受贿且渎职行为的罪数形态与处断标准[最终定稿]

第一篇：受贿且渎职行为的罪数形态与处断标准

我国刑法不仅专章规定国家工作人员受贿犯罪与国家机关工作人员渎职罪，而且规定了非国家工作人员受贿罪与大量国有公司企业人员渎职犯罪。因此，收受贿赂为他人谋取利益涉嫌渎职犯罪的罪数与处断标准问题，是牵涉众多受贿类犯罪与渎职类犯罪且极为复杂的罪数认定难题。刑法实务中存在较多税务人员收受财物利用职务便利为纳税人少征、不征应缴税款、海关人员收受贿赂放纵走私、环保监管人员收受财物严重不负监管责任造成环境污染、商检、检疫人员收受贿赂徇私舞弊伪造检验检疫结果等案例。刑法理论与司法实践对于此类广泛存在的受贿且渎职行为的罪数认定问题远未形成一致意见，有必要进行深入阐释。

一、受贿且渎职行为罪数认定问题的分歧

行为人利用职务便利收受贿赂，为他人谋取利益涉嫌渎职犯罪的，究竟是应当数罪并罚，还是择一重罪处断，刑法理论与实务长期以来一直是众说纷纭。归纳起来共有以下五种意见：

1．法益包容一罪论。根据我国1979年刑法的规定，受贿罪统归于渎职罪项下，不具有独立的罪质特征，立法在犯罪本质层面完全将受贿罪设置为滥用职权的渎职犯罪。这就证明受贿罪与渎职罪两罪在立法沿革上具有相同或者至少是极为相近的法益定位。从更为新近的法益理论进行深入分析，受贿犯罪与渎职犯罪同属职务犯罪，在社会危害性层面的同质性，两罪本质上均属于对信托权益的侵犯，实质上评价的是一个法益，出现犯罪行为竞合时，应当按照重罪定性。

2．牵连犯一罪论。受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系，按照牵连犯从一重罪的处断原则，应当以重罪定性。从法律规范现实设置的角度分析，刑法第399条第4款规定司法机关工作人员贪赃枉法实施徇私枉法罪、枉法裁判罪，同时符合受贿罪构成要件的，应当按照重罪定罪处罚，这就从立法层面明确承认了受贿且渎职行为属于牵连犯并应当从一重罪论处的认定规则。

3．法条竞合一罪论。受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪，为他人谋取利益要件包含渎职行为要件，受贿犯罪与渎职犯罪形成全部法包容部分法的法条竞合关系，应当从一重罪论处，否则有违禁止重复评价的刑法原理。

4．想象竞合一罪论。受贿犯罪构成要件相对复杂，为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件，在观念上产生竞合，属于实质一罪，应当根据想象竞合原理从一重罪论处。例如，行为人受贿后又对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不予移交，同时符合了受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成，符合“一行为数法”的想象竞合犯的罪数形态特征，应当从一重罪论处。

5．实质数罪论。受贿犯罪与渎职犯罪定罪标准不同，属于互为独立的犯罪。受贿与渎职即使存在交织重叠，也应根据犯罪构成的差异使用不同的刑法分则规范进行数罪并罚。此种观点实际上已经成为司法实践的绝对主导意见。例如，1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。从犯罪实质特征的角度分析，挪用公款行为本质上属于渎职罪的犯罪行为体系与罪质范围。受贿且挪用公款行为数罪并罚的定性规则实际上承认了受贿且渎职行为属于实质数罪的观点。2001年《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》更是明确采纳该种观点，认为受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊、减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。受贿罪与徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成是明显不同的，两罪既非法条竞合关系，也非刑法意义上的牵连关系。受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两个罪。

二、受贿且渎职行为罪数形态观点纷争的评析

受贿且渎职行为不属于牵连犯。受贿行为与渎职行为的结合主要表现为在利用职务上的便利索取或者收受贿赂后滥用职权、玩忽职守。在逻辑上，确实可以认为渎职属于手段受贿属于目的，形成牵连关系。但是，成立刑法上牵连犯的前提是存在事实上的数罪，而且应当是能够单独成立

犯罪的独立数罪，基于数罪之间在犯罪构成上的支配与被支配、服务与被服务的牵连关系，从而形成牵连犯这一特殊的罪数形态。受贿且渎职行为在事实上仅充足一个犯罪构成（受贿犯罪或者渎职犯罪），在行为上没有数罪的事实特征，只是在罪名上牵涉了受贿罪与渎职罪之间的重合特征。并且，否定受贿且渎职行为属于牵连犯，不会造成职务便利要件的重复评价。

对于受贿且渎职行为不能根据法条竞合从一重罪论处。法条竞合犯是法条之间的包容与被包容关系，其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条。而受贿犯罪与渎职犯罪之间难以确定何者为普通法条，何者为特殊法条。实践中一直有观点认为，受贿犯罪为他人谋取利益要件能够包容渎职犯罪的行为要件，故受贿犯罪构成要件包容渎职犯罪，两罪形成法条竞合。此种意见试图以受贿罪“为他人谋取利益”要件包括谋取合法利益和谋取非法利益说明受贿罪可以包容徇私舞弊类渎职犯罪，最后证明受贿罪与渎职罪之间属于法条竞合关系。其实，渎职犯罪中的徇私要件可以包括私利、私情、本单位本部门利益等多种形式，完全可以包容受贿犯罪收受他人财物要件。在受贿犯罪与渎职犯罪的部分构成要件能够互为包容的情况下，不能将受贿且渎职行为认定为法条竞合犯。

想象竞合犯是一行为触犯数个罪名。从形式上分析，行为人为请托人非法牟利行为既是受贿罪客观构成要件的一个组成部分，同时又是渎职罪的客观行为，谋利行为事实上触犯了数个罪名发生竞合。受贿且渎职行为似乎是触犯了受贿犯罪与渎职犯罪两个犯罪。但是，该种行为模式实际上并不符合想象竞合犯的实质特征。想象竞合犯的犯罪构成表现为“一罪多余、两（数）罪不够”，即以一罪认定某一行为会导致部分构成要件剩余未评价而以两罪认定又会导致一行为重复评价。例如，行为人在公共道路上用汽车撞击特定仇人同时亦将周围无辜的不特定行人撞死、撞伤。这属于典型的想象竞合犯，以故意杀人罪认定的话，尚有以危险方式造成公共危害的结果与行为故意的构成要件评价遗漏，若以故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪两罪认定，又会造成单一化的不计后果撞车行为的重复评价。受贿且渎职行为却是一个完全不同的行为结构。虽然为他人谋取利益行为同时触犯受贿犯罪与渎职犯罪，但整个渎职且受贿行为体系同时且完全符合受贿犯罪与渎职犯罪的构成要件，明显不具备想象竞合犯的上述特征。

受贿犯罪与渎职犯罪的法益应是具有不同内涵的社会利益，而不能被统一归纳为信托权并基于一元化的实质违法性择一重罪论处。受英美刑法的影响，实践中有观点认为，受贿犯罪与渎职犯罪实质上是行为人滥用信托权益，背弃信义义务，滥用国有单位或者非国有单位委托其行使的权力。刑法设置受贿犯罪与渎职犯罪是要保护信托权益不受侵犯。从英美刑法对于受贿犯罪、渎职犯罪等职务犯罪保护法益的相关论述以及立法上采纳的意见来看，信托权益保护确实是职务犯罪的核心法益。但是，我们不能简单地认为受贿犯罪的法益就是国有单位或者非国有公司、企业、其他单位等管理性权力廉洁的不可收买性，但亦不可过于突破我国刑法理论将其保护法益均解释完全等同化的信托权益。渎职犯罪绝大多数以发生“重大损失”为要件，在信托权益受到现实侵害的情况下才能追究刑事责任；受贿犯罪中的“为他人谋取利益”要件决定了行为人为请托人谋取合法利益，其受财行为仍然对信托权益构成威胁，应当追究刑事责任。所以，尽管两罪的保护法益在一定程度上均可解释为信托权益，但具有不同的实质违法性内容。

我国刑法相关立法规定的沿革能够证明，受贿且渎职行为经历了实质数罪到一罪论处的转变。在1997年新刑法实施之前，受贿且渎职行为被评价为实质数罪。例如，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。然而，1997年新刑法实施以及相关修正案逐渐颁布之后，受贿且渎职行为实际上已经被立法评价为一罪。例如，刑法第399条第3款规定，司法工作人员贪赃枉法，实施徇私枉法或者枉法裁判行为，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，刑法理论与实践中的主流观点认为该规定属于法律拟制而非注意规定，对于受贿且渎职行为的罪数认定一般问题没有原则性规范价值。立法单独规定对司法工作人员徇私枉法、枉法裁判同时又有受贿的只定一重罪，而对国家机关工作人员受贿兼有其他徇私舞弊渎职行为却没有

作这样的规定，这恰恰表明刑法第399条第4款是一种法律拟制而非注意规定，法律拟制只能适用于具体情形，不具有普遍意义。但是，我们认为，判断刑法第399条第4款究竟归属于注意规定还是法律拟制及其司法适用特定性或者普遍性的关键仍然在于辨别犯罪构成实质数量的单数或者复数属性。收受他人财物并滥用职权或者玩忽职守的行为从受贿罪与渎职罪两方面分析，本质上只存在一个犯罪构成的基础事实。对于司法机关工作人员而言，贪赃受贿后枉法的行为应当以重罪论处的规则应当是普适性罪数认定规则在特定罪行组合结构中的个别体现，折射出的显然是具有法定性的受贿且渎职行为的总体认定标准。另外应当强调的是，司法机关工作人员肩负着维护社会公平正义的重大使命与责任，司法权的规范运行是实现正义的最后屏障，故司法机关贪赃枉法行为的社会危害性理应重于其他国家机关工作人员的贪赃渎职行为。依照罪刑均衡的立法原则，司法机关工作人员受贿且渎职行为的刑罚应当更重。但是，按照实质数罪论的观点，如果一般国家机关工作人员受贿且渎职以数罪并罚论处，势必导致司法机关工作人员同类行为反而受到相对轻缓的处罚，这在罪刑关系均衡配置上是无法得到合理解释的。

同时，我们不应当忽略另一个极为重要的立法证据：刑法第168条第3款明确规定，国有公司、企业、事业单位工作人员，徇私舞弊构成滥用职权或者失职犯罪的，依照国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪从重处罚。根据刑法体系解释的规则，非国家机关工作人员受贿且渎职行为应当从一重罪论处，完全可以推理国家机关工作人员同类行为具有相同的罪数判定规则。由此可见，对于受贿且渎职行为的罪数认定问题，刑法规范已经从数罪论向一罪论转变，回归到了犯罪构成是认定罪数基础的刑法知识论前提。

三、受贿且渎职行为的罪数形态剖析与处断标准适用

受贿且渎职行为只具备一个犯罪构成，属于实质一罪。判断罪数问题归根到底建筑在判断犯罪构成数量的基础之上。应当看到，由于刑法分则关于受贿罪与渎职罪的犯罪构成系统具有内在的复杂性，以不同的犯罪构成规范视角审视受贿且渎职行为，可以发现这种行为同时符合受贿罪与渎职罪的犯罪构成要件，但是，事实上受贿且渎职行为仅具有一个犯罪构成。

对于特定的犯罪行为而言，其行为整体虽然对应于单数犯罪构成，但往往可以内化为两个以上的部分行为。刑法不能基于此先把整体行为人为分割为部分行为，再通过分则罪名确定复数犯罪构成（例如，把严重暴力的抢劫财物行为分割伤害行为与抢劫行为，将之评价为故意伤害罪与抢劫罪两罪），而是应当将犯罪行为作为整体考量其对应的犯罪构成。受贿且渎职就是这种犯罪行为的典型情形。作为一个整体的犯罪流程，受贿且渎职实际上可以内化为利用职务便利行为、为他人谋利的渎职行为、收受财物行为等多个部分行为，但由于其具有“构成要件性行为单数”（tatbestandliche Handlungseinheit）的法理属性，只能被评价为在一个犯罪行为体系下符合一个犯罪构成——符合受贿罪的构成要件或者充足渎职罪的构成要件——两者只可取其一。根据刑法原理，构成要件行为单数是指法定构成要件把复数性的自然意志行为联结成法律社会影响性上的一个评价单位，只成立一个刑法意义上的行为。受贿罪、徇私舞弊类渎职犯罪是典型的复行为犯，同时又完全具备组合型犯罪构成要件（zusammengesetzte Delikstatbestande）的特征，故受贿且渎职行为显然属于构成要件性行为单数。受贿且渎职行为体系中的部分行为直接地、内在地相互连接，以至于作为个体的利用职务便利行为、为他人谋利的渎职行为、收受财物行为不能被单独处理。如果将其人为地切割开来分别认定为受贿罪或者渎职罪，本质上是对这种社会行为流程的不自然的分裂，同时又存在重复评价的疑问。

德日刑法罪数论中通常主张充足一个构成要件的事实为一罪。我国刑法的罪数判断主流理论也始终坚持，不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。因此，犯罪构成要件上的单数与复数决定了受贿且渎职行为构成一罪还是数罪。

从受贿犯罪构成要件的视角分析，收受他人财物、实施具有倾向性的职务行为、为他人谋取利益显然是受贿犯罪构成要件中的应有内容。收受他人财物和为他人谋取利益行为表面上呈现为两种行为，甚至其中任何一种行为都可能单独构成犯罪。饲如，索取财物的受财行为可以独立构

成受贿罪，为他人谋取非法利益可以独立构成枉法裁判罪、私放在押人员罪等渎职罪。但是，刑法分则规范的要件设置明确要求受贿罪包括受财行为、职务便利行为及为他人谋取利益的行为要件体系。刻意肢解受贿罪的部分行为并置于其他犯罪的构成要件进行刑法判断，显然存在重复评价的问题。

从渎职犯罪构成要件的视角分析，收受财物的徇私利、滥用职权、造成重大损失同样也是渎职犯罪构成要件的当然内容。徇私舞弊型渎职犯罪中的徇私要件包括谋求非法收受他人财物的私利，各类渎职犯罪中的实行行为包括利用职务上的便利为他人谋取非法利益。徇私与渎职是徇私舞弊类渎职犯罪不可缺少的两个组成部分。所以，对于渎职犯罪而言，收受他人财物并实施渎职行为为其谋利仍然是一个犯罪构成应当具有的全部内容。

由此可见，受贿且渎职行为虽然涉及两个罪名，但只符合一罪的犯罪构成，并没有出现犯罪构成数量上的复数性特征，应当认定为一罪，关键问题在于如何在一罪的框架下进行准确的处断。由于我国刑法在处理形式数罪实质一罪时普遍采用从一重罪的处断原则，受贿且渎职行为符合重合一罪的罪数形态，受贿且渎职行为应当按照重罪定性成为首选的处断方案。但是，按照重罪定性实际上容易在实践中造成两种极端倾向：

其一，受贿罪整体覆盖渎职罪。由于受贿罪处罚依照贪污罪的数额标准进行法律适用，且多数受贿案件犯罪数额均在5万元以上，受贿案件的法定刑档次通常为5年至15年有期徒刑。而情节严重的渎职罪法定刑通常为3年以下有期徒刑，情节特别严重的渎职罪法定刑通常为3年至5年有期徒刑，至多为5年以上10年以下有期徒刑。故在以一罪认定受贿且渎职行为的案件中，司法机关容易倾向于以受贿罪为重罪定性，对于渎职行为及其结果一笔带过，忽略渎职罪的法律评价，造成受贿罪整体覆盖渎职罪的定性结果成为司法实务的常态。

其二，单纯认定渎职罪而回避受贿罪的法律评价。对于收受5万元以下财物的受贿且渎职案件，由于行为人具有滥用职权、玩忽职守造成损失的情节，如果以受贿罪的法定刑进行法律适用，显然应当在7年以上10年以下有期徒刑的档次进行量刑，即使考虑自首、立功等从轻、减轻因素，仍然较难适用缓刑。但是，如果以渎职罪的法定刑考量此类案件，即使具有受贿徇私的加重情节，其法定刑通常停留在5年以下有期徒刑的档次，至多为5年以上10年以下有期徒刑，考虑到退赔赃款、弥补重大损失、自首、立功的因素，通常可以适用缓刑。故司法机关容易倾向于仅在判决书说理部分简要提及受贿事实但不进行构成受贿罪的法律评价，直接将全案认定为渎职罪一罪，并适用缓刑。

造成上述极端倾向的法律原因主要在于：（1）我国刑法渎职罪整体法定刑配置低于受贿罪；

（2）虽然2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对渎职罪案件设定了起刑点标准，但实践中对情节严重、情节特别严重等加重情节没有司法解释规范标准，造成渎职罪加重法定刑档次在实践中很少适用，基本处于虚置状态。

实际上，从一重罪的定性规则并不绝对地成为所有实质一罪的处断标准。根据何种标准选取罪名认定实质一罪，还是应当基于各种实质一罪的自身特点予以判断。受贿且渎职行为这一重合一罪形态的特点集中表现为通过受贿罪与渎职罪的犯罪构成审视整体犯罪行为，能够得出同时符合受贿罪与渎职罪的结论。既然如此，就应当选取法律评价更为精确的罪名适用受贿且渎职行为，而非择一重罪的简单化处理。判断何种罪名法律评价更为精确的标准应当是罪质特征——涉案受贿且渎职行为更符合渎职罪的罪质特征，就以渎职罪定性，反之，则以受贿罪定性。根据罪质特征判断受贿且渎职行为构成受贿罪还是渎职罪，应当是当前受贿罪与渎职罪法定刑配置架构下的最优选择方案。

罪质是犯罪质的规定性，代表犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪性质。罪质不仅能够具体化地解释刑法所保护的社会利益，而且可以在揭示各种犯罪行为侵害法益方向的基础上为司法机关有针对性地适用个罪罪名惩治犯罪行为明确思路。罪质特征不能抽象地从静止的犯罪构成规范层面进行归纳，而有必要以具体犯罪最为典型的社会危害性表现形式出发予以梳理。受贿罪的罪

质特征表现为权钱关系之间的腐败交易，这就决定了司法机关应当从权力受金钱腐蚀程度的角度剖析受贿犯罪案件。渎职罪的罪质特征表现为由于放弃权力的正当行使而导致社会利益遭受重大损失。从上述罪质分析来看，受贿罪集中打击基于权力腐败谋取巨额私利行为，渎职罪集中惩治基于权力滥用导致巨额损失行为。由于受贿且渎职行为融合了受贿罪与渎职罪的双重罪质，有必要根据具体案情确定特定涉案行为的罪质特征。

对于收受十万元以下财物滥用职权或者玩忽职守造成重大损失的受贿且渎职案件，其罪质特征在于以国家社会人民的重大损失为代价换取蝇头小利，以徇私舞弊型渎职罪认定罪名更为符合犯罪行为所展现出的社会危害本质，更能精确地定位受贿且渎职行为侵害的核心法益。受贿事实显然弱化为徇私舞弊渎职罪的构成要件而没有必要放大独立的受贿罪进行独立评价。应当注意的是，司法机关不仅应当将受贿行为作为徇私情节作为加重法定刑档次的要素予以评价，而且应当进一步考虑将收受贿赂5万元以上10万元以下的因素作为渎职罪情节特别严重予以评价，保证能够适用渎职罪各类罪名的最高量刑档次，实现罪刑均衡。

对于收受10万元以上财物滥用职权或者玩忽职守造成重大损失的受贿且渎职案件，罪质特征发生了实质性变化。罪质特征的质变是由受贿数额这一罪量特征量变引起的。如果罪量特征超越一定范围，罪质特征同样发生质的变化。收受贿赂10万元以上属于重度受贿，表明行为人权钱交易造成的社会危害严重撼动了职务行为的廉洁性，徇私舞弊型渎职罪的构成要件无法精准予以包容并形成完整的法律评价，受贿罪量已经超越了渎职罪否定性评价与刑法谴责的能力边界。受贿10万元以上的事实在犯罪数额的层面直接决定，司法机关从腐败交易的角度进行刑法谴责的必要性大于从权力运作失控角度进行否定评价。并且，从罪刑关系的角度分析，受贿10万元以上的法定刑为10年以上有期徒刑，再将受贿事实作为徇私情节置于渎职罪的框架内进行罪名确定，显然导致重罪轻判。此时，以量化后的渎职行为造成重大损失作为受贿罪从重或者加重情节是一种恰当的司法认定路径。