知识产权课件

第一篇：知识产权课件

知识产权法

第一章 概述

一、知识产权范围

（一）概念

从Intellectual Property Rights(IP或者IPR)翻译而来，我国台外地区译为“智慧财产权” 在我国，法学界长期采用“智力成果权”的说法，《民法通则》颁布后，开始正式通行“知识产权”的称谓

（二）《与贸易有关的知识产权协议》相关规定 1.版权与相关权；

2.商标权；

3.地理标志权；

4.工业品外观设计权； 5.专利权；

6.集成电路布图设计权； 7.未披露的信息权；

8.反不正当竞争

（三）相互关系 公有领域

二、我国现行知识产权法 1、1984年《中华人民共和国专利法》，后经1992年、2000年两次修订，2008年12月第三次修订（2009年10月1日施行）； 2、1982年《中华人民共和国商标法》，1993年、2001年修订； 3、1990年《中华人民共和国著作权法》，2001年修订； 4、1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二章 著作权法

一、著作权法的客体（对象）——作品

（一）作品：作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

1、是思想的表达

2、独创性

独立创作：体现作者的精神劳动和智力判断，而非简单摹写或材料汇集； 与质量、价值无关：创作没有高度标准要求，同时创作不排除借鉴。

3、可复制性

（二）作品的类型：

1、文字作品；

2、口述作品；

3、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

4、美术、建筑作品；

5、摄影作品；

6、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

7、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

8、计算机软件；

9、法律、行政法规规定的其他作品

（三）不适用于著作权法保护的对象

1、官方文件

2、时事新闻

3、历法、数表、通用表格和公式

二、著作权内容

（一）著作人身权

发表权；署名权；修改权；保护作品完整权

（二）著作财产权

——作品的使用、许可使用并获得报酬的权利

复制权；发行权；出租权；表演权；展览权；摄制权；广播权；改编权；信息网络传播权等。。

三、著作权的取得和期限 取得：自动取得 期限：50年

四、著作权的归属

（一）一般作品著作权归属——作者

《著作权法》第11条：著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

（二）特殊作品：

1、职务作品：指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品（1）职务作品的构成：

1）作者与法人具有劳动关系

包括：具有劳动法或者类似劳动法例如国家公务员同国家机关或者事业单位之间的法律关系

2）作品创作在本职工作范围之内 3）履行本单位交付的任务

（2）职务作品的归属

1）原则上：

－－著作权归创作者所有

－－单位在两年内在其业务范围内有优先使用权

2）例外－－署名权归作者，著作权其他权利归单位，可以给予作者奖励 类型：工程设计、产品设计图纸、地图、计算机软件等

法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品

2、委托作品

3、合作作品

4、演绎（改编、翻译、汇编等）作品

5、他人执笔以本人名义发表的报告、讲话等作品

6、以特定人物经历为题材的自传体作品

7、作者身份不明的作品

五、著作权的限制

（一）合理使用：无需取得著作权人许可、无需支付使用费 个人使用；适当引用；新闻使用；教学使用。

（二）法定许可：无需取得许可，但需要支付使用费

（三）强制许可：（发达国家对发展中国家的优惠）

第三章 商标法

蓝野酒业诉百事可乐案件 背景：

2003年12月，蓝野酒业申请取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等。随后，蓝野酒业在自己生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标，并准备在碳酸饮料和茶饮料上使用“蓝色风暴”注册商标。从2006年6月开始，百事可乐推出最新的广告，印有“蓝色风暴”字样的百事可乐陆续在各城市发起销售攻势，百事可乐公司推出的“蓝色风暴”系列产品的广告耗资亿元，是历年来花费时间最长的一次广告宣传。

被告称，早在1996年，百事公司为以蓝色包装替换原先红、白、蓝相间的包装，启动了“蓝色风暴”计划（projectblue），并投入5亿美元

一、商标的概述

（一）商标的概念：用以区别不同来源的同类商品的可视性标志

（二）商标的分类：商品商标/服务商标；

注册商标/未注册商标;（商品包装装潢/特有名称/商务标语）驰名商标；

集体商标/证明商标;特殊标志

地理标志

（三）商标的功能：识别；品质保证；广告；表彰

二、商标权的取得——注册取得

先申请原则

自愿注册为原则，强制注册为例外

三、注册的条件

（一）注册的积极条件：

显著性——易于识别，以减少消费者寻找特定产品的成本

第9条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

固有的显著性

取得的显著性（第二含义）

显著性的取得与丧失

（二）商标禁用条款

1、绝对禁止条件

（1）维护我国国家尊严和尊重他国际组织的规定

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的（2）禁止具有不良社会影响的标志做商标的规定

（六）带有民族歧视性的；

（七）夸大宣传并带有欺骗性的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。（3）地名做商标的禁止性规定

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

“红河”商标纠纷

金华火腿纠纷（4）三维标志禁用条件

第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。（5）驰名商标的保护方面的禁用条件

第十三条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

（6）不得损害被代理人的商标权益

第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。（7）禁止使用虚假的地理标志

第十六条 商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

2、相对禁止条件

无显著性的标记（《商标法》第11条）下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。（第二含义）

（三）不得与他人商标混同

第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

商标相同：指使用于同一种或类似商品或服务上的商标的文字、图形一样的商标。（视觉上基本无差别）

商标近似：使用于同一种或类似商品或服务上的商标的文字、图形或名称的音、形、意基本相同，足以使消费者误认的。（近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。）

类似商品：指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务：指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似：指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商标相同或者近似的原则：

（1）以相关公众的一般注意力为标准；

（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。认定商品或者服务是否类似的原则 “消费者”－－“相关公众”

应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考

四、申请程序

五、商标权的内容和限制

1、普通注册商标

禁：相同或者近似标志使用于同类或者类似商品上 行：以核准注册的商标使用于核准注册的商品上

2、驰名商标

注册的驰名商标：跨类保护

未注册的驰名商标：与普通注册商标同

3、限制：描述性使用

南京“百家湖”案件

新东方案件

六、商标权的保护

相似性的判断：相关公众；隔离观察；整体比较

赔偿额计算：被害人的损失；侵权人的得益；酌定

善意侵权问题：构成侵权，但不承担赔偿责任（销售者不知且不应知销售的是侵权产品）

七、驰名商标的保护

（一）驰名商标的认定

认定驰名商标应当考虑下列因素：

1、相关公众对该商标的知晓程度；

2、该商标使用的持续时间；

3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

4、该商标作为驰名商标受保护的记录；

5、该商标驰名的其他因素。

（二）认定驰名商标考虑的相关因素：以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料：

1、证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；

2、证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；

3、证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；

4、证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；

5、证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。

第四章 专利法

一、概述

1、专利：经主管机关依照法定程序审查批准的、符合专利条件的发明创造。——是一种具有独占权的公开技术，实质是垄断与公开.2、专利权：法律赋予公民、法人或其他组织获得专利的发明创造在一定期限内依法享有的专有权。

二、专利权的对象——发明

Trips协议27条：专利应该适用于所有技术领域中的发明，不论其是产品或者方法，只要具备新颖性创造性和工业实用性即可。

（一）发明专利

1、发明：指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案

2、保护范围

――以权利要求书为准

－－授权前须进行实质审查

3、保护期

――自申请之日起20年

（二）实用新型专利

1、实用新型：指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

2、特征：

（1）必须是一种产品，该产品应当是经过工业方法制造的占据一定空间的实体。（2）必须是具有一定形状和构造的产品。

3、保护范围：

——以权利要求书为准，——授权前不作实质审查

4、保护期：申请日起10年

（三）外观设计专利

1、外观设计：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

2、特征：

（1）与产品相结合，以产品为依托（2）不追求实用功能

3、保护范围：

——以交存的图片或者照片为准 ——授权前不作实质审查

4、保护期：申请日起10年

三、专利授权的实质条件 积极条件

（一）新颖性

1、含义： 指（1）该发明或者实用新型不属于现有技术；

（2）也没有同样的发明或者实用新型由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。（“抵触申请”或称“冲突申请”）

2、相关概念：

（1）现有技术：是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。（绝对新颖性）（2）公开：一项技术处于可为非特定人可获取的状态就意味着该技术的公开。公开的方式：

1）出版物公开――最大量

问题：出版物的定义？和发表的关联性？是否包括内部文件？

――如果内部文件的读者是特定的人，则不属于公开；如不特定，则属于公开 2）使用公开――生产、销售、产品的充分展示 3）其他方式公开――演讲等 公开的标准

1）地域标准：

相对新颖性――只把在本国领域内公开的技术作为现有技术。如德国实用新型、美日的“公知公用”标准均采该标准

绝对新颖性――指在世界范围内考察技术的公开状态，无论哪一国家的公开都认为该技术进入公有领域，构成现有技术 2）时间标准：申请日

（3）抵触申请――构成新颖性的否定

指在申请日之前，如果同样的技术已由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载于在该申请日或优先权日以后公布的专利申请文件中，那么该他人的申请就是被审查人的抵触申请

1）在先申请的申请人和在后申请的申请人不是同一人，也不是共同申请人 2）两申请具有的技术主题相同 3）在先申请于在后申请的申请日或优先权日以前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或优先权日以后公布的申请文件中（4）丧失新颖性的例外

——已公开，但可认为不丧失新颖性

1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的发明创造，在展出之日起六个月内申请专利的

2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的发明创造，在发表后六个月内申请专利的

3）他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，申请人于泄露之日起六个月内申请专利

（二）创造性

相对新颖性、实用性而言具有主观性

1、含义――非显而易见性、先进性、进步性

2008修正案中：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

2、创造性的判断主体

――发明创造所属技术领域的普通技术人员

一个虚拟的人的概念，他具有某一技术领域现有技术范围的一切知识，但对这些知识的理解和应用水平仅限于当时该领域的中等水平；他的能力平平，只能在现有技术基础上做一些简单的逻辑推理和组合

3、我国关于创造性的规定（1）发明专利的创造性

－－同申请日以前已有的技术相比，对于发明专利，应具有突出的实质性特点和显著的进步。

－－“突出的实质性特点”是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的，他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征，也不能够通过逻辑分析、推理或者试验而得到。－－“显著的进步”是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步，它表现在发明解决了人们一直渴望解决，但始终未能获得成功的技术难题，或者该发明克服了技术偏见，提出了一种新的研究路线，或者该发明取得了意想不到的技术效果，以及代表某种新技术趋势。（2）实用新型的创造性

－－同申请日以前已有的技术相比，对于实用新型专利，应具有实质性特点和进步。“实质性特点和进步”：只要与现有技术相比有所区别并具有进步即可认为具备创造性。

（3）外观设计的创造性：

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别；并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

（三）实用性

――指的是一项发明创造能够在产业上进行制造或使用，并且能够产生积极的效果。即工业再现性、有益性。

发明或者实用新型：能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。消极条件――专利保护的排除客体

（一）违反法律及社会公共利益的发明创造不授予专利

（二）不给予保护的技术领域

专利法不保护自然法则、自然现象和抽象的思想，这在建立专利制度的国家已形成共识。

1、科学发现：发明与发现之争

2、智力活动的规则和方法

3、疾病的诊断和治疗方法

4、动物和植物品种：但对获得该产品的生产方法可授予专利 我国《植物新品种保护条例》

5、用原子核变换方法获得的物质 6、08年修正案中增加：

对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。未依法披露遗传资源直接来源和原始来源的，不授予专利权。

四、专利权产生的形式要件

（一）专利申请的原则

1、书面原则

2、先申请原则（相对“先发明原则”）

3、单一性原则：（1）一件专利申请只能包含一项发明创造：但是同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出

（2）同样的发明创造只能授予一次专利：但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”

4、优先权原则：将后续的申请日提前至首次申请日的权利 国际优先权；国内优先权

12个月；6个月

（二）申请文件

1、申请发明或者实用新型专利的

应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

（1）请求书：应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

（2）权利要求书：具体说明申请专利保护的发明创造请求专利法保护的范围的书面文件

“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”

（1）必要技术特征：为独立权利要求，至少一项，要求记载发明的全部必要技术特征，由前序部分（发明要求保护的主题名称和发明主题与现有技术共有或最密切的必要技术特征）和特征（区别于现有技术的）部分构成 一般表述为“一种 …的产品,其特征在于…”

（2）附加技术特征：为从属权利要求，表述上分为引用部分（引用的权利要求部分的编号和发明主题的名称）和限定部分（附加技术特征）一般表述为“如权利要求1…所述的一种…产品,其特征在于…”

（3）说明书：阐述发明创造内容的书面文件（充分公开的途径）

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。

内容包括发明创造的名称、技术领域、背景技术、发明内容（要解决的技术问题和解决该问题的方案，并对照现有技术写明发明的有益效果）、附图说明、具体实施例（4）摘要：

摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

2、申请外观设计专利的

应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

3、其他

有要求优先权的，需提交优先权证明

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。《利法实施细则》第六十八条 在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。

发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图，外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。

（三）专利申请的审批

1、审查程序 发明：早期公开迟延审查制度（美国即时审查）

实用新型、外观设计：登记制度

（二）相关规定

1、发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识（第17条）

2、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。（第18条）

3、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。（19条）

4、任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。若有违反规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。（第20条第1、4项）

（三）专利复审与无效宣告制度

1、专利复审：3个月内复审申请；司法审查

2、无效宣告：任何公民法人或其他组织认为专利权授予不符合专利法有关规定，可请求专利复审委宣告该专利无效

——没有时间、利害关系、是非标准的限制 效力：一事不再理的效力

追溯力:视为自始不存在；但是对于宣告无效前已经作出并执行单裁决判决决定以及已经履行的许可合同和转让合同，不具溯及力；

但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

五、专利权的内容

（一）专利权的属性——公开＋垄断

（二）专利权的内容（实施专利）（第11条）

1、为生产经营目的，对发明实用新型专利产品的：制造、使用、销售、进口、许诺销售；

2、对方法专利的使用专利方法；销售、使用、进口、许诺销售用专利方法获得的产品。

3、为生产经营目的，对外观设计专利的：制造、许诺销售、销售、进口

许诺销售：指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示

2、禁止他人实施其专利技术的权利

3、处分其专利的权利：技术方案、专利申请权、专利权均可转让

4、在产品上注明专利标志的权利：

第十七条 发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人；

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识

――在美国这是义务，我国85年专利法中也有该规定——？

5、共有人对专利权的行使：有约定按约定，无约定的可单独实施或普通许可他人实施

第十五条 专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

（三）专利权人的义务：缴纳年费

（四）专利权的限制：

1、权利用尽（权利穷竭或首次销售）： 第69条第1项：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的； 专利产品投放市场后在国外的进一步销售或使用呢？

2、先用权（先行实施）：

第69条第2项 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的 条件：

－－技术与专利权人无关 －－制造或做好制造、使用准备 －－在原有范围内

3、临时过境：

第69条第3项 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。条件：

－－交通工具自身需要；

－－临时通过我国领土、领水或凌空； －－两国之间订有条约或参加公约

4、科研实验使用（非营利实施）：

第69条第4项 专为科学研究和实验而使用有关专利的 ――是否包括制造？

指在实验室条件下，为了在已有专利技术的基础上探索研究新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察验证有关专利的技术经济效果。

5、为提供行政审批所需要的信息使用药品或医疗器械专利的

第69条第5项

为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。条件：

——为行政审批提供所需信息

——行为方式包括制造、使用、进口（不能销售）——限于药品或医疗器械专利

6、善意侵权：

－－不知情的情况下使用、许诺销售或者销售侵犯他人专利权产品的行为

第七十条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

这里不承担赔偿责任并不意味着不侵权，实际上行为人仍然需要承担停止侵权等责任。

“善意侵权”仅限于使用和销售和许诺销售，不包括制造和进口行为

（三）专利权的行使（通常通过合同方式行使）

1、种类：专利申请权转让合同、专利权转让合同、专利实施许可合同

2、专利实施许可合同：专利权人或专利权人授权的人作为一方许可另一方在约定的范围内实施专利技术所订立的合同。

合同内容包括：专利号、有效期、实施许可的范围；技术后续改进的提供和分享方式、技术指导和技术服务条款、担保条款等。

3、分类：

按被许可人享有的排他范围不同，许可合同可分为：

（1）独占许可：指在独占实施许可有效期间，被许可人以外的任何人，包括专利权本人，都不得实施该项专利，只有被许可人享有实施该项专利的权利的许可方式（2）排他许可：被许可人和专利权人有权实施专利（3）普通许可：不排它

（四）强制许可：

1、含义：指国务院专利行政管理部门可以不经专利权人同意，通过行政申请程序直接允许申请者实施发明专利或实用新型专利，并向其颁发实施专利的强制许可。同时由被许可人支付许可费用的许可方式

2、目的：防止专利权滥用。

3、强制许可的类型

（1）对滥用专利权的强制许可 《专利法》第四十八条 有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

（2）紧急状态的强制许可（第49条、50条）在国家出现紧急状态或者非常情况时 或者为了公共利益的目的

为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

（3）从属专利发明创造的交叉强制许可

第二专利权人若不实施第一专利权人专利权就不能实施其发明或者实用新型专利 第二专利比第一专利具有更大的经济意义和重要的技术进步 第一专利权人有权在合理的条件下取得交叉强制许可

第五十一条

一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可

3、程序：申请／／审查／／决定／／登记和公告

4、强制许可的范围：普通许可

强制许可条件消失的，可根据权利人申请予以终止；（第55、56条）

5、条件和限制：（1）针对发明和实用新型专利；

（2）申请人（单位或个人）提出申请；

（3）支付许可使用费（协商不成可由行政管理部门裁决，对强制许可和许可费的裁决不服的，均可3个月内提起行政诉讼）（第57、58条）（4）以合理条件提出请求，未能在合理的时间内获得许可；（第54条）（5）主要为供应国内市场需要（除消除垄断影响需要和公共健康需要）；（第53条）（6）强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和消除垄断影响的情形。（第52条）

（五）计划许可

指国家主管机关可以根据计划，无需经过专利权人的同意，许可指定单位实施发明或实用新型专利。

――针对重大发明专利，对国家或者公共利益意义重大 －－国有企事业单位的发明专利

－－国务院有关主管部门和省级政府报国务院批准才能进行

第十四条 国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

六、专利权的归属

－－指在未转让专利申请权的情况下的原始归属

（一）非职务发明

－－属于发明人或者设计人

（二）委托发明

――协议约定／／无约定归完成方

（三）合作发明

――约定／／共有

（四）职务发明

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造 归属：前者归单位；后者约定优先，无约定则归单位，发明人可获得报酬 “单位”－－包括临时工作单位

“本单位的物质技术条件”－－本单位的资金、设备、零部件、原材料或不对外公开的技术资料

“主要利用”本单位的物质条件－－对上述物质条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的

即：物质条件在发明中起了关键作用；且不存在缴纳使用费的情况

“执行本单位的任务”可以分为三种情况：

１）属于本职工作范围内的发明创造

２）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造

３）退职、退休或者调动工作后（解除劳动合同关系后）一年内作出的，与其在原单位承担的本职工或者分配的任务有关的发明创造

七、专利权的保护

（一）专利侵权

1、专利权范围的界定

－－权利要求书或图片、照片 “以权利要求书为准，说明书和附图可以解释权利要求”

2、专利侵权的基本类型

（1）直接侵权：未经许可实施专利的行为

（2）间接侵权：鼓励或诱使别人实施侵害专利权的行为。行为人本身的行为并不构成专利侵权，但是：A、属于未经专利权人许可，以生产经营为目的的制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者专门用于实施方法的设备或材料；B、未经专利权人授权或委托，擅自转让其专利技术；C、教唆帮助他人实施侵权行为等。

3、侵权认定的主要原则（1）全面覆盖原则：

权利要求书

被控侵权物 技术特征：A B C D

A B C D

全面覆盖，是指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征（独立权利要求中的全部技术特征）全部再现，被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同（2）等同原则：等同替换，效果相同

权利要求书

被控侵权物

技术特征：A B C D

A B C D‘

－－技术特征上并不完全相同，但属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到”的特征

（3）多余指定原则技术效果相同或变劣

权利要求书

被控侵权物 技术特征：A B C D

A B C

——如果同领域普通技术人员在理解权利要求所定义的技术方案时认为该权利要求中记载的某一技术特征对于解决发明所要解决的问题是多余的，则可以忽略该技术特征 总之：

增加技术特征：被控侵权物（产品或方法）在利用专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征，仍落入专利权的保护范围。此时，不考虑被控侵权物（产品或方法）的技术效果与专利技术是否相同。减少技术特征：效果相同；效果不同：变优或变劣（4）禁止反悔原则：

构成：

专利权人对有关技术特征所作的放弃或限制的承诺是明示的，并被记录在专利文档中；

该限制承诺或放弃保护的技术内容必须对专利权的授予或维持专利的有效性产生实质性作用。

第二篇：知识产权期末考试课件总结(第一章)

第一章 知识产权概述 学习知识产权的意义 域智力活动产生的法定权利；知识产权涉及心智创造，包括发明、文艺作品、符号、名字、形象和商业设计。1.促进成果产权化。研究生在学习、研究和今后工作中，都会产生许多创新的想法，取得一些成果。学习“知识产权”知识，有助于我们将平时的创新产权化； 2.提高个人之间、组织之间、国家之间的知识产权的自我保护，同时保证自己不会对别人侵权。3.合理利用规则。教材：王兵主编，知识产权基础教程，清华大学出版社，2009.3

参考书：

1、[美]卡拉·C·希比 著，何群译，国际知识产权简明教程，经济科学出版社，2005.3

2、郑成思 著，知识产权论（第三版），法律出版社，2007.9 1.1.1知识产权的概念 只有人才能是著作权的主体 著作的著作权和所有权的不同 1.1.1知识产权的缘起及演进

人类利用发明成功地启动了对人类进化的直接影响，最终导致知识产权制度从萌芽走向勃兴。缘自中世纪后期封建君主授予的特权，通过向垄断权的演变，在自然权利说和解释哲学说基础上，发展成为今天的知识产权或智力所有权理论。意大利 物理和天文学家 伽利略要求对其发明的水泵授予特权（不得让他人使用）。直到19世纪，“知识产权”的法律概念被使用。知识产权（Intellectual Property – IP）知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectual property的一种翻译。价值角度：

财会人员：认为是无形资产的一种形式。

企业经管人员（创新角度）：认为是通过确认并获取新知识的方式，将人力资本转化成价值的一种管理工具。知识产权是企业智力资本的法定保护形式

科技界（科技创新角度）：认为是与科技创新紧密联系的。知识产权是对智力成果提供保护的一种工具。WIPO专家：知识产权是指在工业、科学、文学和艺术领知识产权是人们对于科技和文艺领域的智力创新成果和工商业领域的投资成果享有的法定权益。

知识产权是指人们对于自己的智力活动创造成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的专有权利。知识产权概念形象地概括了人类通过脑力劳动所创造的成果的特征，现今已成为国际上通用的法律术语之一。1.1.2知识产权的客体

权利：是由特定利益与法律上之力两个要素构成的。受法律保护的特定利益。此特定利益的本体，即权利的客体（标的、对象）。

知识产权的客体:是无体物、智力物或抽象物，而非有体物，这与其客体为有体物的物权有本质的区别。关于知识产权的各类表述：

智力成果学说。客体是智力成果。知识产品说。客体是精神产品。信息说。客体是与信息有关的财产。1.1.3知识产权的类型 《巴黎公约》：版权（即著作权）、工业产权（包括专利权、商标权、反不正当竞争）。《建立世界知识产权组织公约》：文学、艺术和科学作品；表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；人类一切活动领域的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务标记以及商业名称和标志；制止不正当竞争；在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。

《与贸易有关的知识产权协议》： 著作权与邻接权；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未披露的信息专有权；对许可合同中限制竞争行为的控制。

《中华人民共和国民法通则》第94条至97条的规定：知识产权有著作权、专利权、商标权、发现权、发明 权、其他科技成果权。《法国知识产权法典》：二分为文学和艺术产权、工业产权。

法学者的分类：

按客体的不同：专利权、著作权、商标权。

按取得形式不同：形式知识产权、实体知识产权。按独占性强弱：强知识产权、弱知识产权。1-20

1.2知识产权的特性

私权性，客体的无体性，独占性，时空上的有限性，法竞争法及其有关条例）；宪法、刑法、民法通则等。广义：著作法、商标法、专利法、反不正当竞争法等；定性，财产权与人格权的统一性，非稳定性

1.2.1 私权性：知识产权主要是特定主体享有的财产权，属于民事权利，是私权。不能由于权力主体或客体不同而有任何歧视。侵权者应承担民事、行政和刑事责任。

与客体为有体物的财产权区别

<有体物><知识产权> 客体与载体相统一客体与载体相分离 只享有一个有体物专有权 对同一知识产权客体的无

数载体都享有一个专有权

只能被1个主体使用被多个主体共用 具有自然排他性属于公共产品，具有非自然排他性 1.2.3独占性: 非独占性或非排他性指公共产品（如信息）的生产者如果要排除他人未经许可对其使用会很困难或很昂贵。有体物的占有是天然排他的-只需保护占有状态。信息的占有是天然非排他的-还需拟制一种排他效力。知识产权是“客体共有，权利排他”。1.2.4时空上的有限性:

一、时限性:为鼓励知识产权信息的广泛传播与交流，促进科技、经济、文化发展和社会进步，硬性规定的知识产权的存续期限。著作权有效期较长，为作者终生及其死亡后50年。商标权有效期是无限的，但须10年一续展。专利权有效期，发明20年、实用新型和外观设计10年。

二、属地性:国间独立。国间共享趋势。知识产权的域外效力，如美国的商标法。

1.2.5法定性: 指知识产权的种类、内容、获得要件、限制乃至救济制度等关键内容，须由法律明文确定。除立法者在法律中特别授权外，任何人不得根据自己意愿在法律之外创设知识产权。知识产权与知识财产/无体财产的区别。知识产权首先应该依据知识产权专门法，比如专利法、商标法、著作权法和反不正当竞争法创设。其次，应该依据知识产权专门法中的概括性条款和最高人民法院的相关司法解释，由法官“依法创权”。1.2.6财产权与人格权的统一性: 知识产权具有财产权和人格权的双重性。著作权最为突出。

1.2.7非稳定性: 保护范围的确定难度很大。1.3知识产权法概述

1.3.1知识产权法的概念与体系

指就人类智力投入成果及工商业投资成果的确认、利用、保护进行规范的法的总称。广义的知识产权法包括：专门法律法规（著作权法、商标法、专利法、反不正当

宪法、刑法、民法通则中相关法律法规。

目前，我国已形成了比较完备的知识产权保护法律体系，保护知识产权的法律主要有：《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《中华人民共和国计算机软件保护条例》《中华人民共和国著作权法实施条例》等。

1.3.2中国知识产权法的构成: 主要由法律、行政法规和规章、最高人民法院的司法解释构成。

一、法律: 中华人民共和国专利法；中华人民共和国商标法；

中华人民共和国著作权法；中华人民共和国反不正当竞争法。

二、行政法规和规章：中华人民共和国专利法实施细则；中

华人民共和国商标法实施细则；中华人民共和国著作权法实施细则；中华人民共和国计算机软件保护条例；中华人民共和国植物新品种保护条例；中华人民共和国集成电路布图设计保护条例；中华人民共和国奥林匹克标志保护条例；中华人民共和国知识产权海关保护条例；中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）（2007）；中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（林业部分）（1999）。

三、最高人民法院的司法解释：办理侵犯知识产权刑事案

件具体应用法律若干问题解释

（一）（2004）；办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释

（二）（2007）；审理著作权民事纠纷案件的司法解释（2002）；加强知识产权司法保护工作的通知（2004）；审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题解释（2001）；修改《计算机网络---解释》的决定（2003）；对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题若干规定（2001）；对注册商标权进行财产保全的解释（2001）；审理商标民事纠纷案件的司法解释（2002）；审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2001）；审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释（2001）；审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）；审理注册商标、企业名称与先权利冲突的民事纠纷案件如果问题的规定（2008）。

1.4知识产权制度的功能

1.4.1 专利制度的功能：

1、鼓励研究开发新技术的功能；

2、导向功能；

3、促进技术转移功能；

4、吸引外资功能；

5、鼓励信息公开，促进技术信息交流功能。1.4.2著作权制度的功能：

1、保护和开发国内智力资源，促进国际间科学文化交流；

2、协调作者、传播者和使用者利益；

3、促进文化事业发展。

1.4.3商标制度的功能：

1、保护商标专用权，维护公

平竞争，促进社会经济发展； 2维护消费者的合法权益 1.4.4反不正当竞争制度的功能：

1、鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为；

2、保护经营者和消费者的合法权益；

3、保障社会主义市场经济健康发展。

第三篇：知识产权国际许可与转让课件

论 文

题目 知识产权国际许可与转让

二级学院 知识产权学院 专 业 知识产权 班 级 912170103 学生姓名 左旺 学号 91217010334

国际技术转让与知识产权保护

【摘 要】国际技术转让问题与知识产权保护问题是紧密结合的，我国应当逐步完善知识产权法律保护环境, 为技术引进和输出创造良好条件。本文介绍了国际技术转让与知识产权国际保护的一般现状认识，主要探讨了国际技术转让中运用有关法律来保护知识产权的途径, 并进一步讨论了我国在国际技术转让中相应的此方面问题的对策。

【关键词】国际技术转让 知识产权 保护 国际技术转让概述

1.1 国际技术转让定义

联合国《国际技术转让行动守则(草案)》中关于技术转让的概念是: 技术转让是关于制造产品、应用生产方法或提供服务的知识转让,但不包括货物的单纯买卖或租赁。大多数国家在本国的立法中对技术转让也作了相应的规定。如日本在《外资法》中规定: 技术引进是指工业产权和有关技术的其他权利的转让,以及授予所规定的使用权和给予有关管理技术的指导。我国1985年颁布的《技术引进合同管理条例》规定: 技术引进是中华人民共和国境内的公司、企业、团体或个人,通过贸易或经济合作的途径,从中华人民共和国境外的公司、企业、团体或个人获得的技术,其中包括: 专利权或其它工业产权的转让或许可;以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术、服务技术。

一些国家的学者们也从不同的角度阐明了国际技术转让的定义。如美国的科恩兹在《商业技术性技术的国际转让》一书中指出,技术转让“必须是引进方对引进技术的吸收,如果技术仅仅从一方转移到另一方,并不构成技术转让”。他还指出: “所谓吸收是指技术接受方能够掌握并有能力独立使用所引进的技术。如果仅仅是技术的转移而不包括技术的消化吸收,则是不完全的转让。[1]”综上,国际技术转让概括而言即是指转让方将技术超越国界转让给受让方的技术转让。

1.2 国际技术转让的现状及发展

伴随着资本主义经济的发展,通过技术商品化,现代的国际技术转让就逐步萌芽、发展起来。技术先进就意味着经济占优势,从而在竞争中脱颖而出,立于不 败之地。因而,技术成为竞争中的焦点,作为一种特殊商品,技术开始普遍成为国际贸易中的重要标的。据联合国的有关资料估计,在20世纪60年代中期,全世界技术贸易成交额仅为27亿美元,到70年代中期增至110亿美元,到80年代中期则激增到400～500亿美元,进入90年代以后,则超过1000亿美元。

以“和平与发展”为主题的良好的国际环境为使高新技术的发展和国际技术贸易提供了更广阔的舞台和更好的机遇,因而国际技术贸易出现了崭新的面貌: 其一是国际技术贸易额在国际贸易总额中的比重加大。其二是年增长速度加快。1990～1994年世界技术贸易平均年增长16.35%,1994年技术贸易额与1974年相比,20年间增长了25倍。其三是国际间的技术贸易已经与产品贸易紧密结合,技术密集型产品已上升到1000多亿美元,占总额的70%。其四是国际技术贸易与资本输出进一步结合。如美国的技术出口额30%的对象为美国在海外的技术企业。其五是国际技术贸易的范围更广、地域更大,差不多遍及到世界上所有的国家、地区。发达国家多向发展中国家出口技术,而发展中国家在技术世界上则主要扮演接受者的角色,虽然有些国家已开始着手技术出口业务,但规模不大。当今世界,工业发达国家拥有大量的科技成果,技术资源占绝对优势。同时他们还具有引进技术雄厚的资金条件和很强的吸收消化能力,因此,无论是世界上的技术出口还是技术进口,大部分集中在工业发达的资本主义国家。国际技术转让中知识产权保护途径

在当今的国际技术贸易中, 加强对知识产权的保护, 通过法律等各种手段保护本国、本企业的知识产权, 便成为企业在竞争中立于不败之地的有力且必须的坚强武器。以下从三方面讨论：

2.1 国际立法保护

知识产权保护的重要性可以说在世界各国已达成共识,只有加强知识产权的保护, 才能促进国际技术转让的进一步发展。因此, 无论是发达国家还是发展中国家都积极致力于创建和维护与保护知识产权有关的各种国际性公约, 已使知识产权向国际化趋势迈出了一大步。

《保护工业产权巴黎公约》(《巴黎公约》),是迄今为止最广泛、最基本的保护工业产权的国际公约。[2] 该公约1883 年订立, 1884 年正式生效。公约中保护工业产权的范围包括发明专利、实用新型、工业品外观设计以及制止不正当竞 争, 其中的基本原则和制度对工业产权的国际保护产生了深远的影响。于1970 年签署于华盛顿,1978年生效的《专利合作条约》(PCT)是一个程序性的国际专利申请条约,其主要作用是简化了其成员国国民在成员国范围内申请专利权的手续,降低了在多国申请专利权的费用。另外,对于那些采用专利实质性审查原则而本国专利局又缺乏审查能力的公约成员国，《专利合作条约》可以帮助这些国家就专利的实质性条件作出初步审查报告。《商标国际注册马德里协定》是在西班牙首都马德里签订的有关商标注册的国际协定,旨在保护商标所有人的商品或服务项目的标记。该协定简化了商标国际注册的手续,节省了费用,同时在取得商标国际注册后,还享有《巴黎公约》所规定的优先权。为了弥补《商标国际注册马德里协定》的局限性,更好地开展商标国际保护合作,1973年6月12日在维也纳签订的《商标注册条约》为商标国际注册也提供了方便。此外，《为商标注册的目的而使用的商品与服务分类协定》(《尼斯协定》)和《维也纳协定》都是针对商标的管理和保护而达成的条约。对专有技术的保护,国际商会在1961年最先制定《有关保护KNOWHOW 的标准条款》。[3]1965年由世界知识产权组织的前身“巴黎联盟”的国际局主持起草了一部《发展中国家发明示范法》,其中第二部分为KNOWHOW的保护问题,后多次修订,在1980年的修订本中,将有关技术转让的内容另立了一个单行示范法,即《商业秘密及技术转让合同登记示范法》。这个示范法在一定程度上反映不同国家的法律贸易活动惯例中所承认的一些共同规则。对知识产权保护的区域性国际公约还包括《欧洲专利公约》、《荷比卢统一商标法》和1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等等。

2.2 国内立法保护

在遵守和履行有关保护知识产权的国际公约的同时,为了实现本国的利益, 在国际技术转让中有效而充分地保护本国的先进技术,各国在国内立法中也做了大量的有关规定。

发达国家主要是通过工业产权法、反不正当竞争法、反竞争限制法、反垄断法等,从不同角度对技术转让及相关知识产权加以管理和保护。例如:日本早在1947年就公布了《禁止私人垄断与保持公平贸易方法的法律》, 同时还通过了《外资法》与《外汇法》等多种法律, 形成了本国技术保护的法律体系。对于专有技术的保护, 在日本不受特别法的保护。在英美也没有相应的成文法保护, 而是逐 案根据判例法的原则受到保护。与它们做法不同的是原西德,通过《防止不正当竞争法》第17～20条禁止泄露和盗用管理或技术秘密的有关规定对专有技术加以保护。

发展中国家除了通过外国投资法、工业产权法等对本国的知识产权进行保护外,还制定专门的技术转让法来加强对本国的知识产权的保护。例如,墨西哥于1972年颁布了《墨西哥关于技术转让登记与使用专利权及商标权的法律》,加强了在技术转让中对专利和商标的法律保护。再如,巴西于1962年制定了关于对外国付款的技术合同的相关条款;阿根廷于1971年制定的关于许可证与技术转让的法律;秘鲁于1981年颁布了确定外国技术、标记或专利的许可人与被许可人的权利与义务的规则,其中的有关条款均对专利以及商标、技术知识产权的内容进行了保护和控制。

2.3 国际许可合同中对知识产权内容的保护

在国际技术转让合同中最常见的便是国际许可合同。因此,转让方如何在国际许可合同中利用相应条款保护自己的知识产权,防止对方侵犯自身的权利,受让方又如何尽量从转让的技术中获得更多的利益,避免转让方不合理的限制便成了国际贸易中买卖双方考虑的主要问题。

在国际许可合同的法律条款中都不同程度地对保护知识产权作了相应的规

[4] 定, 其中的保密条款主要是对转让的的进行保护的有利条款。作为转让标的专利技术是已经公开的技术,它可以通过法律直接得到保护,因而一般不存在保密问题。但是没有经过专利登记的专有技术,则只能由专有技术持有人通过自己的保密手段达到保密的目的。因此,在国际许可合同中一般都定有详细的专有技术保密条款,要求技术受方对技术供方所提供的专有技术及技术资料等一切秘密情况负有保密责任,并保证不将这些技术秘密泄漏给第三方。由于这些秘密情报是技术供方进行市场竞争的重要凭借,因此其要求技术受方承担保密责任,以保障专有技术的秘密性是合理的,也是必要的,是其利用许可合同中的条款保护自身知识产权的有效措施。我国在国际技术转让中知识产权保护的对策

3.1 专利权方面保护的对策

对于立法方面存在的问题和差距，应对《专利法》做以下调整：其一，在专利权的客体方面可以依照《知识产权协定》的规定，把权力保护客体的范围扩大到植物品种方面，以便更好地保护我国及外国的农业科技成果；其二，在专利实施的强制许可和计划许可方面，我国仍需完善与《知识产权协定》第3l条类似的条款，同时取消国家计划许可的规定，而由专利实施强制许可的规定来促进各种企业和个人专利的实施。根据《专利法》第六章，强制许可也可以达到国家利益和公共利益的目的。

在实践当中出现的问题，首先，企业为了更好地维护自己的权益，对自己的发明创造，应当有选择的国内、国外及时申请专利，尤其应重视自己的产品的外观设计权及时办理专利申请，利用专利法来防止自己的外观设计和产品被仿制。其次，在进出口货物的设计、制造工艺、原料配方等等方面，往往涉及到一项到多项专利，尤其是高技术产品更是如此。根据我国现行《专利法》及某些国际公约的规定，专利权人的专利独占权，不仅包括制造、使用、许诺销售、销售权，也包括进口权。

3.2 植物新品种方面保护的对策

植物新品种保护方面的工作，涉及到国务院的主管部门、人民法院及农业、林业科研机构和品种权人。

从目前有关行政部门受理、批准的申请数字看，涉及植物新品种权纠纷的案件数量将会很多。因此，审理涉及植物新品种纠纷案件的技术难度却很大、专业性强，对审判人员业务素素质的要求也比较高，在是否授予权利以及是否构成侵权等问题上，要求审判人员不仅熟悉有关知识产权法律法规，而且要掌握较高的专业化知识。另外，完善植物新品种的DOS(特异性、一致性和稳定性)测试技术，保障审查过程的科学性也是十分重要的。如何咀有限的财力建立自己的标准品数据库，这是UPOV(国际植物新品种保护联盟)各成员国，特别是新成员国面临的主要问题。如果能实现各成员国的数据资源共享，既可咀节约资金，又可以保证审查的准确性。我国应增进与UPOV各成员国和区域组织的合作，加强植物新品种保护的执法力度，在我国育种行业中建立一个公正、公平的竞争机制。

3.3 著作权方面保护的对策

针对新出现的网络著作权纠纷等问题，我国尽早完善网络立法，加强网络管 理的法律建设。首先，随着网络技术的发展，只有适时立法，才能适应客观环境发展的迫切需要。避免使法律对各类相关社会关系的调整处于被动、落后的局面。这方面，可借鉴国外的有关法律法规如WCT(世界知识产权组织版权条约)、美国的HR354法案等。

对于盗版问题，首先不能因为局部的、暂时的经济利益而破坏了参与国际经济竞争的机遇。其次，应提高国民的认识，如果把保护知识产权，保护著作权看作维护社会主义市场经济的经济秩序，把盗版看作国家税收流失的源头。把保护知识产权同发展知识经济和改善国家投资环境联系起来，增强知识产权意识就不会认为，如果不存在加人世界贸易组织的问题，就没有必要修改包括我国著作权法在内的知识产权法律。总之，加人世界贸易组织固然为促进我国知识产权包括著作权立法带来了难得的机会，但是，从我国的立国之策、法制建设的角度看，我国的知识产权制度包括著作权制度也十分需要不断完善，即使不存在加人世界贸易组织的问题，我国的知识产权法包括著作权法也同样需要修改。

3.4 商标保护中的对策

针对商标国际注册的问题，保护我国出口商品商标权既涉及到有关政府部门，注册也涉及到众多企业，不管是政府有关部门，还是企业本身．其一，要认识到商标的保护具有严格的属地原则，商标只有在一个国家注册，取得注册商标专用权，才能得到该国家的承认和保护。[5]一个企业要开展对外贸易，开拓国际市场，在国际市场上争创中国名牌商标，使自己的合法权益不受侵犯，必须要到国外去注册。其二，要懂得出口商品商标到国外注册的一些法律问题如注册国家的商标法和习惯做法要了解什么样的人可以作为申请人？其三，还要了解申请商标注册的手续以及所需要文件和要求。如商标分类的方法，申请商标注册是否要求商标以实际使用或准备使用，因为商标权利是以首先使用为基础的，办理注册的收费情况及注册后的规定等事宜。

参考文献

[1]刘冀生.企业经营战略[M ].清华大学出版社, 1997.[2]陈安主编.国际经济法学(第二版).北京大学出版社.[3]温旭, 刘梦斌.知识产权保护策略与技巧.专利文献出版社, 1996, 1.[4]余洋.国际技术转让中知识产权的法律保护.辽宁工学院学报,2002年6月第3期.[5]郭寿康．国际技术转让【M】 北京：法律出版社，1993 6—8．

第四篇：知识产权重点和课件整理南方医科大学出品

知识产权法学

单选 20分 多选30分 简答、论述、案例共50分 老师最后一次课讲到的重点，仅供参考 1，知识产权的概念和特征

2，著作权的对象，不受著作权法保护的类型，著作人身权4项，著作财产权13项，著作权的期间，著作权的限制

3，专利权的内容，授予专利权的条件。对专利权的新颖性、创造性、实用性的理解 4，商标权的基本原则，商标权的取得方式与原则（自愿注册为主、强制注册为辅），驰名商标的概念及认定（认定途径和认定标准），注册商标专用权的保护（法律所规定的商标侵权的形式，如假冒、仿冒等），,5，国际公约：对《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《TRIPS协议》的基本原则加以关注

第一编

知识产权法绪论

一、知识产权的概念

Intellecteual Proporty Rights（IPS）

卡普佐夫：17世纪中叶倡导 皮卡第：大力传播

世界知识产权组织（WIPO）：1967年 《民法通则》： 1986年

智慧财产权、智力财产权、无形产权

列举主义 ：通过列举所保护内容来明确知识产权的概念。

著作权、专利权、商标权等统称知识产权。

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。概括主义：通过对保护对象的概括抽象地描述，来给出知识产权的定义。

知识产权是民事主体依据法律的规定，支配其与智力活动有关的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利。

二、知识产权的范围

（一）《成立世界知识产权组织公约》 与文学、艺术及科学作品有关的权利；

与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利； 与人类一切活动领域的发明有关的权利； 与科学发现有关的权利； 与工业品外观设计有关的权利

与商标、商号及其他商业标记有关的权利； 与防止不正当竞争有关的权利；

一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利；

（二）我国《民法通则》

著作权、专利权、商标权、发现权、发明权、其他科技成果权（包括科技进步、合理化建议和技术改进）

（三）《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)著作权及其相关权利；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计专有权；未公开信息的专有权；许可合同中限制竞争行为的控制；

三、知识产权的分类

（一）传统分类方法

（二）国际保护工业产权协会的分类法

四、知识产权的法律特征

（一）性质上是一种私权；

（二）客体为一种无体财产；

（三）内容具有双重性；

（四）专有性；

（五）地域性；

（六）时间性；

五、知识产权法的概念

指调整平等主体之间因知识产品的归属、使用、交换、保护所发生的财产和人身关系的法律规范的总称。

六、知识产权法的地位 民法的特别法。

知识产权法在我国法律体系中的位置：

七、知识产权法的渊源

知识产权法的渊源指知识产权法的表现形式；

1、宪法；

2、民法通则；

3、刑法；

4、著作权法、专利法、商标法等单行法；

5、最高人民法院的有关司法解释；

6、有关国际条约；

八、知识产权法的立法体例

编入民法典、单行立法、编纂专门法典

九、知识产权法的性质 私法，但包含公法的内容 国内法，但含涉外法的内容 实体法，但含程序法的内容

十、知识产权制度的历史

萌芽阶段——君授特权（13－14世纪）

初创阶段——程序授权（15－17世纪）1474年威尼斯颁布的《专利法规》；1624年英国颁布的《垄断法规》

发展阶段（18－19世纪）

国际化（19世纪末－20世纪70年代）网络化时期（20世纪80年代－现在）我国知识产权制度的历史 清政府时期：

1898年光绪皇帝钦准《振兴工艺给奖章程》

1904年《商标注册试办章程》

1910年《大清著作权律 北洋政府时期

1911年《奖励工艺品暂行章程》

公布了《商标法》和实施细则 1915年 《著作权法》 国民党政府时期

1944年5月《专利法》

1930年《商标法》

1928年《著作权法》 中华人民共和国成立初期

1950年《保护发明权和专利权暂行条例》

1950年《关于改进和发展出版工作的决议》

1950年《商标注册暂行规定》

改革开放后我国的知识产权制度（1）1982年颁布《商标法》：1993年第一次修订；2001年第二次修订（2）1984年颁布《专利法》：1992年第一次修订；2000年第二次修订；2008年第三次修订（3）1990年颁布《著作权法》：2001年第一次修订；2010年第二次修订（4）1993年颁布《反不正当竞争法》

十一、知识产权制度的作用

人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉，这些成果是人们美好生活的保证，国家的职责就是要坚持不懈地保护艺术和发明。（前WIPO总干事阿帕德·鲍克逊博士）

十二、知识产权制度的发展趋势

保护的范围愈来愈广；保护的水平愈来愈高；地域性的特征愈来愈淡化；不断体系化；不断国际化。

十三、知识产权制度面临的问题 范围问题的研究；知识产权的权利体系研究；高科技对知识产权的影响；入世对我国的影响；我国民法典与知识产权；知识产权审判实务研究。

十四、知识产权法学

定义：知识产权法学是研究知识产权法及其发展规律的法学学科。

体系：总分结构

特点：结构完整性；发展迅速性；学科交叉性 ；国际趋同性

研究方法：价值分析、实证分析、经济分析、伦理分析、符号学分析

第二章 著作权法概述

一、著作权的概念

著作权即版权，是指著作权人对文学、艺术和科学作品依法享有的民事权利。性质上是一种民事权利（私权），权利主体是著作权人，客体是作品，内容包括财产和人身两个方面，权利是依法产生的，著作权有广义和狭义两种含义

二、著作权与版权的关系、三、著作权与工业产权的区别

（一）两者的标的所反映的领域、作用及表现形式不同；

（二）两者的独占性、排他性不同；

（三）权利取得的方式不同；

四、著作权制度的历史

（一）著作权萌芽

（二）印刷特许权

（三）版权和作者权

1710年：安娜法（The Statute of Anne）1793年 ：作者权法令

（四）作为人权的著作权

（五）著作权的国际条约

五、著作权法概述

著作权法的概念

著作权法是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称。

著作权法的效力，对人效力，地域效力，时间效力

第三章 著作权的对象

一、作品的概念

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。作品是著作权的前提和基础。

二、作品的构成条件（必要）

（一）独创性 即原创性，指作品必须是由作者经过独立构思和创作而产生，并且在作品中能反映出作者独特的风格、手法和技巧等。注意区别：

1、独创性与首创性

2、雷同与抄袭

（二）客观性

即可感知性，指作品必须以一定的具体形式表现出来，使他人能够通过视觉、听觉等感受作品的内容。

（三）可复制性

指作品可以通过印刷、复印、拓印、翻录、翻拍等方式制作成多份。

三、著作权法保护的作品（一)文字作品

指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。(二)口述作品

指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品

（三）音乐作品

指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

（四）戏剧作品

指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。

（五）曲艺作品

指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。

（六）舞蹈作品 指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。

（七）杂技艺术作品

指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。

（八）美术作品

美术作品指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的、有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

（九）建筑作品

指以建筑物或者构筑物形式表现的、有审美意义的作品。

（十）摄影作品

指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。

（十一）视听作品 指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。

（十二）图形作品

指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。

（十三）模型作品

指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。

（十四）民间文学艺术作品

民间文学艺术作品是一种世代相传、长期演变、没有特定作者、反映某一社会群体文学艺术特征的作品。

（十五）计算机程序

指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。思考题：小品是哪种作品？ 草案新增：实用艺术作品

指具有实际用途的艺术作品，如地毯，香水瓶、积木等。

第三节 不受著作权法保护的对象

一、依法禁止出版、传播的作品

危害国家安全、煽动国家分裂、损害国家主权的作品； 破坏社会安定、严重违反宪法、法律和行政法规的作品；

破坏民族团结、制造民族分裂、煽动民族压迫和种族歧视的作品； 反对世界和平，宣扬战争，妨碍正常邦交的作品； 泄露国家机密、军事情报、科技和经济信息的作品； 宣扬凶杀、暴力犯罪的作品；

宣扬淫秽色情、封建迷信、格调低下，败坏社会风尚的作品； 歪曲国家和民族形象的作品；

曲解法律、法规和政策，内容严重错误的作品； 其他依法应当禁止出版和发行的作品；

二、法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

三、通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的单纯事实消息；

四、历法、通用数表、通用表格和公式。表达/内容两分原理

著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。

第四章 著作权的内容、取得和期间

第一节

著作人身权

一、著作人身权的概念

指作者基于作品依法享有的各种与人身相联系而又无直接财产内容的权利。

二、著作人身权的内容

（一）发表权

指决定作品是否公之于众的权利。

（二）署名权

指决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利。

（三）修改权

指作者对已完成创作的作品进行改变的权利。

（四）保护作品完整权

指保护作品不受歪曲、篡改的权利。第二节 著作财产权

一、著作财产权的概念

指著作权人基于对作品的利用而给其带来的财产收益权。

二、著作财产权的内容

（一）复制权

指以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。

（二）发行权

指以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

（三）出租权

指有偿许可他人临时使用视听作品、计算机程序或者包含作品的录音制品的原件或者复制件的权利，计算机程序不是出租的主要标的的除外。

（四）展览权

指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。

（五）表演权

指以各种方式公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。机械表演指借助技术设备将物质载体中的表演进行的公开传播。

（六）放映权

指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。

（七）广播权（播放权）

指著作权人依法通过广播、电视等无线发射，有线发射或类似技术手段传播作品的权利。

（八）信息网络传播权

指在信息网络环境下，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

（九）摄制权

也称为制片权，指著作权人享有的将其作品摄制成视听作品的权利。

（十）改编权

指将作品转换成除视听作品以外的不同体裁或者种类的新作品的权利。

（十一）翻译权 指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利 十二）汇编权（拟删除）

指著作权人将自己的作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。

（十三）应当由著作权人享有的其他权利

修改权，即对计算机程序进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。

追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利。

追续权不得转让或者放弃。第三节

著作权的取得

一、实质条件

作品均可受著作权法保护；只有被固定的作品才受著作权法保护；

二、形式条件

以作品的产生为条件自动取得著作权；履行登记手续的作品才能取得著作权；加注著作权标记的作品才能取得著作权； 第四节

著作权的期间

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；

自然人的作品，其发表权和著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止到作者死亡后第50年的12月31日；不可分割的合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

法人或其他社会组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或其他社会组织享有的职务作品，其发表权、著作财产权的保护期为50年，截止到作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。

电影、电视、录像和摄影作品的发表权、著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。

第五章 著作权的主体

一、著作权主体的概念及分类

著作权主体也称为著作权人，指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。本国人主体和外国人主体 单一主体和合作主体

完整的著作权主体和部分的著作权主体 原始主体和继受主体

二、作者 一）自然人

1、应具有创作能力

创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。

2、实施了具体的创作行为

创作行为必须是对作品的形成有实质性贡献和影响的智力活动。

3、完成了作品

（二）法人或其他组织

1、作品由法人或其他组织主持创作

2、作品代表和体现了法人或其他组织的意志

3、作品所产生的责任由法人或其他组织承担

修法草案：由法人或者其他组织主持和投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

三、著作权的归属

著作权属于作者，法律另有规定的除外。

四、几种特殊作品的著作权归属

（一）合作作品

1、合作作品的概念

合作作品是指二人以上共同创作的作品。

2、合作作品的构成要件 作者之间必须有共同的创作意愿

合作作者必须都参加了共同的创作活动

3、合作作品的著作权归属

合作作品的著作权归全体作者共同享有。

（一）合作作品、合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用。

合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用合作作品，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

（二）职务作品

1、职务作品的概念

指职工为完成法人或其他组织的工作任务所创作的作品。

2、职务作品的构成条件

创作的目的是为了完成所在单位的工作任务 作者和单位之间具有劳动法律关系

3、职务作品的著作权归属

（1）著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用；作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

（2）有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有： 主要是利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的职务作品； 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品；

3、职务作品的著作权归属

修法草案：如无约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有，但工程设计图、产品设计图、计算机程序、受聘于报刊社或者通讯社创作的作品、以及大型辞书等作品的著作权由单位享有，作者享有署名权；职务作品的著作权由职工享有的，单位可以在其业务范围内免费使用该作品。

（三）汇编作品

1、汇编作品的概念

汇编作品是指将若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据、其他材料汇集起来，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。

2、汇编作品的著作权归属

汇编作品的著作权由汇编人享有。

使用汇编作品应当取得汇编作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。

（四）委托作品

1、委托作品的概念

指受托人根据委托人的委托而创作的作品。

2、委托作品的著作权归属

（1）委托作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定；

（2）合同未作明确约定或者未订立合同的，委托作品的著作权属于受托人。委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

（五）视听作品

视听作品的著作权归属：

（1）视听作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权（如当事人无相反书面约定）；

（2）视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品，其作者有权单独行使该作品的著作权（但不得妨碍视听作品的正常使用）； 六）演绎作品

1、演绎作品的概念

又称为派生作品、再次创作作品，指以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品。

2、演绎作品的著作权归属

演绎作品的著作权由演绎创作者享有。

使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬

（七）匿名作品

著作权由原件合法持有人行使，但署名权除外。作者身份一确定，著作权即归属作者。

（八）无主作品

无主作品的著作权由国家行使。

物权与著作权的关系

作品原件所有权的移转，不产生著作权的移转。美术作品、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。

由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。

五、外国作品在我国的保护

（一）外国人、无国籍人的作品，如果其作者所属国或经常居住地国与我国签订了协议或者共同参加了国际条约的，其作品根据我国著作权法享有著作权；

（二）外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，其作品根据我国著作权法享有著作权；

（三）未与中国签订协议或共同参加国际条约的国家的作者及无国籍人，其作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，可根据我国著作权法享有著作权； 全国首例教案官司

1990年1月到2002年初，南岸区四公里小学语文教师高丽娅共交给学校48本教案。2002年4月，因撰写教学论文需要，高丽娅向学校提出退还教案，但学校仅退了4本，其余44本已被学校销毁或变卖了。2002年5月30日 高丽娅将学校告到了南岸区法院，要求四公里小学返还她语文教案44本，赔偿损失8800元。

问: 根据高丽娅的诉讼请求,你认为她的请求返还教案的法律依据是什么?理由充足吗?

第六章 邻接权

一、邻接权的概念及与著作权的关系 邻接权也称为作品传播者权，指作品的传播者在传播作品的过程中，对其付出的创造性劳动依法享有的专有权利。

传统意义的邻接权一般包括表演者权、录音录像制作者权和广播电视组织权。

我国著作权法未直接使用邻接权这一概念，而采用的是“与著作权有关的权益”一词，其所包含的权利范围除了上述三种权利外，还包括出版者权。邻接权与著作权的关系

邻接权与著作权的区别：

1、权利主体不同。著作权的主体是作品的创作者；而邻接权的主体是作品的传播者。

2、保护的客体不同。著作权保护的客体是科学、文学、艺术领域内的作品；邻接权保护的客体是表演、录音录像制品、广播电视节目及出版权等。

3、权利内容不同。

4、保护期限不同。

二、表演者权

表演者权是指表演者对其表演活动所享有的专有权利。

表演者权的主体包括演员和演出单位。

表演者权的客体是表演本身，即演员的形象、动作、声音及其组合。

（一）表演者的权利

1、表明表演者身份的权利

指表演者享有的在表演活动中及其音像载体上表明自己身份的权利。

2、保护表演形象不受歪曲的权利

指在转播、录制表演活动的过程中，表演者的表演形象不受丑化、歪曲的权利。

3、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利 现场直播是指表演者进行现场表演的同时，广播电台、电视台等通过无线方式向公众播放表演者现场表演的行为。

公开传送其现场表演指通过无线方式以外的其他手段或方式将表演者的现场表演向公众传播的行为。

4、许可他人录音录像并获得报酬的权利

5、许可他人复制、发行录有其表演的音像制品并获得报酬的权利

6、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利 在以第3~6种方式传播表演者的表演中，被许可人在取得表演者的许可并支付报酬后，还必须取得被表演作品的著作权人的许可并支付报酬后，才能传播表演；

表演者的第1、2项权利的保护期限不受限制，第3~6项权利的保护期限为50年，截止于该表演发生后的第50年的12月31日。关于表演者的机械表演权

1961年的《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》在第12条中明确赋予了表演者机械表演权。

1996年的《世界知识产权组织表演及录音制品条约》也赋予了表演者机械表演权。1995年《与贸易有关的知识产权协议》对表演者的机械表演权并未进行规定。

（二）表演者的义务

1、表演者表演他人作品进行演出的，应取得著作权人的许可并付费；

2、使用演绎作品进行演出的，应取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人的许可，并支付报酬；

三、录音录像制作者权

指录音录像制作者对其制作的音像制品所享有的权利。

（一）权利

1、复制发行权

2、出租权

3、信息网络传播权

这三种权利的保护期限均为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。

（二）义务

1、使用他人作品制作录音制品的义务

使用他人作品制作录音制品的，制作者一般应当取得著作权人的许可，并支付报酬。但符合下列情形属于法定许可：

第一，作品已经被合法录制的录音制品。在报刊上发表、经现场表演等都不能作为法定许可条件；

第二，被合法录制的录音制品的作品种类仅限于音乐作品； 第三，著作权人没有禁止使用声明；

2、使用他人作品制作录像制品的义务；

3、使用演绎作品制作音像制品的义务；

4、应当与表演者订立合同，并支付报酬；

四、广播电视组织权

（一）权利

1、禁止将其播放的广播、电视转播的权利；

转播是指一个广播电视组织的节目被另一个广播电视组织同时播送。

2、禁止将其播放的广播、电视节目录制在音像载体上，以及复制该音像载体的权利；

以上权利的保护期限为50年，截止于广播、电视节目首次播放后的第50年的12月31日。

（二）广播电视组织的义务

1、电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应当支付报酬。

2、电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人的许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。

3、电视台播放电影等作品的，应当取得制片人的许可，并支付报酬；播放录像制品的，应当取得录像制作者和著作权人的许可，并支付报酬。

五、出版者权

（一）权利

1、图书出版者按照合同约定享有的专有出版权

专有出版权是指出版者在合同约定的期间内享有的、排除包括著作权人在内的一切人再次出版该作品的权利。

2、报刊社的转载、摘编权

3、报刊社享有的文字性修改、删节权

4、出版者享有的版式设计专用权

版式设计是指对图书、报纸、杂志的版面格式的设计，包括对版心、字体、字号、行距、花边、页眉、插图、报头等版面布局造型的设计。

该专有使用权的保护期限为10年，截止于该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。

（二）义务

1、图书出版者应与著作权人订立出版合同，并支付报酬；

2、图书出版者应按约定的出版质量、期限出版图书。重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬；

3、图书出版者出版演绎作品的，应取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人的许可，并支付报酬；

4、出版者未经许可，不得对作品内容进行修改、删节。

第七章

著作权的利用和转移

一、许可使用

指著作权人在保留其著作权人身份的前提下，允许他人以一定的方式，在一定的地域和期限内商业性使用其作品的法律行为。

☆不改变著作权的归属；

☆被许可人一般没有分许可权；

☆普通被许可人没有起诉权；

二、许可使用合同的形式

三、许可使用合同的内容(一)许可使用的权利种类；

(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；(三)许可使用的地域范围、期间；(四)付酬标准和办法；(五)违约责任；

(六)双方认为需要约定的其他内容。

四、著作权的转让

指著作权依当事人的意志全部或部分地从一民事主体转移到另一民事主体的行为。

五、著作权许可使用与转让的区别

六、著作权转让合同的主要内容(一)作品的名称；

(二)转让的权利种类、地域范围；(三)转让价金；

(四)交付转让价金的日期和方式；(五)违约责任；

(六)双方认为需要约定的其他内容。

七、著作权的继承

八、著作权的其他利用

☆债的担保；☆信托 ；☆破产财产 ；☆强制执行的对象 ；☆证券化；

第八章 著作权的限制

一、合理使用

1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。

第一，使用作品的目的是为了个人学习、研究或者欣赏;

第二，使用的作品是著作权人已经发表的。

2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。第一，引用的目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题； 第二，引用的比例必须适当。

第三，引用的作品必须是已经发表的；

第四，引用他人的作品，应当指明作者的姓名、作品的名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利。

3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。

第一，引用作品的目的是为了报道时事新闻； 第二，引用的作品必须是已经发表的；

第三，引用他人作品应当指明作者姓名、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人的其他权利；

第四，引用他人已经发表的作品，是为报道时事新闻而不可避免地引用。

4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。

5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。

7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。

8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。

9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品，翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。

12、将已经发表的作品改成盲文出版。

二、法定许可

1、作品刊登以后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬；

2、录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用；

3、广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬；

4、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当向其支付报酬。当事人另有约定的除外；

5、为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

此项法定许可同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利限制。

互联网上的法定许可

已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。

网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

三、强制许可

1、只能针对已经发表的作品；

2、申请人事先已合理的使用费为条件，向著作权人请求作品的使用权而未获得许可，或者无法与著作权人协商作品的许可使用；

3、申请人必须向主管机关提出强制许可使用的申请；

4、使用方式主要是翻译、复制；

5、作品使用人必须向著作权人支付法律所规定的报酬；

6、作品使用人在使用作品时，不得侵犯著作权人的其他合法权利。案情：某大学的外语培训中心以较好的外语培训质量而闻名。该外语系设有一外语录音带的转录室，每年当新生报道后，会被告知本次学习的课程大约需要40盘磁带。该磁带是和某外文出版社出版的听力教材相配套使用的，学生每复制一盘磁带，需要支付一元复制费。几乎每个学生都会复制40盘左右的磁带以便练习听力。1997年，该外文出版社发现该培训中心每年为学生复制磁带达到2万多盘，而复制的母带就是由其出版的、与听力教材配套使用的听力磁带。起初，外文出版社只是要求培训中心不要再复制听力磁带，但培训中心不予理睬。出版社只好向法院提起诉讼。

案例：

为教学目的复制已发表的作品是否构侵权？

请分析讨论：被告声称自己复制磁带的目的是服务于教学，本身并不从中获利，因此应属于著作权法规定的合理使用范畴。若你是法官,当如何判案?

三步检验法

依照著作权法规定，不经著作权人许可使用其已经发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作权人的合法权益。

第十章 著作权的保护

一、侵犯著作权的行为

1、未经著作权人许可，发表其作品的。

2、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。

3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。

4、歪曲、篡改他人作品的。

5、剽窃他人作品的。

6、未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的。著作权法另有规定的除外。

7、使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。

8、未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权人有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的。著作权法另有规定的除外。

9、未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。

10、未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。

11、其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

二、民事责任和执法措施

（一）承担民事责任的归责原则

过错责任原则，无过错责任原则，公平责任原则

(二)承担民事责任的形式

1、停止侵害；

2、消除影响、赔礼道歉；

3、赔偿损失；

复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

（三）执法措施

1、诉前禁止令和诉前财产保全

诉前禁止令是指对于因情况紧急，如不及时制止有关方的行为，将会给权利人造成难以弥补的损害，法院根据当事人的申请而依法发出责令停止有关行为的命令。诉前财产保全请参考民事诉讼法的有关规定。

当事人申请法院采取诉前禁止令应当符合以下条件：

（1）有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为；

（2）因情况紧急，如不及时采取措施将会使申请人的利益受到难以弥补的损害；

（3）需要有申请人的申请；（4）申请人必须提供担保；

2、诉前证据保全措施

诉前证据保全措施是指为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向法院申请保全证据的制度。

三、严重侵权行为

1、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。著作权法另有规定的除外。

2、出版他人享有专有出版权的图书的。

3、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的。著作权法另有规定的除外。

4、未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的。著作权法另有规定的除外。

5、未经许可，播放或者复制广播、电视的。著作权法另有规定的除外。

6、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。法律、行政法规另有规定的除外。

7、未经著作权人或者与著作权人有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的。法律、行政法规另有规定的除外。

8、制作、出售假冒他人署名的作品的。

第十二章

专利权的对象

专利权的对象即专利保护的客体，是指可以取得专利保护的发明创造。

我国专利法所规定的专利权的对象包括发明、实用新型和外观设计，这三者在专利法上统称为发明创造。

一、发明

1、发明的概念

我国专利法上所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

一、发明

首先，发明是一项技术方案。一般而言，技术方案是指利用事物的规律和本质，为解决某一特定技术问题而所采取的技术特征的集合，即技术方案一般是由若干技术特征组成的。

其次，发明是一项新的技术方案。

2、发明与发现的关系

发现是人们对自然界中客观存在的未知事物、现象或者变化过程的认识和对其规律的总结。它是对规律的发现。

发明则是对自然规律或者本质的具体运用。在发现的基础上能够产生发明。

3、发明的分类

最为重要、最基本的是将发明分为产品发明和方法发明。

产品发明是指经过人们智力劳动创造出来的各种制成品或者产品。方法发明是指为解决某一技术问题所采用的步骤与手段。将发明如此分类的法律意义在于：（1）在专利申请过程中所提交的申请文件及其撰写内容有所不同；（2）专利权人行使权利的方式、专利权的效力范围不同；（3）在专利侵权诉讼中，举证责任有所不同。

二、实用新型

1、实用新型的概念

我国专利法所称的实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的、适于实用的、新的技术方案。

对于实用新型的概念，请注意以下几个问题：

第一、实用新型必须是某种产品，如机器、设备、器具等，而不能是一种方法；

第二、实用新型必须是具备一定形状、构造或者其结合的产品。产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的、确定的空间形状。

注意：没有固定形状的产品是不能成为实用新型的保护对象的，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或者材料等。

产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。

注意：物质的微观结构（如分子结构、原子结构等）不属于产品的内部结构。

第三、实用新型必须在产业上具有直接的实用价值。

2、实用新型与发明的关系

实用新型和发明在实质上是一样的，它们都是一种技术方案，但两者存在以下区别：（1）保护范围不同；（2）对创造性的要求不同；（3）审批程序不同；（4）保护期限不同。

三、外观设计 我国专利法上所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状、图案的结合所作出的、富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计必须符合下列条件：（1）必须以产品作为载体；

（2）必须是产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状、图案的结合的新设计； 形状是指立体或者平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓。图案是指将设计构思所产生的线条、变形文字的排列组合，并通过印刷、编织或者其他手段形成的图形。

色彩是指用于产品外表的装饰性颜色或者颜色的组合。

构成外观设计的组合包括：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。（3）必须富有美感；（4）适于工业应用；

外观设计与发明、实用新型

外观设计是从美学的角度对产品的外表所作的设计，因此，外观设计实际上是保护美感效果的。

发明和实用新型则是从技术的角度出发，其目的是为了解决某个特定的技术问题，它们保护的是技术方案。

第十三章

授予专利权的条件

一、消极条件

1、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造；

2、科学发现；

3、智力活动的规则和方法；

4、疾病诊断和治疗方法；

5、动物和植物品种；

6、用原子核变换方法获得的物质；

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

二、新颖性

（一）新颖性的基本含义

新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

（二）现有技术

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

构成现有技术的公开需要具有一定的形式。按照我国专利法的规定，现有技术的公开有以下三种：

1、以出版物方式公开；

这是指发明或者实用新型的技术信息以书面形式或者其他形式进行披露。

2、以使用方式公开； 这是指发明或者实用新型的技术信息通过公开制造、使用、销售、展示、表演等方式向公众披露。

3、以其他方式公开；

要达到专利法上所说的公开必须符合以下条件：（1）公开必须是清楚的、完整的和详细的；

（2）必须是向非特定的人或者不负有保密义务的人公开；

4、抵触申请

抵触申请是指在申请日以前，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型向专利局所提出的申请，并且该申请记载在申请日后公布的专利申请文件中。

要构成抵触申请必须符合以下条件：（1）抵触申请要在申请日以前提出；（2）抵触申请要在申请日后公布；

（3）前后申请是同样的发明或者实用新型；

（三）判断新颖性的地域标准

是指发明或者实用新型在什么地域范围内公开才使其丧失新颖性，成为现有技术的一部分。

1、绝对新颖性标准（全球新颖性标准）：是指一项发明或者实用新型必须在全世界范围内都没有公开过，才具有新颖性的标准。

2、相对新颖性标准（本国新颖性标准）：是指一项发明或者实用新型只要在本国范围内未以任何方式公开过，就具有新颖性的标准。

3、混合新颖性标准：是指一项发明或者实用新型在国内外出版物没有公开发表过、在国内没有公开使用或者以其他方式为公众所知，就具有新颖性的标准。

（四）判断新颖性的时间标准

对于时间标准，目前世界上有两种标准：发明创造完成日标准和申请日标准

（五）判断新颖性的方法：单独对比原则

单独对比，是指在判断一件申请是否具有新颖性时，只能将每一份对比文件作为一个整体，单独与申请文件进行比较的原则。

对比文件是指与申请专利的技术内容相关的文献。

（六）新颖性丧失的例外

申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

1、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

2、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

3、他人未经申请人同意而泄露其发明创造的；

三、创造性

（一）创造性的概念

创造性是指同申请日以前已有的技术相比，申请专利的发明有突出的实质性特点和显著的进步，申请专利的实用新型有实质性特点和进步。

创造性

专利法二十二条三款

与申请日前的已有技术相比

发明

突出的实质性特点和显著的进步

实用新型

实质性特点和进步

突出的实质性特点

发明有突出的实质性特点是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的。

显著的进步

是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。总结：

“非显而易见性”+有益的效果

创造性

所属领域的技术人员

1、设定“所属领域的技术人员”的目的2、“所属领域技术人员”应具备的能力：

 知晓申请日(优先权日)之前所有的普通技术知识；

 能够获知该领域中所有的现有技术；

 具有常规实验的手段和能力，但他不具备创造能力；

 根据解决问题的需要，可以获知相关领域的现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

创造性的审查

审查顺序：先新颖性

后

创造性

采用组合对比的方式

判断创造性的辅助基准

1、解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题；

2、克服了技术偏见；

技术偏见是指某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识。

3、取得了预想不到的技术效果；

预想不到的技术效果是指该发明创造与现有技术相比，其技术效果产生了质的变化，具有新的性能，或者产生了量的变化，超出人们预期的想象。

4、在商业上获得成功；

四、实用性

实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。

不具备实用性的几种主要情形

1、无再现性

2、违背自然规律

3、利用独一无二的自然条件的产品

4、人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法

5、测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法

6、无积极效果

五、授予外观设计专利权的条件

（一）新颖性

指应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

（二）创造性

指外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

所谓相近似包括以下三种情况：产品相同，设计方案近似；产品近似，设计方案相同；产品近似，设计方案近似。

（三）不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突

这一条件是专利法第二次修改中新增加的，其主要目的是为了解决实践中出现的外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的冲突问题。

第十四章 专利权产生的形式条件

一、书面原则

二、单一性原则

专利申请的单一性原则是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。

属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出； 属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征。

特定技术特征

为评定专利申请单一性而引入的概念，是指其对现有技术作出贡献的那些技术特征，并应当从每一项要求保护的发明或实用新型的整体上考虑后加以确定的。在此，作出贡献是指那些体现该发明或实用新型对现有技术作出新颖性和创造性贡献的技术特征。

【例如】

一项挂锁和一项撞锁的发明，与现有技术的区别都是为提高锁的安全性，而采用一种新的特定结构的锁芯，这两种锁则具有相同的特定技术特征，即“特定结构的锁芯”，因而具有单一性。如果具有这种“特定结构的锁芯” 挂锁和撞锁需要相应特定结构的钥匙才能开启，钥匙的结构特征和锁芯的结构特征是相应的，则可以认为包含这种锁芯的挂锁和撞锁与其所使用的钥匙具有相应的特定技术特征，因而具有单一性。

属于一个总的发明构思，可以合案申请的两项以上的发明创造有以下几种情况：

1、两项以上不能包括在一个权利要求以内的同类产品或者方法；

2、产品和专用于制造该产品的方法；

3、产品和该产品的用途；

4、产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途；

5、产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备；

6、产品和为实施该方法而专门设计的设备； 同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。合案申请应具备的条件

成套产品应当同时具备以下三个条件：

1、同一类别（小类）；

2、成套出售或者使用；

同时出售、同时使用、设计构思相同

3、构成成套产品的各产品必须分别具备授权条件。

成套产品可以作为一件申请提出

三、先发明原则和先申请原则

1、先发明原则：指当两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时，不论谁先提出申请，专利权授予最先完成发明创造的申请人的原则。

可能助长发明人长期保守其发明创造，不利于发明创造的尽早公开和传播； 当发生纠纷时，判断谁是最先完成发明创造的人是非常困难的事。专利权人的权利法律状态不稳定，随时威胁交易安全。

2、先申请原则：指当两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时，不论谁最先完成发明创造，专利权授予最先提出申请的申请人的原则。对于先完成发明创造而后提出申请的申请人不公平； 容易导致大量不成熟、价值不高的发明创造抢先申请专利，从而给专利审查工作增加不必要的负担。

四、优先权原则

优先权是指申请人在一国首次提出正式专利申请后的一定期限内，又在该国或其他国家就相同主题的发明创造提出专利申请的，该申请人享有将其首次申请日作为其后一申请的申请日的权利。

（一）外国优先权

1、在中国要求外国优先权的条件：

（1）申请人的第一次申请必须是在与我国就优先权事项签定有双边协议的国家，或者与我国共同参加了有优先权规定的国际条约的国家，或者按照互惠原则相互承认优先权的国家所提出的；

（2）第一次申请必须是正规的国家申请；

（3）在我国提出申请的申请人必须与在外国提出第一次申请的申请人相同或有权利来源；（4）前后两次申请的主题必须相同；

（5）向我国提起的申请必须在优先权期间内提出。

2、外国优先权的效力

（1）使他人在优先权期间内就相同主题提出的专利申请不具备专利性；

（2）在优先权日后，与第一次申请主题相同的发明创造的公开发表或者公开使用，都不损害后来提出并享有优先权的专利申请的专利性。

3、多项优先权和部分优先权

申请人将其在一国或者几个国家首次提出的几件专利申请合并成一件，向我国提出专利申请，并且要求原来各项申请的优先权时，申请人在我国所享有的优先权就称为多项优先权。当在后申请补充了新增加的内容时，对于首次申请中所包含的内容可以享有优先权，但对于新增加的内容则不能享有优先权。此时申请人享有的优先权即为部分优先权。

（二）本国优先权 本国优先权是指，申请人就其发明创造在某国第一次提出专利申请后一定期限内，又就相同主题在该国提出专利申请的，申请人享有以第一次申请的申请日作为其在后申请的申请日的优先权。

对于在我国享有的本国优先权应当注意以下几个问题：

1、本国优先权仅仅适用于发明或者实用新型，两者的优先权期限均为12个月；

2、本国优先权也可以要求多项优先权或者部分优先权，保护类型之间也可以转换；

3、要求本国优先权的，在后申请提出时，在先申请即被视为撤回； 优先权与新颖性宽限期效力的比较

五、专利申请文件

（一）请求书 请求书是申请人向专利局表示请求授予专利权的愿望的一种书面文件，包括以下内容：

1、发明或者实用新型的名称；

2、申请人的姓名或者名称、地址；

3、发明人或者设计人的姓名；

4、专利代理机构；

5、优先权要求；

6、申请人或者代理机构的签字或者盖章；

（二）权利要求书

权利要求书是记载发明或者实用新型的技术特征，限定专利保护范围的法律文件。权利要求书的作用：

1、用于确定一项专利权的保护范围，为判断是否侵权提供依据；

2、它是判断发明或者实用新型申请是否具备专利性的主要依据； 权利要求书由权利要求组成。一份权利要求中包括至少一项独立权利要求，以及若干从属权利要求，而且前者应写在后者之前。

独立权利要求，是指从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征。

必要技术特征是指发明或者实用新型为达到其目的和效果所不可缺少的技术特征。

独立权利要求一般由前序部分和特征部分组成。

前序部分写明发明或者实用新型要求保护的主题名称和发明或者实用新型主题与现有技术共有的必要技术特征。

特征部分写明发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征，这些特征是权利要求的核心内容，一般使用“其特征是„„”或者类似的简明用语。从属权利要求

指在独立权利要求或者所引用的权利要求的基础上增加附加技术特征，作进一步限定的权利要求。

附加技术特征，是指发明或者实用新型为达到其目的和效果所不可缺少的技术特征之外在附加的技术特征。

从属权利要求由引用部分和特征部分组成。

引用部分写明引用的权利要求的编号及主题名称。特征部分写明发明或者实用新型附加的技术特征，对引用部分的技术特征作进一步限定，使之更加明确。

引用两项以上权利要求的从属权利要求，称为多项从属权利要求。多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求。撰写独立、从属权利要求的目的（1）设置独立权利要求的目的

——构建保护范围最宽、整体反映发明构思的技术方案。（2）设置从属权利要求的目的

——为专利权构建一个多层次的保护体系。构建一个多层次的保护体系

权利要求书

1、一种主要由塑料外壳、测试触头、限流电阻、氖管和手触电极的试电笔，其特征在于：它还有一个与测试触头连接的分流电阻，分流电阻的另一端与人体可接触的识别电极相连接，成为可与限流电阻、氖管处于并联、断开两种工作状态的分流电阻支路。

2、根据权利要求1所述的试电笔，其特征在于：分流电阻的阻值为限流电阻阻值的1~2倍。

3、根据权利要求1或2所述的试电笔，其特征在于：分流电阻与限流电阻是一个„„。

（三）说明书

说明书是申请人向专利局提交的、公开其发明或者实用新型的文件。说明书的作用

（一）充分公开申请的发明，使所属领域的技术人员能够实施

（二）公开足够的技术情报，支持权利要求书要求保护的范围

（三）作为审查程序中修改的依据和侵权诉讼时解释权利要求的辅助手段

（四）原始说明书作为审批程序中修改的依据

（五）作为可检索的信息源，提供技术信息。说明书的主要内容

1、所属的技术领域；

2、背景技术；

3、发明或者实用新型的内容；

4、附图说明；

5、具体实施方式；

权利要求书与说明书的关系

权利要求书与说明书之间是一种支持与被支持的关系。说明书中所公开过的技术特征，只有在权利要求书中体现出来，才能获得专利保护。如果权利要求书中要求保护的技术特征范围小于说明书中公开的范围，就会造成一部分技术被无偿公开。反之，权利要求书中的技术特征必须要在说明书中进行公开。如果权利要求书中的技术特征在说明书中找不到相应的公开说明，则这部分未公开的技术特征不能得到专利保护。简要说明

简要说明的作用：

是对产品图片或者照片的说明或限定；

用来对外观设计产品的设计要点、省略视图以及请求保护色彩等情况进行扼要的描述。对简要说明的要求：

简要说明不得使用商业性宣传用语

不能用来说明产品的性能和内部结构

六、专利申请日

专利申请日是指专利局收到符合法律规定的申请文件的日期，也是专利局受理专利申请的标志之一。

申请号和申请日一起构成专利 被正式受理的标志。申请日的法律效力

申请日是判断申请先后的客观标准。

申请日是判断专利申请是否具有新颖性和创造性的时间标准。申请日是许多法定期限的起始日。申请日的确定

细则第5条第一款：

向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。申请日的确定

申请人是当面递交的以递交日为申请日。申请文件是邮寄的以寄出的邮戳日为申请日。

申请文件是邮寄的邮戳日，不清晰的以专利局收到日为申请日。

七、专利申请的审查

（一）不审查制

（二）审查制

审查制是指对专利申请不仅进行形式审查，而且还要进行实质审查的制度，也称为完全审查制度。

早期公开、延迟审查制度是指对专利申请进行形式审查后，自申请日起满18个月即公布专利申请，在规定的期限内，申请人向专利局请求对其申请进行实质审查的制度。(四)我国发明专利申请的审查程序

1、初步审查：是指对申请是否符合专利法及其实施细则规定的形式要求以及明显的实质性缺陷进行审查。

2、公布：申请经初步审查合格以后，自申请日起满18个月，即行公布。这也称为“早期公开”。

3、实质审查：发明专利申请自申请日起3年内，专利局根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查。

4、授权

专利权自公告之日起生效。、5、授权程序 专利证书

1、记载内容：

国家知识产权局的印记； 局长的签字；

与专利权有关的重要的著录项目；

专利权人名称以及一些重要的提示内容（比如缴纳年费的时间等）。

专利登记簿（细则第八十八条）登记簿的内容

1、专利权的授予；专利权的转移；专利权的质押、保全及其解除；专利实施许可合同的备案；专利权的无效宣告；专利权的终止；专利权的恢复；专利实施的强制许可；专利权人的姓名或者名称、国籍和地址的变更情况。

2、专利权最新的法律状态。

专利证书和登记簿的法律效力及其区别

专利证书是表示一项专利申请被授予专利权的重要证件，不能反映授权后该专利权是否有效，所以专利证书是一种专利申请授权的证件，不能作为专利权是否有效的惟一法律文件。专利证书、专利证书副本等授权后仅向权利人发放，而授权后，任何公众都可以请求专利局出具其所需要了解的专利案卷的专利登记簿副本。

授予专利权时，专利登记簿与专利证书上记载的内容是一致的，在法律上具有同等效力。专利权授予之后，专利的法律状态的变更仅在专利登记簿上记载，由此导致专利登记簿与专利证书上记载的内容不一致的，以专利登记簿上记载的法律状态为准。

八、复审程序

复审程序是指专利申请人对专利局驳回其申请不服时，向专利复审委员会请求对其申请进行复审的程序。

专利复审委员会所作出的复审决定有以下三种：

（一）复审请求的理由不成立，维持原驳回决定，驳回复审请求；

（二）复审请求理由成立，撤销原驳回决定；

（三）申请文件经复审请求人修改，克服了原驳回申请的决定所指出的缺陷，在新的申请文件基础上撤销原驳回决定。

九、无效宣告程序

无效宣告程序是指自专利局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为授权不符合法律有关规定时，向专利复审委员会请求宣告该专利权无效的程序。

（一）提起无效宣告的主体；

（二）提起无效宣告的时间；

（三）提起无效宣告的理由：

1、不符合实质性条件；

2、发明创造的内容没有清楚、完整的公开；

3、权利要求书没有得到说明书的支持；

4、对申请文件的修改超出了原说明书和权利要求书所记载的范围，或者超出了原图片、照片表示的范围；

5、发明创造不符合发明、实用新型或者外观设计的定义；

6、违反了禁止重复授权原则；

7、违反了消极条件；

8、违反了先申请原则；

专利复审委员会经审查后，可以作出三种决定：

1、请求理由成立，宣告专利权无效；

2、请求理由成立，宣告专利权部分无效；

3、请求理由不成立，驳回请求，维持专利权继续有效；

专利权人、请求人对该决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。宣告专利权无效的，专利权自始不存在。专利权无效后，不具有追溯力，但下面两种情形除外：

1、专利权人恶意侵权的；

2、显失公平的；

第十五章

专利权的内容

一、专利权人的权利

（一）自己实施专利的权利

方式包括制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品以及使用专利方法。许诺销售（offering for sale），亦被有的学者称为提供销售或者为销售而提供，是指为销售目的而向特定的或者非特定的主体作出的、愿意提供或者将要提供专利产品的行为。

（二）禁止他人未经许可而擅自实施专利的行为

对于产品发明和实用新型而言，未经专利权人许可，他人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品。

对于方法专利而言，未经专利权人许可，他人不得为生产经营目的使用方法专利以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法专利直接获得的产品。

对于外观设计专利而言，未经专利权人许可，他人不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口外观设计专利产品。

（三）转让专利的权利（公告之日起生效）；

（四）许可他人实施专利的权利；

（五）使用专利标记和专利号的权利；

专利标记是指专利权人在其专利产品的包装上标注的、用以反映该产品法律状态的文字、图形等标记。

专利号是指被批准的专利申请号。

2002年之前的专利号，它分为四段：例如：97101765.4第一段为前两位，表示提出专利申请的年份，如“97”表示1997年提出的申请；第二段由第三位数字组成，表示专利申请的种类，“1”表示发明(如果是“2”表示实用新型，“3”表示外观设计，“8”为PCT发明专利申请，“9”PCT实用新型专利申请)；第三段由第四到第八位组成，表示当年该类申请的序号数，如01765表示当年1765件申请；第四段由第九位的一位数字或符号组成，是计算机自动生成的校验位，它可以是0~9的任一数字，或者是字符X。

自2002以后，专利号基本格式为200210000001.1，第一段2002表示为2002年；第二段由第五位数组成，表示申请的种类；第三段由第六至十二位组成，代表当年该类别申请的序号数；第四段由最后一位数字或符号组成，是计算机自动生成的校验位，由计算机给予。

二、专利权人的义务

（一）缴纳年费的义务；

（二）充分公开发明创造的义务；

（三）正确行使专利权，不滥用专利权的义务；

（四）支付“一奖两酬”。

三、专利权的限制

（一）权利用尽

专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权 ；

（二）善意使用或者销售

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

（三）先用权

先用权是指行为人在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备时，其享有在原有范围内继续制造、使用的权利。

1、时间；

2、先用权人所实施发明创造的来源；

3、先用权的范围；

4、先用权的限制；

（四）临时过境原则

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。

（五）科学研究

专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。

（六）BOLAR例外

为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。

（七）强制许可

强制许可是指专利局通过行政程序而不经过专利权人的同意，直接许可第三人实施专利的制度。

强制许可的性质和目的：

防止专利权人滥用专利权：不实施、不充分实施、不许可他人实施 强制许可的种类：

商业性强制许可，特殊情况下的强制许可，从属专利的强制许可，商业性强制许可： 专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。

专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

需要具备实施条件的单位或者个人向国务院专利行政部门提出申请。特殊情况下的强制许可

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。由国务院有关主管部门启动程序 多哈健康宣言下的强制许可 为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

从属专利的强制许可

一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

后一专利权人可以请求实施前一专利的强制许可；在给予实施前一专利的强制许可的前提下，依前一专利权人的请求，可以给予实施后一专利的强制许可，即交叉强制许可

强制许可的颁发

强制许可仅限于发明和实用新型专利权 强制许可主要是为供应国内市场的需要

涉及半导体技术的，其实施限于公共利益的目的，或对反竞争行为的司法救济 强制许可由国家知识产权局颁发，不服知识产权局的决定可以在三个月内向法院起诉 强制许可是非独占的，应当支付使用费，被许可人无权再许可他人 支付强制许可使用费

取得实施强制许可的单位或个人应当向专利权人支付合理的使用费，数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国家知识产权局裁决提出裁决请求，并自请求之日起1个月内缴纳请求费

知识产权局应自收到请求之日起3个月内作出裁决决定

专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对裁决决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。强制许可的终止 期限届满自动终止 专利权人请求终止

强制许可的理由消除并不再发生的，专利权人可以请求国家知识产权局作出终止强制许可的决定

请求终止强制许可的，应当提交终止强制许可请求书

（八）推广应用

国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

第十六章 专利权的主体

一、发明人或者设计人

发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

要成为发明人或者设计人，必须符合以下条件：

1、直接参加了发明创造活动；

2、对发明创造的实质性特点作出创造性贡献。

二、专利申请人

专利申请人是指就某一项发明创造有权向专利局申请专利的个人或者单位。

专利申请人包括以下几类主体：

1、自由发明创造的发明人或者设计人；

2、职务发明创造所属的单位； 职务发明创造，是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

在理解职务发明创造时，要注意掌握以下几个方面的问题：（1）对“本单位”一词应作广义理解，包括临时工作单位在内；

（2）所谓执行本单位的任务，是指工作人员完成本单位分配给自己的任务，包括以下几种情况：

A、在本职工作中作出的发明创造；

B、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

C、工作人员退职、退休或者调动工作后1年内作出的、与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

3、所谓本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人可以通过订立合同，对专利申请权作出约定。

对于这种情形要注意以下问题：

A、是否主要还是非主要地利用本单位的物质技术条件并不重要；

B、对于执行本单位的任务所完成的发明创造不能通过合同进行专利申请权的约定。

3、合作发明创造的申请人；

4、委托发明创造的申请人；

5、专利申请权的受让人；

6、外国人；

外国人在一定条件下，可以在我国提起专利申请：（1）在中国有经常居所或者营业所的；

（2）如在中国没有经常居所或者营业所的外国人，只要符合以下三种情形之一的，也有权在中国申请专利：

A、外国人的所属国与中国签定的双边协议规定相互给予对方国民以专利保护的； B、外国人的所属国与中国共同参加的国际条约规定相互给予对方国民以专利保护的； C、外国人的所属国在专利法中规定或者在实践中依照互惠原则给予中国国民以专利保护的。

三、专利权人

专利权人是指在法定期限内，对某项已被授予专利的发明创造享有专有权的人。根据取得专利权的方式不同，可以将专利权人分为原始专利权人和继受专利权人。专利持有人与专利所有人

第十七章 专利权的保护

一、专利权的保护范围

专利权的保护范围是指专利权效力所及的范围。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

权利要求解释

中心限定原则：指在理解和解释权利要求的范围时，以权利要求所陈述的基本内核为中心，向外扩大解释到本领域技术人员所能理解的范围。

周边限定原则：指专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容确定，不能作扩 大解释，被控侵权行为必须重复再现了权利要求中记载的全部技术特征，才被认为落入专利权保护范围之内。

折衷原则：指在判断专利权的保护范围时，既不能完全 按权利要求的字面含义来理解，也不能由专利权人或法官完全按其主观意志作任意扩大解释。

人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求的内容。

人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。

说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。全部技术特征规则

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。字面范围与等同范围

等同原则

专利权的保护范围也包括根据与权利要求所记载的技术特征相等同的特征所确定的范围。判定方法：以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，并且所属领域的普通技术人员无需创造性劳动就能联想到的特征。判定时间：侵权行为日 全部技术特征规则的判断

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

捐献规则

对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

禁止反悔原则

专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

外观设计专利权的保护范围

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

落入保护范围的判断

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

产品相同或相近的判断

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

外观相同或近似的判断

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

侵权行为的构成要件

专利有效

未经许可（强制许可和推广应用除外）为生产经营的目的

实施了制造、使用、许诺销售、销售和进口等行为 落入专利保护范围

侵权责任

停止侵权 赔偿损失

赔偿范围：损失和合理费用 损失计算方式 权利人的损失 侵权人的利益

许可使用费的合理倍数（1-3倍）法定赔偿（1万-100万元）

诉讼时效

一般诉讼时效

专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起两年 持续侵权的诉讼时效 权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自起诉之日起向前推算二年计算。

发明专利权的临时保护

发明专利申请公布后至授权前

可以要求实施其发明的人支付适当的使用费 对方不支付的，专利权人在授权后有权起诉

诉讼时效——自授权之日起或自专利权人得知或应当得知之日起两年；授权前即已得知或者应当得知的，自授权之日起计算。

纠纷解决途径 －协商

避免诉累、不伤和气、由竞争对手变为合作伙伴 －向人民法院起诉 手段多、效力强、程序复杂 －请求行政机关处理

临时措施

对正在实施或者即将实施的专利侵权行为如不及时制止将会造成难以弥补的损害专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请并提供担保采取责令停止有关行为和财产保全措施

举证责任倒置

新产品制造方法的发明专利： 新产品 方法专利

由制造同样产品行为人举证

证明其产品的制造方法不同于专利方法

专利权评价报告

侵权纠纷涉及实用新型、外观设计专利的，人民法院或者行政机关可以要求专利权人出具评价报告

请求人：专利权人和利害关系人 专利授权后可以请求作出评价报告 评价报告仅就新颖性和创造性作出结论 效力：参考

诉讼管辖

级别管辖（司法解释）

专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。

地域管辖

因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地/被告住所地人民法院管辖

侵权行为地包括：专利产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。前述侵权行为的侵权结果发生地。

原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

侵权与无效 实用新型、外观设计专利权侵权案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求

被告在答辩期内请求宣告实用新型和外观设计专利无效的，法院应当中止诉讼，但下列情形除外：

评价报告未发现破坏新颖性、创造性的文献；

被告提供的证据足以证明被告使用的技术在申请日前已是公知的技术； 被告请求宣告无效的证据或者理由明显不充分的； 法院认为不应当中止的其他情形；

被告在答辩期间届满后请求宣告实用新型和外观设计专利无效 的，法院可以不中止诉讼，但审查后认为有必要中止的除外。

经复审委员会宣告维持有效的实用新型和外观设计专利，被告请求宣告无效的，法院可以不中止诉讼。

发明专利侵权诉讼

被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼

现有技术（设计）抗辩

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。（A62）

被控侵权行为与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。

第十八章

商标法概述

一、商标的概念

商标是指能够将一经营者的商品或者服务与其他经营者的商品或者服务区别开来，并可为视觉所感知的标记。

（一）商标是一种用于商品或者服务上的标记；

（二）商标是一种用于区别商品或者服务来源的标记；

（三）商标是一种可为视觉所感知的标记；

二、商标的构成要素

商标的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。

三、商标的功能

（一）识别功能；

（二）品质保证功能；

（三）广告功能；

四、商标的分类

（一）按照商标构成要素不同进行的分类；

文字商标，图形商标，立体商标，组合商标

（二）按照商标的使用对象所进行的分类

1、商品商标：

2、服务商标：

（三）注册商标与未注册商标

（四）几种特殊的商标

1、集体商标：指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

2、证明商标：指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务上，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标志。

3、联合商标：将与已注册商标相近似的商标在相同或类似商品或服务上加以注册。

4、防御商标：将同一商标注册于不同商品或服务上。

五、商标与其他商业标志的关系

（一）商标与厂商名称

厂商名称又称商号、企业名称，指用于识别一家企业的营业与另一家企业的营业的标记。

（二）商标与货源标记及原产地名称

（三）商标与域名

1、为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；

2、为商业目的注册、使用与原告的注册商标相同或者近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务混淆，误导网络用户访问其网站；

3、曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；

4、注册域名后自己并不使用，也未准备使用，而且有意阻止权利人注册该域名的；

六、商标制度的产生与发展

（一）商标制度与商品经济

（二）商标制度的历史发展

1、商标制度的起源

2、我国商标制度的历史沿革

第十九章

商标权的取得

一、商标权的取得制度

（一）使用原则：指商标权因商标的使用而产生，商标权根据商标的使用事实而得以成立。

（二）注册原则：指商标权因注册行为而成立，只有注册商标才能取得商标权。

（三）混合原则：也称折衷原则，指在确定商标权成立时，兼顾使用和注册这两种事实，商标权既可因注册而产生，也可因使用而成立。

二、我国商标注册的原则

（一）自愿注册原则：

指法律允许商标使用人可以根据自己的需要和意愿来决定是否将商标申请注册的原则。强制注册原则也称为全面注册原则，指在市场活动中使用的商标都必须申请商标注册，未经注册的商标禁止使用的原则。

（二）统一注册原则

（三）申请在先原则

指在相同或者类似的商品或者服务上，当两个或者两个以上相同或者近似的商标都提出了注册申请时，商标局只给申请在先的商标予以注册的原则。

申请的先后是以申请日作为判断标准的。

同一天申请注册的，商标局给在先使用申请人注册商标。同日使用或者都未使用的，由申请人之间自行协商确定申请人。不愿协商或者协商不成的，商标局将以抽签的方式确定申请人。

三、商标注册的条件

（一）申请人的条件

新商标法规定自然人、法人或者其他组织都有权向商标局申请商标注册。

（二）商标的条件

1、构成要素合法；

2、具备显著性；

商标的显著性也称为商标的区别性或者识别性，指商标所具有的、能够使消费者辨别区分不同经营者所提供的商标或者服务的独特性和可识别性。商标的显著性有两种情形：

（1）固有显著性（第一含义的显著性）；（2）获得显著性（第二含义的显著性）；

3、不得违反禁用条款

下列标志不得作为商标使用（新商标法第10条）：

（1）同中国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；

（7）夸大宣传并带有欺骗性的；

（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。下列标志不得作为商标注册（新商标法第11条）：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3）缺乏显著特征的；

以上所列标志经过使用取得显著特征、并便于识别的，可以作为商标注册。

以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。（新商标法第12条）

（三）不得侵犯他人在先取得的合法权利

这是新增加的内容。申请商标注册时，不得侵犯他人已经在先取得的商号、域名、专利、版权、姓名、肖像等合法权利。

四、申请商标注册的要求

（一）申请商标注册，应当按规定的商品和服务分类表填报使用商标的商品或者服务类别，以及商品或者服务名称。

我国从1988年11月1日起正式采用《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称国际分类表）。

（二）同一申请人在不同类别的商品或者服务上使用同一商标的，应当按商品和服务分类表提出注册申请。

五、申请商标注册中的优先权

（一）商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（新商标法第24条）

（二）商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。（新商标法第25条）

要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交相应的证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。

六、申请商标注册的方法

（一）国内申请人

1、直接办理：申请人可以持本人身份证、企业介绍信和有关申请文件，直接到商标局办理商标注册手续。

2、委托办理：申请人可以委托商标代理机构办理商标注册申请事宜，由商标代理机构代其向商标局提出商标注册申请；

（二）国外申请人

委托办理：外国申请人在我国办理商标注册申请和其他相关事宜，必须委托国家工商行政管理局指定的、具有涉外代理权的商标代理机构代理。

七、商标注册的审查和核准

（一）形式审查：指审查商标注册的申请是否具备法定条件和手续，以确定对该申请是否受理；

（二）实质审查： 指商标局对通过形式审查的商标注册申请，就商标的合法性所进行的审查。

审查内容主要包括：

1、商标是否具备法定构成要素；

2、商标是否具备显著性；

3、商标是否违反了禁用条款；

4、商标是否与他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似；

5、商标是否侵犯了他人的在先合法权利；

（三）公告

经审查符合商标法规定的，予以初步审定，并予以公告；不符合规定的，驳回申请。

（四）异议

对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。

（五）核准注册

无异议或者经裁定异议不成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。

八、商标的国外注册

第二十章

商标权

一、商标权的概念和特征

商标权是指注册商标所有人对其注册商标所享有的权利。

商标权的特征：

（一）独占性；

（二）时间性；

（三）地域性；

二、商标权的内容（P267~272）

（一）使用权：指商标权人在核准注册的商品或服务类别上专有使用该注册商标的权利。

商标法第51条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

所谓商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

（二）禁止权：指商标权人所享有的、禁止他人擅自使用与其注册商标相混淆的商标的权利。

（三）许可权：指商标权人许可他人使用其注册商标的权利。注册商标使用许可合同的类型：

1、独占许可；

2、排他许可；

3、普通许可；

4、分许可； 许可人的主要义务：

1、在合同有效期内保证拥有注册商标专用权；

2、当第三人侵犯注册商标专用权时，许可人应当及时采取有效措施予以制止；

3、监督被许可人使用其注册商标的商品或服务的质量。

被许可人的主要义务：

1、按照合同约定的数额和方式支付商标使用许可费；

2、保证使用许可人注册商标的商品或者服务的质量；

3、在使用许可人注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；

我国对注册商标使用许可合同，实行备案制度。许可人和被许可人应在合同签定之日起3个月内，将合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局进行公告。

（四）转让权：指商标权人依照法定的条件和程序将其注册商标转让给他人的权利。注册商标转让的原则：

1、连同转让原则；

2、自由转让原则； 注册商标转让的程序：

1、首先由转让人和受让人签定注册商标转让合同；

2、转让人和受让人应当共同向商标局提出申请；

3、商标局对申请进行审查、核准、公告； 注册商标转让的限制：

1、商标注册人对其在相同或类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并转让；

2、商标注册人转让已经许可他人使用的注册商标的，必须征得被许可人的同意；

3、集体商标不得转让；

4、注册商标的受让人必须保证使用该注册商标的商品或者服务的质量；

三、关于共有商标权

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。（新商标法第5条）

第二十一章

注册不当商标的撤销和注册商标争议

一、注册不当商标撤销制度的概念

注册不当商标撤销制度也称为注册商标无效审定制度，是指对那些不具备注册条件而取得注册的商标，通过法定程序撤销其注册的制度。

二、注册不当商标撤销的类型

（一）违反新商标法第10条、第11条、第12条规定的；

（二）是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的；

上述注册不当商标由商标局依职权撤销；其他单位或个人可以请求商标评审委员会撤销。

（三）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（四）未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的；

（五）商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的；但是，已经善意取得注册的继续有效。

（六）申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

有以上情形的注册不当商标，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

三、注册不当商标的撤销程序

对注册不当商标，商标局可以依职权予以撤销，其他单位及个人也可以请求商标评审委员会裁定撤销。

商标注册人对商标局作出的撤销注册不当商标决定不服的，可以在收到通知之日起15天内，向商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会对当事人（商标注册人、其他单位及个人）的复审请求进行审查，作出维持或者撤销注册商标的裁定。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内，向人民法院起诉。

四、撤销注册不当商标的效力

被依法撤销的注册不当商标，其商标权视为自始不存在，不具有追溯力。

因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。

五、注册商标争议的概念

注册商标争议是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在相同或者类似商品上的注册商标相同或者近似。

六、申请注册商标争议裁定的条件

（一）申请人必须是商标注册人，而且其商标核准注册日期必须早于被争议商标的核准注册日期。

（二）申请注册商标争议裁定的法定期限为5年；

（三）两个注册商标之间具有利害关系；

（四）申请争议裁定的事实和理由，不得与被争议商标核准注册前、已经提出异议并经裁定的事实和理由相同。

七、注册商标争议裁定的程序

对已经注册的商标有争议的，申请人向商标评审委员会申请裁定。

商标评审委员会作出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向法院起诉。

第二十二章

商标权的保护

一、商标权的保护范围

商标权人的禁止权范围就是商标权的保护范围。

二、商标侵权行为的构成：行为的违法性

在商标法领域，一般以无过错原则为主，特殊情况下适用过错原则。

三、商标侵权行为

（一）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

这一类侵权行为可以具体分解为以下四种情况：

1、在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；（假冒侵权行为）

2、在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；（仿冒侵权行为）

3、在类似的商品上使用与他人注册商标相同的商标；（仿冒侵权行为）

4、在类似的商品上使用与他人注册商标相近似的商标；（仿冒侵权行为）类似商品的认定方法：

1、参考《商标注册用商品国际分类表》

该表基本上是按照商品的功能、用途、原料等进行划分的，是判断类似商品的重要参考依据，但并非唯一依据。

2、以普通消费者的立场、观点来认定； 此时要考虑消费对象、销售渠道等因素。

近似商标的认定方法：

以普通消费者的一般注意力，采取隔离观察比较、整体观察比较、要部观察比较等方式，根据商标的形、音、义三个要素来认定近似商标。

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的、并说明提供者的，不承担赔偿责任。（新商标法第56条第3款）

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标，并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

（六）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的；

四、商标侵权行为的例外

（一）正当行使权利

在商品上以正当方式表示自己的姓名、肖像、商号、或者商品的形状、品质、功能、产地等，即使这些标记与他人注册商标相同或者近似，也不构成商标侵权。

（二）权利用尽后的使用、销售等行为

（三）非商业性使用

五、商标侵权纠纷的解决途径

1、双方协商解决

2、向法院起诉

3、请求县以上工商行政管理部门处理（责令停止、行政处罚，15天可依行政诉讼法起诉到法院）

4、工商管理机关对赔偿数额可以调解（调解不成的，双方当事人去法院民事诉讼）

5、诉前可以采取诉前禁令和财产保全

六、商标侵权行为的法律责任

（一）民事责任

1、停止侵害；

2、赔礼道歉，消除影响；

3、赔偿损失；

（二）行政责任

1、立即停止侵权；

2、没收、销毁侵权商品和注册商标标识；

3、没收、销毁专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具；

4、罚款。

（三）刑事责任

1、假冒注册商标罪；

2、销售假冒注册商标商品罪；

3、非法制造注册商标标识罪；

4、销售非法制造的注册商标标识罪。

七、驰名商标的概念

驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等，而非指一般公众。

八、驰名商标的认定机关

（一）行政机关

商标局、商标评审委员会可以根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法的规定，认定其商标是否构成驰名商标。

（二）司法机关

人民法院在审理商标侵权案件时，有权根据当事人的请求，依据案件事实和法律规定，对涉案商标是否构成驰名商标作出认定。

2000年6月20日，北京市第二中级人民法院在“宜家”（IKEA）诉北京国网信息公司域名侵权案中，以司法判决的方式认定IKEA商标为驰名商标，开司法机关认定驰名商标的先河。

九、驰名商标的认定方式

（一）主动认定（事前认定）；

（二）被动认定（事后认定）；

（三）个案认定；

十、驰名商标的认定标准

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

十一、驰名商标的特殊保护

1、驰名商标没有注册也给保护： 驰名商标没有在中国注册，如果有人在相同或类似商品上申请注册，将不予注册并禁止使用。（法13条）

2、驰名商标保护延及到不相同商品： 驰名商标已经在中国注册，在不相同或者不相类似的商品上如果他人申请注册，将不予注册并禁止使用。（法13条）（如申请“联想”牌衬衣）（“索尼”牌袜子）

3、驰名商标所有人具有特别期限排他权：

即如有上述两种情况发生，在上述商标注册5年内，驰名商标权利人有撤销权。对恶意注册的没有期限的限制：巴黎公约的规定。（向评审委员会）

第六编

知识产权的国际保护

第一节

知识产权国际保护的必要性与途径

一、知识产权国际保护的必要性

（一）国际经贸体制的形成对知识产权国际保护的影响

（二）现代科学技术的发展对知识产权保护的影响

二、知识产权国际保护的主要途径

1.以一国立法单方保护外国的知识产权。 2.互惠保护。3.双边条约保护。4.多边公约保护。第二节 知识产权保护的主要综合性国际公约

一、成立世界知识产权组织公约

（一）世界知识产权组织(简称WIPO)根据1967年7月14日签订、1970年4月26日生效的《成立世界知识产权组织公约》设立，1974年，世界知识产权组织成为联合国的专门机构。我国于1980年3月正式加入《成立世界知识产权组织》，成为世界知识产权组织的正式成员。

（二）《成立世界知识产权组织公约》的主要内容

1.知识产权的范围:工业产权和版权等,但将科学发现列入知识产权范围。2．世界知识产权组织的宗旨：通过国家之间的合作，并在适当情况下，与其他国际组织进行合作，以促进在全世界范围内保护知识产权，并保护知识产权组织各联盟之间的行政合作。3．世界知识产权组织的组织机构

世界知识产权组织的机构：大会、成员国会议、协调委员会和国际局。

二、《保护工业产权巴黎公约公约》的主要内容

1．国民待遇原则2．优先权原则3．专利权、商标权独立原则 4.最低保护原则

三、与贸易有关的知识产权协定(TRIPS协定)

（一）《TRIPS协定》概述

（二）《TRIPS协定》的基本原则

1.最惠国待遇原则2.透明度原则3.争端解决原则4.行政终局决定的司法审查原则5.承认知识产权为私权的原则

(三)TRIPS协定保护的知识产权 1．版权与邻接权；2．商标权； 3．地理标志权； 4．工业品外观设计权；5．专利权；6．集成电路布图设计权；7．未披露信息权。第三节 保护著作权及其邻接权主要国际公约

一、保护文学艺术作品伯尔尼公约

（一）《伯尔尼公约》概述

（二）《伯尔尼公约》的基本原则

1．国民待遇原则2．自动保护原则3．版权独立原则

（三）受保护的作品

（四）受《伯尔尼公约》保护的权利

（五）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定的最低保护期限

(六）合理使用的情况及对发展中国家的优惠条款

二、世界版权公约

（一）《世界版权公约》概述

（二）公约的基本原则

1．国民待遇原则 2．有条件的自动保护原则：

（1）经作者或版权所有人授权出版的作品，自首次出版之日起，须标有版权标记、版权所有者姓名以及首次出版的时间，才可获得版权保护。

（2）享有国民待遇的各成员国国民未出版的作品，无须履行任何手续即可获得版权保护。

（三）受公约保护的作品（四)受公约保护的权利

公约只规定了作者的经济权利。

（五）保护期限

1.一般作品的保护期限不低于作者终身加死后25年，从作品首次出版之日或出版前登记日起计算；

2.摄影作品或实用美术作品的保护期限不少于10年。

三、保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约(一)国民待遇原则(二)受保护的权利

1.表演者权。

(1)向公众广播或转播其现场表演(专为广播目的而演出或自己录音录象者除外)；(2)录制其未被录制过的现场表演；(3)以录音录象的形式复制其原始录音制品或超出表演者所许可的复制范围。 2.录音制品制作者权。

公约规定，录音制品制作者应享有制止他人以直接或间接的方式复制其录音制品的权利

3.广播组织权。

(1)转播其广播节目(2)复制该组织的节目录制品；(3)就其商业性演出的节目公开播放。(三)保护期限(四)权利限制

公约规定下列四种情况下的使用，无需给付费用：(1)私人使用；(2)在时事报道中的有限使用；(3)广播组织为了编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制；(4)仅为教学和科研目的的使用。(五)对著作权的保护

公约规定：本公约对表演者权、录音制品制作者权和广播组织权的保护不影响也不改变对文学和艺术作品的著作权保护。(六)非自动保护

四、保护唱片制作者防止唱片被擅自复制公约(唱片公约)

与《罗马公约》相比，《唱片公约》赋予了唱片制作者以禁止进口擅自复制的其唱片之权利，同时该公约的缔约国也可以不是《世界版权公约》或者《伯尼尔公约》的缔约国。

第四节 工业产权国际申请与注册条约

一、《专利合作条约》(PCT)

1．《专利合作条约》的宗旨是，通过简化国际专利申请的手续和程序，加快技术信息的传递和利用，强化对发明创造的法律保护，以促进各缔约国的科学技术进步和发展。

2．《专利合作条约》规定的国际专利申请程序如下：

(1)申请。(2)审查。

二、《商标国际注册马德里协定》

第五节

国际植物新品种保护公约

一、《国际植物新品种公约》（UPOV）

UPOV于1961年12月在巴黎签订，我国于1999年4月成为该公约1978年文本的缔约国

二、公约的保护范围：一切植物属和种

三、授予品种权的条件：新颖性、特异性、一致性和稳定性

四、品种权的内容

未经育种者同意不得生产或繁殖、为繁殖而对种子进行处理、许诺出售和市场销售、进出口受保护品种繁殖材料及为上述目的而存储受保护品种繁殖材料，但品种不适用于为培育和销售这种新品种、为试验目的和个人非商业目的活动。

五、品种权保护期限

一般植物品种不少于20年，树木和藤本植物不少于25年。

第六节

知识产权国际化协调趋势与我国的对策

一、知识产权制度国际化协调趋势 1.知识产权国际公约的缔约国不断增加 2.新的知识产权国际公约不断出现 3.知识产权保护范围不断扩大 4.各国知识产权法律向趋同化发展 5.知识产权法律跨国化甚至全球化

二、我国的对策

1.应当注意到知识产权国际化协调趋势是发达国家积极推动的结果

2.应当针对我国发展的不同阶段采取不同的对策,既要考虑现实利益又要立足长远利益 3.应当积极推动传统知识、遗传资源和民间文学艺术方面的国际保护 4.不能盲目地提出与国际接轨

第五篇：2016知识产权工程师考试82分题(答案仅供参考)20160706课件

江苏省知识产权工程师培训网上自测试卷A卷

(共90道题，共100分，限时：150分钟，还剩149分钟50秒)说明：

2016年江苏知识产权工程师网上考试题目，得分82分； 答案仅供参考，祝你顺利通关！

单选题

1.下列行为哪些符合相关规定：C(1分)A.具有专利代理人资格但未在专利代理机构工作的周某，以专利代理人的名义接受他人委托，办理专利代理业务并收取费用

B.具有专利代理人资格的国家机关工作人员吴某在某专利代理机构兼职，从事专利代理业务 C.专利代理人郑某在脱离专利代理业务两年后作出了一项外观设计，并以自己的名义提交了专利申请

D.专利代理人王某在国家知识产权局将其代理的一件发明专利申请公布前，将该专利申请的内容告诉了其好友

2.以下关于专利文献种类标识代码中字母含义的说法哪些是正确的：(1分)A.字母“B”表示发明专利申请公布

B.字母“C”表示新型专利权部分无效宣告的公告 C.字母“U”表示实用新型专利权部分无效宣告的公告

D.字母“S”表示外观设计专利授权公告或外观设计专利权部分无效宣告的公告

3.对于进入中国国家阶段的国际申请可以要求保护的专利类型，下列说法正确的是：C(1分)A.可以要求保护的专利类型仅限于发明

B.可以要求保护的专利类型仅限于发明或实用新型，两者择其一 C.可以要求保护的专利类型包括发明、实用新型和外观设计

D.对一件国际申请，可以同时要求发明和实用新型的专利保护

4.以下各项所述主题哪些不属于可授予专利权的主题：B(1分)A.含有新成分的啤酒 B.治疗艾滋病的药品

C.采用辐照饲养方法繁殖高产乳牛的方法 D.原子核变换方法获得的物质

5.甲教授完成一本学术专著，现有以下人员主张自己也是该书的作者，其中，谁的理由符合著作权法的规定？ C(1分)A.乙主任：我曾经为此课题组织协调经费，并主持课题研讨会 B.丙研究生：我曾经为教授查找资料还为他抄写过一部分手稿

C.乙讲师：我曾经撰写过该书的两章，尽管教授对这两章做了较大修改，但基本保持了原稿的结构和内容

D.戊教授：甲教授在研究这个课题时，曾多次与我讨论有关学术问题，我的一些意见被他采纳

6.专利局设置在全国各地的专利代办处可以受理下列哪些申请： A(1分)A.中国申请人首次提出的国家申请 B.中国申请人提出的分案申请 C.外国申请人提出的国家申请 D.要求国内优先权的国家申请

7.下列说法中，正确的说法是：D(1分)A.商标的显著特征是指商标特别引人注目

B.构成商标的图形越复杂，商标越具有显著特征 C.构成商标的图形越简单，商标越具有显著特征

D.将“苹果”二字作为服装上的商标使用，该商标具有显著特征；将“苹果”二字作为苹果酱上的商标使用，该商标缺乏显著性

8.下列哪些说法是正确的:(1分)A.甲于2006年6月6日向国家知识产权局面交了一件发明专利申请，乙于2005年6月6日申请且于2006年6月6日公告授权的与该发明专利申请内容相同的实用新型专利构成了该发明专利申请的现有技术

B.申请人本人就其发明创造在某全国性学术会议上首次发表后两个月提出专利申请，同时提出要求享有宽限期的声明，并按期提交了证明材料，则申请人在该学术会议上的首次发表不损害该发明创造的新颖性

C.某国外公共图书馆中收藏了在某专利申请的申请日前出版的技术资料，虽然该资料无人借阅过，但其内容构成该专利申请的现有技术

D.甲、乙就同样的发明创造先后提出专利申请，甲申请在先，并在乙申请的申请日后进行了公布，但甲在其申请公布后撤回了申请，则甲申请不构成乙申请的抵触申请

9.下列（）权利要求的撰写符合规定？(1分)A.一种书架，由托板和支杆组成，所述托板固定在所述支杆上，其特征在于所述托板上具有两个以上的孔。

B.一种折合可调式鱼竿架，其特征在于包括鱼竿托架、转动头、防前倾撑架、升降调节杆和如图3所示的升降调节管。

C.一种新型免缝被，优选由被套和被絮两大部分构成，被套上留有可把被子翻转过来的口，其特征在于所述被絮固定于被套内的固定装置上。

D.一种由丝、绢、棉布、针织、化纤等面料制成的围涎，其特征在于领口处装有系物，当系物系在一起时，构成蝴蝶状的围涎，当解开系物时，可展开成一平面。

10.一件发明专利申请的权利要求为：“一种治疗心脏病的药物，其特征在于，包括：（1）活性成分X；（2）活性成分Y；（3）着色剂M；

和（4）调味剂N。”在其申请日前公开的下列哪些治疗心脏病的药物破坏该权利要求的新颖性？（）(1分)A.由活性成分X和Y组成的药物

B.由活性成分X、活性成分Y和着色剂M组成的药物

C.由活性成分X、活性成分Z、着色剂M和调味剂N组成的药物

D.由活性成分X、活性成分Y、着色剂M、调味剂N和崩解剂O组成的药物

11.申请人在美国专利商标局提交了一件要求优先权的PCT国际申请，并在规定期限内办理了进入中国国家阶段的手续，指明要求获得发明专利权。国家知识产权局将在（）公布该国际申请的中文译文？(1分)A.完成进入中国国家阶段手续后及时公布 B.自优先权日起满十八个月公布 C.初步审查合格后公布

D.自完成进入中国国家阶段手续之日起满十八个月公布

12.申请人收到国际检索报告后，准备对说明书和权利要求书都进行修改，如果其不要求国际初步审查，则应当在（）提交修改文件？(1分)A.在国际检索报告规定的期限内向国际检索单位提交 B.自国际检索报告送交之日起一个月内向国际局提交

C.在进入国家阶段后，依照指定国本国法规定的期限向指定局提交 D.自优先权日起22个月内向指定局提交

13.下列关于专利证书的说法中（）是正确的？(1分)A.专利证书按照申请人的数量进行制作和颁发

B.专利权人不慎将专利证书丢失的，可以请求国家知识产权局补发 C.专利证书损坏的，专利权人可以请求更换专利证书

D.因专利权转移发生专利权人变更的，变更后的专利权人可以要求国家知识产权局颁发专利证书

14.中国公民的下列（）转让行为是法律所允许的？(1分)A.王某将其合法继承的专利权转让给李某

B.设计人刘某将其在外观设计专利文件中写明自己是设计人的权利转让给邱某 C.张某将其执行本单位任务完成的一项发明创造申请专利的权利转让给胡某 D.罗某将其专利申请权擅自转让给了外国某公司

15.对优先权日为2006年12月26日、国际申请日为2007年12月26日的国际申请作出的国际检索报告，传送给申请人的日期为2008年8月15日。申请人应当在下列（）日期前提出国际初步审查要求书？(1分)A.2008年11月15日 B.2008年10月26日 C.2008年7月26日 D.2009年4月26日

16.下列说法哪些是正确的？(1分)A.只能对发明专利给予实施专利的强制许可 B.只有发明专利申请才需要进行保密审查 C.只能对实用新型专利作出专利权评价报告 D.只有发明专利才能由国务院批准推广应用

17.甲对某专利权提出无效宣告请求，专利复审委员会作出了宣告权利要求1无效、维持权利要求2有效的决定。下列说法中（）是正确的？(1分)A.甲不得再次对该专利权提出无效宣告请求

B.乙可以以与甲不同的理由和证据请求宣告权利要求2无效

C.丙认为权利要求2没有被宣告无效的原因是甲未委托代理机构，因此以与甲同样的理由和证据请求宣告权利要求2无效，该请求应当予以受理

D.无效宣告决定一经作出，针对权利要求1提出的任何无效宣告请求均不予受理

18.赵、钱、孙、李四人欲就其各自的新设计提出专利申请，（）符合外观设计之特征？(1分)A.赵某的名人雕塑 B.钱某的手工缝制布鞋 C.孙某的手机外形 D.李某的木地板的木本色

19.在以下哪些情况下发明人可以与本单位约定申请专利的权利归发明人所有？(1分)A.发明创造是在执行本单位任务过程中完成的 B.发明创造是在本职工作中完成的

C.发明创造的完成仅仅利用了本单位的物质技术条件 D.在任何情况下

20.下列说法中（）是正确的？(1分)

A.申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，应当由国防专利机构受理和审查 B.受理专利侵权纠纷案件的人民法院可以依被告的请求及其提交的证据宣告专利权无效 C.侵犯他人专利权情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金

D.假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任

21.以下关于中国专利制度特点的哪些说法是正确的？（）(1分)A.对于国内申请实行先发明制，对于国外申请实行先申请制 B.对于发明和实用新型专利申请实行实质审查制度

D.对于进入中国国家阶段的国际（发明）专利申请不再进行实质审查

22.在专利侵权纠纷中，下列哪种情况下发生举证责任转移（）(1分)A.涉及产品发明专利的 B.涉及方法发明专利的 C.涉及新工艺发明专利的 D.涉及新产品制造方法发明专利的

23.在我国就新型电视机的制造方法可以提出（）(1分)A.发明和实用新型专利申请 B.发明和外观设计专利申请

C.发明、实用新型和外观设计专利申请

D.发明专利申请，不能申请实用新型或外观设计专利

24.有可能无限期拥有的知识产权是（）(1分)A.著作权

B.专利权 C.商标权

D.集成电路布图设计权

25.甲公司委托乙公司完成了一项发明创造，在双方没有协议约定下，该项发明创造的专利申请权属于（）(1分)A.甲公司 B.乙公司

C.甲公司和乙公司 D.专利机关指定的人

26.《马德里协定》规定的商标国际注册的有效期限为：(1分)A.20年，期满后可以续展 B.10年，期满后可以续展 C.15年，期满后可以续展 D.25年，不可续展

27.下列国家中，其专利授权机构未被PCT大会指定为专利国际检索单位的是：(1分)A.中国 B.日本 C.印度 D.韩国

28.《TRIPS协议》对专利权保护期限的规定为：(1分)A.申请日起20年

B.不少于申请之日起的20年年终 C.申请日起30年

D.不少于申请之日起的30年年终

29.《伯尔尼公约》对一般作品的保护期限为：(1分)A.作品正式发表后三十年 B.作者终生及其死后三十年 C.作品正式发表后五十年 D.作者终生及其死后五十年

30.甲教授完成一本学术专著，现有以下人员主张自己也是该书的作者、其中谁的理由符合《著作权法》的规定(1分)A.乙主任:“我曾经为这个课题申请经费进行了组织协调,还帮他抄写过一部分手稿” B.丙研究生:“我曾经为甲教授的这项研究查找资料,还帮他抄写过一部分手稿”

C.乙讲师：“我曾经撰写过该书的章节，尽管甲教授后来对这两章做了较大的修改，但基本保持了原稿的结构和内容”

D.戊教授:“甲教授在研究这个课题时,曾多次与我讨论有关学术问题，我提出的有些意见已被他采纳”

31.甲厂以招标方法向社会公开征集企业形象标识设计。最后，甲厂职工乙的设计稿被选用作为企业形象标识。乙设计的标识属于(1分)A.受工厂委托而创作的作品

B.为完成工厂的工作任务而创作的职务作品

C.由工厂主持并代表工厂意志创作的法人作品 D.不受著作权保护的作品

32.下列选项中，（）不属于《著作权法》中所称的作品(1分)A.2010年上海世博会吉祥物“海宝” B.某画家即兴绘制的油画 C.律师在法庭上的口头辩论 D.自动监视器拍摄的连续相关画面

33.著作权法保护的是(1分)A.思想 B.思想的表达 C.创作行为 D.作者的人格

34.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性？(1分)A.是合法使用行为

B.构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可 C.构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬

D.构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可

35.下列不属于技术秘密开发合同的主要条款的是(1分)

A.项目名称 B.研究开发计划 C.风险责任的承担 D.转让技术秘密的内容

36.商业秘密的什么特性可使两个以上的人能拥有同样的商业秘密分)A.相对性 B.绝对性 C.客观性 D.主观性

37.属于技术秘密开发合同的是(1分)A.委托开发 B.独占许可 C.一般许可 D.排他许可

38.下列权利中不属于商业秘密处分权的是(1分)A.投资权 B.排除妨害权 C.专利申请权 D.许可使用权

(1

39.就知识产权中的财产权而言，具有法定保护期的限制是其一个基本特征，但并非知识产权中每一项财产权都具有时间限制。根据知识产权法的有关规定，正确的说法是(1分)A.厂商名称权、商业秘密权、商标权均有法定保护期限

B.厂商名称权、商标权有法定保护期限，商业秘密权无法定保护期限 C.厂商名称权、商业秘密权和商标权均无法定保护期限

D.厂商名称权、商业秘密权无法定保护期限，商标权有法定保护期限

40.下利不属于商业秘密权的客体是(1分)A.化学公式 B.营销方法 C.商业秘密的载体 D.生产方法

判断题

1.目前，我国所有商标品上使用的商标都实行自愿注册。（）(1分)A.对 B.错

2.根据我国相关规定，商标为外文或包含外文的，应当说明其含义。（）(1分)A.对 B.错

3.代理人未经授权将被代理人的商标以自己的名义注册的，被代理人提出异议的，不予注册并禁止使用。（）(1分)A.对 B.错

4.知识产权主体直接支配知识产品并享受其利益，是知识产权专有权属性的表现(1分)A.对 B.错

5.“知识产权”是对英文“Intellectual Property”的意译(1分)A.对 B.错

6.8周岁的儿童即使是相关技术成果的发明人，也不能成为该技术成果的专利权人(1分)A.对 B.错

7.工业版权吸收了工业产权和著作权的部分内容(1分)A.对 B.错

8.创造性智力成果属于知识产权客体，而商业标记不属于知识产权客体(1分)A.对 B.错

9.在注册商标使用许可过程中，注册商标专用权人的产品质量监督义务可以约定的方式转由被许可方履行(1分)A.对 B.错

10.知识产权主体可以利用知识产权向银行申请抵押贷款(1分)A.对 B.错

11.我国《专利法》规定的专利权保护期与TRIPs协定规定的专利最短保护期是一致的(1分)A.对 B.错

12.《与贸易有关的知识产权协定》所保护的“地理标识”是指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源(1分)A.对 B.错

13.无过错责任原则，即客观归责原则，以行为人的主观过错之外的某种客观事实作为确定责任归属的依据，只要有特点损害事实存在，即要承担相应的责任(1分)A.对 B.错

14.在权利保护期内，专利权和注册商标专用权可以被继承，但是，著作权不能被继承(1分)A.对 B.错

15.广义知识产权包括著作权及其邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权、反不正当竞争权、地理标记权等(1分)A.对 B.错

16.《建立世界知识产权组织公约》确认了知识产权为私权(1分)A.对 B.错

17.著作权具有财产权与人身权的双重属性(1分)A.对 B.错

18.根据我国法律的规定，凡知识产权者必能被继承(1分)A.对 B.错

19.职务发明创造申请专利的权利应属于单位同时申请被批准后，该单位为专利权人。()(1分)A.正确 B.错误

20.人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。（）(1分)A.正确 B.错误

21.我国专利权的客体是发明、实用新型和外观设计三种专利。()(1分)A.正确 B.错误

22.只有发明专利申请才需要进行保密审查错。()(1分)A.正确 B.错误

23.对于那些游离于某一具体的产品之外的设计，只能认为是一种纯美术作品，不可以受著作权法的保护同时不能作为外观设计受到专利法的保护。()(1分)A.正确 B.错误

24.侵犯专利权的诉讼时效为三年。（）(1分)A.正确 B.错误

25.诉讼中的举证责任，按照民事诉讼的固定，谁主张，谁举证。但如果涉及到新产品制造方法的发明专利，可能会发生倒置。（）(1分)A.正确 B.错误

26.申请费、自授予专利权当年起三年内的年费、复审费可以予以减缓。()(1分)A.正确 B.错误

27.适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物(产品或方法)中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物(产品或方法)的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。（）(1分)

A.正确 B.错误

28.利用自然规律和自然规律本身，都可以作为发明。()(1分)A.正确 B.错误

29.李某的发明专利申请的申请日为2007年7月1日，优先权日为2006年7月1日，则李某最迟应当于B．2009年7月1日提出实质审查请求。()(1分)A.正确 B.错误

30.实用新型和外观设计最大的不同之处在于，实用新型属于技术案而发明不属于。()(1分)A.正确 B.错误

31.申请发明专利的主题既可以是产品，也可以是方法。()(1分)A.正确 B.错误

32.商业秘密权与专利权权利产生的前提相同。(1分)A.对 B.错

33.只要是技术信息和经营信息就能成为商业秘密的保护对象。(1分)A.对 B.错

34.当无权的使用人利用了他人的商业秘密，能够适用恢复原状的民事责任。(1分)A.对 B.错

35.商业秘密权与著作权权利产生的方式相同。(1分)A.对 B.错

36.作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果(1分)A.对 B.错

37.通过赠送方式向公众提供一定数量的作品复制件的，不属于发行。(1分)A.对 B.错

38.甲软件开发公司受到市场上一款流行的管理软件启发，通过研究学习，开发了一款功能相同的管理软件并予以发行销售，甲软件开发公司的行为不构成侵权。(1分)A.对 B.错

39.文字作品，是指小说、诗词、论文等以文字形式表现的作品。中国传统的书法作品也是以文字为其外在的形式，所以书法属于文字作品。(1分)A.对 B.错

40.我国著作权法在著作权取得问题上采取的是登记取得制度。(1分)A.对 B.错

多选题

1.甲对乙的专利权提出无效宣告请求，专利复审委员会经审理后作出宣告该专利权无效的决定。乙对该决定不服向人民法院起诉。下列说法哪些是正确的？（）(2分)A.应当以甲作为被告

B.应当以专利复审委员会作为被告

C.人民法院应当通知甲作为第三人参加诉讼

D.人民法院应当通知专利复审委员会作为第三人参加诉讼

2.阿司匹林是已知药物，具有解热镇痛的功效，现有技术中用作感冒药的成分。某项发明涉及阿司匹林的新用途，该发明对现有技术的贡献在于：实验证实阿司匹林能有效防治心血管疾病。就此发明申请专利，说明书中不能缺少下列哪些内容？（）(2分)A.阿司匹林的制备方法

B.阿司匹林用于防治心血管疾病的使用方法 C.证明阿司匹林具有解热镇痛功效的实验证据 D.证明阿司匹林能防治心血管疾病的实验证据

3.一件发明专利申请的独立权利要求如下： “1．一种电动研磨装置，包括研磨柄，所述研磨柄一端的端部为研磨体，其特征在于所述研磨体的端部具有凸起，所述凸起的外表面粘结有由金刚石颗粒组成的微粒层。” 下列哪些从属权利要求存在不清楚的缺陷？（）(2分)A.根据权利要求1所述的电动研磨装置，所述端部为圆锥形

B.根据权利要求1所述的电动研磨装置，其特征在于所述凸起的外表面上设置一条以上的凹槽 C.根据权利要求1所述的电动研磨装置，所述磨损指示剂为一种可见染料

D.根据权利要求1所述的电动研磨装置，所述微粒层的厚度小于0.5mm，最好小于0.3mm

4.某发明专利申请的独立权利要求如下： “1．一种橡皮泥的制作方法，原料按重量份计算，具体步骤为：步骤

一、将蜂蜡140～160份、微晶蜡140～160份、白凡士林40～50份、松香20～30份放入金属容器中，加热到120～140℃，熔化后离火；步骤

二、倒入粉末填料300～

400份，搅均，冷却后即得。” 下列哪些从属权利要求的撰写不符合规定？（）(2分)A.权利要求2：根据权利要求1所述的橡皮泥制作方法，其特征在于在步骤一中加入的蜂蜡为170份，微晶蜡为155份，白凡士林为50份，松香为25份

B.权利要求3：根据权利要求1所述的橡皮泥制作方法，其特征在于在步骤一中加热到温度140℃ C.权利要求4：根据权利要求1所述的橡皮泥，其特征在于在步骤二中倒入的粉末填料为360份。D.权利要求5：根据权利要求1所述的橡皮泥制作方法，其特征在于在步骤二中倒入的粉末填料为350～400份，特别是370份

5.以下各项中，能够作为中国发明专利保护的客体是（）(2分)A.瘦肉型猪

B.瘦肉型猪的新饲料 C.瘦肉型猪的培育方法 D.瘦肉型种猪的培育方法

6.根据我国法律规定，未注册商标的使用人不得有下列行为：（）(2分)A.委托他人印制商标 B.商品粗制滥造

C.使用一段时间后申请注册 D.在商标上标注注册标记

7.对于下列标志，既不能在注册商标中使用，也不能在未注册商标中使用：（）(2分)A.五星红旗标志

B.某地方政府公章 C.某类商品的通用标志

D.“最佳”

8.下列属于PCT国际初步审查单位的有：(2分)A.澳大利亚专利局

B.中国国家知识产权局专利局 C.俄罗斯专利局 D.美国专利商标局 E.欧洲专利局

9.一件发明专利申请的独立权利要求如下： “1．一种电动研磨装置，包括研磨柄，所述研磨柄一端的端部为研磨体，其特征在于所述研磨体的端部具有凸起，所述凸起的外表面粘结有由金刚石颗粒组成的微粒层。” 下列哪些从属权利要求存在不清楚的缺陷？（）(2分)A.根据权利要求1所述的电动研磨装置，所述端部为圆锥形

B.根据权利要求1所述的电动研磨装置，其特征在于所述凸起的外表面上设置一条以上的凹槽 C.根据权利要求1所述的电动研磨装置，所述磨损指示剂为一种可见染料

D.根据权利要求1所述的电动研磨装置，所述微粒层的厚度小于0.5mm，最好小于0.3mm

10.下列发明创造中，哪些属于职务发明？（）(2分)A.职工甲2003年10月9日因为旷工日久被开除，2004年5月作出一项发明创造，该项发明创造属于甲在单位的本职工作范围之内

B.职工甲是本单位的技术骨干，2003年5月出任工厂的人事副厂长，2004年2月，甲利用业余时间，搞出一项发明创造，该项发明创造与其原先从事的本职工作一致

C.职工甲利用业余时间完成了一项发明创造，在完成发明创造的过程中，甲利用单位的废材料做了一些实验

D.职工甲原为公司的技术翻译，主要从事国外公开的技术成果的翻译，利用这种翻译技术资料所掌握的技术，甲完成了一项发明创造

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