管辖异议的诉讼技巧

第一篇：管辖异议的诉讼技巧

管辖异议的诉讼技巧

由于不同国家的法域不同，保护的对象不同；由于同一国家不同省份或地区的地方保护主义和部门保护主义，使诉讼中运用管辖异议的技术越来越多，如何掌握诉讼的管辖技术，也是一个律师是否成熟的衡量因素，本文将从实际操作中的角度，探讨管辖异议的技术和技巧。民事诉讼的管辖是指不同级别法院之间以及同级各个不同法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。管辖异议是指当事人认为受诉法院无管辖权，向该法院提出不服该法院管辖的意见或主张。

一、法院主管——管辖的的前提

《民事诉讼法》第3条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”具体而言，法院主管的民事案件有①平等主体的财产关系与人身关系纠纷；②由劳动法调整的部分劳动争议案件③其他法律调整的某些纠纷案件，如选民资格案件。刑事诉讼存在的审判管辖，那是一种职能管辖，它解决的是由公检法那一家机构先受理立案的问题，这和一般的民事、行政案件管辖不同。法院主管是解决法院与其他国家机关和社会组织解决纠纷的权限和分工问题，而管辖是在属于法院主管的前提下，确定由那级和那个法院审理案件的问题，因此主管是管辖的前提。

基于法院主管的范围，以下纠纷一般不属于法院管辖：①行政单位内部的行政事务，如人事任免、党委决定等；②由党或国家政策调整的一些事务，比如房改分房；③经济犯罪案件，最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，有些案件公安机关已经立案的，那就应该移送。④有前置仲裁或者复议程序的劳动纠纷或者行政纠纷，没经复议或者仲裁的。这些是基于主管的范围而提出管辖异议的技巧。

二、仲裁管辖

民诉法第111条第2款规定“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，《仲裁法》第4和第5条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”所以诉讼和仲裁是相互排斥的，二者不能同时行使管辖。根据最高院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见 》第305条“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的解除外。”这说明仲裁条款可以排除法院的专属管辖权。

争仲裁的管辖权本身也是很有技巧的，笔者参加的全国律协涉外仲裁法律业务讲座也多次提到仲裁协议“文字有微小瑕疵，同时约定两个仲裁机构，只约定了仲裁地点而该地点有多个仲裁机构，仅仅约定仲裁地点，仅仅约定仲裁适用的规则”等情形，仲裁协议并非一定无效。关于书面仲裁条款的形成，有“载有仲裁条款的合同，书面发到另外一方，后者没有退还或者没有其他书面来往形成；原始合同载有仲裁条款，后来变更但没有仲裁条款的”等均被认为是形成了书面的仲裁条款。

当然，仲裁本身也有管辖的限制，如人身关系、行政纠纷等一般不可仲裁，仲裁法规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。而婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； 依法应当由行政机关处理的行政争议。”均不能仲裁。既约定仲裁又约定法院管辖的仲裁条款无效。仲裁裁决被法院依法撤消或者不予执行的，双方如果没有达成新的书面仲裁协议，人民法院有关管辖。

三、管辖异议技巧

1、专属管辖：是指对特特定的案件确定专属于特定的法院管辖。

《民事诉讼法》第34条“⑴因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；⑵因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；⑶因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第246条“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

专属管辖的效力：①排除当事人选择管辖，最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”就明确了这个问题；②排除当事人协议管辖，民事诉讼法第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”；③排除一般地域管辖和特殊地域管辖的效力，如最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”排除了侵权行为所在地特殊地域管辖；④专属管辖相互排除的效力，主要是不动产和继承财产的纠纷，要看诉讼的标的的主要构成是哪个，按照利于查清案情、明确关

系的原则确定。

2、级别管辖

级别管辖是指根据案件的性质、影响范围和繁简程度划分上下级法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。从标的上，广州中院受理标的达600万以上的一审案件；广东高院受理标的达1亿的一审案件。同时，专利法、海商法等还专门规定了中院受理的案件，文件还分为较大市的中院等：①专利案件，②海事海商案件，③涉港澳台案件等。最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了那些专利案件法院可以受理，最高院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》也有受理范围和管辖的内容。

最高院《关于执行级别管辖几个问题的答复》对于当事人增加诉讼请求加大诉讼标的，致使诉讼标的超过受诉法院管辖权限的，一般不予变动，但故意规避级别管辖的除外。

3、地域管辖

是指按照行政区域或者法院辖区，依据某种原则或者联系确认民事案件的管辖权。级别管辖是纵向的，地域管辖是横向的，首先要确定级别管辖，才能够确定地域管辖。地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖。

一般地域管辖，是指以当事人住所地与法院辖区的关系确定管辖法院。一般适用原告就被告的原则，《民诉法》22条“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”最高院《关于适用《民诉法》意见》第6条“被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖；双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。”第8条“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。”这些都是原告就被告原则的体现。特殊情形的适用被告就原告的原则，《民诉法》地23条规定“①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；③对被劳动教养的人提起的诉讼；④对被监禁的人提起的诉讼”由原告所在地人民法院管辖。《适用意见》第9条“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可由原告住所地法院管辖”。

特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律发生、变更、消灭法律事实所在地为标准确定的管辖。《民事诉讼法》规定：

第24条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第26条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。《意见》25条“因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。”

第27条 因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。《意见》27条“民事诉讼法第27条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。”

第28条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

第29条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《意见》28条“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”

第30条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

第31条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

第32条 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

第33条 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

如何确定合同的履行地本文将在下面详述。

4、协议管辖，是指依照双方当事人的意思来确定管辖。

协议管辖的效力优于地域管辖，但低于专属管辖。协议管辖包括明示管辖和默示管辖。明示管辖是指双方当事人以明确的意思表示确定管辖的法院，适用的范围国内为合同纠纷；涉外的有合同纠纷和财产权益纠纷。《民诉法》第25条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第244条“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这两条规定即为协议明示管辖规定。

默示管辖又称为应诉管辖，指双方当事人起诉前尽管没有明示的管辖意思表示，但相对方不主张起诉法院无管辖权，而应诉答辩，从而使受理法院取得管辖权。我国目前没有国内的默示法律规定，但由于地方保护主义，法院对无管辖权的案件不移送，造成了实际掌握了管辖权，造成对被告的不利，这一点往往是由于当事人或者律师疏忽造成的，是律师实务应该注意的。《民事诉讼法》第245条“ 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”为涉外民事诉讼的默示管辖规定。

《意见》24条规定“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”

6、刑事案件的职能管辖

刑事案件的管辖属于公权力的范畴，律师不可以提出管辖异议，但如发现管辖和法律不一致的，依据宪法和法律的权利，当事人和律师都有监督和向有关部门和领导反映、要求纠正的权利。依据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件一般由公安机关侦查，但也规定“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。”详细的分工，要看更详细的文件，可见刑事案件的受理公检法有内部的分工。

审判职能管辖上，《刑诉法》24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”，外国人的犯罪由中级以上人民法院管辖。此外，刑事案件的审判职能级别管辖，一般根据可能的量刑等因素来区分，比如，广州中院受理的一审刑事案件为10年以上。

7、行政案件的管辖

行政案件首先也要确定法院的受理案件的范围，《行政诉讼法》第11、12作了规定“①对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的； ③认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的； ④认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的； ⑤申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； ⑥认为行政机关没有依法发给抚恤金的； ⑦认为行政机关违法要求履行义务的； ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。⑨除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”属于人民法院的受理范围。以下不属受理范围“①国防、外交等国家行为；②行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令； ③行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”。最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对受理范围和管辖作了进一步解释。

《行政诉讼法》对级别和专属管辖也有如下的规定：

第14条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件： ①确认发明专利权的案件、海关处理的案件； ②对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件； ③本辖区内重大、复杂的案件。

第15条 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

第16条 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

第17条 行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

第18条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

第19条 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

8、海事案件的受理范围和管辖

见最高人民法院的相关司法解释。

9、铁路运输法院的受理范围和管辖

10、军事法院受理的范围和管辖

四、提出管辖异议的时间和主体

应在答辩期（收到起诉状15天，行政诉讼为10天）之内。当事人提出行政案件的管辖异议的，应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出。

提出管辖异议的主体包括：被告、原告、共同诉讼的当事人。另外，有独立请求权的第三人是否拥有提出管辖异议权法律还没有规定，尚存争论，这样使有独立请求权的当事人会成为地方保护主义的牺牲品。但无独立请求权的第三人无管辖异议权，最高院在民诉法适用意见第66条规定“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉”。

五、如何确定合同履行地

根据民诉法特殊地域管辖的规定，合同纠纷由被告所在地或者合同履行地管辖，由于被告所在地有地方保护主义，所以合同履行地就变成双方争议的焦点。

1、购销合同

确认购销合同履行地，根据最高院的司法解释，和送货制、提货方式、合同约定的履行地、实际履行地、实际交货地以及是否有交货有关。涉及的司法解释有1985/7/4“关于国内工矿产品购销合同、农副产品购销合同中的合同履行地如何确定的批复”，1988/4/22“关于如何确认合同履行地的批复”，1992/7/14“关于适用《民诉法》若干问题的意见”第19-22条，1996/9/12“关于在确定经济案件纠纷中如何确定购销合同履行地的批复”等。需要注意的是，没有交货的，且双方均不在约定的履行地的，以被告所在地为管辖地。

2、加工承揽、租赁、融资、借款合同履行地

加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。1993年最高院《关于借款合同履行地的批复》确定除当事人另有约定外，贷款方所在地为合同履行地

关于在合同中约定了履行地，但在实际中变更了履行地，如何确定合同履行地的问题，最高院认为：在实际中以书面方式或一致认可的方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地；当事人没有以上述方式变更的，仍以原合同的约定确定履行地。

总之，首先考虑主管、仲裁、专门法院的管辖，确认应该由法院审理后，再确认案件的性质，确认合同的履行地。许多诉讼代理人经常忽视第一点。

本文许多内容来自于黄川著，中国法制出版社出版的《民事诉讼管辖研究》。

对出资不实企业法人债务诉讼的几个技巧

韦群林 王海涛

股东以全部出资对企业法人负责、企业法人以全部资产对债权人负责的企业法人制度或“有限责任制度”，既保障了债权人的权益，又使企业法人的股东或投资者避免经营失败而导致倾家荡产、面对众多的讨债者无力应付，毁灭自己及家人的全部正常生活，甚至出现“父债子还”的野蛮之举。因此，企业有限责任制度，特别是现代有限公司制度的出现，是市场经济奉献给人类社会的精致礼物，有效促进了社会经济的发展。

但是,“橘逾淮则为枳”，企业有限责任制度在我国市场实践当中运行得并不理想。除公司法规定当中的国家对国有企业或公司的出资依然属于国家所有、企业只有“经营权”或“使用权”，以及股份合作制规则当中的企业一方面享受有限责任待遇、一方面作为股东的企业职工在离开（辞职、辞退、开除等）或死亡时又必须退股等，难以从有限公司理论角度进行合理解释，立法科学性值得商榷以外，就是法律明令禁止的虚假出资、抽逃资金等出资不实的现象比比皆是。

企业法人如此“打得赢就打、打不赢就走”、没有多少真正投入的“游击商”做法，使得与之交易的债权人交易安全大受影响，债权难以得到保障。即便提起诉讼，往往也只能拿到被戏称为“法律白条”的难以执行的裁判文书而已，“赢了官司输了钱”的厄运似乎在劫难逃。当

然，此时除了强烈要求法院“加大执行力度”、获得一些心理上的安慰以外，债权实现可以说是希望渺茫。

笔者根据多年的律师诉讼经验，提供几点对出资不实法人型债务人的诉讼、实现债权的技巧，供债权人借法律实现债权及律师承办诉讼案件时参考。果真起到一点点借鉴作用，则笔者幸甚。

一、充分衡量“打赢”与“打成”的可能性，进行必要的诉讼可行性论证，避免仅仅考虑了表面胜诉可能性的盲目起诉，不让裁判文书“先天白条化”

数年以前，笔者接手某企业的常年法律顾问业务，一签约就有一桩10多万元的判决书等待执行。债务人是该市区人武部兴办的一家“以劳养武”企业，从种种迹象来看，数十万元的注册资本肯定没有到位。代理诉讼的是当地某律师事物所的老主任、德高望重的“资深律师”，不知何故，既没有申请诉讼保全，也没有依法追加投资者作为共同被告参加诉讼。当然，顾问单位对其印象很好，认为到底是名律师办案，代表企业向该区法院一起诉很快就拿到了胜诉判决，剩下的不过是一个小小的执行问题而已。

笔者自然深知执行的难处：如果追加并判决了投资者承担责任，那么区法院在执行过程中可能都要大打折扣，因为无论是否认定区人武部的诉讼主体资格，最后真正掏钱的都是连区法院也在其中分灶吃饭的区财政局。如果诉讼过程中把握得当、判决书明令投资者承担连带赔偿责任，那么区里的执行阻力尚可以通过向上反映得到克服；反之，考虑执行过程中追加投资者承担责任，则法院有很好的理由（或借口）驳回申请。而且，作为律师，过多的在刚刚接触的当事人面前批评前任法律顾问的工作，不仅不明智，而且弄不好还有违反律师职业道德的嫌疑。因此，笔者除了暗自叫苦以外，只有设法解决执行问题。

通过查阅工商资料、与债务企业负责人接触，笔者弄清楚除了曾借给过债务企业3万元开办费且已经收回了以外，区人武部没有对企业掏过一分钱。但行伍出生的该企业负责人十分机警，一个字的都不愿留下。

无奈，笔者只好按照以人武部虚假出资、应当承担债务为由，向法院申请追加被执行人。执行庭承办法官表示，按照有关规定，可以被追加的案外人必须是有充分证据表明对债务企业负有债务的个人或单位，如果人武部向执行庭承认虚假出资（但这是不可能的！）、从投资者对所办企业的出资义务也是一种债务角度理解，当然可以追加为被执行人，问题是除非有明确的证据，否则不便随便追加，因为执行毕竟不是审判，查明事实、明确权利义务关系主要是审理阶段的事情；另何况事关区人武部，作为执行人员，就更加应该“稳重与慎重”。后又几次努力无果，“胜诉”的判决书终成“白条”。

也许审理中真的追加投资者，同样难以回避区法院与区政府关系问题、审判时很有可能会遇到政府部门的干预。那么是不是此时法院难以抗拒行政干预、肯定不判虚假出资者承担责任呢？答案是否定的。笔者在外地承办过一件建筑工程施工合同纠纷案可以说明这一点。C建筑公司经人介绍，与Z工贸公司（挂靠W市S房屋开发公司经营房屋开发业务）订立了建设工程施工合同。结束后Z工贸公司人去楼空，没有卖出的房屋也早为其他施工者捷足先登申请了诉讼保全，而原以为来头不小的S房屋开发公司也是注册200万元资本被开办单位W市石化局抽逃一空的“空壳”。

按照上述情况，根据C建筑公司与Z工贸公司之间的承包合同以及Z工贸公司之间与S房屋开发公司之间的挂靠协议，“打赢”两被告似乎不是什么为难的事情，但是这种“打赢”实际意义不大，因为根本没法执行，距离“打成”相差太远。唯一的办法，就是设法取到W市石化局抽逃资金的直接证据，在告倒了W市石化局后，执行终会有所着落。

不用说，难以指望W市的区法院积极按照原告提供的W市石化局抽逃初步证据（S房屋开发公司连续5年的《资产负债表》显示，从成立开始，S房屋开发公司一直“实收资本200万元”对应着“其他应收款200万元”，而按照会计科目，“其他应收款”是指企业由于非经营性活动而与其他单位或个人之间发生的各种应收或暂付款项，包括除应收帐款、应收票据以外的各种应收的罚款、赔款以及暂借给企业内部各部门或职工个人的备用金等，[1]除了虚假出资以外，很难解释上述怪异的会计现象）积极帮助取证，取证工作只有靠律师及当事人“自力更生”解决，当然，这费了不少周折。不过，在抽逃出资的转帐支票面前，被告的抗辩就显得苍白无力，区法院也只好判决W市石化局“在抽逃资金的范围内对S房屋开发公司的债务承担连带责任”！后虽在执行过程中由于个别党政要员的干预，一度理论上非常简单执行案件举步唯艰，但是，有了可执行的判决书的法律保障，凭着债权人C建筑公司的坚忍不拔的上访与努力，通过省高院的过问与上级法院的提执，全部债权终于实现。

二、“让一桌菜招待更多的客人”——依法追究更多的被告的法律责任

谈到诉讼时追究更多的被告的法律责任，有一种流行的话语，叫做“深口袋理论”，意思是说打官司要想办法找有钱人打，要向有钱的的口袋里深掏下去，方才容易掏出钱来。当然，对于被告而言，承担责任永远没有享受权利愉快，哪怕让其承担责任的事实、法律根据再充足。1996年6月1日最高人民法院法函［1996］56号关于会计师事务所应承担验资过失责任的司法解释出台后，曾引起过起诉会计师事务所的“诉讼爆炸”，让会计师事务所充当第17被告、承担验资侵权赔偿责任的诉讼也引起过注册会计师业界的不少愤慨，甚至有“第17被告之讥”的说法。[2] 但是，愤慨也好，讥讽也罢，笔者认为，作为一种诉讼技巧，只要依法有据、不是滥用诉权，则“让一桌菜招待更多的客人”的“深口袋理论”无可厚非，而且还暗合经济学有效利用资源（包括司法资源）的原则。别说第17被告，就是第71被告，只要告之有据，尽管“告那家伙”，无人可以限制、剥夺原告的诉权。

那么，可以请来充当出资不实企业法人的共同被告都有什么人呢？一般来说，一旦出现出资不实（含虚假出资及抽逃资金），则所有股东（包括已经履行自己出资份额的股东）、出具虚假资金证明的金融机构、存在验资过错的会计师事务所、债务担保人等充当被告是没有问题的，最高人民法院也专门下过几次司法解释。但以下两类主体，尽管可能存在争议意见，还是值得债权人对出资不实企业法人提起诉讼时追究。

一是帮助或教唆虚假出资或抽逃资金者。从法理上来说，除了担保人依据担保合同承担合同之债以外，股东、出具虚假资金证明的金融机构、存在验资过错的会计师事务所对出资不实企业法人的债权人所承担的，均是侵权之债，帮助或教唆虚假出资或抽逃资金者，当为共同侵权人。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。

以笔者承办过的案件为例。债务人早已人去楼空，两名虚假出资的股东下落不明，没有财产承担虚假出资责任；银行根据实际存款数额出具资金证明，似乎并无过错，会计师事务所则早已关闭，抵押担保又没有办理登记手续且抵押人没有在抵押合同上签字。唯一能够追究的只是帮助虚假出资者：验资时将资金打入临时帐号，企业成立后的第二天即将资金转走，帮助虚假出资（并非抽逃资金，因为资金根本就不是股东的）的故意、证据十分明显。

尽管由于非法律因素（帮助虚假出资者系区里“明星企业”，法定代表人也是“三八红旗手”），区法院承办法官面对帮助虚假出资的转帐支票以及上述司法解释，信奉贝克莱大主教的“只要闭上眼睛，世界上就没有悬崖峭壁”的哲学，以“因无事实及法律根据，本院不予支持”的“万能格式”，无能地驳回原告诉讼请求，但是这种诉讼思路依然正确。毕竟，不是每个法院都会如此丧失司法良知。

二是对出资不实企业的成立存在故意或严重过失的工商行政部门。作为“经济警察”，工商行政部门名不副实的情况并不少见。《民法通则》第121条规定：“ 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，此条文并不因为《行政诉讼法》或《国家赔偿法》的出现而动摇，相反，从保障诉权、让民众接近司法（access to justice）的角度考虑，或者从“司法为民”的实质内涵考虑，《行政诉讼法》及《国家赔偿法》的出现，是增加而不应减损公民遭受侵权时获得救济的途径。具体采取何种途径救济，权利人享有选择权。

为此，工商行政部门无权游离于法律规定之外，对出资不实企业的成立存在故意或严重过失行为不承担民事责任。

三、“会打又会封，债权不落空”——落实诉讼保全

有一句口头禅——“会打不会封，一切都落空”，说的是诉讼过程中，如果只注意诉讼而不注重财产保全，那么还是有可能债权落空。鉴于总体上我国企业信誉程度普遍低下，司法权威不高也使被告不把生效的判决文书当回事，所以诉讼保全的意义十分重大。特别是针对出资不实被告的诉讼，诉讼保全甚至诉前保全就更显得重要。

当然，如此诉讼成本会有所增加，但保全费用并不高，不能因小失大。除了现金、银行存款、实物财产以外，被告对第三人的债权也是可以考虑的保全对象。

有效的诉讼保全甚至可以“不战而屈人之兵”，迫使被告不等开庭审理即履行债务。

四、代位权及撤消权的使用——债权实现的“乾坤大挪移”

代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权的制度；撤销权则是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。我国合同法对代位权、撤消权制度作了具体规定。债权人行使代位权、撤消权，前者可能使自己当上资信状况要远比虚假出资债务人好的第三方的债权人，实现了债务人的“挪移”；后者则将早已到了第三方手中财产夺回，实现了履行债务用的财产的“挪移”，使之成为自己债权实现的保障。

不用说，对于处于出资不实债务人的债权人地位的原告而言，在上述几点办法均告失效的债权困境当中，代位权及撤消权的使用，也许是实现债权的很有用的“乾坤大挪移”工夫——虽然不可能象金庸武侠小说描写的那样厉害。

诉讼实务当中，采用这两招成功实现债权的案件不乏其例。这里就不再举例。

总之，有效的债务诉讼其实是一个依法合理、充分运用各种资源（法律上有关权利义务的规定、法院的强制力、更多承担债务的被告及可供执行的财产、对抗不当干预的法律及其他正当资源等等）实现诉讼目的——尽早实现债权的管理活动，而不是一件查查几个法律条文、写写几张起诉状的简单劳动，律师代理更非“法律自动售货机”那样的机械作业。从简单的胜诉（“打赢”）到债权的真正实现（“打成”）这一目标定位开始，需要律师及债权人通盘考虑、进行全面、细致、周到的诉讼“可行性研究”（也有人称之为“诉讼方略研究”），充分考虑谁告、告谁、何处告、告什么、保全什么、如何执行、可能遇到的不当干预以及抗干预的法律及其他正当资源等等环节，避免拿起债权凭证就埋头书写起诉状、连如何执行都没搞清楚、放过了可以起诉的被告、诉讼保全没有落实的盲目起诉，使原告的债权能够落实，同时，也真正提高律师的诉讼代理质量。（版权所有，禁止转载，剽窃必究）

第二篇：诉讼管辖异议申请书

申请人：（基本情况）请求事项：将χχχχ纠纷一案，你院已于χ年χ月χ日受理。我们认为，你院对此案没有管辖权，现提出异议。事实与理由：（简单写明事情经过、合同约定的管辖内容以及涉及的法律、法规依据等）……综上所述，请你院依法裁定将此案移送有管辖权的人民法院即χχ市人民法院审理。此致χχ人民法院申请人：年月日

第三篇：诉讼管辖异议申请书

诉讼管辖异议申请书

申请人：（基本情况）

请求事项：

将ΧΧΧΧ纠纷一案，你院已于Χ年Χ月Χ日受理。我们认为，你院对此案没有管辖权，现提出异议。

事实与理由：

（简单写明事情经过、合同约定的管辖内容以及涉及的法律、法规依据等）······综上所述，请你院依法裁定将此案移送有管辖权的人民法院即ΧΧ市人民法院审理。此致

ΧΧ人民法院

申请人：年月日

第四篇：交通事故诉讼技巧[推荐]

交通事故诉讼技巧

交通事故发生后，怎样更好的维护自己的权利，是很多家庭困惑却又不得不面对的事情，很多人打官司累的精疲力竭，但结局却让人无法满意，甚至赢了官司但输了银子的结局也常有发生，那么怎样打好交通事故人身损害赔偿纠纷官司呢？

一、受诉法院地的选择技巧

《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。可见，交通事故案件不仅仅交通事故发生地法院可以管辖，被告住所地法院也有权管辖。当事人可以从方便诉讼节约诉讼成本的角度选择离自己近的法院管辖，但最重要的是根据不同法院在计算残疾赔偿金或死亡赔偿金时所依据的赔偿标准高低来选择不同的法院管辖，简单举个例子，比如同一案件，南京市人民法院和合肥市人民法院都有管辖权，那么我们尽量选择南京市人民法院，因为南京市属于江苏省，计算残疾赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准适用江苏省统计数据，而合肥市属于安徽省，计算标准适用安徽省统计数据，而安徽省的统计数据明显低于江苏省统计数据。

二、诉讼时机的选择技巧

什么时间提起诉讼是有技巧的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，计算残疾赔偿金或死亡赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入按照一审法庭辩论终结时政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一相关统计数据确定。

可见，同样一个案件在 2006 年 9 月份起诉和在 2007 年 3 月份起诉所得到的判决结果很可能是不一样的。提起诉讼时还要充分考虑是否有新的法律或司法解释出台，该法律或解释对我方诉讼是否有利。

三、被告的选择技巧

首先，多列被告，追究侵害主体时要尽可能地做到扯三挂两，宁可告错，不可漏告，这样会增加执行主体和承担责任的保险系数；其次，紧盯有可供执行财产的被告，做到挑肥拣瘦。对方是否属于单位，车辆是否投有保险，保险额是多少都是诉讼要考虑的问题；对于那些无财产可供执行的被告应想其他办法，不一定非要走诉讼程序。

四、法律适用的选择技巧

乘坐长途汽车、乘坐出租车等发生道路交通事故在很多情况下发生违约责任与侵权责任的竞合，受害人有选择提起交通事故侵权损害赔偿之诉或客运合同违约之诉的权利。选择不同的法律适用，其结果往往大相径庭，尤其在双方肇事的交通事故案件中，更需要充分利用法律赋予的权利，根据不同被告的偿付能力选择适用不同的法律关系。

五、要求同命同价的技巧

如果你生活在城市，而你又是农村户口，那么，在交通事故赔偿中如果适用农村标准，那么对你是很不利的，两者之间差距很大。农村户口要求适用城镇居民赔偿标准需要做好两点：、起诉前充分搜集在城镇连续居住满一年的证据，比如居住地居委会的证明，居住地派出所户口证明，暂住证，城市内自住房购房证明等证据；、诉讼过程中积极与对方进行调解。令人欣慰的是，最近全国很多法院的审判实践中比较倾向于同命同价，因此，只要你能证明你在城市中已经连续生活一年以上，那么可以要求法院适用城市标准。这样，你的赔偿数额会大大提高。

六、刑事附带民事诉讼的选择适用技巧

根据我国法律的相关规定，有些情况下，交通事故涉嫌刑事犯罪。比如交通事故中死亡

一人或者重伤三人以上，肇事者负事故全部或者主要责任的，肇事者不但要承担民事赔偿责任还要承担刑事责任。在这种情况下，受害人或其家属就应该考虑是否提起刑事附带民事诉讼。提起刑事附带民事诉讼有三个好处：一是不用预交诉讼费，二是案件处理相对比较及时，三是肇事者为了减轻刑事处罚，往往会积极赔偿。需要注意的是，在司法实践中，提起刑事附带民事诉讼所主张精神损害抚慰金（也就是精神损失）的，法院一般不会支持；但另行提起民事诉讼法院有可能支持。

七、交警的责任认定书的适用技巧

在交通事故案件中，交通管理部门出具的交通事故认定书是一份十分重要的证据，事故认定书直接载明了案件发生的事实，在无其他充分相反证据的前提下，法院会认可此证据。但责任认定书不是法院判决民事赔偿责任分配的唯一依据。

比如根据我国《道路交通安全法》第七十六条规定，在机动车与非机动车的交通事故赔偿中，就算非机动车方是主要责任或者全部责任，机动车方仍然要承担民事赔偿责任，如果有证据证明非机动车方存在过错的，只能是减轻机动车方的赔偿责任。

可见，诉讼是有很多技巧的，起诉前该准备哪些证据，选择哪个法院管辖，适用何种法律，怎样更好的维护自身权益，都是受害人要充分考虑的问题，不同的案件有不同的处理方式，不同的处理方式会有不同的结果，当遇到这些问题时，本站律师建议最好请专业人士帮你设计诉讼方案。

第五篇：诉讼保全的技巧 2009

诉讼保全的技巧 2009-12-6 20:41:00 问1：进行民事诉讼为何需要进行财产保全？

答： 财产保全是指为了保证将来生效民事判决能够得到切实执行，或者为及时、有效避免债权人的合法权益受到难以弥补的损害，根据法律的规定，由债权人提出申请，法院依法采取的限制有关债务人财产处分或者转移的强制性措施。由于我国目前法治环境尚不理想，法院强制执行判决的力度不足，债务人转移财产、逃避诉讼与执 行的行为非常普遍。某些案件，特别是涉案金额较大的案件发生后，如不立即采取一定的保护措施，债务人可能会迅速转移其可供执行的财产，债权人的合法权益便 可能会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后，债务人便可能被迫应诉，或者主动与债权人就归还债务进行谈判。因此，财产保全 是民事诉讼的一项基本的权利保障措施。如果具备条件，债权人在诉讼案件发生后，应尽量向法院提出财产保全请求。

问2：财产保全的种类有哪些？

答：财产保全可分为两类。一类是诉讼保全，是指在法院受理起诉后、审理完毕之前，由申请人向法院提出申请，法院采取强制措施。诉讼保全在财产保全的数量中占大多数。另一类是诉前保全，是指在向法院起诉前，申请人即向法院提出申请，法院采取强制措施。

诉 前保全与诉讼保全最主要的差别是提出保全申请的时间是在起诉之前。但法院内部对诉前保全掌握较严，一般要根据具体情况审核，是否不采取保全措施债权人的合 法权益便将遭受难以弥补的损失。诉前保全必须报经法院相关领导批准。另外，债权人必须在法院采取强制措施后十五天内向法院起诉，如果逾期不起诉的，法院将 解除诉前保全措施。

问3：财产保全的主要程序有哪些？

答：财产保全的程序主要是：

一、向有管辖权的法院起诉。法院立案庭立案后，申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。实务中，越早提交申请，对申请人越有利。

二、向法院提交财产保全费用和适当的担保。财产保全费用由法院审核确定，但最高不超过5000元。有些法院可能还会要求申请人预交一定数额的外地出差差旅费。

三、法院立案庭作出进行财产保全的裁定书，将有关保全材料移交保全部门。

四、申请人应及时与保全部门负责本案保全工作的法官联系，并向其提交已掌握的与被告相关的财产线索及证明材料。

五、根据保全法官的日程安排，及时配合其完成财产保全工作。

六、保全工作完成后，申请人应及时签收保全相关财产的清单和保全告知书。

对法院来说，采取保全措施有一定的时限。法院接受保全申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。但“立即”如何理解，并未有具体的法律规定。

问4：可以进行财产保全的对象有哪些？

答：根据法律的规定和现实情况，可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有：

1、被告在银行开立的账户（户名必须与被告名称一致）及存款。

2、被告在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。

3、被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。

4、被告拥有所有权的车辆。

5、被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。

6、被告享有的对其他人的到期债权，其他人应付给被告的租金等。

7、被告享有专用权的专利、商标等知识产权。

8、其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。