行为人是为了真实送礼而套取公款，还是以送礼为名而套取公款据为已有，只要虚假平帐行为实施终了，行为人取得此财物的实际控制权后, 单位即对公共财物失去了控制，犯罪就已既遂。行为人是否将套取的公款送出，并不影响既遂的认定，只是能在证据方面更充分的证明此款未做公用，进而证明行为人非法占有为目的主观故意而已。

明确既遂标准的意义在于，实践当中，行为人往往辩称“被套取的公款去向记不清了”，或者称“逢年过节将公款送给某领导了，但我不能出卖领导，送给谁我不能说”，以此来对抗审讯，造成因不能查明公款去向而无法认定犯罪数额的局面。但公款确已损失，确无人为此负责。明确了既遂标准后，公款被行为人控制，犯罪就已既遂，公款是否实际被送出，并不影响既遂认定，因此，只要能证实被套取的公款未做公用，便可认定被行为人非法占为已有或第三人非法占有，即可记入犯罪数额（但前提是证明未做公用的证据要确实充分）。此证明方法并非“不能证明无罪，即可推定有罪”的有罪推定，而是一个证据学上非此即彼的逻辑关系。如此认定，可以有效防止行为人以“记不清了”或“送给谁我不能说”等方法蒙混过关。相反，行为人如果知道此种辩解并不能帮助其逃避法律追究，便会放弃以此方法来对抗审讯，瓦解其心理定势，促使其如实供述。

第五、单位实施纯正自然人犯罪应如何处理。为了单位利益套取公款送礼的行为，有人认为是经过单位领导班子共同商议后决定的，并且是为了单位利益，应属于单位犯罪行为，又因为贪污罪中没有规定单位可以构成本罪，因此不能对单位以贪污罪追究刑事责任，也不能对行为人以贪污罪定罪处罚。笔者不同意此种观点，首先，从刑法立法目的上看，规定单位犯罪，目的是追究犯罪法人的刑事责任。[6]在97年《刑法》修订之前，我国刑法并无单位犯罪的规定，但随这社会的发展，由单位集体决定、利益归单位集体所有的犯罪越来越多，由于只能对自然人进行处罚，致使真正的利益归属者——单位，无法受到刑法处罚。正是基于这种现实情况，在97刑法当中设臵单位犯罪的条款，对单位犯罪处罚时，以双罚制为主，单罚制为辅。双罚制单位犯罪条款既处罚单位又处罚自然人，单罚制的单位犯罪条款只处罚自然人。可以看出，没有一个单位犯罪条款只处罚犯罪单位，而不处罚相关责任人的，也就是说，在单位犯罪中，没有因为相关责任人是为了单位利益，经过集体研究决定而免除处罚，而是在处罚相关责任人的同时，增加了对单位的处罚。如果认为单位实施纯正的自然人犯罪，不但不追究单位责任，也不能追究相关责任人的责任，那么无疑会造成刑法的混乱的局面。

其次，最高人民检察院2002年8月13日在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为。情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”我们不难看出，该司法批复所贯彻的法律精神就是：对于单位实施的纯正自然人犯罪的，虽然不追究单位刑事责任，但应当追究直接人责任人的刑事责任。

在刑法没有规定某一代表单位意志实施的犯罪行为构成单位犯罪的情况下，该行为实质上就是一个或多个自然人代表单位意志实施的普通自然人犯罪，其与一般情形下自然人犯罪的唯一区别就在于其犯罪的动机（即为谁谋取利益）不同，而在犯罪的构成要件上并无差异。而我国刑法理论认为，犯罪动机并非构成犯罪所必须的构成要件，至多只对该犯罪的量刑有所影响，“代表单位意志”不能成为阻却自然人犯罪理由。

举例说明：甲、乙两企业因生产同样产品而产生竞争，致使甲企业濒临破产，于是甲企业全体高层领导集体讨论决定：“为了企业利益，消除乙企业对甲企业的市场竞争威胁，使甲企业走出困境，由全体高层领导共同将乙企业董事长杀掉，将乙企业厂房放火烧毁。”随后在董事长人指挥下，实施了该计划。这个案例，我们一般会将全体高层领导按照故意杀人罪和放火罪共同犯罪处理。如果认为故意杀人罪、放火罪因法律没有规定为单位犯罪，而不对实施犯罪的自然人进行处罚，那么上述案例中的甲企业高层领导就会被认为无罪，这显然是一种无罪推定的滥用，也是对单位犯罪立法本意和犯罪构成理论的曲解。

因此，单位实施纯正自然人犯罪，应当按照自然人犯罪追究行为人员责任。单位实施的贪污犯罪，应对行为人以贪污罪定罪处罚。

第六，从公款送礼行为的社会危害性来看。贪污犯罪的社会危害性之大众所周知，本类贪污行为由于被冠以“为单位利益送礼而为”这样的所谓“合理”理由，往往能被许多人所包容和理解，致使仿效者众多。

行为人常辩解所套取的公款已悉数送礼，并非据为己有，客观上没有侵吞公款的实际，最多只是违纪而以，这种辩解往往引起许多人在情感上的认同。然而，情感归情感，法律是法律，绝不可被情感因素蒙智。也正是由于这种行为有了这么一种“合理”借口，它就更不易被揭发，更能长时间存在。但如果深入分析行为人的心理便不难发现：其实，“送红包”行为一般都没有明确的眼前利益追求，往往当作一种情感投资，行为人名义上是为了单位利益，将个人的真正目的隐藏，其无非是为了博取上级领导的好感，从而捞取个人的“政治资本”，除了希望收礼者对所在单位工作的支持外，更重要的是进行个人感情投资，让收礼者对其个人产生好感，在个人问题上给予关照。不花自己一分钱，得到实惠的却是个人，何乐而不为！于是公款送礼大行其道。中纪委多次明令禁止公款送礼，却是屡禁不止，其中的一个重要原因就是因为未能严厉制裁套取公款送礼这种贪污行为，未能堵死“礼”的来源渠道。其危害之大不容忽视，绝不可任其蔓延。

综上所述，国家工作人员利用职务上的便利，以为了单位利益为名套取公款送礼，造成公共财产的损失，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了采用了虚假平帐等手段侵吞公款的行为，结合本罪的主体、客体要求，完全符合贪污罪的犯罪构成，数额较大的，应以贪污罪定罪处罚。

参考文献： [1] 张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年05期。[2][3][4] [5] 刘家琛：《刑法分则及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2005年版，第2600、2601、2598、2602页。

[6]《论法人犯罪》孙国祥http:// 7