经济法论文

第一篇：经济法论文

独立董事制度在我国上市公司治理中的作用

［摘要］独立董事制度作为现在上市公司内部治理结构中非常重要的一个环节，是不可或缺的，本文首先对独立董事制度进行描述，然后就我国独立董事制度的发展历程、独立董事在上市公司治理中的作用进行了论述，以期对我国上市公司的治理及独立董事的推广提供一些有益的参考。

关键词：上市公司；独立董事制度；公司治理 机制；利益

独立董事制度是包括独立董事“独立性”的规定、独立董事在董事会中的角色与作用、必备的素质能力、推选与任免程序、任期、报酬、独立董事会议、独立董事发挥作用的机构等的一系列制度安排。独立董事制度首创于美国，由于一些公司的高层管理人员(如 CEO)和内部董事能对董事提名产生影响，使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时间地占有公司董事会的控制权，从而使公司被内部人所控制，使董事会失灵。于是人们提出了在董事会中引入独立董事这一问题。根据美国法学研究所公布的《公司治理原则》，独立董事被界定为与公司没有“重要关系”的董事。独立董事又称作外部董事，在英国或英联邦国家，则又称为“非执行董事”或独立非执行董事。1992年伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在《社团法人管理财务概述》报告中提出的“最佳经营准则”指出：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”

独立董事独立于公司的管理和经营活动以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上做出自己独立的判断。他既不代表出资人(包括大股东)，也不代表公司管理层。

一、我国独立董事制度的发展历程

“青岛啤酒”1993年在香港联合交易所上市，开创我国上市公司引入独立董 事之先河，其后逐渐有上市公司在董事会中主动引入独立董事机制。

1997年12月中国证券监督管理委员会发布《上市公司章程指引》，其中指出 “公司根据需要，可以设立独立董事。”1999年3月，国家经贸委员会、中国证券

监督管理委员会联合下发了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革 的意见》，要求境外上市公司设立独立董事；《意见》规定公司应增加外部董事 的比重，董事会换届时外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立

董事独立于公司股东且不在公司内部任职。

上海证券交易所在2000年11月3日发布的《上市公司治理指引(草案)》中建议，上市公司应至少拥有两名独立董事且独立董事至少应占董事总人数的20%。2000年9月，国务院办公厅转发了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强 管理的基本规范(试行)》，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任

职的独立董事”。

2001年8月，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，标志着独立董事制度步入实施阶段;《指导意见》第一

次对独立董事的比例、任职资格条件、提名和选举、职权范围、必要条件、薪酬 等问题做了详细的规定，要求独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义 务，独立董事应独立履行职责，不受上市公司的主要股东实际控制人或者其他与 上市公司存在利害关系的单位或个人的影响，维护公司整体利益尤其要关注中小 股东的合法权益不受损害。

2002年，中国证监会正式发布了《上市公司治理准则》，进一步推动了我国 独立董事制度的建立与完善。《上市公司治理准则》规定，为进一步发挥董事会 的内部制衡作用，在董事会下设审计、提名、薪酬、考核等委员会并具体规定其 职能。这些委员会的主要成员将是具有“独立性”的独立董事。

2005年10月27日，我国《公司法》进行了修订，增加了一条规定：“上市公

司设独立董事，具体办法由国务院规定。”虽然具体办法目前尚未出台，但这是 我国《公司法》首次明文规定独立董事制度，这一规定解决了长久以来困扰法学 界的立法未给独立董事预留法定监督权限的问题，可谓意义重大。

二、独立董事制度在我国上市公司治理中的作用

1、建立独立董事制度有利于推动公司治理革命

作为一个公众上市公司，必须具有比较完善的公司治理结构，以便广大投资 者能够放心的进来，只作产品和业绩的判断。公司治理结构包括股东会、董事会、经理层、监事会，以及他们之间的作用和相互制约机制。我国的国情非常特殊，1129家上市公司中，80—90％是国有股占主导地位的公司。必须使上市公司的各种高级管理人员明白，无论是国有股还是国有法人股的代表，都不是所有者，只是“代理人”。完善公司治理结构，就是要创造一种机制，使得“代理人”之间形成有效的制约，使得“内部人”必须更加尽责。上市公司要按照法律机制，股东大会、董事会、高层管理人员三方之间要建立起一种互相制约的运作机制，提高企业持续发展能力，保护中小投资者。这种有效的机制就是要引进独立董事制度，把它作为推动公司治理结构革命的重要内容。

2、建立独立董事制度可以提高企业持续发展能力

由于独立董事以其独立性的观察报告和良好的市场形象，势必给广大投资者 以信心，也更有利于投资者进一步了解上市公司一段时期以来的经营状况、总经 理班子的绩效水平以及公司前景展望等状况。同时就上市公司本身而言，独立董 事的引进将促进上市公司业务和管理水平的提高，并形成有效的制约机制，使上 市公司在激励和制约两方面达到双赢局面，形成董事会的强强联合。

3、建立独立董事制度可以增强董事会对公司经营管理的监督职能

由于我国还处在市场经济发展的初期，公司的内部治理与控制都不很完善。相当一部分由上级行政主管部门或投资机构推荐委派的董事，只代表其出资方的利益，没有体现股份公司“股东利益最大化”的基本特征。公司经营者集决策、经营大权于一身，股东会、董事会和监事会失去了对股份公司经营管理的有效监督，从而导致了企业经营的各种违规行为，严重损害了广大投资者的合法权益。由于独立董事能够超脱于公司利益之外，建立独立董事制度，可以通过独立董事的独立性和责任心对公司经营者进行有效的监督和控制，从而使公司董事会制度更加完善。

4、建立独立董事制度可以有利于股份有限公司两权分离和完善法人治理机制

公司法人治理结构是公司制的核心，科学的公司法人治理结构，应该是一种由公司股东大会、董事会和监事会之间的“权力―制衡”关系的制度安排。他通过对公司决策权、执行权、监督权的机构及其职责设置，建立起公司权力机构之间的制衡关系。独立董事制度的确立，改变了股份公司董事会成员的利益结构，弥补了国有资产管理部门、投资机构推荐或委派董事的缺陷和不足，使董事会决策职能被大股东控制的现象得以有效的制衡；独立董事依照法律规定享有代表全体股东行使对公司经营管理的决策权和监督权，这从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离。在股份公司法人治理结构中，设立独立董事制度对于完善董事会内部的组织结构，改善股东会、董事会和经营管理层三者之间的分工协调关系，提供了组织机构上的保障。

5、建立独立董事制度可以保护中小投资者的利益

公司制实行“资本民主”，即每股代表一张选票，因此绝对或相对控股的股东可以利用选票优势把公司变成实现自身利益的工具，偏离整体股东利益，甚至损害中小股东利益，例如我国股市的圈钱游戏、大股东恶意分红等行为。有关研究表明，上市公司内部人控制问题与股权向国家股股东或法人股股东的集中度成正相关关系，股权越集中，上市公司的内部人控制度就越高，因此在决策层中安排代表中小股东利益的独立董事就是平衡权力的重要的制度设计。引进独立董事，将形成对大股东权力的有力制约，可以保障中小股东的权益。独立董事的比例越高，对中小投资者的保护就越好。独立董事的设立，对于上市公司的日常经营和资金运作都有直接的制约，可以防止大股东侵犯中小股东的利益，避免类似 ST猴王、济南轻骑等事件的发生，促进上市公司和证券市场的健康规范发展。

参考文献：

1、刘翌，“我国上市公司独立董事制度研究”，《商业经济与管理》，2001年 第1期

2、徐永涛、刑书恒，“独立董事的运行之路”，《政法论丛》，2003年第3期

3、关建华，倪友波.论我国上市公司独立董事独立性之保障〔J].法商论丛，2009(4)

.4、段从清.独立董事制度研究【M〕.人民出版社.2004.5、陈桂华．对我国上市公司独立董事制度的思考．经济问题．2006(9)．

6、王红梅.独立董事在中国运行状况的研究[J].会计之友,2007(11).

第二篇：经济法论文

安徽科技学院

2013—2014学年第 1 学期

《经济法基础》课程

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考核方式

论文

考核题目

合同法在生活中应用

主考教师

内容摘要：合同法顾名思义就是一部针对合同的法律，是指调整因合同产生的以权力、义务为内容的社会关系的法律规范的总称，主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行等问题。合同法是经济法的重要组成部分，也与人们的日常生活息息相关。只要日常生活中与合同相关的，都要用合同法来维护相关利益。本文通过自己生活中的实例谈谈合同法在生活中的应用。尤其是在合同的订立、合同的效力，合同的履行方面说一下合同法对日常生活中合同的作用，及对人们生活产生的影响。

教师评语

合同法在生活中应用

摘要：合同法顾名思义就是一部针对合同的法律，是指调整因合同产生的以权力、义务为内容的社会关系的法律规范的总称，主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行等问题。合同法是经济法的重要组成部分，也与人们的日常生活息息相关。只要日常生活中与合同相关的，都要用合同法来维护相关利益。本文通过自己生活中的实例谈谈合同法在生活中的应用。尤其是在合同的订立、合同的效力，合同的履行方面说一下合同法对日常生活中合同的作用，及对人们生活产生的影响。关键词：合同法，经济法，生活中合同

引言：合同是什么？《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”很多人认为自己只是一个普通人，不从事生产经营活动，也不进行商业销售，合同与自己无关。其实，这样的认识是错误的。

一、生活中合同的订立

合同的订立就是指当事人为缔结合同关系所实施的一系列行为。我们在从事与生活息息相关的活动的时候都在不断地订立合同、履行合同，大部分对合同的概念不了解，还没有认识到是在订立合同。很多人认为只有举行签约的才是合同，其实是错误的概念。合同的外在表现形式有多种多样，如：书面形式、口头形式和其他形式，可以涵盖生活的方方面面。大到购买价值连城的商品，小到购买柴米油盐，都是在双方协商的基础上成立合同，这些协商其实就是合同的订立过程。人们的衣、食、住、行都伴随着合同，只是有很多人没意识到。合同在生活中频频出现。衣：我们在与店家经过讨价还价最终达成一致，一手交钱一手交货，这一过程就是一次合同订立和达成合同的过程。与店家讨价还价的过程是合同内容订立的过程，价格双方都满意时，便是双方意思表示一致，而“一手交钱，一手交货”便是双方履行合同。食：去菜市场买菜也是合同关系。当我们去菜市场买菜的时候，很多时候都没有标价。当我们要价，老板同意卖，这就是合同的订立完整过程。去食堂吃饭，选择食物并付钱，食堂方面卖出食物，这也是合同的完整订立。住：买房时会签订买房合同的订立，这里面包括很多，有房子的大小，位置，同时还有房子的质量问题，包括房子出现问题谁承担修理的义务。买房合同还规定交房时间，与此同时还会规定如果房地产商违约后的处理方法等等一系列的问题，是非常全面完善的约定。这就是合同，规定合同双方的权利和义务。现在很多人在租房子，这时就会有租赁合同，租赁合同也是规定双方之间的权利和义务，其中定有租金，租房时间，使用的范围，还有房子的维护。这些出现在合同中都是双方约定好的，达成共识的，较大限度的平衡了双方之间的利益。行：当在马路上挥手拦出租车，司机停车并答应要求，这时候运输合同关系就建立了。在公交站台，公交司机停车，我们投币上车就是一种合同的订立。这两类都是隐形的。以上这些都属于合同的订立，当然主要是列举了合同订立的形式，除此之外合同的订立还包括合同的条款、格式条款等内容。这些具体内容和详细条款比较多，在这里就不一一列举。

二、合同的效力

合同的效力是指已经成立的合同的法律效力，含义是依法成立的合同对当事人具有法律约束力。这里的合同成立并不是指合同签订过程的完成。不是所有已经成立的合同都有法律效力，有效力的合同成立是要依法成立。这些就牵扯到合同的效力状态。合同的效力状态可能有一下几种情形：有效合同：无效合同：可撤销或者可变更合同：效力待定合同。有效合同是指依法成立并符合生效条件的合同。效力待定合同是指合同成立但不完全符合有关合同生效要件的规定。本文主要结合实例说一下无效合同，个人感觉无效合同在生活中容易被利用来损害他人利益。

无效合同是指合同虽然成立但是因为欠缺生效的要件而自始就不具备法律约束力的合同。最主要的就是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。欺诈表现为一方故意告知对方虚假信息，或者故意隐瞒真实情况。最常见的是在商家故意欺瞒下买到假冒伪劣的商品并且顾客发现之后可以要求退货而不是遵照合同一手付钱一手交货。因为按照《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物损毁、灭失的风险由出卖人承担。”当合同一方故意不告知真实情况，另一方可以不遵照合同条约。例如在一些二手商品买卖中故意不告知有哪些缺陷，尤其是比较贵重的商品，如二手车辆，卖方为了更大利益不告知缺陷则买方可以要求解除合同并退款。胁迫表现为以将来发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧而与之订立合同。比较常见的是一些霸王合同，如强买强卖情况。以前就有发生的如衣服等商品试以后店家要求必须购买，否则就要对顾客施加暴力等。均属于无效合同，不必遵守合同。即使当场受迫购买商品，也可事后要求店家赔偿。

合同的效力对合同双方都有约束力，所以双方在制定合同内容时都要慎重考虑，否则合同生效才发现对自己不利的条款就会付出极大的代价。

三、合同的履行

合同的履行就是当事人按照约定全面完成自己的合同义务。首先合同得到履行则订立合同的目的才能实现，而且合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果。当合同双方都能够很好遵守合同条约时，合同法的作用不是很好的显现出来。然而在生活中不难看到有的人不按照合同规定的去做，或者故意在合同中找茬，总之目的就是不想履行合同，从而对合同有自己一套套的解释。这时，合同法就发挥了其作用，对生活中合同的一些内容做一些规定，对合同中表述不明的内容做了详细注解，和出现问题时的解决方法。合同法就像一个天平一样，保护着双方的合法利益，保证合同可以正常，有效，按时进行。合同订立及效力明确以后则合同的履行就没有争议了，想要在合同履行方面做手脚的都是违反合同法的。例如依法进行合同订立，明确合同效力的合同签订以后，合同一方不按照合同条约执行或者反悔了。这些就构成违反行为。合同法会强制按照合同条约执行。例如签订就业合同，但是没有能够按照合同条款要求去做。工作者不想就业，则合同法会要求对公司进行毁约赔偿或强制就业。公司不想履行合同。则要赔偿就业者金钱或给予工作岗位。

四、结语

合同存在我们生活的每个角落，我们生活的环境中各个方面都涉及合同，也许在我们不经意间也许我们就签订了合同，并且履行了合同。因此合同具有其广泛性。有合同的地方就需要合同法，合同从订立一直到执行完毕都需要合同法，当我们的合同得不到正常履行的时候，当合同规定我们的合法权益受到损害的时候，合同法就会发挥其作用，协调保障双方利益，让合同正常进行。合同是生活中不可或缺的一部分，而合同法则是合同的安全卫士。

参考文献：

[1] 栾兆安.买卖合同签订指南[M].北京：中国商务出版社，2008.[2] 陈正云.合同欺诈及防范[M].北京：法律出版社，1998.[3] 钱玉文.消费者权的法律解释——基于判例与法理视角[J].法学,2008,08:101-112.[4]陈媛媛,韩文公.浅议法经济学视野下合同法中的效益性[J].科技创业月刊,2011,04:115-116.[5]刘波.经济法中劳动合同法律研究[J].现代营销(学苑版),2011,08:143.

第三篇：经济法论文

论合同法的精神

摘要：合同法是市场经济中调整平等主体间交换关系最重要的法律，其主旨在于保障合同双方能从自由的交易行为中实现利益。作为调节经济行为的法律规范，它的各种精神自然是起主导作用的，合同法的精神包括合同自由、合同正义、合同效率等。合同法精神在合同法使用过程中实现且是相互作用相互促进的有机整体。关键字:

一、合同法精神：自由、正义、效率、相互促进 1.合同自由

只要市场主体的交易行为不违反国家法律法规、不违背社会公序良俗、不损害社会公共秩序，国家则对该行为不予以否认，体现了国家尊重当事人意愿，赋予当事人自主选择、自愿接受交易的权利，此权利即为合同自由。合同自由是在合同法中最重要，最古老的精神，是贯穿合同法始终的灵魂，应该得到正确的认识，这对于我们建设社会主义市场经济起着至关重要的作用。

首先，合同自由要求交易相对人合理信赖和期待，《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1．假借订立合同，恶意进行磋商；2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3．其他违背诚实信用原则的行为。自由原则的确立极大地鼓舞了合同当事人的主动性和积极性。但另一方面，自治原则又有天然的扩展性，即自由很容易越轨，且强势群体根本没有选择自由的实力，一味地坚持传统自由，之后带来显失公平的结果。于是，立法政策和法官判决开始调整，通过给当事人的合同自由施加一定限制。对合同自由的限制体现在：第一，强制缔约制度，强制性缔约是合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这种制度保障了当事人的基本生存，促进了整个社会的福利。第二，依据诚实信用原则而产生的附随义务。诚实信用原则以社会为本位，追求衡平正义，要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的个人利益，对合同自由原则起到了引导和限制的作用。第三，格式合同制度。其实质是方便合同订立，节约交易时间和交易成本，规制合同自由，实现公平正义，保护双方当事人的利益。合同法自由原则的产生和发展与各种对这一原则的限制都是随着社会的发展而逐渐发发展的，如有新的社会实践就会有新的理论突破，产生新的规则。对此我们必须用一种发展的眼光来看待这个问题，也只有这样才能使合同自由原则在现代市场经济条件下具有灵活的市场适应性，焕发出更强大的生命力。2.合同正义

合同正义首先表现为双方当事人地位平等。不因对方的出生、种族等给予不适当的限制。其次，遵循程序正义的原则。程序正义，指合同谈判过程中，合同法设计了一系列制度来保障当事人意思表示的真实性，误解、欺诈、胁迫等可能导致合同无效或被撤销。通过这些程序的控制，让当事人能做出真实的意思表示。再次，双方当事人不得滥用优势地位。该规定旨在使双方当事人合理分配合同上的危险和负担。对于无名合同，由于法律上没有明确规定，要求法官在审判中裁决当事人的权利和义务，正确解决违约后果，以及合理分配风险和损害。最后，合同正义体现为对弱者的保护。现代合同法产生的背景是社会日益分化为两个阶层，消费者等个体与大公司、大集团阶层力量对比悬殊，要求合同法倾斜保护弱者利益，舍形式公平，求实质公平。3.合同效率

合同是有效利用资源，实现资源优化配置的手段，所以，合同及其法律具有追求、促进经济效益的作用。合同法设计的许多制度是有助于交易的进行，整个合同法是一部增进市场效率的法律。只要当事人意思表示不违反法律法规、不违背社会公序良俗、不损害社会公共利益，合同法就不应进行干预。合同法设置了清晰明确的订立程序、履行规则，使交易便捷。合同法初创时的合同保全、合同担保、违约责任三项制度，促使债务人履行债务，确保债权人的债权实现，从而取得理想的经济效益；合同法的变更和解除制度是随情况的变化而调整合同关系，将损失降到最低限度的制度，也是效率精神的体现。

二、合同法精神相互作用相互促进

在现代合同法上，对合同自由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。法律不再强调形式自由，而是通过给当事人的合同自由施加一定限制，从而达到人与人之间总体的平衡。所以，现代合同法发展的一条主线是合同自由及其限制，只是在不同时期，“自由”和“限制”的比重不同。实际上，现代合同法对合同自由的限制，反映了合同法对合同正义的追求。而现代合同法发展的另一条主线就是合同自由、合同效率与合同正义的相互博弈过程。

事实上，正是坚持合同自由原则，合同正义、合同效率才得以实现。但是，合同自由不是绝对的自由，坚持传统合同法上的合同自由原则，最终只会损害合同正义，破坏合同正义，影响合同效率。为了保证合同正义，需要对合同自由加以限制。只是对合同自由的限制，必须符合比例原则或者最小干预原则。这样，一方面可以保证合同正义，另一方也可以促进合同效率。从而使合同自由、合同正义、合同效率形成一个有机联系的整体。参考文献：《中华人民共和国合同法》、《给管理人看的81堂法律课》、《论合同自由原则》、《论合同自由与合同正义》、《合同法原理与应用》

第四篇：经济法论文

经济法论文

——有关合同法中缔约过失责任问题

【内容提要】：缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。

【关键词】：缔约过失责任；损害赔偿；信赖利益；侵权责任；违约责任

【正文】：

（一）缔约过失责任的概念及特点

缔约过失责任是德国学者椰林提出的，但是它的概念在法学理论界仍然存在较大的争议，在我们所学习的缔约过失责任主要是指在合同订立过程中，一方因违背其诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应该承担的损失赔偿责任。我国《合同法》第42、43条中专门规定了缔约过失责任的制度，这不仅仅完善了我国债法制度的体系，而且也完善了交易的规则。在缔约阶段，当事人因社会接触而进入可以彼此影响的范围，依诚实信用的原则，应尽交易商的必要注意，以维护他人的财产和人身利益，因此，缔约阶段也应该受到法律的调整。当事人应当遵循诚实信用原则，认真履行所负有的义务，不得无合同拘束，而随意撤回邀约或实施其他致人损害的不正当行为。否则，不仅将严重妨碍合同法的依法成立和生效，影响到交易的安全，也影响到人与人之间正常关系的建立。

缔约过失责任的概念及特点：

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。

本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。

2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。

3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

（二）、缔约过失责任的其构成要件

缔约过失责任的构成要件：缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个： 1．当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为

先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义务，也有人称为诚信义务。违反先合同义务的行为，称之为缔约过失行为，一般情况下是不作为，如应尽协助、告知、照顾、保护义务而不进行协力、告知、照顾、保护;也可以是作为，如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等。违反先合同义务的行为发生在合同订立过程中，即合同缔结阶段。合同缔结阶段是指一方发出要约，另一方做出承诺以前的阶段，即双方合意形成以前的阶段。在合同缔结阶段，当事人之间负有诚信义务，因为在此阶段当事人之间己经具有某种订约上的联系，为缔结合同一方实施了某种有法律意义的行为(如发生要约或要约邀请)，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖，也就是说当事人之间己进行实际的接触、磋商，已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段，当事人之间可能某种信赖关系，此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务，即互相协助、告知、照顾、保护等义务。这种义务随着双方当事人的联系的密切而逐渐加深。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会经济秩序。所以，为了加强缔约当事人的责任心，防止当事人因故意或过失使合同不能成立或生效，维护正常的经济秩序，法律要求当事人必须履行上述诚信义务。否则，就要承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的第一个要件是要有缔约过失行为。2．违反先合同义务的当事人具有过错

缔约过失责任顾名思义，违反义务的当事人须具有过失，过失是构成缔约过失责任的要件之一。什么是过失?一般认为，所谓过失是指行为人的一种主观心理状态，这实际上是一种主观过失。但是缔约过失责任种所说的过失还包括客观的过失。所谓客观的过失是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准来确定其是否具有过失。缔约上的过失是指行为人的行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务，破坏了缔约关系。无论行为人在实施违背诚信义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约上过失的成立，行为人都要承担缔约过失责任。因此，缔约过失制度采用的归责原则是过错责任原则。当然，过错责任原则作为缔约过失的归责原则，同样也会有例外情况出现，但是，对于缔约过程中的无过错(失)责任，应以法律明文规定为限，除法律有例外规定外，缔约过失责任应以过错为条件。3．造成他人信赖利益的损失

民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。如果只有缔约过失行为，当事人也有过错，而没有损害事实的发生，也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然，这些利益必须是当事人可以客观的预见到的范围内。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。如果从客观的事实中，不能对合同的成立或生效产生信赖，即使当事人己经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。比如甲打算借一部分钱建造新房，于是向乙借钱10万，乙出于面子问题而表面上答应了甲，并且约定三天后把钱给甲，于是甲回家后便叫工程队开始施工，三天后，甲去找乙取钱却被告知乙已近去美国留学需要大量费用，所以乙无法借钱给甲，于是甲的建造新房的计划遥遥无期，并且损失了部分财产。在这个案例中甲在与乙达成要约后，甲相信乙的承诺并开始实施自己的计划，然而却因为乙的爽约而造成甲的损失，那么甲对乙信任后所花费的财产就是信赖利益的损失。

4．违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系

作为民事责任构成要件的因果关系，是指侵害行为与损害后果之间存在着前因后果的联系。损害是行为的结果，行为是损害的原因。在缔约过失责任中，违反先合同义务的行为即缔约过失行为是造成信赖利益损失的原因，信赖利益损失是缔约过失行为的结果。缔约过失行为所侵害的对象是当事人的信赖利益，只有当信赖利益的损失与缔约过失责任为有因果关系的情况下，信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任。

以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。

（三）、缔约过失责任与其他责任的区别

1、缔约过失责任与违约责任

缔约过失责任产生于合同订立阶段，即当事人为了订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过失而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与违约责任关系密切，然而缔约过失责任与违约责任是两种不同的责任，存在明显的区别，主要表现在：

第一，从责任形式上看，违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的；而缔约过失责任产生的宗旨就是为解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题，所以，区分违约责任和缔约过失责任的首先要以合同关系是否成立为认定标准。

第二，违约责任可以由当事人约定责任形式，而缔约过失责任只是一种法定的责任，不能由当事人自由约定。从责任形式上面看，违约责任形式包括了违约金、损害赔偿、实际履行等多种形式，而缔约过失责任只以损害赔偿作为其赔偿形式。

第三，从赔偿范围上看，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，在赔偿了期待利益后，受害人就达到了合同犹如如期履行的状态，因此赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用。而在缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还和赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。

2、缔约过失责任与侵权责任

可以看出侵权责任所产生的请求权与缔约过失责任所产生的请求权具有很多相似之处，一方面，它们大都是在没有合同关系的情况下所产生的责任，另一反面，两种责任都是以损害赔偿为内容，并且都是以过失为要件，但是两者也据偶很大的区别，主要表现在：

第一，缔约过失责任产生具有两个条件：一是双方已近开始实施社会上的一种接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商关系；二是接触使当事人形成一种特殊的信赖关系，但是对于侵权责任来说，侵权责任的发生并不需要当事人之间存在任何关系。

第二，违反的义务不同。缔约过失行为在本质上违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了他人财产和人身的一般义务。

第三，缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，只要确有缔约过失行为造成所保护的信赖关系的破坏，从而使另一方的信赖利益受到损失，受害人就有权要求赔偿。然而侵权责任所保护的是物权、人格权等绝对权。信赖利益因为并非一种实有财产，很难受到侵权法的保护。

第五篇：经济法论文

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经 济 法

学科论文

班级注会1411

姓名赵宇

学号14297144

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内容摘要：法律的制定必然依照社会基本道德和大众基本需求。中国自改革开放至今诞生了数以万计的企业，但是这些企业中百分之九十以上都死在企业创立的前几年。这就如同年轻人谈恋爱，历经两三年的刻骨铭心与高潮之后便烟消云散。究其根本原因还是在于企业管理的不善，从而导致经营出现问题，最终如多米诺骨牌一般崩塌。本文将从《公司法》为大众企业设定好的管理框架入手，通过分析管理结构和失败案例寻找企业经管的快捷高效途径。关键词：公司法、飞龙、独裁、制衡、监督

一、有限公司的设立与组织机构分析

在中国改革开放的初期，形成了一大股下海从商办企业的风潮，不管是现今享誉盛名的海尔、哇哈哈，还是饮恨而终的秦池、爱多，大多都是以有限公司的形式设立。有限责任公司相较于其他企业拥有出资结构自由和企业承担责任有限等优势，可以较大的发挥经营者与股东的能力，减轻企业负担。

按《中华人民共和国公司法》第三十七条规定股东会行驶下列职权：（一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。

第四十六条规定，董事会对股东会负责，行驶下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

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(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。

第四十九条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议;(二)组织实施公司经营计划和投资方案;(三)拟订公司内部管理机构设置方案;(四)拟订公司的基本管理制度;(五)制定公司的具体规章;(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;(七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;(八)董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其他职权。

综上所述，有限责任公司以股东会为最高决策机构，拥有最终决定权，是公司的首脑；董事会拥有公司日常工作经营的决策权，对股东会负责；经理层是具体执行公司董事决策的执行层，是公司为保证日常业务高效运转而聘请的雇员；监事会是公司监察机构，为保证公司平稳公正运行而设立，可以为企业监督各机构及其行为的运作执行。

《公司法》为企业从决策到执行再到监督设立了一整套合理完善的制度。可以说是最大限度的保证企业在理性状态下公正稳定的运作与发挥发展，尽可能的避免独裁、灰色和非理性成分对公司发展的影响，也是公司总体制度架构的最优选择。尽管如此，在中国改革开放初期乃至当今企业界仍不乏不合规企业的失败案例。

二、“飞龙”案例与企业内部组织完善的必要

中国自七十年代末改革开放以来，现代企业如雨后春笋般建立。1984年张瑞敏调任青岛一家电器厂，进而开创了海尔神话；同年自北京中关村的柳传志调任新技术发展公司的副总，进而开创了日后拥有赫赫声名的“联想集团”。

自被后世称为“公司元年”1984年之后，1990年姜伟接手沈阳飞龙企业，作为知识分子的姜伟在经历仅仅一年的励精图治之后，飞龙企业从去

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年注册资本仅75万元，职工仅60多人的小企业发展至利润400万。1992年，更是上涨到利润6000万，到93、94两年其利润额度更是直至2亿元。一举成为中国保健品行业龙头。

作为一名企业家姜伟从90年入厂至94年这五年中的作为是及其优秀的，但是作为一名企业的CEO他有事失败的。任何一家企业的成功必然有一个优质、高效并且透明的团队。但是反观沈阳飞龙企业，则是家族化，任人唯亲，公司副总是姜伟的母亲，几大部门经理更是姜伟的亲戚兄弟。内部管理极为混乱，《公司法》所规定的股东会、董事会、监事会形同虚设。整个企业大权全在姜伟这样一个“独裁者”手中。

终于，在飞龙完成企业扩张期，进入稳定期之后，企业内部的弊端与矛盾一一暴露，最终让“飞龙”积重难返，坠地死亡。

飞龙企业的衰败分别体现在三个方面：

第一，财务及预算方面。一个企业的任何问题弊病最早必然会在财务方面初见端倪。飞龙集团的财务状况是只管账目不管实际，占用、挪用及私分集团货款的现象比比皆是。一个业务员缺钱，两天竟然报100多件破损。客户承认欠款400万元，而公司账目上仅有应收账款几十万。1994年广告费1.2亿元，然而报表核对后竟发现花掉了1.7亿元，公司对广告费用的支出完全心中无底、调控乏力。

第二，内部近亲繁殖严重。当年与姜伟一同患难创业的“精英”们的思维已经跟不上飞速发展的形式。他的母亲、兄弟、姐妹占据机要，近亲繁殖、裙带之风显露无疑。

第三，“独裁统治”局面。飞龙在出现严重体制危机之后每月尚有数千万的销售额，远没到难以为继的地步。完全可以用循序渐进的认识变动和财务调整进行变革，但是姜伟竟然用停业整顿的鲁莽办法进行调控。一时之间社会流言四起，敌对企业趁机抢占市场做空飞龙，至此飞龙企业面临死局。

从上述几个方面来看，飞龙企业缺乏分权制衡和财务监督的机制，如若飞龙集团在股东会、监事会或董事会中有一个是高效理智的，能够在企业危局时刻点醒CEO，挽救企业于既倒，飞龙企业必然不会如此快速而又如此可笑的坠入深渊。

三、结语

任何一个企业从出生到强大，再到守成，莫不应是在一个或多个理性的大脑中思考，在一个能够相互制衡并且高效的制度下生存。《中华人民共和国公司法》为中国广大企业企业提供了一个符合中国国情的企业创办模式，更是在无数失败案例的总结下形成的。在未来，网络化的进步也必会为企业迎来一个新的发展模式。但《公司法》中的分权、制衡精神永远不会改变。而且《公司法》这张企业安全网也必将更加兼顾牢靠，为更多的中国企业保驾护航。

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参考文献：[1]中华人民公司法（中国法律出版社）[2]大败局（吴晓波 浙江大学出版社）