第一篇：争议条款中既约定了仲裁又约定了诉讼
争议条款中既约定了仲裁又约定了诉讼，虽然该仲裁条款无效，问：那该条款中诉讼管辖的约定是否有效?
案例：
A、B公司在合同中约定发生争议时可向C仲裁委员会仲裁或向D法院起诉。根据我国仲裁法的规定，该仲裁条款无效，那D法院是否可视为双方合同中所约定的协议管辖，即A、B是否必须向D法院提起诉讼?
解答：
一：仅限于合同纠纷
二：仅适用于合同纠纷中的第一审案件
三：协议管辖必须采用书面形式
四：必须在：原告住所地、被告住所地、合同签定地、合同履 行地、标的物所在地以上5个地方的人民法院之间协议管辖。
五：当事人必须作出确定的、单一的选择，不能含糊不清，更不能协议选择两个以上管辖法院，否则协议无效;
六：当事人选择管辖法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。问题中，如果案件符合上面的几点的话，就可以视为协议管辖。
比如D法院所在地，不属于协议管辖5个法院之一的，那么协议管辖无效。另外，如果违反了级别关系和专属管辖的话，也是无效的。
第二篇：既约定仲裁有约定诉讼的仲裁协议效力问题
既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议效力问题
仲裁协议是双方当事人保证仲裁条款下的争议提交仲裁解决的协议。仲裁协议是商事仲裁的基石。仲裁协议效力如何，是关系到仲裁程序能否启动、仲裁程序能否合法、仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。尽管仲裁协议的本意是通过仲裁解决争议，却可能由于仲裁协议约定不明确而使当事人通过仲裁解决纠纷的最初意愿都化为乌有。
实践中，为了尽快解决合同履行中可能出现的争议，当事人往往会在合同中预先设立相应的争议解决条款。当事人在仲裁协议中约定在发生纠纷后既可以选择仲裁，又可以选择诉讼的情况并不少见。当争议解决条款内容约定当事人在纠纷发生后既可以向选定的某仲裁委员会申请仲裁，也可以向有管辖权的人民法院提起诉讼时，解决这类条款中是否存在明确有效的仲裁协议即成为首要问题。
就此，部分高级人民法院在仲裁法实施后亦曾以个案形式向最高人民法院进行请示。在有据可查的几次请示答复中，最高院对此类条款中是否存在仲裁协议均给出了否定的意见。如：在最高人民法院2002年10月８日《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》中，表示，“鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效”。尽管如此，关于此种情况下仲裁协议的效力问题的争论仍然存在。鉴于此，2004年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（征求意见稿）认为，当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖。这条条款赋予当事人通过程序选择权的方式确认了这类条款中存在有效的仲裁协议。对于此问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》有着不一样的做法。《解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另外一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。
从近两年理论界和实务界对此问题的看法，概括起来，主要有以下三种观点：
1、仲裁协议有效。该观点认为，当事人约定的条款内容已经具备了仲裁法第十六条第二款所规定的成立有效仲裁协议的三要素，即：请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁机构。在此前提下，就仲裁程序和法院诉讼程序的先后关系有两种不同的思路：一为仲裁程序优先说，即冲裁程序是因为当事人协议选择而启动的，而法院诉讼程序无需当事人的选择。因此，在同时约定的情况下，需要特别约定的冲裁程序应优先于无需特别约定的诉讼程序。另外一种思路则为程序平等说。该说与《解释》（征求意见稿）的观点一致，认为当事人享有程序选择权，可以就冲裁或诉讼选择其一。如果双方既选择冲裁有选择起诉的，则按冲裁或者诉讼立案的先后确定处理程序。
2、仲裁协议无效。该观点认为有效的仲裁协议应该排除司法管辖。因为争议条款同时存在仲裁与诉讼，这种并存的约定说明当事人请求仲裁的意思表示不真实，所以应该认定这种情况下的仲裁协议无效。
3、不能一律认为仲裁协议无效。该观点认为，不能因为当事人在仲裁协议中既约定可以选择仲裁又可以选择诉讼就否认了当纠纷发生时当事人选择仲裁的意思表示的真实性。确认仲裁协议的效力，应当结合考虑当事人的行为表现从而作出认定。第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明，在诉讼和仲裁两种意思之间，其认可了采取仲裁方式解决争议，而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由，要求
人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。
对于以上三种观点，我们小组更倾向于第三种说法。评析如下：
第一种和第二种观点，我们认为都过于绝对。
1、认为仲裁协议有效之说，虽然当事人在仲裁协议中既约定了仲裁又约定了诉讼，当纠纷发生时，不加以判断的当然认为该仲裁协议有效，存在着剥夺当事人的程序选择权之嫌。或许可以说是因为当事人在仲裁协议中已经规定可以选择仲裁，所以，这样就可以明确的推导出当事人选择仲裁的真实意思表示。可能随着纠纷的发展，当事人认为选择诉讼更有利于纠纷的解决。这种情况下，一份有效的仲裁协议便成了当事人表达真实意思表示的一道障碍。
2、认为仲裁协议无效之说，虽然当事人在仲裁协议中既约定了可以选择仲裁又约定了可以选择诉讼，但这并不能否认了当事人有在纠纷发生时将争议通过仲裁解决的意思表示，所以断然地认定这种情况下的仲裁协议为无效，是不合理的。我们认为，从表面上看，貌似只是一份仲裁协议的效力认定问题，但实质上，这更像是仲裁与诉讼之间的一种博弈。
至于我们小组更倾向的第三种说法，即认为既约定可以选择仲裁又约定可以选择诉讼的仲裁协议不能认为一律无效，应该存在例外情形。在这种情况下，我们更应该具体问题具体分析，不能直接认定该仲裁协议为有效或者无效，而应该给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。
首先，有效的仲裁协议应该具备《仲裁法》第十六条第二款的三项规定，其中就包括有“请求仲裁的意思表示”。那么，在同时存在仲裁与诉讼的条款中，“请求仲裁的意思表示”是否存在就是我们首先要解决的问题。就当事人的意思表示来说，当事人就选择仲裁或者诉讼程序来解决纠纷的意思表示均是真实明确的，都是其意愿的体现。所以说我们不能因为当事人在仲裁协议中既约定了仲裁有约定了诉讼，就否认了当事人选择仲裁的意思表示。其次，当事人既约定仲裁有约定诉讼的情况下，约定仲裁和约定诉讼是两个独立的意思表示，二者处于平等的地位。无论最后当事人是选择仲裁还是诉讼，都是在当事人的意志之内的。而且在实践中，当事人并不可能同时选择仲裁和诉讼作为解决争议的方法，但这并不影响其在订立仲裁协议时约定两种以上的选择方法。所以说，有关解决纠纷的争议解决条款虽然约定了诉讼，但是我们也不能因此而否认了约定仲裁的意思表示为无效或者丧失效力。
再次，虽然最高人民法院《解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但其紧接着却以但书的形式补充：但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。至于仲裁法第二十条第二款的规定为：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。从但书的内容，我们可以看出，如果另一方当事人在仲裁庭首次开庭前未对申请仲裁的行为提出异议，就说明其对仲裁协议效力异议权利的放弃，也算是对申请仲裁的一种默示认同。这种情况下，我们可以认为当事人之间重新达成了一份具有明确的想要仲裁的意思表示的仲裁协议。只有当一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议的，这时人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。因为异议权是当事人的一种权利，既然当事人对这类从一开始仲裁效力就不明确的仲裁协议提出异议，那么就说明这时候当事人双方是无法达成合意的，这时候就应该由人民法院来受理了。
最后，是关于有效的仲裁协议是否应该明确排除司法管辖的问题。根据《仲裁法》第五条的规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。我们可以看出，该条文所说的排除司法管辖是在仲裁协议有效的前提下，排
除了法院的司法管辖，并不是指当事人在订立争议解决条款时应该明确的排除法院的司法管辖，该协议才有效。这既符合各国的仲裁通说，又充分体现了尊重当事人在纠纷解决程序选择方面的意思自治。
综上所述，我们小组认为在既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议不能一律认定为无效，应从尊重当事人缔约时意思表示的角度出发，给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。如《解释》第七条所规定，存在或裁或诉的仲裁协议的效力是不明确的，是需要通过当事人的行为来加以确定的，这时候但书的内容就是法律给予当事人再次意思表示的最好体现。或许当事人会以自己不具备良好的法律知识来抗辩自己当时在订立合同时既约定了仲裁又约定了诉讼这种行为，但当事人应该为自己这种意思表示不明确的情形负责，这并不能成为他们这种“鱼和熊掌兼得”的心理的抗辩理由。就像仲裁的精髓一样：意思自治贯穿着整个仲裁程序。这正好也说明当事人应该为自己这种意思表示而自己负责，没有人会为他们买单。
其实同时约定仲裁和诉讼的仲裁协议的效力问题，在立法并没有十分明确的情况下，对于同时约定仲裁和诉讼条款中存在有效仲裁协议与否的认定，可以反映司法在多大程度上支持仲裁制度、在多大范围内对仲裁制度适用“私法自治”原则。如果司法对当事人在仲裁选择中持宽松的支持态度，则认定上述条款中存在有效仲裁协议应无障碍；如司法对仲裁管辖成立持严格的管制态度，则上述条款不能成立有效仲裁协议也就理所当然了。诉讼与仲裁制度的定位以及相互间关系的确立应与国家的整个政治、经济、文化制度与现实相协调，也同样必须考虑一国未来制度的发展。因此，我们应该具体问题具体分析，不能直接认定该仲裁协议为有效或者无效，而应该给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。
第三篇：借款合同中既约定利息又约定违约金的处理
借款合同中既约定利息又约定违约金的处理
蒋贤铮
（作者单位：南宁市中级人民法院）
法官在审理借款合同特别是民间借贷合同案件中，常遇到合同当事人在借款合同中约定：借款人支付借款期限内的利息，如不按期支付利息则出借人要计收复利；借款人超过借款期限未归还借款本息则出借人要计付罚息；有的约定借款人既要支付利息又要支付违约金。为准确处理此类案件，需要梳理以下几个法律问题。
一、法律概念上的区分。
1、银行借款合同与民间借贷合同。这是《合同法》规定的两种借款合同类型。两类合同的区别主要有两个方面。
（1）借贷主体不同。银行借款合同是以银行或者其他金融机构为贷款人与以公民、法人和其他组织为借款人之间签订的借款合同，又称为信贷合同或贷款合同。民间借贷合同是指自然人之间签订的借款合同。现行法律禁止企业法人之间签订借款合同。
（2）贷款利率不同。依照《中华人民共和国商业银行法》第三十八条“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。”和《合同法》第二百零四条“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”等强制性或禁止性的规定，银行借款合同中约定的利率超出中国人民银行规定的上限利率的，超出部分应当确认无效，但对中国人民银行规定限度内的利率仍然保护。另外，中国人民银行在1995年6月26日《关于调整各项贷款利率的通知》中规定，固定资产全部按季结息，每季末月的20日为结息日，对不能支付的利息，计收复利。中国人民银行于1999年3月2日公布的《人民币利率管理规定》规定，对短期贷款和中长期贷款，在贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息计收复利。因此中国人民银行是允许各商业银行在贷款合同中约定，在不违反法定利率上下限规定的限度内收取复利的。
依照《合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”和最高人民法院《借贷案件意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”和第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”的强制性或禁止性规定，民间借贷合同约定的利息不得超过中国人民银行规定的同类贷款利率的四
倍，超过部分不予保护。同时规定民间借贷合同中不得约定复利，否则认定复利约定条款无效。
在此必须强调的是，逾期利息与罚息两个概念之间是有区别的。逾期利息是指中国人民银行规定的，在借款人逾期归还借款本息时支付给贷款人的超期使用资金的利息。罚息是指借款人不按合同约定期限还款的，贷款人向借款人收取的超过正常借款利率的带有一定惩罚性的利息。可见两者的联系是，逾期利息包括借款人应当向贷款人支付的借款期限内的法定利息（包括复息）和逾期归还借款本金的罚息（包括复息）之和。
2、罚息与违约金、损失赔偿金。从上述分析可见，逾期利息包括合同期限内的法定利息和逾期的罚息，其中罚息本身含有惩罚性，所以其计算标准一般要高于银行同期正常贷款利率。违约金是当事人依法定或约定，当事人一方不履行或不完全履行合同约定的义务时，向对方支付一定数量的货币。包括法定违约金和约定违约金两种形式。依照《合同法》第一百一十四条的规定，违约金具有赔偿性和惩罚性。违约金与罚金的联系就在于，借款合同以外的其他商事合同，约定违约金或采用法定违约金时，一般参照中国人民银行规定的逾期贷款利率即罚息计算标准计算违约金数额。可见两者虽具有惩罚功能，且违约金计算标准可以参照罚息的计算标准，但不能因此认为罚息就属于法定违约金。两者属于不同的民事责任形式，不能划等号。详言之，两者的区别主要在于，罚息在合同当事人守约时就发生效力，而违约金只有在一方违约时才发生效力，是对合同非常态履行的一种约束；利息（罚息）一般在借款合同中由借款人支付给贷款人，而违约金则由违约一方支付给守约一方，并不限定由借款人支付。损害赔偿金是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，依法定或约定所应承担的损失赔偿责任。利息（包括罚息）的性质到底是作为损失赔偿金还是作为法定孳息，法学界与司法界均有争议。从最高人民法院《建设工程施工合同解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定精神看，最高人民法院是将利息（包括罚息）作为一种法定孳息来对待的。
二、借款合同中能否约定违约金。借款人在借款合同期限届满不能归还借款的，应当承担违约责任。关于违约责任形式，依照《合同法》总则的规定，合同约定有违约金的，依约支付违约金；合同中没有约定违约金的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。可见现行《合同法》总则并没有对违约金责任形式所适用的合同范围作出限制。在《合同法》分则部分中第十二章借款合同的规定部分，特别是第二百零七条所规定的“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，也没有排除违约金等其他责任承担方式。而且违约金条款属于当事人意思自治范畴，当事人依据私法自治原则同时约定利息或罚息和违约金，应当承认其法律效力。由此见得，违约金和利息（罚
息）两种责任形式在借款合同中是并行不矛盾的。违约金和借款合同的性质决定了借款合同中违约金条款是有效的。
三、民间借款合同中约定违约金数额过高应如何调整。银行借款合同一般是由银行一方依据有关金融法律法规及规章制作的格式合同，少有违约金条款的约定。在审判实践中违约金条款多见于民间借贷合同中，有的约定违约金高出借款本金好几倍。双方当事人约定的违约金数额过高或过低，依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，由当事人提出调整请求，法院不能主动调整违约金。至于借款合同中违约金的调整是否可以由法院依职权调整？有的法官认为借款合同是特殊合同，国家规定的利率是强制性规定，特别是民间借贷合同当事人约定的利息和违约金之和高于银行同类贷款利率四倍的，借款人即使未请求调整违约金的，法院也应依职权进行调整。否则会为民间借款合同的贷款人变相放高利贷提供了规避法律的途径。笔者认为，从上述分析看罚息区别于违约金，在民间借贷合同中约定的利息或罚息高于银行同类贷款利率的四倍，现行法律规定超过部分无效。在民间借贷合同中约定的违约金条款作为当事人救济的一种方式，法院仍然依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，不宜依职权进行干预。当然法官在审理过程中可以向承担高额违约金的借款人行使释明权，由其对自身利益进行判断后决定是否提出违约金的调整请求。
四、民间借款合同中既约定利息又约定违约金的处理。基于以上分析，如果民间借贷合同中对借款人逾期归还借款的违约责任，既约定了超过银行同类贷款利率四倍的利息，又约定了高额的违约金，应如何处理？对于超过银行同类贷款利率四倍的利息或罚息部分，由于违反了上述法律的禁止性规定，法院应依职权认定无效，只保护银行同类贷款利率四倍以内的利息。依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，高额违约金调整的标准是守约方的损失。借款合同是一种特殊的合同，其标的物是货币，对于贷款人来说，如果借款人不按期归还借款，其所遭受的损失只能是借款利息。虽前述分析利息或罚息的性质依照现行法律规定精神可以认定属于法定孳息，但在判断违约金是否过高时，所参照的损失标准只能是贷款人所应收取而尚未收取的利息，别无其他参照标准。因此，民间借贷合同中同时约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息和高额的违约金时，对于高于银行同类贷款利率四倍的利息部分法律尚且不保护，举轻明重，法律更不保护高额的违约金。此时法院不应支持所有的高额违约金的请求，即在处理上以约定的利息高于银行同类贷款利率四倍为由，判决驳回原告贷款人的违约金请求。也就是说，对于民间借贷合同中既约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息，又约定了违约金的情形，处理方案是：违约金的调整标准是利息或罚息与违约金两项相加之和不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护；约定的利息或罚息本身就超过了银行同类贷款利率四倍的，不必要考虑违约金的调整，直接驳回违约金的诉请即可；当然，利息或罚息与违约金两项相加之和未超过银行同类贷款利率四倍的，应当均予以支持。
第四篇：如何处理既尊重了竞争对手又赢得客户
如果同行之间相互攻击，互揭老底，就会导致一个本来市场潜力很大的产品，在消费者心目中的形象变得越来越差，价格卖得越来越低，利润越来越少，最后只能大家一起退出市场。那么，当客户在交谈过程中提及竞争对手的产品时，销售人员该如何处理才能既尊重了竞争对手，又赢得客户对自己以及所售产品的信赖呢？
1．了解竞争对手的情况
如果销售人员对竞争对手的情况一知半解，显然难以回答客户提出的问题，并拿出强有力的证据说服客户购买自己的产品，因此，销售人员必须在从业前多多掌握竞争对手的情况。当客户询问竞争对手的有关信息时，你应该针对客户的需求为他们提供合理的建议，真心诚意地满足客户需求。这样，你就一定会得到应有的回报。
2．比较差异，客观评价
如果客户提及竞争者的产品如何如何好、价格如何如何便宜时，销售人员不妨告诉客户你的产品优点以及和其他产品的差异之处。你可以这样说：“先生(小姐)，我知道这家公司的产品和价位各方面都是相当不错的，而我们的产品和他们的产品所不一样的地方是„„”需要注意的是，当你提到竞争者时，一定要客观地比较二者之间的差异性或优缺点，不要恶意批评或中伤竞争者。
3．巧妙地应对客户拿竞争对手的优势表达对你的不满
客户为了获得更多的利益，可能会故意抬出竞争对手的优势来表达对销售人员的不满。这时，销售人员不要打断客户的谈话予以反驳，要耐心地倾听客户对竞争对手的赞美，领会出客户表达的意思。然后，根据自身产品的竞争优势和客户提出的产品进行客观的比较，用事实说服客户。如果客户最终仍然坚持原来的观点，也要尊重客户的意见，然后想办法转移话题，这不仅能为客户留下回旋的余地，也有利于其他问题的有效处理。
4．提高服务质量
在竞争中，提高服务质量是产品经济发展的客观要求，也是竞争取胜的最可靠战略。优质服务不仅有利于促进销售人员与客户的关系，有利于赢得客户，更有利于客户资源的扩大和销售业绩的提高。与对手的竞争，归根结底是服务的竞争。
总之，优秀的销售人员应当坦然面对同行的竞争，树立必胜的竞争信心，相信自己的产品具有独特的优势，并将这种自信传递给客户。只有这样，才能赢得客户的信任，成功地将产品销售出去。
第五篇：一学期的工作在忙忙碌碌中又结束了
一学期的工作在忙忙碌碌中又结束了，在学校学生处的领导下，我们09文秘班的班级工作开得很顺利，回顾一学期来的工作，我们取得了不少成绩，积累了很多实践经验，又发现了自身存在的一些不足，现将我们工作中的一些做法和特色总结如下，以期申请文明班级，并期望对兄弟班级有一些启示：
实际证明，经过一个学期的共同努力，我班已实现入轨教育的目标。现我班班风稳定，学生独立、自觉、进取心强，已初步具备职业高中生的特性，他们热爱专业，积极主动学习相关的知识、技能，并且在学校各类活动中表现出色，同学们基本上树立了牢固的专业思想，通过各种活动，全班同学具备了团结协作的精神，集体凝聚力得到了加强。
这个学期，学生普遍反映过得特别紧张、充实。在职业教育过程中，通过丰富多彩的活动中学到知识，激发学生的进取心，从活动中学做人，又感受到班集体的力量与温暖，增强班级的凝聚力，树立良好的行业协作意识和协作精神。
以上是我们班本学期的一些做法和特色，请评审组认真调查，评我们班为文明班级。
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