关于对婚姻法第四十六条因第三者离婚过错赔偿制度的难点探析

第一篇：关于对婚姻法第四十六条因第三者离婚过错赔偿制度的难点探析

关于对婚姻法第四十六条因第三者离婚过错赔偿制度的难点探析 作者：胡安昭律师 执业于山东百脉律师事务所

我国婚姻法第四十六条规定： 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。本条是关于离婚时过错赔偿制度的规定。胡安昭律师在具体的离婚案件办理的过程中，遇到了很多离婚案件的当事人咨询对于离婚案件中对方出轨如何维护自己合法权益的咨询事宜。

胡律师暂且先不谈论婚姻法四十六条所列举的四项过程中的第一、三、四项，因为在大量的离婚案件中，所谓的出轨者，往往和第二项挂钩，第二项规定的内容是“有配偶者与他人同居。”而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）的规定，对“有配偶者与他人同居”有一个定义：婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。上面谈到的是法律规定，下面谈到现实操作问题。

如何证明“有配偶者与他人同居”最关键的是证明有配偶者与婚外异性，持续、稳定地共同居住。胡律师认为，这条规定大大的增加了离婚案件无过错方向有过错方主张损害赔偿的难度。首先，何为持续、稳定的共同居住？持续、稳定，要求持续至少持续一段时间较稳定的生活在一起。现实中，最为普遍的是一夜情，出轨，但出轨和一夜情还是和持续、稳定的共同居住有很大的不同的。有当事人问到“我抓到我老公的现行了，能不能从法律上要求精神损害赔偿？”当事人往往不会说我连续一个月持续、稳定的抓到了她老公的现行。在这种抓到一次现行的情况下，能不能认定为“有过错方”，我认为按照婚姻法的规定是很难认定的。当事人问这都不能认定有过错方。我怎么回答？法律就是这么规定的。更何况下一句我问：“你有没有相应的证据证明你抓到他出轨？”当事人回答：“我亲眼见到的，没有证据，我是无意间碰到的，我总不能扛着个摄像机整天跟着他。”那么即便离婚案件的一方当事人和婚外异性长期、稳定的居住在一起，想象一下证明难度何其大？法律虽然规定了离婚过错赔偿制度，但现实中操作起来，想要达持续、稳定的证据形式，我认为相当相当的困难。还有一些离婚案件当事人，说我取得了妻子（或丈夫）与第三者的大量的通话清单和短信清单，太不正常了，一个月光发短信上千条，谈话时长有的时候一两个小时。常理推测，这里面肯定不正常，但这种不正常也仅是推测，从移动公司的通话清单上能反应什么？我只能说证据要求严格。我很想对当事人说你有这样的通话清单或短信清单就能证明你想要证明的问题，但法律如此规定，我也只能说不，你的证据没有明显的证明力。还有当事人“截获”了其老公或老婆的手机，短信上写着“亲爱的”甚至是一些露骨的暧昧短信，这些内容的证明力要高很多，甚至一些内容直接证实了其老公或老婆的出轨，但如果用离婚过错赔偿的四十六条来卡，明显，又缺少“持续”和“稳定”。

我作为一名律师，顶多是运用法律维护当事人的合法权益，我不是法律的制定者，一个法律制定出来，好不好用，我可能感受非常大。但一条法律制定之后，实施起来与当事人的感受颇大的时候，我实在也没有什么办法。再不实用的法律，在它修改之前，我还是要用它，按照法律的条文和意思给当事人解释，虽然有时他们对这样的解释很不满意，但我毕竟不是法律的制定者，按照法律规定给他们解释是我的义务，我不能为了让他们高兴就胡乱去解释法律。

对于如何证明有配偶者与他人同居，我认为当事人如果能看到这篇文章并且遇到此类纠纷的时候，可以在发现的最初准备给过错方搞相应的电话录音来证实案件事实。有些离婚案件中，过错方确实也想离婚了，于是存在一个摊牌的问题，会把事情的来龙去脉讲一遍，但此时往往无过错方会争执或挽救，等到实在没办法的时候才去找律师咨询，而有过错方此时也可能找律师咨询，等到律师提准备电话录音的证据的时候，另一方也有了相应的准备，说什么也不会承认了。

第二篇：婚姻法难点解析：离婚的过错赔偿

婚姻法难点解析：离婚的过错赔偿

1、离婚时，无过错方有权请求损害赔偿的情形

（1）重婚的；

（2）有配偶这与他人同居的；

（3）实施家庭暴力的；

（4）虐待、遗弃家庭成员的。

应当明确的是，这四项无过错方有权请求损害赔偿的情形与应准予离婚的前两种情形完全相同。

2、离婚过错赔偿的诉讼问题

（1）无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（2）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。

（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内；另行起诉。

（4）人民法院不准离婚的案件，对于当事人的损害赔偿请求，不予支持。

（5）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

（6）当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续1年后提出的，不予支持。

第三篇：对离婚过错损害赔偿制度的分析思考

修改后的《婚姻法》第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、遗弃虐待而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。”这一规定，实质上表明我国婚姻法确立起了离婚过错损害赔偿制度。离婚过错赔偿制度源于夫妻一方对他方配偶权的侵害而产生的权利救济，由于我国在婚姻法中没有将配偶权相关内容进行完整地表述，仅在法规中零星地提及了夫妻忠实

义务、住所决定权、相互抚助权、共同生育权等配偶权的有关内容，作为对“夫妻互负忠实义务”这一宣言性条款的补充，离婚过错赔偿制度被写入了新婚姻法。过错损害赔偿制度，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到物质赔偿和精神抚慰，有利于维护无过错方的权益，对他人也起到了警示和预防作用，使行为人预见自己的过错行为将产生不利的后果，从而维护婚姻家庭的稳定。

但是该制度在司法实践中的适用却不尽人意，还存在着一些不易解决的问题：一是无过错方举证难；二是规定的离婚损害赔偿的过错范围太窄；三是只规定了只有无过错方才有权利提出损害赔偿。在婚姻生活中过错的有无都是相对而言的，如果夫妻一方有规定的过错情形，另一方也有严重伤害夫妻感情的行为，如卖淫或嫖娼，却可以提出请求过错赔偿，这样就很不公平了，配偶他方也会不服。如果一项法律制度的制定和建立在实施过程中不能达到其所要求的公平和正义，就必须修正和改进。离婚过错损害赔偿制度在实践中不能充分实现其填补损害、抚慰受害方和制裁过错方的作用，笔者认为应从以下方面加以改善：

1、离婚损害赔偿的举证责任

在离婚损害赔偿制度中，单纯地适用过错责任原则，要求提出损害请求者承担举证责任，在婚姻家庭领域存在相当的难度。过错责任采用的是“谁主张谁举证”的原则。过错推定原则中，采取的是举证责任的倒置，要求承担责任的人只有证明自己没有过错或存在法律抗辩事由时才能免责。而此时的权利主张者不需要针对自己提出的主张承担举证责任。最高人民法院关于《婚姻法的解释

（一）》第二条规定“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。权利主张者怎样才能证明这种关系的持续性和稳定性呢？提供证人证言，老百姓往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约而不愿作证。我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。若能适时地用过错推定，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。过错推定是从保护受害人利益考虑的，主要目的是对受害人提供救济。因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态，过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。在法理上体现法律倾向保护弱者的精神，由受害方主要举证自己受到了什么实际损害，另一方适用倒置举证，才能更显法律的公平与正义。

2、赋予无过错方特别请求权

可以借鉴国外的相关立法经验，在婚姻关系存续期间和离婚诉讼提起之后，赋予无过错方特别请求权以保护其财产权利和人身权利。在婚姻关系存续期间赋予夫妻一方在另一方严重违反应尽义务危及到家庭利益时，请求法院采取紧急措施的权利。该措施包括法院可以禁止一方配偶在未经另一方配偶同意的情况下处分其个人财产或夫妻共同财产。受此禁令的约束，在法律规定的期限内，受禁止的一方不但不能处分该财产，还负有看管该财产的责任。倘若过错方私自处分了财产，而第三人在明知该禁令的情况下，仍收受该财产，则第三人就成为恶意第三人。针对此情形，法律再赋予无过错配偶以撤销权。无过错配偶在一定期限内可以请求法院撤销该转让行为。同样，法律可以规定在离婚诉讼提起后，为保护无过错方的权利，法院可以应无过错方的请求采取紧急措施，如批准分别居住、采取财产保全措施等。以此来制裁婚姻关系存续期间和离婚诉讼期间损害无过错方财产权利和人身权利的行为。

3、适当扩大离婚损害赔偿过错的范围

婚姻法仅列举了四项过错行为，但婚姻关系中的过错行为，甚至是严重的过错行为远不止这些，比如说赌博、吸毒等重大过错，建议增加一个概括性的规定：“其他导致离婚的重大过错”以涵盖所有导致离婚的，对无过错一方当事人造成严重伤害的行为。

4、实行过错相抵原则

法律规定只有无过错方才有权请求损害赔偿，但在婚姻关系中没有绝对的无过错方。离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方的一种民事责任，如果双方对离婚均有过错时，则根据过错的大小，由主要过错方承担责任，如过错均等时，根据民法的过错相抵的原则，实行损害赔偿相抵。这样才能相对合理地解决离婚损害赔偿纠纷中双方均有过错的情形，并使我国婚姻损害赔偿制度更趋完善。

需要强调的是，离婚损害赔偿是过错个人承担赔偿责任，夫妻存续期间的共同财产是不能成为赔偿财产来源的。应由过错方的个人婚前财产、婚姻存续期间夫妻双方约定的其个人财产和