律师担任非上市外资公司独立董事业务之分析（5篇）

第一篇：律师担任非上市外资公司独立董事业务之分析

律师担任非上市外资公司独立董事业务之分析

刘克江 苗颖

案例：Ａ公司为一家外商独资公司，其外资股东任命了中国人甲某担任该独资公司的法定代表人及总经理，甲某独立负责就公司的运营情况向外资股东汇报。公司一直处于发展相对稳定的状态。但是，一个偶然的机会，外资股东发现公司的运作似乎正在出现一些问题，但又无法了解到详情。外资股东为查明事实，聘请了资信调查公司及律师事务所对Ａ公司的实际运营情况进行了相关调查，结果查明甲某利用职务之便，不仅自己另行设立了与该外资股东经营同样业务的公司，还设立了其他性质的公司与Ａ公司之间进行不平等交易，通过各种途径利用Ａ公司的业务为自己营利。而在此过程当中，财务等工作人员都完全服从甲某的指挥，外资股东几乎丧失了实际控制权。

目前，中国的经济大环境发展的良好态势，来华投资的外商日益增多。由于多方面的原因，这些外资公司的外方股东的利益遭受并面临着许多损害，如何保护这些外方股东的利益值得我们思考。在此，笔者就律师在这些企业中担任独立董事的可能性及益处进行分析，以期与大家共同探讨这一方式是否能够成为保护外方股东利益的有效机制。

一、独立董事概述

独立董事（independent director）原指外部董事（outside director）或非执行董事（non-executive director），前者是美国公司法的称谓，后者为英国及联邦国家的用语，是指那些不在公司全天工作或不受雇于一家公司的董事。依照我国目前的有关规定，独立董事是指“不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。

独立董事所谓独立，一是独立董事必须由来自于公司外部的人员担任，二是独立董事能独立履行其职责，不受主要股东、公司高层管理人员及其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响，他们在公司战略、运作、资源、经营以及一些重大问题上独立于公司股东和管理层作出自己独立的判断。其独立性可概括为独立的财产——不是公司的股东或不能拥有公司大额股份并且不代表任何股东利益、独立的人格——不是该公司或其附属机构的人员并且能够进行独立判断、独立的业务——与公司或其关联公司不存在任何关联关系、独立的利益——不代表任何股东或其他利益团体、独立的运作——独立于公司股东和管理层作出独立判断。

二、外资公司独立董事相关法律规定

2001年8月，中国证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。

2002年1月，中国证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》在第三章专节规定了独立董事制度。2002年，中国人民银行发布了《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》。

2007年，中国保监会发布了《保险公司独立董事管理暂行办法》。

另外，《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”然而，目前国务院正在制定规定的草案，尚未出台任何具体规定。

以上这些规定，都是针对上市公司等特殊性质的公司而言，对于普通行业的非上市的外资公司，除适用《公司法》的规定外，目前并没有任何对于独立董事的特殊规定。虽未明文规定，但也未明文禁止。本着对公司有利的原则，只要能对公司的发展有利，能开辟创新出新的有效保护外方股东利益的途径，必将对这些外资企业的发展产生积极的意义。

三、非上市外资公司中设立独立董事的必要性

（一）外方股东利益受损的主要原因

鉴于外方股东自身知识的局限性、精力的有限性、地域控制的难度等，外方股东对实际管理者控制力较弱，在掌握、理解和处理信息方面处于劣势，不能对实际管理者实施有效监控。

外方股东在中国设立公司，由于不了解当地法律环境及市场环境，加之语言上的劣势，在从社会招聘入实际管理者后，往往被该管理者牵着鼻子走。不论其所述的信息是否属实，外方都较难分辨真假。

（二）保护外方股东利益的主要对策

许多外资公司利用国外派入的财务总监来与实际管理者抗衡，以实现获取信息的对称性。但是，这其中也有着较大的难度。因为财务总监必须要精通汉语，而且还要对中国的实际财务制度了解比较透彻，才能与实际管理者进行相互监督。由于财务工作的特殊性，能选择完全符合外方需求的来自外方的财务总监难之又难。

然而，若依据上市公司的独立董事制度来选任符合条件的独立董事来对公司的运营进行监督、策划，却不失为良策。

（三）独立董事制度与监事制度的合理融合我国监事制度由于立法上的缺陷和不周详，使之流于形式，实践中不能有效制衡董事会与经理层，而且几乎都是事后监督与财务、合规性监督范围的局限。对于这些外资公司，若其监事仅仅是为了符合公司结构而任意安排的外国人，那么，监事的作用就更加名存实亡。

独立董事既要发挥参与决策的职责，又要发挥监督的职责，还要发挥顾问职责。作为监督者，独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定；作为顾问，独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏，后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感激。

独立董事与监事的角色将不存在任何冲突，而且应在相辅相成中达到公司发展的需求。

四、律师担任独立董事的优势

在英美实践中，有着大量的律师担任公司独立董事的范例。目前我国在此方面仅上市公司有相关制度，对普通的非上市外资公司中独立董事并没有做出规定。而律师的职业特点恰恰符合独立董事这一职务的内在需求，成为该类公司独立董事的最佳人选，能为公司的发展起到不可低估的作用。

（一）律师的专业性

独立董事对公司重大事项的研究、公司拓展新领域的长远规划、公司运营的合法性及合理性监督等具有专业优势。而律师的专业性为公司实现这些功能提供了良好的条件。

律师担任独立董事与担任法律顾问并非同一业务。律师担任法律顾问仅为公司提供法律服务，而担任独立董事，却影响着公司的全盘发展。律师以一个完全中立的角色从专业知识的角度来介入决策、监督，为公司的运营提出独立的观点。

（二）律师的独立性及客观性

作为公司的外部人员，加之其职业本身的独立性与客观性的要求，律师将站在专业的角度上，以不同于公司管理人员的思维方式来思考及解决问题，这至少为公司的常规经营从另一个角度上提供了新的视角。而且，作为独立董事，在决策时将更中立、更客观，跳出公司内部人员因自身利益倾向而作决策的范畴，作出独立客观的判断。

（三）律师职业道德优势

律师的行为必须遵守《律师法》、《律师执业行为规范》、律师事务所内部执业规定的要求，这些律师必须遵守的职业操守，决定了律师发挥作用过程中的可信赖程度。律师违反执业操守做出的行为，必然会受到相应的处罚。这一职业道德优势为其他人员所不及。

五、律师担任独立董事的风险防控

独立董事在享有对公司的一系列权利的同时，必然要承担谨慎注意义务、忠实义务、竞业禁止义务等。若独立董事在执行职务时，未履行上述义务，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。这对独立董事来说就无疑也是一项风险。因此，我们也要考虑这项业务的风险的防控。

（一）明确独立董事职责

在担任公司的独立董事时，首先要在聘任合同中列明独立董事将享有哪些权利、履行哪些职责。尽量对职责予以列举，在无列举的情况下，要明确是应向董事会征求意见还是向股东征求意见。同时，需注意对独立董事各项义务的规范的限度，避免权利与义务不对等的情形发生。

另外，一定要对独立董事与监事的职责进行合理区分，在各司其职的同时实现功能互补。

（二）强化业务监管职能，弱化财务监管职能

作为来自公司外部的监管力量，建议律师在担任公司独立董事时着重于参与公司业务决策、业务监督，防范有损公司的行为发生。而对于财务方面的监管，尽量保持监督权利，但不过分介入管理。当发现在业务方面出现的某些有损公司利益的行为可能在财务制度中反映出来时，可要求财务披露相关信息，或直接汇报外方股东来共同了解相关情况，配合外方股东完成对相关财务问题的监管。

六、结语

作为独立的客观专业人士，律师在无法律法规明文规定情况下，利用其专业优势担任非上市的外资公司的独立董事，来保护外方股东的合法权益，有着诸多的优势，并且切实可行。在此过程中，只要作好风险防控，以敬业谨慎的态度来对待这项工作，必定能实现公司与律师事务所的双赢。

（作者刘克江系德衡律师集团合伙人、跨国投资部主任；作者苗颖系德衡律师集团事务所执业律师。）

第二篇：两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨(杨敏华 岭东科技大学 财经法律研究所专任副教授)

两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨

杨敏华

嶺東科技大學

财经法律研究所专任副教授

上传时间:2007-3-7

内容提要: 本文主要探讨独立董事之独立性，首先开宗明义界定独立董事之义意，区别有关独立董事、外部董事、非执行董事三者之似是而非观念，区分标准由二分法至三分法之趋势，融合概括规定与列举规定之混合规定；其次借鉴美国独立董事制度界定两岸公司治理有关独立董事独立性之积极资格，其中包括必须具备财务、经济、法律的专业知识与经验；再次探讨有关独立董事独立性之消极资格，其中包括存在雇佣关系、亲属关系、交易关系、业务关系、股权关系、法人关系、社交关系、以及其它关系得否影响独立董事之独立性，最后结论藉他山之石可以攻玉，草拟独立董事有关「独立性」之法律条文，希冀对两岸独立董事制度起草修法过程有所助益！

壹、前言

资本市场全球化现象后，各国公司治理制度，有朝向英美独立董事制度之趋势；一个独立运作向股东会负责，以经营公司整体及股东利益之董事会，其成员必须有相当部分由独立董事组成，做为股东与经营者之桥梁，已成为世界先进国家之共识 [1]。独立董事制度的优点，藉由董事会内部监控的单层制约，具有对公司事务监督之能力(Competence)，可以避免因不了解董事会运作而无法适时介入的遗憾，似乎是公司管理上一个绝佳的制度；其缺点即独立董事之独立(Independence)总是被主客观因素影响或破坏，例如独立董事之产生由董事会选出，可能受制于经营董事，纵使不由董事会选出而系由股东会选举产生，控股股东(Controlling Shareholder)操纵选举结果之顾虑仍然存在。故独立董事功能之确保，能够完善行使其职权，乃在于其「独立性」之要求，本文主要环绕独立董事之独立性内容，希冀对两岸独立董事制度有所助益！

贰、独立董事之意义

独立董事(Independent Director)，亦称「外部董事」(Outsider Director)、「非执行董事」(Non-Executive Director)、「公益董事」(Public-Interest Director)[2]，即指独立于公司内部人控制而不在公司内部任职之董事。传统英美法制用二分法将董事分为「独立董事」和「经营董事」，独立董事定义为，除担任公司董事、履行董事职务外，与公司不再有其它正式关系。「经营董事」(Management Director)，亦称「内部董事」(Inside Director)、执行董事(Executive Director)，指除董事之职外，与公司还有其它正式关系，尤其具有正式雇佣契约关系并参与公司经营活动的董事。独立董事与经营董事在公司董事会中是两种不同身份与功能的董事，二者实施职权范围并不相同，虽然经营董事和独立董事都对公司的经营管理决策负责，但对高级管理阶层的任免与薪酬、公司绩效评估、财务审计决策，则应由独立董事或至少由独立董事所组成的委员会所职掌；而经营董事主要表现为政策提案权与业务执行权，因此二者对公司所负义务与责任有所不同 [3]。

一、独立董事之区别涵义---独立董事、外部董事、非执行董事

「独立董事」和「外部董事」两个概念，很多学者认为可以互通混用；但实际意义上二者仍有差别 [4]，前者着重于「价值判断」，强调独立董事与公司之间在商务利益上之独立性；而后者则着重于「来源判断」，强调外来董事与公司组织本身或经营管理阶层人际关系上的独立性。「外部董事」强调与公司关系的疏密程度，「外部董事」肯定较「内部董事」疏远公司许多，但不见得必然具有「独立性」，外部董事与内部董事是相对应概念，内部董事是指公司经营管理人员的董事，兼具有公司高级或管理阶层人员身份。外部董事不是公司的经营管理人员，但可以与公司有关联性，可以是大股东或其代表，可以是与公司有业务关系 1 企业的所有者或管理者，可以是公司前任经理或现任管理阶层的亲属；外部董事虽来自外部，但其与公司内部关系却相当「关联」，可以影响其独立性。故外部董事的独立性远低于真正的独立董事，换言之，独立董事一定是外部董事，而外部董事不一定是独立董事，故只有真正独立的外部董事才是独立董事 [5]。

「独立董事」和「非执行董事」在含义上亦有所差别，北美国家一般称为「独立董事」，而英国及英联邦国家则通称为「非执行董事」，非执行董事是指不从事公司经营执行事务之管理，其与执行董事是相对应的观念；从字面含义而言，非执行董事只是不在企业从事管理工作，同样不能表明其与企业的其它关系状况，如是否代表股东、是否有业务往来等，皆不得而知。非执行董事可能是内部董事，如来自企业内部雇员或工会代表，亦可能是外部董事，如执行董事的家庭成员或亲友、关联公司的领导人或者有融资关系的银行代表人等。最初设立非执行董事的主要目的是监督执行董事之行为，例如针对同时在公司担任管理阶层的董事和控股股东实施监督。而独立董事之设置，虽然监督经营董事之运作，而其亦有行使董事会之某些职权，例如拥有提名委员会之提名权，薪酬委员会之决定薪酬权，故不能单纯指其未执行任何事务；故非执行董事未必符合「独立性」之要求，而独立董事未必符合「非执行」之条件。而独立董事之目的，实质上要求其与企业以及拥有控制权的股东没有其它任何关系，故称为独立董事较为名正言顺。

实际上独立董事、外部董事、非执行董事，三者仍有一些差别，「外部」与「非执行」皆是保证「独立」的客观条件或形式要件，但并不必然代表着「独立」。独立董事的「独立」，除有形式要件的含义，即职务主体除担任公司的董事外，不得担任与公司有其它利益冲突关系的职务；实质要件的涵义，即能够在不受其它董事的控制和影响的情况下，对公司决策和有关事务作出独立判断并发表独立意见。因此「独立」较「外部」与「非执行」，不仅涵义更为宽泛，标准亦更为严格 [6]。

二、独立董事之区分标准---由二分法至三分法之趋势

传统公司法学家大都使用二分法，但此分类仅是概略，尚非精致，故有学者Baysinger和Butler另类提出三分法，即「独立外部董事」(Independent Outside Director)、「关联外部董事」(Affiliated Outside Director)、和「内部董事」(Inside Director)；独立外部董事是指「除其具有董事身份外，与公司无任何其它关联的董事。」关联外部董事是指「虽然不是公司雇佣的全职雇员，但与公司存着某些关联关系的董事，包括与公司有资金借贷关系的投资银行或商业银行人士，公司的律师，公司业务上下游客户的顾问、经理或董事，以及与公司有内部关系的董事。」内部董事是指「受公司雇佣而执行公司具体事务的董事，或公司离退人员，或前两类人士的家庭成员和亲属等担任的董事。」 [7]

在二分法中独立董事是依有无「正式关系」来界定其独立性，此种判断较为粗略，尤其对没有「正式关系」但有某种「关联关系」的董事，在二分法中难以区分，而三分法中「关联外部董事」是介于独立董事与经营董事之间的灰色地带，故有学者亦称为「灰色董事」(Gray Director)[8]，其主客观上或多或少能够影响董事的独立性，故「独立外部董事」充分排除董事与公司间的各种关联关系，以确保该董事的独立性 [9]，此即独立董事意义的最大特点，在于其是否具有完全之「独立性」。

三、两岸独立董事之定义

(一)内地法令对独立董事之定义原则采取概括规定

内地法令对于独立董事之定义，统一明确规定在2001年8月16日中国证券监督管理委员会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，简称《指导意见》，第1条第1款规定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘任的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」2002年1月7日《上市公司治理准则》第49条规定：「…独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独 2 立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务。」

(二)台湾地区法令对独立董事之定义原则采取列举规定

台湾地区法令对于独立董事之定义，并没有明确规定统一定义，分布在不同法令内容：

第一、依据台湾地区财政部证券暨期货管理委员会2003年4月8日台财证一字第0920001468号解释令全文内容：「公开发行公司董事监察人股权成数及查核实施规则、公开发行公司建立内部控制制度处理准则、公开发行公司取得或处分资产处理准则暨公开发行公司资金贷与及背书保证处理准则所称『独立董事』，指公司董事符合下列情事者：

一、非为公司法第二十七条所定之法人或其代表人 [10]。

二、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验。

三、兼任其它公司独立董事或监察人者，未超过五家。

四、最近一年内无下列情事之一者：

(一)公司之受雇人，或其关系企业之董事、监察人或受雇人。

(二)直接或间接持有公司已发行股份总数百分之一以上之自然人股东，或持股前十名之自然人股东。

(三)前二点所列人员之配偶或其二亲等以内之直系亲属。

(四)直接持有公司已发行股份总数百分之五以上法人股东之董事、监察人或受雇人，或持股前五名法人股东之董事、监察人或受雇人。

(五)与公司有财务或业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。所称特定公司或机构，依本会九十一年六月十二日台财证一字第○九一○○○三四三二号令认定之 [11]。

(六)为公司或关系企业提供财务、商务、法律等服务或咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。」

第二、依据2004年12月13日修正《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定》，简称《上市审查准则补充规定》 [12]第17条规定：「本准则第九条第一项第十款所规定『董事会有无法独立执行其职务』，系指有下列情事之一者：

一、担任申请公司独立董事者最近一年内有下列各目违反独立性之情形之一：

(一)申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但申请公司之独立董事、独立监察人为其母公司或子公司之独立董事、独立监察人兼任者，不在此限。

(二)直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。

(三)前二目所列人员之配偶及二亲等以内直系亲属。

(四)直接持有申请公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。

(五)与申请公司有财务业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。

(六)为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。

(七)兼任其它公司之独立董事或独立监察人合计超过五家以上。[13]

二、担任申请公司独立董事或独立监察人者，未具有五年以上之商务、财务、法律或公司业务所需之工作经验。

三、担任申请公司独立董事或独立监察人者，未于该公司辅导期间进修法律、财务或会计专业知识每年达三小时以上且取得「上市上柜公司董事、监察人进修推行要点」参考范例参、四(一)、(二)、(四)订定之进修体系所出具之相关证明文件。…」

(三)比较两岸法令对独立董事之定义采取混合规定较妥

比较两岸法令对于独立董事定义之规定，可知内地法令采取「概括规定」，而台湾地区法令则采「列举规定」；从立法政策观之，概括规定之优点，可使独立董事之定义，简单明了，若有挂漏，则以行政命令加以解释补全；而其缺点，有时概括含糊，不甚明确，适用时容易引起脱法行为，此有赖行政机关加以解释，但解释过程又旷费时日、缓不济急。反之列举规定，虽使独立董事之定义，逐一列举明示，但恐有挂万漏一之憾，而当主客观环境时空骤转，则需修改，殊多不便。笔者以为应综合采取「概括规定」与「列举规定」的混合规定较妥，即先概括规定独立董事之定义，再以「列举规定」阐明何者不适宜担当独立董事，故混合规定有两者规定之优点，却无两者规定之缺点，相辅相成，以竟全功，殊无缺漏遗憾之处。

叁、两岸独立董事界定独立性之积极资格

两岸有关独立董事资格(Director Qualifications)，是指担任公司独立董事应符合的条件，一般分为「积极资格」与「消极资格」 [14]，其中首重于「独立性」的界定，要求独立董事的积极资格，是指担任独立董事所必须具备的条件，确保独立董事能够实现对公司经营管理监督、提高公司积效，保护股东权益的三大基本功能，一般要求独立董事具有财务、经济、法律的专业知识与经验，除此尚要具备为公司服务的时间精力，与不断精进的培训能力。两岸独立董事在实践过程不断修正「独立性」之严谨与周延，其内容如下：

内地为落实独立董事独立性的积极资格要求，2001年8月16日中国证券监督管理委员会(简称证监会)发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，简称《指导意见》第2条规定独立董事必须：

「

一、根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格；

二、具有本《指导意见》所要求的独立性；

三、具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

四、具有五年以上法律、经济或者其它履行独立董事职责所必需的工作经验；

五、公司章程规定的其它条件。」

2002年1月7日内地《上市公司治理准则》第41条规定：「董事会应具备合理的专业结构，其成员应具备履行职务所必需的知识、技能和素质。」其中当然包括对独立董事积极资格的要求。

内地《银行指引》第1条规定商业银行的独立董事应当具备较高的专业素质和良好信誉，且同时应当满足以上条件：

「

一、具有本科以上学历或相关专业中级以上职称；

二、具有5年以上的法律、经济、金融、财务或其它有利于履行独立董事职责的工作经历；

三、熟悉商业银行经营管理相关的法律法规；

四、能够阅读、理解和分析商业银行的信贷统计报表和财务报表 [15]。」

台湾地区亦颁布一连串相关法令，对于「独立性」做出具体规定，规定担任独立董事应当符合积极资格条件：依据台湾地区财政部证券暨期货管理委员会(简称证期会)，2003年4月8日公布解释令 [16]，指公司「独立董事」，必须具备下列情事者：

「…

二、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验。…」

又依据2004年12月10日修正《财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准》 [17]第8款规定独立董事之任职条件：

「…

3、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验，且董事会及监察人各需有一人以上为会计或财务专业人士 [18]。

4、自其推荐证券商与公司签订辅导契约日起，每年应就法律、财务或会计专业知识进修三小时以上，并取得「上市上柜公司董事、监 4 察人进修推行要点」参考范例参、四(一)、(二)、(四)订定之进修体系所出具之证明文件 [19]。…」

由于独立董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，两岸相关法令皆有规定为加强独立董事之「独立性」的积极资格，与专业密不可分 [20]，比较两岸法令规定，第一、显然内地法令规定积极资格的要求较为周详与完整，两者之间皆有要求规定独立董事必须具备「五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验」，但却未具体明例规定，可参酌美国《密执安州商业公司法》对独立董事之定义，规定独立董事定位为具备专业知识之公正人士，「专业知识」是指五年以上商务、财务或法律之经验，包括曾任公营事业及公开发行公司董事、监察人、经理人或公私立大专院校副教授以上，法官、检察官、律师、会计师或其它为该公司所需之专业人员。第二、两岸皆有要求独立董事的「专业培训」，故内地证监会发布《指导原则》，随后在实务中声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训 [21]。台湾地区亦积极与有关协会落实独立董事每年应就法律、财务或会计专业知识进修三小时以上之培训。

肆、两岸独立董事界定独立性之消极资格

独立董事制度的核心内容是关于「独立性」规定，而独立性的核心是与公司不存在重大利益关系。故要求独立董事在消极资格，主要是确保独立董事与公司没有「重要关系」(Significant Relationships)；大多数国家从规定「独立身份」角度界定独立董事的消极资格，即指独立董事应独立于公司的管理和经营活动以及那些有可能影响到作出独立判断的事务之外的关系，主要内容包括与公司的雇佣关系、与关联人的亲属关系，与公司利益的交易关系 [22]；兹研讨如下：

一、存在雇佣关系得否担任独立董事

个人现在或曾经与公司具有雇佣关系，便会有薪酬待遇与情感联系，或多或少影响其独立性，故多数立法例均将「雇佣关系」作为禁止担任独立董事的消极资格。例如1994年美国法律协会(American Law Institute , ALI)所公布的《公司治理原则》(Principles of Corporate Governance)中规定「现在或过去两年内是公司的雇员，则不得担任独立董事」；美国全国公司董事协会(National Association of Corporate Directors, NACD)规定「独立董事必须未曾为公司或其子公司之受雇人」；美国联邦证券交易管理委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)规定「受雇于公司或在前两年中曾受雇于公司，不得被视为独立董事」；美国《密执安州商业公司法》规定「独立董事在过去三年内不得是本公司或任何关系企业子公司的高级职员或雇员」；美国纳斯达克(NASD)《市场规则》(Market Regulation)规定「独立董事不得在目前和过去三年在公司任职或公司所属机构中任职」；美国纽约证券交易所(New York Stock Exchange, NYSE)要求独立董事必须与上市公司没有实质的关系，包括雇佣关系；美国加州公职人员退休基金(The California Public Employees’ Retirement System, CalPERS)在其《公司治理核心原则和指引》规定，独立董事需在过去五年中未曾担任公司的高级管理人员 [23]。

两岸相关法令亦规定与公司存在雇佣关系，则不得担任该公司的独立董事。内地证监会于1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》第112条第2款第2项规定「公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)，不得担任独立董事。」2001年8月16日证监会发布《指导意见》第3条第1款规定「最近一年内曾经具有在上市公司或者其附属企业任职的人员…，不得担任独立董事。」台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「独立董事不得最近一年内为申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。」《公开发行公司董事监察人股权成数及查核实施规则》、《公开发行公司建立内部控制制度处理准则》、《公开发行公司取得或处分资产处理准则》、《公开发行公司资金贷与及背书保证处理准则》，所称「独立董事」，必须符合「最近一年内不是公司之受雇人或其关系企 5 业之董监事或受雇人」，不论美国立法例或两岸法令皆规定独立董事过去或现在不能与该公司有雇佣关系，其中差别在于「过去」的时间是多久，有规定少则一年，多则五年，有学者主张两年 [24]，笔者以为独立性与雇佣时间隔长短成正比，离开时间越长，与公司就更无牵连关系，独立性也就越高，因此建议至少要三年时间未曾与该公司有雇佣关系。

二、存在亲属关系得否担任独立董事

担任独立董事而与公司存在亲属关系，很难保持其独立性而对公司经营阶层发挥监督作用，因此立法例均将与公司存在亲属关系的相关人员列为禁止担任独立董事。例如美国法律学会(ALI)在《公司治理原则》规定「与现在或过去两年内业务主管的直系亲属，不得担任独立董事」；美国律师协会((The American Bar Association, ABA)在《公司董事指南》规定「与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭关系或类似关系，不得充任独立董事」；美国全国公司董事协会(NACD)对独立董事的界定标准「不是公司受雇人之亲戚」；美国联邦证券交易管理委员会(SEC)规定，与公司具有「有直系亲属在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人员，不得被视为独立董事」；1999年美国纳斯达克(NASD)《市场规则》规定「在过去三年中有直系家庭成员在公司或其所属机构中任首席执行官」，将不认为具有独立性；美国纽约证券交易所(NYSE)发布修订《公司治理标准》提及「独立董事」之定义，为判断是否「独立性」，如果董事有下述近亲属，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、儿媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成员，该独立董事必须受五年「冷冻期」规定的限制。

内地依据《指导意见》第3条第1款规定，独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：最近一年内在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)。台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「最近一年内与申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人；或直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东，上述人员之配偶及二亲等以内之直系亲属。」不得充任独立董事；

比较上述有关存在亲属关系不得担任独立董事之规定，台湾地区法令显然相当宽松，几乎不能达到独立董事「独立性」之要求，遑论与美国法令相比，甚至连内地法令都比不上，例如二亲等之旁系亲属的兄弟都不能禁止其担任独立董事，其独立性之立论基础何在？

三、存在交易关系得否担任独立董事

若个人与公司存有交易关系，担任独立董事时对公司经营阶层的监督权和参与决策权极易成为换取对自己有利的交易工具，将使独立董事与公司管理阶层形成利益共同体，造成独立董事放弃监督权牺牲股东利益，故立法例均将与公司存在重大交易关系作为独立董事消极资格的内容。例如美国法律学会(ALI)《公司治理原则》规定「直接或间接与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系，不得担任独立董事」；美国律师协会(ABA)规定「具有对公司或该董事有重大意义的业务或专业联系」不被认为是「独立」；美国联邦证券交易委员会(SEC)规定：「在前两个财政内，曾因商业关系而向公司支付过或收到超过20万美元的金额」或「在某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构总收入百分之五金额的款项，或者超过20万美元金额的款项」即不得担任独立董事。美国《密执安州商业公司法》规定独立董事在过去3年内不得是与公司之间从事10万美元以上交易的人员。美国加州公职人员退休基金(CalPERS)在其《公司治理核心原则和指引》规定「独立董事不附属于该公司主要客户或供货商」。

内地证监会于1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》第112条第2款第3项规定「与公司关联人或公司管理层有利益关系人员，不得担任独立董事。」台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「与申请公司有财务业务往来之 6 特定公司或机构之隆⒓嗖烊恕⒕砣嘶虺止砂俜种逡陨瞎啥梗皇屎系５倍懒⒍隆！?/p>

探讨两岸有关存在交易关系不得担任独立董事之规定，第一、两岸皆没有美国立法例一样，规范何谓「重大交易」，亦即禁止独立董事与公司之间的商业交易比例或数额是多少，缺少明文规定。如果两岸法令规范不设立一个标准来区隔限制独立董事与公司之间的交易关系，独立董事的独立性在实际上运作仍大打折扣 [25]。第二、内地规范对独立董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定；禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，但对「关联人」却未作界定。「关联人」是否仅指公司的关联企业，还是包括任何与公司有关系的自然人？如果是后者，有学者认为该定义无疑过于宽泛，纳入许多不该纳入的人员 [26]；笔者以为当今两岸上市公司经营混沌，主张「乱世用重典」，应该「从严解释」，对有交易关系公司的雇员皆应进行限制，不得担任独立董事。

四、存在业务关系得否担任独立董事

一定条件下限制与公司存在业务关系人员担任独立董事是有其必要，因为业务关系存在，其人员往往与公司存在重大利益关系，从而影响担任独立董事时独立客观判断的能力。故美国法律学会(ALI)于《公司治理原则》规定「过去两年内为公司服务的律师事务所或投资银行，不得担任独立董事」；美国律师协会(ABA)在《公司董事指南》规定「与公司存在持续的业务或专业联系，以致经常高级管理人员进行交涉，不论该联系的意义是否重大，例如公司与银行或公司与律师之间的关系」不被认为具有「独立性」；美国全国公司董事协会(NACD)对独立董事的界定标准是「未对公司提供任何服务」，且更严格规定「未对公司提供重要服务之企业的受雇人」；美国证管会(SEC)规定「在一家律师事务所担任专业职务，而这家律师事务所前两年中是公司主要的法律查询机构」不得被视为独立董事；美国《密执安州商业公司法》规定「与本公司或任何关系企业子公司之间从事过10万美元以上的交易，包括金融、法律、或顾问服务之交易」，不得充任独立董事。美国纳斯达克(NASD)《市场规则》 [27]规定「在上一财政中从公司其所属机构接收超过6万美元的报酬，包括董事会服务、退休福利计划和其它报酬。」将不认为具有独立性；美国CalPERRS的《公司治理核心原则和指引》规定，独立董事「与公司或其高层经营者之间没有个人服务契约关系」；美国机构投资者委员会(CII)的《核心政策》规定，独立董事不得在近两年内「与最高经营者具有个人服务契约关系」，并且具体规定独立董事「不是接受该公司或其附属机构重大捐助的基金会或大学的雇员」。

内地依据《指导意见》第3条第5款规定「为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员」不得充任独立董事；台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。」不得充任独立董事。两岸就此部分比较，显然台湾地区所规定较为周详完整，因此有学者建议应该借鉴外国立法例 [28]，独立董事限制的对象并不仅限于为公司及其附属机构提供服务的本人，尚包括为公司及其附属机构提供服务的机构的所有职员 [29]、合伙人或主要所有者。故内地应修改法令内容有二：其一为「为上市公司，或者其附属企业，『或者其主要股东，或者其高层管理人员』提供财务、法律、咨询等服务的人员」；或其二改为「为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的『机构』职员」。两者目的皆在于扩大市场上存在业务关系人员，不得担任该公司独立董事的范围。

五、存在股权关系得否担任独立董事

股权关系是否会妨碍独立性？各个国家和地区对独立董事与公司股东的关系上，分为「股东不可担任该公司独立董事」 [30]和「股东可以担任该公司独立董事」两种模式，股 7 东可以担任该公司独立董事的主张又细分为三：其一认为，股东担任独立董事均需持有一定比例的公司股份；其二认为，不管股东持股比例多大，均可担任独立董事；其三认为，持股数量超过一定比例或数量的人不得担任公司独立董事。其中第三种观点是立法采用最多 [31]。

内地证监会于1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》第112条第2款第1项规定「公司股东或股东单位的任职人员，不得担任独立董事。」故内地政策最初采股东不可担任公司独立董事，其理由：第一、独立性是独立董事最重要的特征，若独立董事拥有股权，必将囿于自身利益而丧失必要的公正性，从而难以保持客观立场，其独立性自会受影响；第二、独立董事拥有多少股权为宜很难确定，股权要求过高会限制具有独立董事条件却无资金的人担当独立董事，股权要求过低则难以实现约束独立董事行为的目标。内地此一政策实施很短时间即改弦易辙，于2001年8月16日依据《指导意见》第3条第2款规定「直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上，或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属」不得担任独立董事；换言之，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以下，或者是上市公司前十一名股东中的自然人股东及其直系亲属，可以担任独立董事。故在一定条件下的股东可以担任独立董事 [32]。台湾地区依据2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条规定「最近一年内直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。」与「直接持有公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人、或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。」不得担任独立董事。

评析两岸股权关系与独立董事之运作，第一、大多数上市公司的治理结构不完善，资本市场历史尚短，「用脚投票」与「接管并购」机制对经营者的约束力还很薄弱，通常董事会代表大股东的利益和意志，广大中小股东利益无法得到有效保证。例如两岸股市频频发生上市公司与其控股股东进行关联交易，损害中小股东利益的事件就是明证，因此限制公司股东担任独立董事的权利比较合适 [33]。但学者谢朝斌教授认为持有股份并非必然影响独立董事的独立性，恰恰相反，一个有股份的人和一个没有股份的人相比较，前者一般会比后者更关心企业的利益，因此没有必要绝对禁止股东担任独立董事。问题持有多少股份始会影响其独立性，立法例大多采用确定一个持股比例或名次，超过规定的持股比例或名次，则被认为不具有「独立性」，不能担任独立董事 [34]。第二、两岸规定「直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上，或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属」与「在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位，或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属。」不得担任独立董事。换言之，只要持股低于百分之一，并不妨碍自然人股东本人担任该公司的独立董事。事实上从独立董事制度的国际发展趋势，各国立法并不禁止独立董事持股，反而鼓励其持有一定数量的股份或期权 [35]。如全美公司董事联合会蓝带委员会为强调董事与股东利益的更加一致，在其1995年《关于董事报酬的报告》中建议，董事候选人应准备持有公司相当份额的股份，此一建议当然适用于独立董事；美国投资者责任研究中心发现，越来越多公司规定董事的部份报酬以某种股票的形式支付，独立董事的股票收益与认股方案数量持续上升 [36]；美国对于独立董事「独立性」的规定着眼于强调独立于经理阶层，而并不要求独立于股东；公司治理专家亦认为一个好的董事会的关键在于董事拥有适量股权；学者罗伯特．蒙克斯精辟指出，单纯外部人身份并不能保证「独立性」，因为「独立性常常沦为无动于衷」，要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益，换言之，他必须自己也是个股东 [37]。

六、存在法人关系得否担任独立董事

法人能否担任公司董事，各国立法例并不一致，多数国家规定董事须是自然人，法人不能担任董事，尤其英美法系国家向来主张公司法人拟制说 [38]，认为法人不过是虚拟的主体，8 必须透过自然人行为，因此不能担任独立董事。内地《公司法》对此未作明文规定，但从其第57条、第58条规定看，应解释仅自然人能担任董事，内地《上市公司章程指引》第77条明文指出「公司董事为自然人」，故学者李建伟教授认为公司独立董事应为自然人，法人不可担任独立董事 [39]。但笔者持不同看法，依据2001年8月16日《指导意见》第3条第3款规定「在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位，或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；不得担任独立董事。」此规范之反对解释，即在直接或间接持有上市公司已发行股份未达5%的股东单位，或者在上市公司前五名以后的股东单位任职的人员及其直系亲属；可以担任独立董事。换言之，在一定条件下此规范亦允许法人担任独立董事。

台湾地区《公司法》第27条规定允许法人担任董事，但法人可否担任独立董事，实务与学说见解不一。现行上市上柜相关法令明文禁止法人代表担任独立董事，依据《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则》第9条第10款规定：「…所选任独立董事以非为公司法第二十七条所定之法人或其代表人为限…」；2004年12月10日修正《财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准》第8款规定：「独立董事之任职条件：

1、非为公司法第27条所定之法人或其代表人。…」2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17规定「对于政府或法人为股东，以政府或法人身分当选为董事、监察人，而指派代表行使职务之自然人；暨由其代表人当选为董事、监察人之代表人，亦适用之。」以上人员不得担任独立董事。其立法理由认为公司若由法人派请学者专家等自然人担任独立董事，学者专家表面上自然很容易符合独立董事的积极资格，但实际上这些法人代表由于都是被选派，当然要替控股股东处理事务，而且随时可能被撤换或改派，无法真正独立行使职权，因此不能出任独立董事 [40]。但学者邵庆平教授认为对于法人代表担任独立董事职务应采取积极且肯定的态度 [41]。

七、存在社交关系得否担任独立董事

社交关系是否会妨碍独立性？两岸规范对亲友关系并没有详细厘清，只注重亲属关系，而未明确朋友关系，即未明确禁止与公司管理阶层社交存在着利害关系的人担任独立董事。在中国乡土观念中，「给朋友留个面子」、「朋友前要面子」、「朋友前拉不下面子」等面子文化，遇到公司董事管理阶层滥用职权，独立董事亦因碍于朋友面子而使独立性流于形式 [42]。故公司管理阶层的良师益友有否资格担任独立董事，学者伍坚教授认为「传统文化历来重视师长之义，朋友之情，存在熟人主义特征，在此制约下，指望独立董事以监督者履行职责不徇私情，只能是一厢情愿，因此应当禁止公司管理阶层的师友熟人或其它具备密切社会联系的人担任独立董事。」 [43]学者谢朝斌教授则持反对见解，其认为朋友熟人定义很难界定，第一、如果将朋友熟人列为独立董事消极资格，是否意味独立董事任职一段时间后便得因具有独立董事的消极资格而辞职？第二、从国外实践观察从来不禁止独立董事具有社交朋友或同在俱乐部、协会或慈善团体的成员关系 [44]。因此鉴于朋友熟人关系难以确定界限，而其形成又较为容易，故不宜将公司管理阶层的朋友熟人作为独立董事的消极资格。

笔者以为应该借鉴美国律师协会(ABA)在《公司董事指南》规定「与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭关系或类似关系」则不具有独立性，不得担任独立董事。此「类似关系」是否意涵公司管理阶层的「社交关系」，故美国纽约证券交易所规定「独立于公司经营者，没有董事会认为会影响其行使独立判断的任何关系。」又内地的《银行指引》第2条第6款亦规定：「对该商业银行可控制或通过各种方式可施加重大影响的其它任何人员，不得担任该商业银行的独立董事。」这些概括规定独立董事的独立标准，皆包涵社交关系影响独立性的运作，构成独立董事的消极要件。

八、存在其它关系得否担任独立董事

依据内地《指导意见》第3条第6款与第7款规定「公司章程规定的其它人员」和「中国证监会认定的其它人员」不得担任独立董事。有学者认为将中国证监会认定的其它人员作为独立董事的消极资格是不合法治国精神，根据法治国理念，法律首要是「可预见性」，在独立董事消极资格内容增加「中国证监会认定的其它人员」，无异使独立董事的消极资格范围扩大至无限，增加法律的不确定性，不仅如此，这种随意确定的范围还可能是事后认定，有悖于法治的「可预见性」观念 [45]。笔者以为世事难料，未雨绸缪，留下法律空白，以备将来不时之需。例如公司章程或主管机关可以规范独立董事最多不能在几家公司兼任 [46]，或规定必须至少多少时间留在公司上班等等规定。

伍、结论--试拟独立董事「独立性」之法律条文

有关独立董事「独立性」之界定规范，内地法令简单明了统一规定在2001年8月16日证监会发布最新《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，而台湾地区法令却散布在不同的法令之中，林林总总将近40种，几乎可以编纂「独立董事条例」，实令人眼花瞭乱，目不睱给，法律基本精神是在混混沌沌复杂纠缠的问题中以条文单纯化，如今审阅两岸有关独立董事之规范，显然台湾地区主管当局并未掌握法律单纯之精髓，故有关独立董事制度之运作一直窒碍难行，不易推动落实，反观内地规范简单明易，适用顺畅，无怪乎近年来内地公司法令之进展令人望项其背，瞠呼其后Ｃ拦魑懒⒍轮贫鹊拇词脊涑墒炀橹っ鳎绞茄细窠缍ǘ懒⒍碌谋曜迹侥苋繁６懒⒍路芍贫鹊挠行裕侥鼙Ｖざ懒⒍露懒⑿缘恼媸涤肟煽浚芄环⒒佣懒⒍略诙禄嶂械淖饔谩＝杈得拦懒⒍轮贫扔胙形隽桨豆娣抖懒⒍轮付懒⑿浴梗阅舛懒⒍掠泄亍付懒⑿浴狗商跷闹谌萑缦拢?

第 条(独立董事之定义)

独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。

立法理由：

本条规定独立董事之定义，参酌2001年8月16日内地《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第1款规定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」2002年1月7日内地《上市公司治理准则》第49条规定：「…独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务。」内地《中国公司法修改草案建议稿》第132条第2款：「本条所称独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」 [47]

第 条(独立董事之积极条件)

独立董事应具备下列基本条件：

一、根据相关法律及行政法令有关规定，具备担任公司独立董事的资格；

二、具有本法所要求的独立性；

三、具备公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

四、具有五年以上法律、会计、财务、经济或者其它履行独立董事职责所必需的专业经验。

立法理由：

一、独立董事应向股东会负责，其公司治理制度之各项作业与安排，应确保董事会依照法令、公司章程之规定或股东会决议行使职权。设置独立董事，应审慎考虑合理之专业组合及其独立行使职权之客观条件。独立董事应普遍具备执行职务所必须之知识、技能及素养，为达到公司治理之理想目标，其应具备之专业能力如下：

一、营运判断能力；

二、会计及财务分析能力；

三、经营管理能力；

四、危机处理能力；

五、产业知识；

六、国际市场观；

七、领导能力；

八、决策能力 [48]。

二、参酌2001年8月16日内地《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第2条规定：「独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件担任独立董事应当符合下列基本条件：(一)根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(二)具有本《指导意见》所要求的独立性；(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(四)具有五年以上法律、经济或者其它履行独立董事职责所必需的工作经验；(五)公司章程规定的其它条件。」参酌内地《中国公司法修改草案建议稿》第134条第1款：「公开发行股票的股份有限公司的独立董事除应符合本法规定的董事任职资格外，还应当符合国务院证券监督管理机构规定的条件。」

三、参酌2003年12月31日台湾地区《上市上柜公司治理实务守则》第20条第2项规定：「…设立独立董事，应审慎考虑合理之专业组合及其独立行使职权之客观条件。」 [49]参酌2004年12月1日台湾地区《期货商公司治理实务守则》第28条第3项规定：「前项之独立董事应至少有一名具有衍生性商品、会计或财务专业背景。」

第 条(独立董事之消极条件)

独立董事必须具有独立性，下列人员最近一年内不得担任该公司之独立董事：

一、在公司或其关系企业任职的人员及其直系与旁系亲属；

二、直接或间接持有公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名自然人股东及其直系与旁系亲属；

三、在直接或间接持有公司已发行股份百分之五以上或持股前五名法人股东之任职人员及其直系与旁系亲属；

四、为公司或其关系企业提供法律、会计、财务、经济等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶；

五、证券主管机关与公司章程所规定之其它人员。

立法理由：

一、参酌2001年8月16日内地《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第3条规定：「独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(五)为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(六)公司章程规定的其它人员；(七)中国证监会认定的其它人员。」

二、2004年12月13日台湾地区《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定》第17条第1项第1款规定：「本准则第九条第一项第十款所规定「董事会、监察人有无法独立执行其职务」，系指有下列情事之一者：

一、担任申请公司独立董事或独立监察人者最近一年内 [50]有下列各目违反独立性之情形之一：(一)申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但申请公司之独立董事、独立监察人为其母公司或子公司之独立董事、独立监察人兼任者，不在此限。(二)直接或间接持有申请公司已发行股份总额 11 百分之一以上或持股前十名之自然人股东。(三)前二目所列人员之配偶及二亲等以内直系亲属。(四)直接持有申请公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。(五)与申请公司有财务业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。(六)为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。(七)兼任其它公司之独立董事或独立监察人合计超过五家以上。」 [51]

编后语

本文于2005年财产法与经济法研讨会之发表论文，感谢静宜大学法律系主任林克敬教授与逢甲大学财经法研究所所长林廷机教授之评审意见。本文承蒙全国律师匿名审查委员惠赐修正意见，受益良多，谨此致谢。

注释:

杨敏华(1958--)，北京大学法学博士候选人、岭东科技大学财经法律研究所专任副教授。

[1] 余雪明，<台湾新公司法与独立董事(下)>，《万国法律》，第124期，2002年8月，页83。

[2] 通常会设置公益董事的单位，例如证交所与柜买中心，依照证交法的规定，它们都是「自律组织」，所以证期会可以指派公益董事。请参阅：余雪明，<投资人保护法研究会---公益(或独立)董事制度之探讨>，《月旦法学》，第42期，1998年11月，页88。刘绍梁、李念袓，<独立董事、证券管理与宪法制约(上)>，《月旦法学》，第90期，2001年11月，页263。

[3] 万国华编着，《中国证券市场问题报告》，北京：中国发展出版社，2003年1月第1版，页343。

[4] 杨帆，<论公司治理结构中的外部监事制度>，《法学》，2001年第12期，页69。

[5] 李惠、郭从主编，《中国政企治理问题报告》，北京：中国发展出版社，2003年1月第1版，页312。

[6] 周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页541。

[7] Baysinger, Barry Henry Butler, Corporate Governance and the Board of Directors: Performance Effects of Changes in Board Composition, Journal of Law, Economics, and Organization 1985, pp.101-104.[8] 李占猛、杨宏伟，<美国公司独立董事制度研究>，《国外经济》，2000年第4期，页15。

[9] 程宗璋，<独立董事热衷的冷思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页291。

[10] 本项说明不清，应指法人皆不能担任独立董监事；而法人如果担任某公司董事，即法人董事时，其董事代表人---自然人不能担任该公司独立董事，但该自然人仍能以个人身份担任 另一家公司的独立董监事，只要此两家公司并无下述的关连性。

[11] 《公开发行公司年报应行记载事项准则》第10条第3款第5目及《公司募集发行有价证券公开说明书应行记载事项准则》第9条第1项第4款第3目第5子目所称「特定公司或机构」，系指公司于编制年报或公开说明书之及其上一内，与该公司具有下列情形之一者：

一、持有该公司已发行股份总额百分二十以上，未超过百分之五十者。

二、他公司及其董事、监察人及持有股份超过股份总额百分之十之股东总计持有该公司已发行股份总额百分之三十以上，且双方曾有财务或业务上之往来纪录者。前述人员持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者在内。

三、该公司之营业收入来自他公司及其联属公司达百分之三十以上者。

四、该公司之主要产品原料(指占总进货金额百分之三十以上 12 者，且为制造产品所不可缺乏关键性原料)或主要商品(指占总营业收入百分之三十以上者)，其数量或总进货金额来自他公司及其联属公司达百分之五十以上者。

[12] 2004年12月13日台湾证券交易所股份有限公司台证上字第0930032147号公告修正发布，并自2005年1月1日起实施；2004年12月6日行政院金融监督管理委员会金管证一字第930154780号函准予备查。

[13] 2004年8月6日《证券商公司治理实务守则》第25条第2项，2004年8月27日《中华民国证券投资信托暨顾问商业同业公会证券投资信托事业证券投资顾问事业公司治理实袷卦颉返?0条，2004年12月1日《期货商公司治理实务守则》第25条第1项，2004年12月10日《财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准》第8款，皆有相同内容之规定。

[14] 目前公司立法趋势对董事消极资格予以较多强制性规定，对积极资格则规定不多，但对公开上市公司，则同时强调应具备两者资格，立法机关认为股东在选择投票时，大都缺乏候选人信息，很难作出正确选择，出于维护市场信心而特别要求独立董事资格的规定，而将选择的权力留给股东。请参阅：利瓦伊安、武立东编着，《公司治理教程》，上海：上海人民出版社，2002年4月第1版，页165。

[15] 李建伟着，《独立董事制度研究—从法学与管理学的双重角度》，北京：中国人民大学出版社，2004年11月初版，页295。

[16] 台湾地区财政部证券暨期货管理委员会2003年4月8日台财证一字第0920001468号解释令。

[17] 2004年12月10日财团法人中华民国证券柜台买卖中心(九三)证柜上字第37057号公告修正发布全文1点；并自2005年1月1日起实施；2004年12月6日行政院金融监督管理委员会金管证一字第0930154595号函准予备查。

[18] 依据2004年12月13日修正《台湾证券易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定》第17规定亦有类似之规定：「担任申请公司独立董事或独立监察人者，未具有五年以上商务、财务、法律或公司业务所需之工作经验，不得担任独立董事。」此条文虽用「消极资格」规定，与独立董事「积极资格」殊文同义，仍然达到同样效果，但立法条文仍应放在积极资格之规定，较为妥当。

[19] 台湾地区依据2004年12月13日修正《台湾证券易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定》(简称补充规则)第17规定亦有类似之规定：「

三、担任申请公司独立董事或独立监察人者，未于该公司辅导期间进修法律、财务或会计专业知识每年达三小时以上且取得相关证明文件，不得担任独立董事。」

[20] 董事的专业程度，与「经理人尽义务程度」、「董事重视公司治理」、「监察人重视公司治理」、「监察人之独立性」、「内部稽核之独立性」等项目皆成正相关。请参阅：刘连煜，<健全独立董监事与公司治理之法制研究---公司自治、外部监控与政府规制之交错>，《月旦法学》，第94期，2003年3月，页139。

[21] 请参阅：<关于公开招收、培训独立董事后备人才问题的新闻稿>，2001年10月8日www.xiexiebang.com。

[22] 谢朝斌，<股份公司独立董事资格制度论>，《中州学刊》，2004年7月，第4期(总第142期)，页39。

[23] See Calpers’ Corporate Governance Core Principles & Guide lines, April 13, 1998, from: // www.ecgn.ulb.ac.be/ecgn/codes.htm.[24] 内地证监会的《指导意见》第3条第4款规定禁止任职年限是「一年」，有学者认为该年限过短，因为在中国的公司相当程度上具有「集体主义」或「集体本位」文化特点，离开相关职务关系仅仅一年，仍然很难避免独立董事成为「熟人独董」，在「朋友」前「拉 13 不下面子」。制衡的目标格局无从实现，会使独立董事成为「摆设」，董事会议成为家庭会议。出于权力制衡的需要，至少应把禁止年限定为「两年」。请参阅：陈孜，<独立董事制度的价值目标刍议>，《广西商业高等专科学校学报》，2003年9月，第20卷第3期，页19。

[25] 官欣荣着，《独立董事制度与公司治理—法理和实践》，北京：中国检察出版社，2003年9月初版，页246。

[26] 唐纳德C.克拉克(Donald C.Clarke)，罗培新译，<独立董事与中国公司治理---兼评析关于在上市公司建立董事制度的指导意见>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页227。

[27] 纳斯达克于1999年9月提出修订方案，1999年12月14日，全国证券交易委员会批准纳斯达克独立董事和审计委员会的修订方案，修订目的是为加强公司审计委员会的独立性和审计效果，并强化公司审计委员会、独立董事、管理阶层的责任。

[28] 全美公司董事联合会蓝带委员会规定，「独立董事不是向公司提供主要服务的公司雇员」；CalPERS的《公司治理核心原则和指引》要求「独立董事不附属于该公司顾问」；美国的CII《核心政策》要求「独立董事在近两年不是该公司或其附属机构或最高经营者顾问公司雇员或所有者」。请参阅：李建伟着，《独立董事制度研究—从法学与管理学的双重角度》，北京：中国人民大学出版社，2004年11月初版，页289。

[29] 孙敬水，<上市公司独立董事制度中外差异比较>，《企业经济》，2004年第1期(总第281期)，页184-185。

[30] 伍坚，<完善独立董事制度的若干法律问题研究>，收录于顾功耘主编，《公司法律评论2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，页48。

[31] 谢朝斌，<股份公司独立董事资格制度论>，《中州学刊》，2004年7月，第4期(总第142期)，页40。

[32] 有学者认为在上市公司中引入独立董事的目的，是维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；目前内地上市公司「一股独大」现象普遍、大股东侵占或损害中小股东权益时有发生，让独立董事持有少量上市公司的股份，可能更利于其从中小股东立场来发挥作用。问题关键是允许独立董事持有多少股份才合适。有学者主张，在目前股权相对集中的情况下，独立董事所持股份不超过4%便可接受，在股权结构逐步合理后，这一比例可降至2%以下。请参阅：叶逊、陈振华，<中美独立董事制度的比较与思考>，《东岳论丛》，第25卷第2期，2004年3月，页168。

[33] 孙敬水，<上市公司独立董事制度中外差异比较>，《企业经济》，2004年第1期(总第281期)，页184-185。

[34] 谢朝斌，<股份公司独立董事资格制度论>，《中州学刊》，2004年7月，第4期(总第142期)，页40。

[35] 李建伟着，《独立董事制度研究—从法学与管理学的双重角度》，北京：中国人民大学出版社，2004年11月初版，页293。

[36] 梁能主编，《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，北京：中国人民大学出版社，2000年4月初版，页214。

[37] Robert A.Monks and Nell Minow, Corporate, Blackwell Business, 1995, p.224.[38] 张开平着，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月初版，页60。

[39] 李建伟着，《独立董事制度研究—从法学与管理学的双重角度》，北京：中国人民大学出版社，2004年11月初版，页294。

[40] 伍忠贤，《公司治理的第一本书》，台北：商周出版，2003年1月初版，页176。

[41] 邵庆平，<再论公司法第二十七条---公司治理强化下的另一种思考>，2005年财产 法暨经济法研讨会，页54。

[42] 官欣荣着，《独立董事制度与公司治理—法理和实践》，北京：中国检察出版社，2003年9月初版，页246。

[43] 伍坚，<完善独立董事制度的若干法律问题研究>，收录于顾功耘主编，《公司法律评论2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，页49。

[44] Victor Brudney.The Independent Director—Heavenly City or Potmkin village? Harvard Law Review, 1982, p.613.[45] 谢朝斌，<股份公司独立董事资格制度论>，《中州学刊》，2004年7月，第4期(总第142期)，页41。

[46] 2001年8月16日内地《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第2款规定；台湾地区2004年12月13日修正《上市审查准则补充规定》第17条第1项第1款规定。

[47] 王保树主编，《中国公司法修改草案建议稿》，北京：社会科学文献出版社，2004年11月初版，页29。

[48] 参考2004年12月01日台湾地区《期货商公司治理实务守则》第20条规定。

[49] 2004年8月6日台湾地区《证券商公司治理实务守则》第20条第2项，2004年8月27日台湾地区《中华民国证券投资信托暨顾问商业同业公会证券投资信托事业证券投资顾问事业公司治理实务守则》第16条第2项，皆有相同内容之规定。

[50] 依据2003年10月1日台证上字第0920024633号行政函释：「有关独立董事、独立监察人『最近一年内』是否具备独立性之认定，系指其选任前一年之期间内，均应符合有关独立性之各项要件，另对于独立性之要求并不因选任完成而终止，故独立董事、独立监察人于当选后，必须继续维持其与公司间独立自主之关系，始符公司治理精神中之监督制衡功能，基此，如申请公司原本符合独立性资格之独立董事、独立监察人，于选任完成后与拟申请上市之公司，发生违反独立性之情形者，则该申请上市案件尚难谓符合前揭独立董事、独立监察人之独立性相关规定。

[51] 2004年8月6日台湾地区《证券商公司治理实务守则》第25条第2项，2004年8月27日台湾地区《中华民国证券投资信托暨顾问商业同业公会证券投资信托事业证券投资顾问事业公司治理实务守则》第20条，2004年12月1日台湾地区《期货商公司治理实务守则》第25条第1项，2004年12月10日台湾地区《财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准》第8点，皆有相同内容之规定。