派遣案例分析

第一篇：派遣案例分析

前不久，上海某公司进行用工制度“改革”，小周和他的同事被公司安排转为与一家劳务派遣公司签订劳动合同。虽然工作内容、工作岗位没有发生任何变化，但是他们的工资却从之前的每月4000元减少至每月3000元，社会保险待遇也大幅削减。小周说，目前直接与该公司签订劳动合同的员工不到20％。对此，你怎么看？

案例解析：该公司这种随意“反派遣”的做法显然是有违法律规定的，且不说其派遣岗位是否符合劳动合同法规定的“三性”（临时性、辅助性、替代性）条件，就其将员工转为派遣工后的无故降薪行为显然是违法的。因为根据《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。该公司的将员工每月工资从4000元降为3000元，且降低社保待遇的行为明显是违法的，应由劳动部门责令予以纠正。

第二篇：劳务派遣医疗期案例分析

劳务派遣医疗期案例分析

2008年11月21日，钟某与上海某劳务派遣公司签订了为期一年的劳动合同，期限至2009年11月20日止，并约定将钟某派遣至某外资机构上海代表处工作，劳动报酬由代表处直接支付给钟某，代表处与钟某约定其每月工资为12000元。2009年11月12日，钟某通过电子邮件方式告知代表处，其需住院接受痔疮手术，代表处回复同意其治病，并于次日派人前往医院探望。钟某于12月5日治愈出院，医生建议需继续休息三周。2009年11月18日，代表处向劳务派遣公司发出《派遣员工退回通知书》，称其与钟某的合同期限满后，将钟某退回劳务派遣公司，不再续用，并注明钟某“目前痔疮开刀住院中”，同时还称钟某不存在“在规定的医疗期内”的情形。2009年11月20日，劳务派遣公司出具《退工证明》，终止了与钟某的劳动关系。因劳务派遣公司书写地址出现错误，钟某于12月16日收到退工单。钟某认为自己尚处于医疗期内，劳务派遣公司属于违法终止合同，于是提起劳动争议仲裁，要求劳务派遣公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。对此，你怎么看？

案例解析

这是一起典型的劳务派遣合同纠纷案，本案涉及劳务派遣公司、用工单位和劳动者三方，主要的争议焦点在于“劳动者医疗期的举证责任，合同到期出现顺延情形，违法终止合同的法律后果”等问题。

本案中，钟某的劳动合同于2009年11月20日期满，而钟某从11月12日至12月5日在住院期间，是否属于在“规定的医疗期内”呢？我们认为，代表处虽然告知劳务派遣公司钟某“目前痔疮开刀住院中”这一事实，但同时又称钟某不存在“在规定的医疗期内”的情形，因此没有证据证明劳务派遣公司在终止合同时知晓钟某是处于医疗期内，双方劳动合同到期，劳务派遣公司终止劳动合同并无不妥。实际上，出现劳动者尚在生病治疗过程中的情形，是否属于医疗期届满，能否解除或终止劳动合同，不应当由劳动者来承担举证责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，解除劳动合同的举证责任在用人单位。用人单位应当来举证劳动者存在超过规定的医疗期情形可以解除或终止合同。另外，劳务派遣公司不能因为代表处称“钟某”不存在“在规定的医疗期内”的情形，而未尽审核义务就草率地终止钟某的劳动合同。用人单位未能证明劳动者已经请过病假，超过“规定的医疗期”的，就不得以其医疗期满而解除或终止劳动合同。用人单位举证不能，应承担不利的法律后果。因此，仲裁应认定劳务派遣公司未尽审核义务，属于违法终止。钟某的诉讼请求应给予支持。

第三篇：劳务派遣案例范文

案例

吴某于2008年3月24日与上海一家派遣公司（以下简称“派遣公司”）签订了劳动合同，期限自2008年3月24日至2009年3月31日止。派遣公司安排吴某至用工单位上海的一家机械公司(以下简称“机械公司”)工作，担任销售助理。2009年3月31日合同到期后，吴某被告知不需要再去机械公司工作了。2009年4月23日吴某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求派遣公司、机械公司支付赔偿金10500元等请求，劳动争议仲裁委员会在审限内未审结，吴某遂于2009年7月16日以相同诉由诉至法院。

评析

（一）派遣劳动者的劳动合同期限有着法定的最低要求

《劳动合同法》第五十八条第二款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”根据上述规定，劳务派遣单位必须与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，这是法律对于劳务派遣单位与派遣劳动者在劳动合同期限上的最低要求。

（二）违反法定要求的派遣公司需要承担对其不利的法律后果

由于法律明确要求劳务派遣单位与派遣劳动者必须订立二年以上固定期限劳动合同，因此，如果在短于两年的劳动合同到期后，派遣单位与派遣劳动者单方面终止劳动关系，则构成了违法终止。根据《劳动合同法》四十八条《劳动合同法实施条例》三十二条之规定，违法终止需要承担恢复劳动关系或者支付赔偿金的法律后果。

在本案中，吴某与派遣公司签订的劳动合同期限自2008年3月24日至2009年3月31日，少于二年。在合同到期后，派遣公司与其终止了劳动关系，因此构成了违法终止，应当按照法定标准支付赔偿金。

第四篇：劳务派遣 罢工案例

德尔福北京数百工人罢工 不满劳务派遣工身份

大智慧(26.97,0.27,1.01%)阿思达克通讯社2月6日讯，2月5日，还有四天就是除夕，北京覆雪的街道上，到处可以看到拖着行李箱返乡的旅客，人们归心似箭。

然而，在亦庄经济开发区的一家世界500强企业的车间里，数百工人停止了手头的工作，静坐在车间的各个角落里，气氛有些异样－－因不满长期劳务派遣工的身份，他们选择集体罢工。

这家企业名叫德尔福(Delphi)，全球汽车零配件巨头之一，发生罢工的北京德尔福万源发动机管理系统有限公司，是其与中国运载火箭技术研究院合资组建的，也是德尔福在华投资的十三家工厂之一。该公司一位员工向大智慧介绍，公司专攻发动机配件市场，产品供给北汽等整车制造商。

该厂约有500名员工，工人们告诉大智慧记者，截至昨天下午，罢工人数已从2月4日的100多人上升至近400人。“现在正是紧张生产的时候，工人们不干活了，一些平时坐办公室的中层领导只好亲自走上生产线。”

大智慧周二下午分别致电德尔福北京副总经理蔡伟和行政总监陈丽，二人均表示在开会，随即挂断了电话。

劳务派遣工：同工不同福利

2月5日下午，记者设法进入车间，看到工人们还照常身着工作服，但都没有在干活，三三两两围坐在叉车、货架和休息间旁谈论。得知记者身份后，工人们纷纷表示了对工厂积累已久的不满。

“从昨天上午开始罢工，现在有大约90%的员工都来了，早班的人下班了，中班的人来了接着呆着，就在厂里溜达。”一名员工说，罢工是因为公司长期大量使用派遣员工，拒绝签订正式合同，承担相应责任。

“我在这儿工作了超过十年了，其他工友八年九年的都有，都还是派遣，想跟公司签合同，他们意思就是你爱干不干。”一大兴籍工人告诉记者。

派遣制员工和正式合同员工的区别是，前者的合同是由公司和劳务派遣公司签的，员工的关系在劳务派遣公司处，这不仅意味着公司可以轻易辞退员工，且同工不同福利，劳务派遣工的福利待遇差于正常员工，比如，尽管公司有四险，但是公司给合同制员工另外购买的商业保险，派遣员工就没有份。

对此，车间一负责人则表示，给所有员工都购买了包括一些额外医疗保险在内的商业保险。

此外，在休假方面也有区别对待。“公司本有规定，工作一年以上的员工，每年有五天年假，但公司找出种种理由不给假期。”一工人表示。而公司一位研发中心的工作人员则向大智慧表示，自己是合同制员工，每年有十五天年假。

工人告诉记者，该公司派遣制员工比例高达95%以上。“就没几个员工签了正式合同，只有办公室人员是有合同的。”一工人说。

关于派遣员工的比例，记者询问车间负责人，但没有得到回应。而据工人们聘请的代理律师－－北京中闻律师事务所的沈斌倜说，整个工厂大约有四五百人，其中生产线上380人左右，生产线上的员工基本上都是派遣制。

导火索：不让工人参加年会

工人们告诉记者，实际上，在这次罢工之前，就已经发生过好几次小规模罢工。这次大规模罢工的导火索，是公司开年会，把工人们排除在外，“大家的火一下就起来了”。

“前十年每年都能去参加年会，也算是工人的一种福利，就算是在生产线上脱不了身的，也有公司领导说两句‘感谢坚守一线的工人们’之类的话，今年突然就不让我们去参加年会了，去参加的全是办公室的人。”上述大兴籍员工愤愤不平地说。

据上述大兴籍员工表示，有工友提出不干了，想得到公司的一些补偿，但是公司领导说，派遣的工人是劳务公司的人，“有什么问题找劳务公司去”。工人们为此找来律师帮忙，在律师努力下，公司方面才同意补偿“两个月工资”。

“罢工员工的诉求点主要是与德尔福签劳动合同，与正式员工同工同酬，并且为他们购买商业保险。”沈斌倜律师表示。

厂方称不违法并获“政府”支持

对于大量使用派遣制员工、工龄长达十年的员工都不与其签订正式合同的问题，该公司一位管理人员表示，“这并不算违法。”

对此，代理律师沈斌倜认为，尽管2008年起实行的《劳动合同法》对劳务派遣的时间限制没有做出数字上的明确规定，但是规定了劳务派遣一般只在“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上”实施。她认为，德尔福北京的做法，是违背了这项法律的。她还指出，正常情况下，劳动合同制度是我国用工关系的一项基本制度，但是德尔福却是把劳务派遣制度作为了一项基本的用工制度。

沈斌倜表示，今年7月1日起将实行的新《劳动合同法》，将对这类劳务派遣做更严格的限定。据了解，关于劳务派遣的临时性，新法将更明确的提出“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”并且赋予了被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

对于即将实行的新法，上述公司管理人员表示：“到时候自然会再研究应对办法，但是现在公司的政策并不违法。”

他表示，2月4号罢工发生后，已将情况汇报了亦庄开发区政府，亦庄开发区政府已经明确表达了对公司的“支持”。

不仅有政府的“支持”，据沈斌倜介绍，工人们所属的劳务派遣公司“亦庄国际人力资源”也有政府背景。

华为外包商中外运石岩工人罢工抗议被派遣

年5月28日，华为终端原材料仓外包商中国外运长航广东分公司（简称：中外运）石岩项目组发生工人罢工抗议活动。

由于华为内部调整，处于深圳市宝安区石岩的原材料仓库将迁移至东莞。华为原材料配送商中国外运长航广东分公司驻石岩项目组300多职员也将随迁。因搬迁方面的问题，工人在咨询有关劳工公益维权人士后发现，他们竟然说不清谁是真正的老板及向谁提要求。

原因如下：这些职员工龄最长的在2011年10月入职，由中外运发布招聘广告（见图3）招聘入职。而入职后被要求与宏鹰国际物流公司签订劳动合同，派遣至汇成物流公司工作。但其仍然在中外运上班，由中外运发放工作证。2013年4月1日后，被要求与深圳市智联易才劳务派遣有限公司签订劳动合同，派遣到河南虞城县宏运道路运输有限公司工作。但其仍然在中外运上班，工作证仍是中外运发放。这些工人的工资是由智联易才派遣公司发放，工资条由虞城县宏运运输公司发放。

现在华为材料仓搬迁，中外运随迁，有工人不愿意前往东莞。因当初工人是中外运招聘，除发放工资和工资条时知道“智联易才”、“虞城公司”外，期间从未见过这两家公司和老板的面。因此，工人要求中外运给个说法。5月27日中午，中外运通知工人代表，说是跟工人代表沟通。但当工人代表达到指定地点时，突然被20多名不明身份人士按住，工作证被夺走，并被强制在退工协议上签名，然后通知派遣公司告知被遣还。其他工人知道后，立即停工支持工人代表，抗议中外运野蛮对待工人。

期间，石岩劳动站工作人员介入调解，由工人代表与中外运、智联易才开展协商。工人要求解除劳务派遣合同，与中外运签订劳动合同。但中外运态度强硬，称此事与中外运无关，工人尽可与他们的用人单位智联易才劳务派遣公司提出要求。而智联易才劳务派遣公司称，如果工人不愿意前往东莞，工人们将被智联易才派往其他地区，如不同意可提出辞职，但无补偿。因用人单位和用工单位无诚意谈判，故27日第一轮谈判无任何进展。28日工人开始公开抗议，称如资方不做出让步，将前往华为总部进行抗议！2014 劳务派遣制度被滥用 同工不同酬致社会矛盾剧增

检讨劳务派遣制度

近些年来，劳务派遣用工引发的社会矛盾剧增，以相对低廉的劳动力成本换取企业利润，牺牲社会公平正义，不可能持续下去。全国总工会关于劳动派遣的专项调研使得这一问题再次受到社会的关注

“调研成果论证会可能要延迟到下个月召开了。”6月20日，全国总工会法律工作部法规处副处长关祥坤告诉《中国新闻周刊》。

3月初，全国总工会办公厅转发了《关于开展劳务派遣专项调研的通知》，要求各省、自治区、直辖市总工会在5月20日前将调研报告报全国总工会法律工作部，并于6月召开由部分省市总工会及相关部门参加的调研成果论证会。

《劳动合同法》实施后，由劳务派遣制度引发的社会问题层出不穷，本次由工会系统主导的全国性调研，旨在摸清劳务派遣员工的生存现状。

劳动纠纷频发

“没办法，我上诉到法院了!”6月20日，在接受《中国新闻周刊》采访时，广东加多宝饮料食品有限公司原业务代表黄灿辉在电话中显得很无奈。

2010年1月8日，因不满广东加多宝饮料食品有限公司违法劳动派遣用工，黄灿辉被迫主动辞职。

随后，黄灿辉将加多宝饮料公司和鹰潭蓝拓人力资源公司告上东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭，向加多宝饮料公司追讨加班费损失与经济补偿共计3106元。

因不服裁决结果，5月11日，黄灿辉又将上述两被告起诉到东莞市第二法院。

据黄灿辉介绍，加多宝饮料公司的用人制度分三种：一种是正式员工；一种是劳务派遣员工；还有一种是经销商聘请的员工。三种员工的待遇区别在于，正式员工有社保、公积金；劳务派遣员工是在社保系数低的江西鹰潭缴纳社保金，但没公积金；经销商聘请的员工是经销商发工资，没有福利，受加多宝各办事处管理。

从去年开始，加多宝饮料公司因劳务派遣引发的纠纷在全国发生多起。6月20日，加多宝饮料公司人力资源负责人证实：该公司取消劳务派遣制员工正在进行中。

实际上，从2008年新的《劳动合同法》实施之后，裁员事件频发，先是某电视台大规模清退“临时工”，达1800人之多；随后是华为的“集体辞职”事件；期间LG、沃尔玛等外企的裁员行为也引发争议。

而由劳务派遣引发的纠纷这几年开始逐渐显现。今年3月，上海市黄浦区法院发布的《2010劳动争议诉讼情况白皮书》显示，劳务派遣、集体合同等特殊用工形式逐渐成为矛盾多发的源头。

黄浦区法院2010年审结的78件劳务派遣类纠纷中，判决结案的有40件，其中，因用工单位退回劳动者引发的纠纷有24件，占判决总数的60%。可见，在劳务派遣中，用工单位退回劳动者已成为纠纷发生的最重要原因。法院认为劳务派遣这一用工形式存在进一步规范之处。

2009年10月，广州市某啤酒企业的劳务工因劳动报酬补偿问题与劳务公司发生纠纷，其中有10多名劳务工更是穿着该企业的工作服，在海珠桥上演“跳桥秀”。

曾参与《劳动合同法》制订的全国人大法律委员会委员周玉清认为，劳务派遣用工制度的无序扩大甚至滥用，早已违背了《劳动合同法》关于劳务派遣用工的立法原意和宗旨。“劳务派遣本是一种灵活的用工方式，但如果无限制地滥用，就会侵害劳动者权益，破坏社会的公平正义”。国企受关注

媒体报道，今年2月，全国总工会已将完整的“国内劳务派遣调研报告”上报至全国人大法工委，建议修改《劳动合同法》中相关“劳务派遣”内容。该报告显示，全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万人，主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。

两会期间，人力资源和社会保障部部长尹蔚民表示，从现在劳务派遣用工的情况来看，最突出的问题是同工不同酬和用工不规范。

同时，尹蔚民也坦承，劳务派遣用工主要还是在国有企业，特别是央企比较多。

早在2008年12月，全国人大常委会作检查《劳动合同法》实施情况的报告时，全国人大常委会副委员长华建敏就建议进一步规范劳务派遣用工。

今年3月，上海由劳动、工会、企联等组成的联合调查小组专项调研显示，近两三年来，从事劳务派遣的公司有近千家，使用劳务派遣的单位有4万多家，全市劳务派遣员工总数达到100万人，和2008年相比，有较大幅度的增长。

调查组认为，劳务派遣存在的突出问题主要有：一些领域、一些单位、一些岗位劳务派遣员工比例过高；存在同工不同酬现象，出现了工资分配上的新“二元”结构；40%的劳务派遣员工没有参加工会。

《劳动合同法》明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。

但现实中，一些企业劳务派遣人员已于企业正式员工数量等同，甚至超过正式员工的数量。

根据全总两次调研获得的结果，现在有的企业劳务派遣工的比例已经达到和传统的正式工的比例是1：1，有的甚至更严重。“已经到了非解决不可的时候了，”中华全国总工会基层组织建设部部长郭稳才说。

今年两会期间，全国政协委员、国有重点大型企业监事会主席倪小庭算了一笔账：1998年，我国央企在册职工有3000万人，随着国有企业改革的深化，央企职工总数已锐减到1000万人。“表面上国企员工减少了，实际上背后是国企大量使用派遣工”。

倪小庭进一步分析认为，1000万在册职工和3000万在册职工相比，如果企业为一个人一年少支出1万元工资，一年则少支出2000亿元，那么，这部分“少支出”的工资便成了企业的“利润”。这也是许多国有企业对劳务派遣工“情有独钟”的主要原因。

在今年初上海召开的“两会”上，中共上海市委书记俞正声在回应政协委员建议时更是一针见血地指出：“企业利润很高，最后把社会矛盾的隐患都推到社会上去了，最后社会矛盾就加大了。我们的发展不能以牺牲群众合理合法的利益为代价，不能以扩大社会矛盾为代价，不能以破坏环境和浪费资源为代价。从这个角度看，这种劳务派遣用工制度是非改不可的！”

早期从事劳务派遣行业的麦斯特人力资源公司总裁李妍菲认为，劳务派遣员工长期忍受着不平等待遇，如果任由这种状况长期存在下去，不及时对劳务派遣进行规范，就有可能以激烈的方式反作用于企业或社会，产生不稳定因素。★本刊记者/王全宝

第五篇：劳务派遣法律问题分析

可口可乐事件之：劳务派遣法律问题分析

2008年12月12日，由大学生组成的社会调查小组，在网上公布了一份28页的《大学生关注可口可乐小组调查报告》，这份长达28页的报告调查了可口可乐在中国内地的5家装瓶厂和4家供应商，调查反映出最严重、最集中的问题在违法使用劳务派遣方面，报告称：“可口可乐中国系统存在大量的派遣工和其他非正式工，这些工人干着最危险、最苦、最累的工作，工作时间最长，工资却最低，而且还被拖欠甚至克扣。”可口可乐公司回应“我公司用工，包括劳务派遣员工用工一直严格遵循国家劳动用工相关法律，不存在违法”。此次事件将劳务派遣这个广受争议的用工形式再次推向公众的面前。+ V* c+ J, K$ Z(t

劳务派遣，又称为劳动派遣，在人力资源界称之为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。本文不对可口可乐事件作出是非评价，而是从这个事件出发，就劳务派遣用工对劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位的影响及法律风险作出分析，以期为劳务派遣三方提供一些实务操作的参考。

一、劳务派遣单位适用劳务派遣相关法律问题分析)

1、劳务派遣公司的设立规定《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。

2、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备哪些条款

《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。即劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）派遣期限；

（五）工作内容和工作地点；

（六）工作岗位；

（七）用工单位；

（八）工作时间和休息休假；

（九）劳动报酬；

（十）社会保险；

（十一）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（十二）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳务派遣单位提供的劳动合同文本未载明以上必备条款的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位应当承担赔偿责任。

3、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限的特别规定

实践中用人单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派遣工，劳务派遣用工形式发展迅猛。一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动合同中不与劳动者约定具体的合同期限，而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如果劳务派遣协议中约定期限为一年的，劳动合同的期限也为一年。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳动合同也同时结束。这样导致了被派遣劳动者的合同期限极不稳定，劳动者随时面临失业。为解决这个问题，《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。劳动合同

法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，从法条文意看，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用。劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

4、被派遣劳动者无工作期间派遣单位的劳动报酬支付义务

《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，但是实践中往往劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动者在派遣协议到期后变成失业者，为了保护被派遣劳动者的利益，劳动合同法规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

5、劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间？有一种意见认为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。笔者认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。

6、劳务派遣单位对被派遣劳动者负有哪些义务

《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资支付义务、禁止收费义务。另外，实践中由于贫困的地区，劳动力往往过剩，有的劳务派遣公司从贫困地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工作，劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资，而付给劳动者的工资则按照贫困地区的工资标准计算，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价，侵害劳动者利益，劳动合同法对此作出了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

7、劳务派遣单位的连带责任风险及预防

《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。本条带给劳务派遣单位带来非常大的法律风险。被派遣劳动者由于在用工单位的管理下提供劳动，用工单位损害被派遣劳动者的现象比较普遍，这就给派遣单位带来了潜在的法律风险，派遣单位需对用工单位的违法行为承担连带赔偿责任。建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致

甲方（派遣单位）承担连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲方的全部经济损失”。

二、用工单位适用劳务派遣相关法律问题分析

1、劳务派遣应当在什么工作岗位上实施

实践中很多用工单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位继续工作，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远超过正式员工，而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护，《劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位，但是《劳动合同法实施条》正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、辅助性或者替代性”发生困难。笔者认为，这个问题上不能简单的以“法无明文规定即可为”去理解，从劳动合同法的立法原意看，显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，虽然《劳动合同法》并未明确什么是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，但从“临时性、辅助性或者替代性”的中文含义也可以做出符合立法原意的理性判断，如果调查属实，可口可乐中国内地的5家装瓶厂和4家供应商使用劳务派遣的岗位显然已经超出了“临时性、辅助性或者替代性”的范围。当然，实践中还取决于裁判机关是否从立法原意去理解。

2、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务

用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》明确规定用工单位的义务，在派遣单位和用工单位之间作了明确划分，使得在出现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派协议。

3、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者.有一些用人单位，为了规避法律，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位，严重损害劳动者的利益。《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第四十二条规定，用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

4、劳务派遣的退回机制与法律风险

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者，这是错误的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。

5、用工单位的连带责任风险及预防

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践中该风险是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位，但是，劳务派遣单位却拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费，就给用工单位带来了连带赔偿责任，由于该风险的无法控制性，为了最大限度的保护用工单位的利益，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。

6、劳务派遣到底能够规避什么？

用工单位对劳务派遣趋之若鹜，其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险，但是，在劳动合同法的规定下，劳务派遣到底能够规避什么呢？

（1）能否降低用工成本？劳动合同法规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，从同工同酬的含义理解，劳务派遣工与“正式工”的报酬显然要同样标准，另外，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的“管理费”，同时，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担，从这种意义上说，劳务派遣用工的成本更高。

（2）能否减少劳动争议？有相当一部分企业认为，用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系，因此，发生争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决，这就省了很多麻烦，也节省了诉讼成本。这种想法显然很傻很天真。劳动合同法及实施条例规定了派遣单位与用工单位互相承担连带赔偿责任，被派遣劳动者不管和另一方发生争议，用工单位均需承担赔偿责任，这不仅仅不能减少劳动争议，反而增加了劳动争议，将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。

（3）能否规避无固定期限劳动合同？很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，达不到目的。

三、被派遣劳动者适用劳务派遣相关法律分析

1、被派遣劳动者的同工同酬权

同工同酬应当理解为从事相同的工作，工资及福利待遇应当大体相当。劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要

差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为可参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2、与用工单位发生争议，我应当告谁？

实践中被派遣劳动者与用工单位发生争议时，用工单位往往以双方不是劳动关系为由推诿，《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

3、被派遣劳动者解除劳动合同的适用

（1）被派遣劳动者解除劳动合同的限制。《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。注意，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同，排除了第三十七条即提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣劳动者为何就不能提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同呢？这显然不可理解。笔者认为，劳动者最基本的解除权也同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现。

（2）经济补偿或赔偿金的适用。劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。（文：广东瀚宇律师事务所李迎春律师）