工伤认定和劳动能力鉴定未作出前达成的工伤赔偿协议风险大

第一篇：工伤认定和劳动能力鉴定未作出前达成的工伤赔偿协议风险大

江苏省溧水县人民法院

民事判决书

（2011）溧民初字第527号

原告南京市XX通信工程有限公司，住所地溧水县经济开发区XXX。法定代表人王春霞，该公司董事长。

委托代理人XX，江苏XX律师事务所律师。

被告芮某，男，汉族，1974年5月18日生，居民身份证号码32012419XXXXXXXXX，住溧水县晶桥镇XXXXXX号。委托代理人蒋永龙，江苏蓝海律师事务所律师。

（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）

原告南京市XX通信工程有限公司（以下简称南京龙马通信公司）诉被告芮某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周荣强独任审判，公开开庭进行了审理。原告龙马通信公司委托代理人雍溧、被告芮某及委托代理人蒋永龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京龙马通信公司诉称，被告于2008年7月2日自行摔伤一事，被溧水县劳动和社会保障局于2009年11月25日认定为工伤。原告对该认定在法定期间内向溧水县人民政府提出了行政复议。原告认为，由于被告是在深夜11点多钟骑车摔伤，而当天被告并没有上夜班，被告的摔伤是在非正常下班时间摔伤的，不属于工伤认定的范围。行政复议期间，在工伤完全不能确定的情况下，复议机关主持双方于2010年5月21日达成了一份调解协议书。该份协议主要内容是：原告不再对被告的摔伤是否构成工伤进行复议和诉讼；被告同意在获得工伤保险机构赔偿外，放弃要求原告承担责任的请求；原告已经支付给被告的不再要求被告返还，视为对被告的补偿。该份协议是在双方对该协议所产生的法律后果做了充分的了解的前提下达成的，应当属于双方的真实意思表示，属于合法有效的民事法律行为。溧水县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决严重违背了当事人意思自治原则。现原告诉至法院，要求确认原告不承担溧水县劳动争议仲裁委员作出的溧劳仲案字（2011）第42号仲裁裁决书所确定的法律责任。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）

被告芮某辩称，被告已经溧水县劳动和社会保障局依法认定为工伤，并经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，故被告应享受五级工伤待遇。原、被告在行政复议过程中达成的调解协议书，并非在行政复议机构的主持下达成的调解，也没有加盖行政复议机关印章，并非行政调解书。被告认为在被告的伤残等级没有评定的情况下，原、被告双方达成的严重显失公平的调解协议书，不能作为认定工伤待遇的唯一标准。法院应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件，对被告的工伤待遇依法认定。

经审理查明，被告于2004年9月到原告处工作。最近一期双方劳动合同自2008年1月1日起至2008年12月31日止。2008年7月2日晚，被告骑车摔伤。2008年7月3日1时48分到溧水县人民医院就诊，当天转入南京市第一医院住院治疗，2008年7月9日出院。2008年11月20日，原告决定与被告原合同到期后双方劳动关系自然终止。2009年11月25日经溧水县劳动和社会保障局认定，被告为工伤。原告对工伤认定不服，向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间在行政复议机关主持下，原、被告双方于2010年5月31日达成了调解协议书。2010年9月30日，被告经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。2010年11月25日被告申请仲裁。2011年2月21日，溧水县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：原告一次性支付被告交通费、住院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计170083.66元。原告认为，溧水县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决严重违背了当事人意思自治原则。原告诉至本院，要求确认原告不承担溧水县劳动争议仲裁委员作出的溧劳仲案字（2011）第42号仲裁裁决书所确定的法律责任。

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本院受理后，在审理过程中，原告于2011年5月23日向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请。当时，溧水县人民政府下达了恢复行政复议审理通知书。本院依法裁定本案中止诉讼。2011年10月22日，溧水县人民政府作出行政复议决定：撤销溧水县人力资源和社会保障局作出的溧劳工伤字[2009]387号工伤认定决定，并责令其在60日内重新作出具体行政行为。被告不服，向江苏省南京市中级人民法院提起行政诉讼。在江苏省南京市中级人民法院审理案件过程中，溧水县人民政府于2011年11月18日作出决定：撤销[2009]溧行复第27号恢复审理通知书和[2009]溧行复第27号行政复议决定书。2011年11月22日，被告向江苏省南京市中级人民法院撤回起诉，并得到准许。2012年1月18日，本院恢复对本案的诉讼。另查明，2009年1月21日，被告向原告分别借款11984.25元和预支12876元；2011年4月18日，原告支付被告一次性伤残补助金和报销医疗费用751元，合计18191元。

再查明，2008年溧水县在岗职工社会平均工资为每月2082元，平均预期寿命为75周岁。

以上事实，由工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、终止

劳动关系决定书、住院病历、出院记录、调解协议书、溧水县人民政府说明、申请书、恢复审理通知书、行政复议决定书、撤销行政复议决定书、行政裁定书、借条、预支条、收条、庭审笔录等证据证实，并经庭审质证、认定，本院予以确认。

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本院认为，劳动者在工作中受伤被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。本案中，被告被认定为工伤后，原告对工伤认定决定书不服，在法定期间内向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间，在行政复议机关的主持下，原、被告双方达成了调解协议书，并签字生效。虽然原、被告签订了工伤赔偿调解协议书，但是协议签订时被告的工伤认定和伤残等级鉴定均未作出，双方签订的工伤赔偿调解协议书缺乏客观事实依据，且协议中约定的赔偿金额明显低于《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿标准。应当按照工伤保险待遇，由原告补足被告调解协议书中低于工伤保险待遇的差额部份。原告的诉讼请求，本院不予支持。被告受伤后，住院治疗7天，住院期间伙食补助费标准认定为18元/天，原告应当支付被告住院伙食补助费88元（18*7*70%）；护理费酌情认定为40元/天，原告应当支付被告住院期间护理费280元（40*7）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿标准应当按照2008年溧水县在岗职工社会平均工资2082元/月和平均预期寿命75周岁计算，原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金119506.8元（2082*41*1.4）和一次性伤残就业补助金49968元(2082*24)。被告要求按照南京市标准计算的辩论意见，没有法律依据，本院不予支持。因被告未向法庭提交交通住宿费、劳动能力鉴定费和医疗检查费、医疗费票据，对被告主张该部分的辩论意见，本院不予支持。按照原、被告双方签订的工伤赔偿调解协议书约定，原告已补偿被告24860元和报销医疗费用751元，应当在被告所享受的工伤保险待遇中扣除。一次性伤残补助金属于工伤待遇中的一部分，现原告已支付给被告，综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，判决如下：

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一、驳回原告南京市XX通信工程有限公司的诉讼请求。

二、原告南京市XX通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付原告芮某住院伙食补助费88元、护理费280元、一次性工伤医疗补助金119506.8元、一次性伤残就业补助金49968元，以上各项合计169842.8元。扣除原告南京市XX通信工程有限公司已

补偿被告芮某24860元和给被告芮某报销的医疗费用751元，结比后，原告南京市XX通信工程有限公司应支付被告芮某144231.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：南京市中级人民法院；开户行：农行鼓楼支行；账号：***276）。审判员：周荣强二O一二年二月二十四日

见习书记员：傅柏（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）

注：需要判决书复印件的朋友可与办案律师联系。

第二篇：劳动能力鉴定未作出前,用工单位与员工鉴定工伤赔偿协议风险较大

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2012）宁民终字第1517号 上诉人（一审原告）南京市XX通信工程有限公司（以下简称XX通信公司），住所地江苏省溧水县经济开发区XXX。法定代表人王春霞，XX通信公司董事长。

委托代理人张XX，男，1964年8月20日生，XX通信公司总经理，住江苏省溧水县永阳镇XXX3号XX3室。

委托代理人XX，江苏XX律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）芮XX，男，197X年X月X日生，居民身份证号码320124197XXXXXXX，汉族，住溧水县晶桥镇XX村XX号。委托代理人蒋永龙，江苏蓝海律师事务所律师。

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上诉人XX通信公司因与被上诉人芮XX工伤待遇纠纷一案，不服江苏省溧水县人民法院（2011）溧民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2012年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人XX通信公司委托代理人张枫华、雍溧，被上诉人芮XX及其委托代理人蒋永龙到庭参加诉讼。本案现已审终结。

原审法院经审理查明，芮XX于2004年9月到XX通信公司处工作。最近一期双方劳动合同自2008年1月1日起至2008年12月31日止。2008年7月2日晚，芮XX骑车摔伤。2008年7月3日1时48分到溧水县人民医院就诊，当天转入南京市第一医院住院治疗，2008年7月9日出院。2008年11月20日，XX通信公司决定与芮XX原合同到期后双方劳动关系自然终止。2009年11月25日经溧水县劳动和社会保障局认定，芮XX为工伤。XX通信公司对工伤认定不服，向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间在行政复议机关主持下，XX通信公司、芮XX双方于2010年5月31日达成了调解协议。2010年9月30日，芮XX经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。2010年11月25日芮XX申请仲裁。2011年2月21日，溧水县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：XX通信公司一次性支付芮XX交通费、住院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计170083.66元。XX通信公司认为，溧水县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决严重违背了当事人意思自治原则，诉至法院，要求确认XX通信公司不承担溧水县劳动争议仲裁委员作出的溧劳仲案字（2011）第42号仲裁裁决书所确定的法律责任。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）

原审法院受理后，在审理过程中，XX通信公司于2011年5月23日向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请。当日，溧水县人民政府下达了恢复行政复议审理通知书。原审法院依法裁定本案中止诉讼。2011年10月22日，溧水县人民政府作出行政复议决定：撤销溧水县人力资源和社会保障局作出的溧劳工伤字[2009]387号工伤认定决定，并责令其在60日内重新作出具体行政行为。芮XX不服，向江苏省南京市中级人民法院提起行政诉讼。在江苏省南京市中级人民法院审理案件过程中，溧水县人民政府于2011年11月18日作出决定：撤销[2009]溧行复第27号恢复审理通知书和[2009]溧行复第27号行政复议决定书。2011年11月22日，芮XX向江苏省南京市中级人民法院撤回起诉，并得到准许。2012年1月18日，原审法院恢复对案件的审理。

原审法院另查明，2009年1月21日，芮XX向XX通信公司分别借款11984.25元和预支12876元；2011年4月18日，XX通信公司支付芮XX一次性伤残补助金和报销医疗费用751元，合计18191元。原审法院再查明，2008年溧水县在岗职工社会平均工资为每月2082元，平均预期寿命为75周岁。

原审法院认为，劳动者在工作中受伤被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。芮XX被认定为工伤后，XX通信公司对工伤认定决定书不服，在法定期间内向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间，在行政复议机关的主持下，XX通信公司、芮XX双方达成了调解协议书，并签字生效。虽然XX通信公司、芮XX签订了工伤赔偿调解协议书，但是协议签订时芮XX的工伤认定和伤残等级鉴定均未作出，双方签订的工伤赔偿调解协议书缺乏客观事实依据，且协议中约定的赔偿金额明显低于《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿标准。应当按照工伤保险待遇，由XX通信公司补足芮XX调解协议书中低于工伤保险待遇的差额部份。XX通信公司的诉讼请求，不予支持。芮XX受伤后，住院治疗7天，住院期间伙食补助费标准认定为18元/天，XX通信公司应当支付芮XX住院伙食补助费88元（18*7*70%）；护理费酌情认定为40元/天，XX通信公司应当支付芮XX住院期间护理费280元（40*7）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿标准应当按照2008年溧水县在岗职工社会平均工资2082元/月和平均预期寿命75周岁计算，XX通信公司应当支付芮XX一次性工伤医疗补助金119506.8元（2082*41*1.4）和一次性伤残就业补助金49968元(2082*24)。芮XX要求按照南京市标准计算的辩论意见，没有法律依据，不予支持。因芮XX未向法庭提交交通住宿费、劳动能力鉴定费和医疗检查费、医疗费票据，对芮XX主张该部分的辩论意见，不予支持。按照XX通信公司、芮XX双方签订的工伤赔偿调解协议书约定，XX通信公司已补偿芮XX24860元和报销医疗费用751元，应当在芮XX所享受的工伤保险待遇中扣除。一次性伤残补助金属于工伤待遇中的一部分，现XX通信公司已支付给芮XX，综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，原审法院判决如下：

一、驳回XX通信公司的诉讼请求。

二、XX通信公司于判决生效之日起十日内，一次性支付芮XX住院伙食补助费88元、护理费280元、一次性工伤医疗补助金119506.8元、一次性伤残就业补助金49968元，以上各项合计169842.8元。扣除XX通信公司已补偿芮XX芮XX24860元和给芮XX芮XX报销的医疗费用751元，结比后，XX通信公司应支付芮XX芮XX144231.8元。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）

宣判后，XX通信公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称一审法院判决在事实认定和法律适用均存在错误，请求撤销一审判决，并支持其一审诉请，理由：

1、虽然溧水县人力资源和社会保障局作出对被上诉人的工伤认定，但该份工伤认定并未产生法律效力。首先，上诉人认为被上诉人的受伤依法不能构成工伤。上诉人在溧水县人力资源和社会保障局工伤认定阶段和溧水县人民政府在复议期间提供相应证据证明了此事实。其次，上诉人在法定的期限内向溧水县人民政府提出了行政复议申请书。复议期间在复议机关的主持下双方达成一份《调解协议书》，在该调解书达成后，复议机关至今并未对本案所涉及工伤认定作出结论性意见，溧水县人力资源和社会保障局作出的工伤认定书并未产生法律效力。

2、一审法院超出上诉人与被上诉人双方的调解协议书来确定上诉人的义务是没有法律依据。被上诉人是在清楚自己的摔伤将不会被认定为工伤的情况下，才同意与上诉人达成调解协议书的。该份调解协议书一审期间被上诉人并未向一审法院提出请求撤销或宣告无效，一审判决也未认定为无效，按照“当事人自治原则”就应当按照该协议来确定双方的权利义务。

3、一审依据《工伤保险条例》确定本案的赔偿标准是错误的。只有在工伤加以确定的情况下，才可以依据该条例的标准确定赔偿数额。被上诉人的摔伤不能确定为工伤，且无确定为工伤的有效文书，依据工伤的赔偿标准来确定上诉人的赔偿义务对上诉人是不公平的。

被上诉人芮XX辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审审期期间，双方当事人对原审法院审理查明的事实无异议，本院予以确认。双方均未提供提供新的证据。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）

本院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。

一、《工伤保险条例》第5条第3款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事实。因此工伤认定属于社会保险行政部门的职责，XX通信公中对社会保险行政部门工伤认定有异议应按照法律规定的途径处理。XX通信公司在本案中提出芮XX的受伤不构成工伤的主张，超出本案审理范围，本院不予理涉。

二、XX通信公司对溧水县人民政府作出的溧劳工伤字[2009]387号工伤认定决定不予认可，并向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请，溧水县人民政府作出行政复议决定：撤销溧水县人力资源和社会保障局作出的该工伤认定决定，并责令其在60日内重新作出具体行政行为。但溧水县人民政府此后又作出决定：撤销[2009]溧行复第27号恢复审理通知书和[2009]溧行复第27号行政复议决定书。故溧水县人力资源和社会保障局作出对芮XX的该工伤认定已经产生法律效力，人民法院依据该生效的工伤认定审理本案符合法律规定。

三、虽然XX通信公司与芮XX于2010年5月31日签订了工伤赔偿调解协议书，但是协议签订时芮XX的伤残等级鉴定没有作出，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其它相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。依据双方达成的调解协议，芮XX仅得24860元，远低于依据工伤等级计算的应得数额，一审法院判决变更，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，本院决定免收。本判决为终审判决。

审判长：卞正义

审判员：孙亮

代理审判员：雒继周

二O一二年六月十八日

书记员 樊晔

第三篇：劳动能力鉴定未作出前,用工单位与员工鉴定工伤赔偿协议风险较大(精)[范文模版]

江苏省南京市中级人民法院 民事判决书

(2012宁民终字第 1517号 上诉人(一审原告南京市 XX 通信工程有限公司(以下简称 XX 通 信公司 ,住所地江苏省溧水县经济开发区 XXX。

法定代表人王春霞, XX 通信公司董事长。

委托代理人张 XX ,男, 1964年 8月 20日生, XX 通信公司总经理, 住江苏省溧水县永阳镇 XXX3号 XX3室。

委托代理人 XX ,江苏 XX 律师事务所律师。

被上诉人(一审被告芮 XX ,男, 197X年 X 月 X 日生,居民身份 证号码

320124197XXXXXXX ,汉族,住溧水县晶桥镇 XX 村 XX 号。委托代理人蒋永龙,江苏蓝海律师事务所律师。

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上诉人 XX 通信公司因与被上诉人芮 XX 工伤待遇纠纷一案,不服 江苏省溧水县人民法院(2011溧民初字第 527号民事判决,向本院 提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭,于 2012年 6月 5日 公开开庭进行了审理。上诉人 XX 通信公司委托代理人张枫华、雍溧, 被上诉人芮 XX 及其委托代理人蒋永龙到庭参加诉讼。本案现已审终 结。

原审法院经审理查明, 芮 XX 于 2004年 9月到 XX 通信公司处工作。最近一期双方劳动合同自 2008年 1月 1日起至 2008年 12月 31日止。2008年 7月 2日晚,芮 XX 骑车摔伤。2008年 7月 3日 1时 48分到 溧水县人民医院就诊, 当天转入南京市第一医院住院治疗, 2008年 7月 9日出院。2008年 11月 20日, XX 通信公司决定与芮 XX 原合同到 期后双方劳动关系自然终止。2009年 11月 25日经溧水县劳动和社 会保障局认定,芮 XX 为工伤。XX 通信公司对工伤认定不服,向溧水 县人民政府申请行政复议。复议期间在行政复议机关主持下, XX 通 信公司、芮 XX

双方于 2010年 5月 31日达成了调解协议。2010年 9月 30日, 芮 XX 经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为 5级伤残。2010年 11月 25日芮 XX 申请仲裁。2011年 2月 21日,溧水县劳动争议 仲裁委员会作出仲裁裁决:XX 通信公司一次性支付芮 XX 交通费、住 院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补 助金等合计 170083.66元。XX 通信公司认为,溧水县劳动争议仲裁 委员会作出的仲裁裁决严重违背了当事人意思自治原则,诉至法院, 要求确认 XX 通信公司不承担溧水县劳动争议仲裁委员作出的溧劳仲 案字(2011第 42号仲裁裁决书所确定的法律责任。(南京蒋永龙律

师 QQ :215268585,手机:***;免费法律咨询

原审法院受理后,在审理过程中, XX 通信公司于 2011年 5月 23日向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请。当日, 溧水县人 民政府下达了恢复行政复议审理通知书。原审法院依法裁定本案中止 诉讼。2011年 10月 22日,溧水县人民政府作出行政复议决定:撤 销溧水县人力资源和社会保障局作出的溧劳工伤字 [2009]387号工伤 认定决定,并责令其在 60日内重新作出具体行政行为。芮 XX 不服, 向江苏省南京市中级人民法院提起行政诉讼。在江苏省南京市中级人 民法院审理案件过程中,溧水县人民政府于 2011年 11月 18日作出 决定:撤销 [2009]溧行复第 27号恢复审理通知书和 [2009]溧行复第 27号行政复议决定书。2011年 11月 22日, 芮 XX 向江苏省南京市中 级人民法院撤回起诉,并得到准许。2012年 1月 18日,原审法院恢 复对案件的审理。

原审法院另查明, 2009年 1月 21日,芮 XX 向 XX 通信公司分别借 款 11984.25元和预支 12876元;2011年 4月 18日, XX 通信公司支 付芮 XX 一次性伤残补助金和报销医疗费用 751元,合计 18191元。原审法院再查明, 2008年溧水县在岗职工社会平均工资为每月 2082元,平均预期寿命为 75周岁。

原审法院认为,劳动者在工作中受伤被认定为工伤,应当享受工 伤保险待遇。芮 XX 被认定为工伤后, XX 通信公司对工伤认定决定书 不服,在法定期间内向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间,在 行政复议机关的主持下, XX 通信公司、芮

XX 双方达成了调解协议书, 并签字生效。虽然 XX 通信公司、芮 XX 签订了工伤赔偿调解协议书, 但是协议签订时芮 XX 的工伤认定和伤残等级鉴定均未作出,双方签 订的工伤赔偿调解协议书缺乏客观事实依据, 且协议中约定的赔偿金 额明显低于《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿标准。应当按照 工伤保险待遇, 由 XX 通信公司补足芮 XX 调解协议书中低于工伤保险 待遇的差额部份。XX 通信公司的诉讼请求, 不予支持。芮 XX 受伤后, 住院治疗 7天,住院期间伙食补助费标准认定为 18元 /天, XX 通信 公司应当支付芮 XX 住院伙食补助费 88元(18*7*70%;护理费酌情 认定为 40元 /天, XX 通信公司应当支付芮 XX 住院期间护理费 280元(40*7;一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿标准 应当按照 2008年溧水县在岗职工社会平均工资 2082元 /月和平均预 期寿命 75周岁计算, XX 通信公司应当支付芮 XX 一次性工伤医疗补 助金 119506.8元(2082*41*1.4 和一次性伤残就业补助金 49968元(2082*24。芮 XX 要求按照南京市标准计算的辩论意见, 没有法律依 据,不予支持。因芮 XX 未向法庭提交交通住宿费、劳动能力鉴定费 和医疗检查费、医疗费票据,对芮 XX 主张该部分的辩论意见,不予

支持。按照 XX 通信公司、芮 XX 双方签订的工伤赔偿调解协议书约定, XX 通信公司已补偿芮 XX24860元和报销医疗费用 751元,应当在芮 XX 所享受的工伤保险待遇中扣除。一次性伤残补助金属于工伤待遇 中的一部分,现 XX 通信公司已支付给芮 XX ,综上,依照《工伤保险 条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、《江苏省实施〈工伤 保险条例〉办法》第二十四条的规定,原审法院判决如下:

一、驳回 XX 通信公司的诉讼请求。

二、XX 通信公司于判决生效之日起十日内,一次性支付芮 XX 住院 伙食补助费 88元、护理费 280元、一次性工伤医疗补助金 119506.8元、一次性伤残就业补助金 49968元,以上各项合计 169842.8元。扣除 XX 通信公司已补偿芮 XX 芮 XX24860元和给芮 XX 芮 XX 报销的医 疗费用 751元,结比后, XX 通信公司应支付芮 XX 芮 XX144231.8元。(南京蒋永龙律师 QQ :215268585,手机:***;免费法律咨 询

宣判后, XX 通信公司不服上述民事判决,向本院提起上诉称一审 法院判决在事实认定和法律适用均存在错误, 请求撤销一审判决, 并 支持其一审诉请,理由:

1、虽然溧水县人力资源和社会保障局作出 对被上诉人的工伤认定,但该份工伤认定并未产生法律效力。首先, 上诉人认为被上诉人的受伤依法不能构成工伤。上诉人在溧水县人力 资源和社会保障局工伤认定阶段和溧水县人民政府在复议期间提供 相应证据证明了此事实。其次, 上诉人在法定的期限内向溧水县人民 政府提出了行政复议申请书。复议期间在复议机关的主持下双方达成 一份《调解协议书》 ,在该调解书达成后,复议机关至今并未对本案 所涉及工伤认定作出结论性意见, 溧水县人力资源和社会保障局作出 的工伤认定书并未产生法律效力。

2、一审法院超出上诉人与被上诉 人双方的调解协议书来确定上诉人的义务是没有法律依据。被上诉人 是在清楚自己的摔伤将不会被认定为工伤的情况下, 才同意与上诉人 达成调解协议书的。该份调解协议书一审期间被上诉人并未向一审法 院提出请求撤销或宣告无效,一审判决也未认定为无效,按照“当事 人自治原则”就应当按照该协议来确定双方的权利义务。

3、一审依 据《工伤保险条例》确定本案的赔偿标准是错误的。只有在工伤加以 确定的情况下, 才可以依据该条例的标准确定赔偿数额。被上诉人的 摔伤不能确定为工伤, 且无确定为工伤的有效文书, 依据工伤的赔偿 标准来确定上诉人的赔偿义务对上诉人是不公平的。

被上诉人芮 XX 辩称,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请 求驳回上诉,维持原判。

本院二审审期期间,双方当事人对原审法院审理查明的事实无异 议,本院予以确认。双方均未提供提供新的证据。(南京蒋永龙律师

QQ :215268585,手机:***;免费法律咨询

本院认为,劳动者的合法权益受到法律保护。

一、《工伤保险条例》 第 5条第 3款规定, 社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社 会保险经办机构具体承办工伤保险事实。因此工伤认定属于社会保险 行政部门的职责, XX 通信公中对社会保险行政部门工伤认定有异议 应按照法律规定的途径处理。XX 通信公司在本

案中提出芮 XX 的受伤 不构成工伤的主张,超出本案审理范围,本院不予理涉。

二、XX 通 信公司对溧水县人民政府作出的溧劳工伤字 [2009]387号工伤认定决 定不予认可, 并向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请, 溧 水县人民政府作出行政复议决定:撤销溧水县人力资源和社会保障局 作出的该工伤认定决定, 并责令其在 60日内重新作出具体行政行为。但溧水县人民政府此后又作出决定:撤销 [2009]溧行复第 27号恢复 审理通知书和 [2009]溧行复第 27号行政复议决定书。故溧水县人力 资源和社会保障局作出对芮 XX 的该工伤认定已经产生法律效力,人 民法院依据该生效的工伤认定审理本案符合法律规定。

三、虽然 XX 通信公司与芮 XX 于 2010年 5月 31日签订了工伤赔偿调解协议书, 但是协议签订时芮 XX 的伤残等级鉴定没有作出,最高人民法院《关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第二十八条第二款规 定,对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补 偿金、培训费及其它相关费用等案件,给付数额不当的,人民法院可 以予以变更。依据双方达成的调解协议,芮 XX 仅得 24860元,远低 于依据工伤等级计算的应得数额,一审法院判决变更,并无不当。综 上所述,上诉人的上诉请求无事实与法律依据,不能成立,本院不予 支持。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,依据《中华人民共和 国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第(一 项之规定, 判决如下:驳回上诉,维持原判。

案件受理费 10元,本院决定免收。本判决为终审判决。审判长:卞正义 审判员:孙亮 代理审判员:雒继周

二 O 一二年六月十八日 书记员 樊晔

第四篇：工伤认定及劳动能力鉴定

工伤认定及劳动能力鉴定

为确定职工人身伤害事故的责任及工伤保险待遇，应当进行工伤认定和劳动能力鉴定。两者是同一过程的不同阶段，工伤认定的意义在于确定是否构成工伤事故责任，而劳动能力鉴定则是为了确定工伤职工享受何种工伤待遇，两者在认定或鉴定主体、性质、目的、法律意义、救济途径等多方面都不同。实践当中，很多从事人力资源管理的企业工作人员把二者合而误称为“工伤鉴定”，混淆了二者之间的界限，本文在此就二者进行解读，解读内容包括但不限于二者之间的区分，帮助大家阖清误区，增进对工伤认定及劳动能力鉴定的认识。

一、工伤认定

（一）工伤事故责任的构成要件

确定工伤事故的损害赔偿责任适用无过错责任原则，是各国立法通例。在这种归责原则指导下，构成工伤事故损害赔偿责任必须具备以下要件：

1、职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系

职工与企业或雇主之间存在劳动关系，是进行工伤认定的前提条件，不存在劳动关系，或者存在的关系不是劳动关系，即使出现了人身伤害事故，也不能依照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，相关权利义务也只能依照其它民事权利义务的相关规定进行确定。“劳动关系”当然也包括未和企业签订书面的劳动合同但形成了事实劳动关系的劳动者，在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象还相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形实要件，不影响劳动关系的成立。

工伤保险的覆盖范围，从用人单位的角度而言，是中华人民共和国境内的各类企业，包括有雇工的个体工商户；从劳动者的角度而言，包括企业的各类职工和工体工商户的雇工。新的《工伤保险条例》扩大了“职工”的内涵，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，不管劳动者与用人单位是否订立书面劳动合同，不管劳动者的用工形式如何，不管劳动者的用工期限长短，也不管劳动者的身份是什么，均享有工伤保险待遇权利，而此前仅有企业职工享受工伤保险待遇，所以《工伤保险条例》特别强调：“职工”包括与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。尽管该表述已经非常清楚，仍有必要对其中的若干问题进行细致分析：

（1）非法用工单位

《工伤保险条例》还考虑到了非法用工主体，主要是两类：一是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，二是使用童工的用人单位。非法用工单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。

（2）劳务关系

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系主要有以下区别： 1）从合同的主体上看。劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。

2）从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

3）从法律的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。

实践当中，劳动合同与劳务合同的区分却是困难的，有些情形，既可能被认定为劳动合同，又可能被认定为劳务合同。很多单位在劳务用工时，往往未同劳务人员签订劳务合同，这其中隐含的风险是，劳务人员与用人单位之间的关系可能会被认定为事实劳动关系，则本来承担的是支付劳务费用的责任，很可能转化为用人单位的责任。如某单位雇用几名工人种树，达成了口头的劳务合同，某日其中一名工人在前往该单位劳动途中被机动车撞伤，肇事者逃逸，该单位拒绝承担责任，该工人提起劳动仲裁，该机关因无从举证，双方之间的关系被认定为劳动关系，该机关则被要求承担相应的工伤保险责任。

（3）聘用退休员工

企业聘用已退休的人员的，与已退休人员之间的关系不被认为是劳动关系，一则因为已退休人员已经开始享受养老保险待遇，一则因为已退休人员因为超过了法定退休年龄，不再是劳动法意义上的劳动者，因此，企业聘用退休员工在工作中发生人身损害事故的，也不能按《工伤保险条例》规定的办法进行工伤认定和劳动能力鉴定，不能享受工伤保险待遇。此类纠纷可依照双方之间的约定来处理，双方之间没有约定的，可以依照《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的司法解释》及其他有关规定处理。

（4）实习生

在校生在校学习期间，可能会因为各种原因到单位进行实践锻炼，在校学生由此与企业之间形成的关系并不是劳动关系，因此，此处所说的实习并不是劳动法意义上的试用，实习生也不是劳动法律意义上的劳动者。因此，实习生实习期间如因工作原因发生人身损害事故，也不能按《工伤保险条例》规定的办法进行工伤认定和劳动能力鉴定，不能享受工伤保险待遇。此类纠纷可依照双方之间的约定来处理，双方之间没有约定的，可以依照《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的司法解释》及其他有关规定处理。

（5）国家机关、事业单位社会团体及其他民办非企业单位

《工伤保险条例》覆盖了中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，并不包括国家机关、事业单位社会团体及其他民办非企业单位，对于上述单位的人员因工遭受人身损害的，《工伤保险条例》第六十二条规定做了原则性规定：国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。目前，有关部门并未就上述问题作出全国性的规定，各地区的做法不尽相同，北京市劳动和社会保障局、北京市人事局2005.01.19联合下发了《关于北京市机关、事业单位工作人员工伤认定的通知》（京劳社工发〔2005〕6号），在国家尚未出台新的政策之前，在北京市机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位工作的人员发生工伤，其工伤认定暂按照《工伤保险条例》的规定执行。各区县劳动保障行政部门按照《工伤保险条例》和《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》的规定受理工伤认定申请。

即，目前在北京地区，国家机关、事业单位社会团体及其他民办非企业单位的工作人员因工遭受人身损害的，其所在单位可以委托有关区县劳动保障行政部门进行工伤认定和劳动能力鉴定，认定属于工伤的，根据其残疾等级，由所在单位支付费用。

2、职工必须受有人身损害事实

必须是职工本人遭受了人身伤害，而不是职工造成非职工的第三人人身损害，在这一点上，工伤事故责任与雇用人监督、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任有原则区别。

工伤事故的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害和其他利益的损害（在工伤保险待遇的残疾津贴、死亡抚恤金中，实际上是包含了精神损害的抚慰的，因此，职工受到损害的事实中，实际上包括精神损害的事实）。

实践当中，如果职工从事的是特种行业，该行业对身体的外在完整性有特殊要求的，如模特、演员、特别需要的操作者等，如果造成了身体组成部分如头发、指甲、皮肤的颜色等的损害，破坏了身体组织的完整性，以至于使其从事特种工作能力遭受影响的，构成工伤事故的损害事实。

3、损害必须发生在职工履行工作职责的过程中

确认履行工作职责的界限，就是要根据工作时间、工作场所和工作原因这三个要素衡量确定。下文当中将提及《工伤保险条例》第14条规定认定为工伤的七种情形，再具体就这三个因素进行说明。

4、事故必须和职工受到损害之间存在因果关系

事故与损害之间具有相当因果关系的，就应当认定为有因果关系。所谓相当因果关系，实质是对原因力的判断，即判断某种原因是否足以造成某一结果，如果某一原因足以造成某一结果的，认为具备相当因果关系，如果某一原因不足以导致某一结果的，认为不具有相当因果关系。

例如，事故导致某职工腿部损伤，没有直接造成死亡的后果，但是职工受到伤害之后受到病毒感染致死，事故与伤害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因而应当认定事故与死亡之间具有法律上的因果关系，构成工伤事故责任。但是，如果换一种情形，事故导致职工腿部受伤，送到医院治疗，其间医院发生火灾，该职工因腿部受伤未能逃生导致死亡的，事故与伤害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，不认为事故和死亡结果之间有因果关系。具备上述四个要件，即构成工伤事故的损害赔偿责任。但是，《工伤保险条例》还规定了视同工伤的三种情形，在这三种情形下，不完全具备上述四个要件，也应当作为工伤处理。

（二）工伤认定根据

工伤认定，应当按照《工伤保险条例》第１４条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的基础事实；不得认定为工伤的，不属于工伤事故。

1、属于工伤的情形

按照《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。

在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，是工伤保险范围的总体概括。是工伤事故的典型表现形式。如：医务人员在救治非典病人中感染非典、保安人员在履行职责过程中被打伤等情形均享受工伤保险待遇。

（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。

为了保护职工的合法权益，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的正式工作时间的前后，也认定为工作时间；在这段时间内从事的预备性或者收尾性工作，是与工作有直接关系的，《工伤保险条例》规定这种情形也应认定为工伤。

所谓“预备性工作”，是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作。诸如运输、备料、准备工具等。

所谓“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾性工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。

例如，工作结束后，某职工将工作时使用的工具收进仓库，在收拾工具的过程中不慎被工具砸伤。该职工收拾工具的行为属于收尾性工作，该职工在收拾工具过程中受到伤害的，应认定为工伤。

又如，像矿工、翻砂工等工作之后洗澡也是必要的流程的职工，这类职工洗澡时受伤或者煤气中毒也应算作工伤。保安因履行工作职责在岗位上被打等算作工伤。

（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：

一是指职工因履行工作职责，遭到暴力人身伤害；例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。

二是指职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

（4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。构成职业病的四个要件：

1）患病者必须是企业、事业单位或者个体经济组织中的劳动者； 2）必须是从事职业活动的过程中产生的；

3）必须是因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等职业危害因素而引起的，其中放射性物质是指放射性同位素或射线装置发出的α射线、β射线、γ射线、χ射线、中子射线等电离辐射；

4）必须是国家公布的职业病分类和目录所列的职业病。

由于职业病危害因素的种类很多，导致职业病的范围很广，不可能把所有的职业病都纳入工伤保险的范围。根据我国的经济发展水平，并参考国际通行做法，当务之急是严格控制对劳动者身体危害大的几种职业病。职业病防治法规定，职业的分类和目录由国家卫生行政部门会同国家劳动保障行政部门制定。

（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。1）因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间；

2）因工外出，其外出的地点以及沿途，都认为是工作场所；

3）“由于工作原因受到伤害”，是指由于工作原因直接或间接造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。自然属于工伤。

4）即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。这里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。

（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。

新《工伤保险条例》取消了原“规定时间和必经路线”的限制，而且不论事故的责任在谁，只要职工是上下班途中遭受机动车事故伤害的，不论其是主要责任、次要责任或无责任，均可认定为工伤。这里“上下班途中”也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”包括一切与机动车发生的事故。对于“在上下班途中受到机动车事故伤害”的规定，关于这一规定，实践中比较突出的问题是，职工因交通事故导致工伤，在已得到交通事故损害赔偿后，还能否再享受工伤待遇？

1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号文）第二十八条规定由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。该《办法》对工伤保险与民事侵权赔偿采取的是“择一”的方式。该《办法》现已被《工伤保险条例》取代，已经失效。

2004年1月1日始开始施行的国务院颁布的《工伤保险条例》，回避了《企业职工工伤保险试行办法》的规定，未明确规定工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿关系如何解决。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。该条款成为受害职工得到双重赔偿的重要法律依据。

最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）中，对工伤事故赔偿请求权作出以下规定：“劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支持”。虽然该征求意见稿并不具有法律效力，但这也进一步表明采取双重赔偿兼得的方式处理工伤事故，是我国工伤补偿立法的发展趋势。

（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《工伤保险条例》没有规定的，也应当认定为工伤。

2、可以视同工伤的情形

职工有下列情形之一的，视同工伤：

（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；

这里“突发疾病”包括各类疾病。“４８小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

前不久，华为公司的一名员工“因工作压力过大”猝死，经媒体报道，引发了轩然大波。那么，因工作压力导致的猝死，没有发生在工作时间和工作岗位呢，或超过48小时，抢救无效死亡，算不算工伤呢？显然，“工作压力猝死”完全可能存在内在病因，过度疲劳可能只是诱因，在个人身体的原因和单位超时和超强度劳动的原因并存的情况下，“因为工作紧张突发疾病造成死亡”难以界定，所以，一般来说，认定发生在工作时间和工作地点以外的“工作压力猝死”属于工伤有难度。

（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（3）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；

（4）由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的；

（5）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有第（1）、（2）、（3）、（4）项情形的，按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇；职工有第（5）项情形的，按照《工伤保险条例》的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

3、不得认定为工伤的情形

《工伤保险条例》第十六条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；

（2）醉酒导致伤亡的；

《工伤保险条例》不将醉酒导致伤亡的情形定为工伤，主要是考虑，醉酒是一种个人行为，国家的一些法律规定禁止醉酒后工作，如禁止酒后驾车等。因此由于醉酒导致行为失去控制，引发各种事故不能作为工伤处理。《工伤保险条例》这样规定，也可以在一定程度上控制职工酒后工作，减少工伤事故的发生。

（3）自残或者自杀的。这种人身伤害是行为人自己的责任，不能认定为工伤。

（三）工伤认定程序

关于工伤认定程序，《工伤保险条例》作了如下规定：

1、工伤认定的受理机构

用人单位的职工发生伤害事故或者职业病申请进行工伤认定的，受理申请的机构为，统筹地区的劳动保障行政部门。

需要认定工伤的职工可先到区县劳动保障部门领取《工伤认定申请表》，填好后向所在单位注册地劳动保障部门提出申请．

外地企业在京从事生产经营，没有在外地为农民工参加工伤保险的，农民工在京工作期间发生工伤，到单位生产经营地的区县劳动保障行政部门申请。

2、有权申请工伤认定的主体

（1）用人单位职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

（2）职工本人用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，职工可提出工伤认定申请，职工所在单位是否签字不是必经程序。

（3）职工直系亲属直系亲属一般指申请人的父母、配偶、子女，自幼抚养其长大的养父母和由其抚养的养子女。

（4）工会组织用人单位的工会组织，或者是区县的总工会，都可为职工到劳动行政部门提出工伤认定申请。

3、申请工伤认定的期限

在我国现行民事法律制度中，规定对身体受到伤害，要求赔偿的诉讼时效为1年，参照民法的规定，《工伤保险条例》规定申请认定工伤的时效为1年，即工伤职工或其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或职业病确诊之日起一年内，可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。原《工伤保险条例》规定的工伤认定申请期限最长不得超过３０天，而实践证明，由于劳动者对自己享有的权利并不了解，所以很少有人能在这么短的时间内去主张权利。由３０天延长至１年，对于劳动者而言，在单位不作为期间，劳动者有充分的时间可以行使自己的权利，充分体现了保护弱者的精神。

实践中值得注意的问题是，超过1年的时限，劳动保障行政部门就不能受理其提出的工伤认定申请。根据劳动法与工伤认定办法，工伤认定是因工伤损害提起的劳动仲裁前置条件，而仲裁是诉讼的前置程序，由于职工维权意识和法律知识相对薄弱，一旦发生工伤事故，先与用人单位协商解决医疗费问题或与用人单位私下达成协议，而错过工伤认定的时机，当协商不成或发现协议对其明显不公，再提出申诉请求时，劳动保障行政部门以超过申诉期限为由不认定工伤，前置条件的缺失导致仲裁与诉讼环节无法启动，劳动者在不能提供工伤认定的情况下向法院起诉要求给予工伤待遇的情况下，法院以不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，驳回起诉。这些受伤害职工救济无门，有的职工直接以人身损害赔偿为由向法院起诉，法院查明系劳动争议，又无法直接受理。因此，发生工伤事故后劳动者应当注意的是，无论是否与用人单位调解、协商，首先应当申请进行工伤认定，以免协商不成，又错过了申请工伤认定的期限，导致劳动仲裁或劳动纠纷的诉讼无法启动。

4、工伤认定中的举证责任

《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。”

与举证责任分担的一般原则不同，在工伤认定中，当用人单位与职工在工伤认定上发生争议时，由用人单位承担举证责任。这对于保护工伤职工的权益是十分必要的，因为对工伤认定起重要作用的许多文书、文件和记录都是由用人单位制定并管理的，如果坚持“谁主张谁举证”，必然导致受伤职工的权益受损。除新《工伤保险条例》外，劳动和社会保障部新近制定的《工伤认定办法》还进一步规定：“用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定决定。”

5、工伤认定费用承担

劳动行政部门受理工伤认定申请之日前的工伤待遇的费用，应当由用人单位支付。单位没有参加工伤保险，认定了职工的所有费用都由用人单位支付。《工伤保险条例》第十七条第四款还规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。

6、做出工伤认定决定的时限

为保证劳动保障行政部门的工作效率，有效的保护受伤职工的合法权益，安定民心，《工伤保险条例》规定劳动保障行政部门应当自收到工伤认定申请之日起从工伤认定申请材料全部备齐之日算起，60天内作出是否认定为工伤的决定并以书面通知的形式，通知申请工伤认定的职工（或其亲属）和所在单位。

二、劳动能力鉴定

职工发生工伤，经治疗医疗终结期满（伤情相对稳定）后存在残疾、影响劳动能力的，应当接受劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于受害职工享受何种工伤待遇。用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当在职工医疗终结期满30日内向所在地劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

（一）劳动能力等级

劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院行政部门等部门制定。

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

（二）劳动能力鉴定机构

劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成。

劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：（1）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；（2）掌握劳动能力鉴定的相关知识；（3）具有良好的职业品德。

（三）劳动能力鉴定程序

1、劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

2、设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。

3、设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

4、重新鉴定。根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，应在法定期限内向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。

5、复查鉴定。根据《工伤保险条例》第２８条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定仍然要做上述方面的鉴定。

三、工伤认定与劳动能力鉴定的区别

如前所述，工伤认定与劳动能力鉴定不是同一回事，它们是同一过程的不同阶段，在时间上具有继起性，对比来看，两者有以下几点不同:

（一）目的不同

工伤认定的目的在于确定是否构成工伤事故责任，而劳动能力鉴定则是为了确定工伤职工享受何种工伤待遇

（二）主体不同。

工伤认定行为由劳动保障行政部门依照法定职权作出。而劳动能力鉴定行为由当地劳动保障、人事、卫生行政部门和工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成的劳动能力鉴定委员会作出。

（三）程序不同。

劳动保障行政部门认定工伤时应当根据职工的工伤保险待遇申请,医疗机构初次治疗工伤的诊断书、企业的工伤报告,或者劳动行政部门根据职工的申请进行调查的工伤报告,在自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。

而劳动能力鉴定行为是劳动保障行政部门在作出工伤认定决定以后,由劳动能力鉴定委员会请相关专家组成专家组,提出鉴定意见,劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

（四）法律后果不同。

工伤认定结论一经作出,如果认定职工属因工负伤,职工就可以享受报销挂号费、住院费、医疗费、药费等待遇,工伤医疗期还可享受医疗期工资待遇。而劳动能力鉴定指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。职工伤残等级评定后可根据伤残等级享受伤残待遇,领取伤残抚恤金或一次性伤残补助金;如因工死亡的,应领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。

（五）救济途径不同。

申请工伤认定的职工或单位对工伤认定结论不服,可以通过行政复议、行政诉讼途径解决。而申请劳动能力鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。对鉴定结论不服的，不能提起行政复议或行政诉讼

第五篇：工伤劳动能力鉴定

工伤劳动能力鉴定

一、申请

用人单位、工伤职工或者其直系亲属(以下简称申请人)，通过各县市区人力资源和社会保障行政部门书面向市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请并领取告知书和申请表，工伤劳动能力鉴定。通过各县市区人力资源和社会保障行政部门申请劳动能力鉴定时，需按告知书要求提交以下材料：

(一)、单位正式报告或个人书面申请;

(二)、申请人填写劳动能力鉴定申请表;

(三)、工伤认定结论复印件(原件查验);

(四)、被鉴定人身份证复印件(原件查验、二代证需双面复印);

(五)、被鉴定人的病历、诊断证明及相关检验报告等;

(六)、劳动能力鉴定委员会办公室要求提供的其他材料。

二、受理

(一)申请人在规定时间内(每季度组织一次鉴定)提出劳动能力鉴定申请，并能够提供完整的申请材料的，应予受理，工伤鉴定《工伤劳动能力鉴定》。

(二)申请人提供材料不完整的，应告知申请人需要补正的材料，申请人应在15日内补齐(特殊情况者，经批准可延长15日)，在规定期限内无法补齐材料的，应退回申请材料，不予受理。

(三)市劳动能力鉴定委员会办公室应对被鉴定人的病历、诊断证明及相关检验报告等进行预审，如相关材料不能满足鉴定要求，根据专家的预审意见，由各县市区人力资源和社会保障行政部门通知被鉴定人补充相关资料，被鉴定人应及时补充相关资料，否则，退回申请材料，不予受理。

三、鉴定

(一)、被鉴定人应按市劳动能力鉴定委员会办公室通知要求，在规定时间内到达指定现场参加鉴定。已参加工伤保险的被鉴定人不需缴纳劳动能力鉴定费用，未参加工伤保险的被鉴定人应缴纳劳动能力鉴定费用(280元)后再参加鉴定。

(二)、未按通知要求参加鉴定的，视为放弃劳动能力鉴定资格。

四、结论

经市劳动能力鉴定委员会对医疗专家意见审定后，作出劳动能力鉴定结论。各县市区人力资源和社会保障行政部门、申请鉴定的用人单位及工伤保险经办机构应按照市劳动能力鉴定委员会办公室的通知及时领取劳动能力鉴定结论并注明签收人和签收时间。用人单位、职工个人及其亲属对劳动功能障碍程度、生活自理障碍程度鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。