《现代宪法》——惠尔

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《现代宪法》

宪法的类型化,其他形式的分类,宪法中是否应当明确规定宪法的分类。

第二章 宪法可以怎样分类

惠尔观点:

不应该分为成文宪法和不成文宪法,应该分为有宪法典的国家和没有宪法典的国家。还可以依据其可能被修正的的方法来分类。

柔性宪法与刚性宪法籍助与其他任何法律之修改程序相同的程序(新西兰宪法)而被修正与要求专门修正程序的宪法。缺陷:把世界上几乎所有的宪法置于“刚性”范畴之内,同时只把一两部宪法置于另一个范畴之内。更重要的缺陷是会导致人们误解,刚性宪法更加难以修改,而柔性宪法容易修改,但是这种区分仅仅是指修正的法律程序的形式要求。宪法修改的难易或频次取决于共同体中主导的政治和社会团体,取决于后者对宪法规定的政治权力的组织和分配的满意或认同程度。所以惠尔认为,区分刚性或者柔性宪法应该以实践中是否经由多种因素之力量的作用而轻易且频繁的被修改。

另一种刚性宪法的亚分区,分为高于立法机关的宪法(不可被立法机关修改)和不高于立法机关的宪法。缺陷:实践中判断某宪法是不是最高并不总是容易的事情。

宪法还可根据政府权力在全国政府和只在国家的部分地区行使权力的地方政府之间的分配方法来划分,分成“联邦的”和“单一的”。缺陷:价值有限:单一宪法的范畴广泛,且实践中“非中心化”的程度和方法多元。考虑一个宪法文本是单一的同时可能在实践上却恰好相反。所以在界定一个宪法是否为单一宪法或者联邦宪法时还需要观察在实践上的成果。还有一个相关联的分类:即当全国政府从属于部分政府时,人们常常称之为“邦联宪法”。若干政府设置共同组织来管理共同关心的事务,但却或多或少地为自己保留了对这个共同组织的控制,称之为协议、盟约或者条约或许更为合适。

依据权力在政府内部的构成政府的不同机构或机关之间的分配方法来划分宪法。我们可以分权是不是政府体制的重要甚或主导特征来划分宪法,即总统制或非议会制与议会制宪法。美国:分权宪法,总统制宪法或非议会制宪法。虽然许多特征表示美国属于这几类宪法,但是这并不完全正确,因为美国宪法并未将每一政府职权绝对分归某一机构单独行使,虽然宪法措辞非常确定,但是实际上宪法确实设立某些限制。(例23-24)爱尔兰、印度、南非或澳大利亚等国的宪法规定内阁成员也即行政首脑均为国会议员,此等宪法所建立者乃议会制宪法。总统制或非议会制之存在通常被明文规定于宪法中,议会制多事奠基于其他法律规则,甚至较多的依赖于宪法习惯与宪法惯例。需要强调的是,政府的职权分离并非限于总统制国家。(法国)不能严格划归这两类宪法的重要例证:瑞士宪法。

共和宪法与君主宪法,在过去曾被认为是重要的宪法分类,此种区别在今日已无太多意义。除了名义相似以外,没有其他相似之处。君主的象征并非与自由政府不合,而共和制的标志亦未必能防止专制。

综上所述,宪法的分类之具备有限的价值,宪法本身只是构成政府体制的规则的一部分,通过研究政府体制的实际运作,任何宪法的分类都可能是不真实不充分的。但从另一个方面来说,特别是把宪法放到其于一切可能的分类法之关系中来考量时,宪法分类还确实具备有限的价值。

第三章 宪法应该包括什么

在认为什么是宪法必须规定的内容上,人们的差异甚大,最主要的分界线是:有的人把宪法几乎看成法律文书。

在英国或者受英国影响下起草的宪法,在条文的极大部分仅限于法律规则。不过大多数其他的宪法,所规定者既非严格属于宪法性质的事项,亦非真正的法律事项或可用法律规则来表达的事项。宪法应规定哪些内容,简单答复“限于法律规则的最低限度的事项。”理想的最好的宪法形式的最重要特点之一便是尽可能的短。然而这种答复不会引领我们走的更远。

宪法起草者应该使宪法要为实施该宪法或在其生活下的人们所接受,所以哪些是宪法中不可忽略、不可或缺的的最低限度的事项需要明了,虽然并不可能存在一种宪法使所有人满意,这并不代表不可能有理想的最好形式的宪法,去探讨什么是不可避免、不可忽略的最低限度的事项来插入宪法之中,是可以去寻找最理想最好形式的宪法的。

通常认为,单一制宪法比联邦制宪法要短小。单一制宪法只需大体规定立法、司法与行政的结构,其相互关系的大体性质。联邦宪法就有必要划分出整个国家的政府和构成部分的政府各自权力范围。各个联邦政体在制定联邦宪法时将权力划分为两幅或者三幅权力列表。但是设置两幅以上的事权列表也有缺陷:根据经验,因为语词的含义宽泛而含糊,某特别的事项究竟应归入哪项事权列表的名目之下,常会发生争议;如果在起草两幅或者两幅以上事权列表时,其间竟没有某种重复的可能,则此种做法确实让人惊叹。由此看来,在为联邦国家起草宪法时,最好的做法是只设置一幅事项列表。但是这一幅事项列表是包括中央立法机关应制定法律的事项而把剩余事项划归构成单位,抑或采取相反做法,并不容易确定。有人认为,最好是列举属于各单位权限的事项,而把其他事项留归中央,因为要预见中央立法机关应该控制的未来发生的重要事项是不可能的。另一方面,无论由中央立法机关规范未来发展之做法的好处是:设计联邦制的各州或共同体,宁愿明确规定和限制它们交付中央政府的事项。

为单一制国家起草论文也并不简单。需要为臣民的权利或自由的某些宣告的设置,而政府必须执行这些宣告,无论如何都不能侵犯它。任何界定公民权利的现实努力,都不能不包括对权利的限制。

同时权利除依据法律规定外即可不受其他限制,专断权力之行使在国内可被废除或者大大削减。有的国家宪法,一手赋予权利,一手撤销权利。如果权利以这些模糊和矛盾的术语而被界定和保障——几乎不可能以其他方式来界定他们——要强制这些条款被遵守,何其困难!这些模糊的术语,对不同的人,对不同时期的相同的人,“自由”意味着不同的事物。

宪法以模糊的术语规定权利宣言,给观点之间的正当差异留下了很大空间,也给法官设置了很困难的责任。如果法官坚持解释宪法由立法机关来做出,那么就应该让其语言明白和准确。

综上所论,理想的宪法应该少规定甚或不规定权利宣言,尽管理想的法制会确定和保障很多权利。除非受到重大限制以至于达到毫无意义的程度,否则权利不能在宪法中以绝对且无条件的用语被宣告。只有在一般法本身之中,对权利的仔细界定才能最好地被完成。

虽然序言正当且合适,但尤其值得注意的是,宪法首先是法律文件。其目的在于规定最高的法律规则,这些规则应该为数不多,它们应该是普遍和根本的。这些规则的主题应该能够以法律用语来作合适且适当的描述和管制。最后,语言虽然在某些事项上不可避免地要普遍和宽泛,但同时应尽可能避免含糊、感情色彩和偏见。

第四章宪法能主张什么权威

很多宪法宣称,自身不仅具有法律的权威,而且具有最高法律的权威,这种要求有何正当根据?宪法中的法律高于宪法确立的立法机构制定的法律,这种说法的依据是什么(法律问题)

对此问题有的两大类回答:一是基于情景逻辑的回答。如果宪法主张其所限制其所创设的(包括立法)机构的权力,较之这些机构发布的规则或行为,它的条款必须确实被认作是具有优越力量的。否则,宪法和制宪就没有意义。另一条思路是:宪法是有权力制定最高法的机构的产物。

比较宪法的研究 宪法的分类

卡尔罗文斯坦研究了他认为的有关系的两个区别,即原始宪法和派生宪法,观念性宪法、纲领性宪法和功利性宪法之间的区别,他试图创造出一种“本体论的”分类,即源于现实和规范性名义上和语义上的宪法之间的区别所作的分类。事实上,卡尔罗文斯坦并没有提出一个分类的体系。确实,他几乎没有把宪法划归各类,而只是把自己局限于某些分类法上。

伊斯特万·科瓦克斯创造了一些有关政治结构和政治发展的分类,其中首要的是他对资产阶级宪法和社会主义宪法所作的区分。这些以政治制度而不是以宪法本身为其出发点的宪法分类有一定的价值,特别是因为这些分类强调社会政治环境,并且通常情况下给予社会政治环境更大的重要性。

形式和实质的分类:我们认为分类的价值是由他们的政治性法律联系所决定的。在我们看来,只有两种分类,即形式上的分类和实质上的分类。形式上分类是以宪法文件的外部形式为基础的。实质上分类关系到宪法的内容。

一、旧式的分类。

不考虑那些与成文宪法无关而只关系到宪政体制的分类。

君授宪法和非君授宪法。这种分类是关于宪法法律权威的来源的理论,实际上是在19世纪产生和发展的。在宪法的名义下,一个专制君主政体改变为权力受较多限制的君主政体的新形式。这就提出了宪法的起源的问题。君主在行使绝对权力的时候,依单方面行为授予人民宪法,君主也保有单方面修改和撤销宪法的全力。另一种理论是,宪法是君主和他的人民之间制定的一种契约,只要双方当事人达成一致就可以修改或者撤销宪法。这两种情况下,宪法都是“授予的”。君授宪法因此常常不包括宪法修改的程序。按照法国人的理论,“非君授宪法”也叫“国民宪法”。这种分类很不贴切,或者说从科学的观点上来看没有什么意义。

欧洲型宪法和美洲型宪法。欧洲宪法是短的,多少有些稳定的连续性,主要规定国家的组织以及涉及许多由《组织法》、普通法律和条例所调整的,被认为不那么重要的其他事项。美洲型宪法是指美国各州所颁布的许多宪法。美国联邦宪法本身与这种分类毫无关系。这种区分已经没有任何意义了,现在已经不存在任何标准型的欧洲宪法,有鉴于此,现在最好使用长宪法和短宪法。

现代宪法与古典宪法。这种分类不大关系到宪法,而更多的关系到政治制度,一般认为,1787年是转正点。此前颁布的是古典宪法,而后颁布的就是现代宪法,现在这种分类也没有任何意义了。古典宪法有时也用来指自19世纪初以来制定的宪法,而现代宪法则是指第二次世界大战以后颁布的宪法。不过,这个意义上使用的“现代”一词就失去了其实际上的意义,1945年以后颁布的宪法有时与1880年左右的宪法极其相似,而老的宪法有时却令人惊奇的像“现代宪法”。

柔性宪法与刚性宪法。

二、形式上的分类。

老宪法和新宪法。要了解一部宪法是老的还是新的虽然也重要,但从宪法解释的观点上来看,更为重要的是了解讨论中有关特点条款是老的还是新的。

短宪法和长宪法。这种分类的基础是宪法的长度。宪法的长度至少取决于两个因素,一是宪法所覆盖的政治和社会领域,二是宪法规定的详尽程度。没有一部宪法在它所包括的每一方面都是规定的很详尽的,宪法只在一些方面规定得详尽。短宪法并不一定比长宪法修改的次数少,这似乎是一个显而易见的结论。

单一文件宪法和复式成文宪法。

有序言的宪法和无序言的宪法。这种按照宪法是否包括序言进行的分类是一种纯形式上的分类。

有标题的宪法和无标题的宪法。标题可以防止宪法条文作任意的解释,从而使宪法条文超出想让它们发挥作用的界限。从这个意义上说,标题限定了宪法解释的界限。

三、实质上的分类。

如果形式上的分类与宪法的形式方面有关,那么实质上分类就与宪法的内容有关,比形式上的分类更加重要。

规范开放的宪法和规范封闭的宪法。宪法规定政治机构和政治行为方面的内容,换句话说,宪法的规定是非常完备还有留有补充的余地。凡是想要明确地调整其中所涉及事项的宪法,就叫规范封闭的宪法。这种对各种事项作明确调整的主张最重要的结果就是,有关的规定无需由进一步的立法作详尽的规定。只有法院在适用宪法规范时有权对有关规定进行解释,并因此而拓展这些规定的意义。规范开放的宪法对其中规定的事项留下了进一步的立法加以补充的余地。只有极少数的宪法是完全规范封闭或者是完全规范开放的,从这个意义上来说,这个分类是一个理想类型而不是一个标准类型。大多数宪法都彻底和明确地规定了某些事项,在涉及一些其他事项时,仅仅加以概括的规定,把这些问题留给立法机关去调整。

规范含糊的宪法和规范具体的宪法。宪法的规定可能包括宏观、中观、微观三级的规则。法律原则属于宏观一级,法律规范属于中观一级,而各种规则属于一级。如果一部宪法绝大部分是由一些原则性的陈述或一般性质的条款所组成,它所包含的规范就不可避免的含糊,这类宪法宪法需要制定更为详尽的执行细则或补充规定,就是规范含糊的宪法。相反的和互相冲突的规范可能来源于一些类似的价值,一个特定的法律原则可能派生出极不相同的规则和具体规定,从而得到贯彻执行。这种理想型的分类在一定程度上预见到了宪法的生命力和可能对之进行的修改。宪法所包括的规范越含糊,也就越少需要对宪法进行修改,从而宪法的寿命也就越长。不过就自我贯彻的执行来说,一部包含含糊规范的宪法比起包括具体规范的宪法总是处于弱势。

巩固性的宪法和纲领性的宪法,又称为确认性宪法和计划性宪法。前者是指承认和确认现状,后者指确立目标以及力图鼓励向某些方向发展的宪法。在作这种划分时,许多学者倾向于把其中一种类型叫真实性的宪法(即法律的和规范性的),而把另一种类型叫做虚假的宪法(即意识形态的和没有任何规范效力的)。按照马尔赛文的看法,这种是完全不正确的,也是建立在狭隘的、形式主义研究的基础上的。也有人把这种分类称作消极规定和积极规定的宪法分类。这两种规范的性质不同,尤其关系到宪法能否直接的适用和执行。大体来说,纲领性宪法较之其他宪法给予人民和政治机关以更大的活动余地,除非宪法规定了目标以及达到目标的手段。在纲领性宪法和巩固性宪法之间不可能划出非常明显的界限。一部巩固性的宪法是想保持现状,并防止改动。纲领性宪法规划了制宪时期认为适合需要的发展道路,以确保占统治地位的政治观点能在将来得到贯彻。不应当把纲领性和进步性,把巩固性和保守性等同起来。

指导性的宪法和非指导性的宪法。一部指导性的宪法主要是确定政策的目的和手段,并应安排和指引政治机关和行政机关的行为,也可能包括社会团体的行为。一部非指导性的宪法并不包括关于政治行为的规范。一部资格宪法并不规定政治行为的指导方针和规范,在大多数情况下只规定关于权力分配的外部界限。这也是一种理想型的分类。指导性宪法的执行与那些由议会和司法机关进行监督的宪法的执行需要不同的法律技术。

制度性的宪法与职能性的宪法。这是以宪法是集中规定国家政体的组织形式还是集中规定在该政体中执行的活动和职责来分类的。一部制度性的宪法内容限于国家机关的建立和组成,它们之间相互关系的确立和正式权力的分配。一部职能性宪法集中规定实质性职责的分类和分配、实体权力以及与此相关的责任的分配。一部职能性宪法强调职能的内容,一部组织性宪法只规定国家机关及其正式权力。从逻辑上看,这种区分并非完全正确,因为至少在理论上,职能性和制度性并不是截然相反的,所以这种分类的划分标准并不是一个,而是两个。所有的宪法都必定包括一些制度性的规定。但要确定一部宪法中究竟制度性因素还是职能性因素是主要的,这并不是一件难事。

至上的宪法和非至上的宪法。这种宪法的分类标准是宪法是否认为自己是至高无上的,换句话说,宪法是否宣称对其所有其他的法律文件是否具有最高效力。这就产生了一个问题,即是否应该同时在国内和国际两个层面进行这种分类。

有条件的宪法和无条件的宪法。也称为刚性宪法和柔性宪法,这种宪法在一定意义上仍然是一种形式上的分类,只是对宪法秩序作为一个整体来分类,而不涉及到宪法实际修改的困难程度,布莱斯曾写到:“宪法的稳定性与其说是取决于形式,倒不如说是取决于宪法背后支持它的社会和经济力量。”但现在这种分类已经被用于成文宪法的分类中去。但是并没有一个标准表明,如何确定一部宪法的修改程序是简单还是困难。所以沃尔夫菲利普斯提出了,这种分类应该专门用来表明宪法修改的实际难度或频率,这就意味着,在此意义上,这种分类不能再用来划分成文宪法,而是主要关系到政治秩序。此外,他还提出了用“有条件的宪法”和“无条件的宪法”来表明一部宪法是否包括特别的修改程序。

原始宪法和派生宪法。也称为创造性宪法与仿造性或模仿性宪法。这种分类表明了宪法应该如何解释和适用:一部原始宪法需要独立地进行解释,并且有必要考虑现实的政治和行政实践情况,一部派生的宪法必须根据先前的宪法或者作为其基础的其他宪法进行解释;有时必须遵照传统或总是必须根据其他宪法文件而不是独立地进行解释。这种分类实际上仅仅适用非常有限的范围。(理想型分类)

本地的宪法与外来的宪法。宪法的内容是否发端于本国,或是由外部强加的,或是从别的地方借来的。因此这种分类关系到宪法的起源与历史,特别是关系到宪法与其他国内法之间的关系。一个国家模仿其他国家来制定宪法,不一定会出现两国的宪政实践相同的情况;完全相同的宪法的实施方式可能是大不相同的。

理想类型/标准类型

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