关于司法实务专题讲座的心得

第一篇：关于司法实务专题讲座的心得

关于司法实务专题讲座的心得

由学院举办的司法实务专题讲座内容全面、充实，有着很强的专业性和指导性，使我在听讲学习后，感受到了法学知识的无穷魅力，对坚持社会主义法治理念有了更深认识，对我的学习以及以后工作生活都要重要的帮助作用。下面我就针对我听讲的司法实务讲座，从中选取几方面，简单谈谈自己的心得体会。

这次的司法实务讲座学院邀请了很多司法实务工作中的专家、教授等知名人士作为主讲人，从实务的角度出发，深层次、高水平地作了精彩的讲授，令人难忘，引人深思。

在第一讲的《坚持中国特色社会主义检察制度》的讲座中使我认识到将社会主义法治理念融入到检察制度与实践工作当中的重要性。社会主义法治理念是适应现代司法形势的发展，与构建社会主义和谐社会相匹配的先进司法理念。其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。检察机关作为国家的法律监督机关，担负着监督法律执行和遵守，维护法律统一正确实施的职责，是推进依法治国方略的一支重要力量。检察人员树立社会主义法治理念，首要的就是要树立法律优先的意识，要用依法治国的思想武装自己的头脑，使执法办案沿着法制轨道规范有序地进行。此外，检察工作人员在工作中要将依法办案内化为自己的行为准则和价值取向，努力培养尊重和信仰法律的法治意识，自觉依法、依程序办事，从法律的角度、用法律的眼光来看问题、想事情，用自己的言行树立起法律的权威。当前是我国社会主义建设事业的重要战略机遇期，我们的检察制度必须要适应新时期下的形势变化，在社会主义法治理念的指导下适当的进行调整与完善，坚持与时俱进，只有这样我们的检查工作才能更有效地打击犯罪活动，维护社会的主义与公平。

在系列专题讲座中有一讲是专门针对刑事诉讼法的修改与实施进行了讲解，使我对新修订刑事诉讼法有了更好的了解，有利于我对其的学习与运用。这次的修改是全国人民代表大会对1996年修订的刑事诉讼法的一次重大修改，顺应了我国经济社会发展的要求和人民群众的期待，有效解决了司法实践中的一些突出问题，是对中国特色社会主义法律体系的重要完善，对于更加有效地惩罚犯罪、更加有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定具有重大的现实意义和深远的历史意义。

法律的生命力在于实施。刑事诉讼法进行重要修改后，切实贯彻执行是关键。我认为各级人民法院是贯彻落实的重要主体，因为刑事审判是人民法院的重要职能，是刑事诉讼的重要环节。确保修改后刑事诉讼法正确、全面、有效地贯彻落实，是各级人民法院特别是广大刑事法官的重大责任和重要任务。各级法院要深入开展学习培训活动，深刻认识刑事诉讼法修改的重要意义，准确把握修改刑事诉讼法决定的具体内容和精神，加快刑事诉讼法配套司法解释修改完善工作进度，确保法律统一正确实施；要认真做好各项准备工作，确保修改后刑事诉讼法在审判工作中不折不扣地得到贯彻落实，通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序。在此也希望我们的社会主义法律体系以刑事诉讼法的修改为契机，在司法实践当中不断地得到充实和完善。

中国的传统法律文化一直都影响着我国的现代化法制建设，通过对《中国传统法律文化对现代法治的影响》的讲座学习后，我对这个问题有了进一步的了解。中国传统法律文化是指以自然经济为基础，以人治为核心，具有普遍性的社会意识、社会制度和规范及社会心理中关于法的那部分形成的一个文化体系。中国传统法律文化植根于中国深厚的儒家文化的土壤之中, 其影响不仅是直接产生了封建法律制度, 而且造就了千百年来民众的法律意识, 甚至影响到人们的心理构成。中国传统法律文化对于现代的法治有好的一面，也有坏的一面。

在传统法律文化赖以形成的儒家文化中，以“仁”为核心的“民本”思想在今天仍具有积极意义。“民本”思想所蕴含的“民主”精神与当代我国法治建设中坚持的“以人为本”思想是相通的，当代的“以人为本”思想是由古代为政以德的“民本”思想经先进理论的改造和更新而成的，在当代我国的法治建设中发挥了极为重要的积极作用。另外，中国传统法律文化中所提倡的义利观和诚信原则对我们今天建立市场经济新秩序具有积极的意义。当前，在我们经济活动中大力提倡“诚信”的道德精神，并且在我国《民法》、《合同法》中都规定了“诚实信用原则”，以利于社会主义市场经济在良好的道德氛围中健康发展。而其中的等级特权观念、“官本位”思想、皇权至上、重刑轻民和无讼息争等观念则它腐蚀人们的权利观、制约现代法制进程、消解现代法制精神、阻碍现代法制平等观念的确立。因此，我们要对传统法律文化有一个清楚的认识，在现代法治建设中必须摒弃传统法律文化中的糟粕，消除消极影响，吸取其中的有益成分，以促进现代法治建设。

而在其中一主题为《实务视角下的法律人生畅想》的讲座中，主讲人以自己的亲身经历畅谈了自己对于法律人生的思考，使我们学习法律的学生对于以后的人生规划以及对相关的法律职业都要了更深刻的认识，听完后感觉自己真是获益良多。

我认为作为一名法律人必须要做到以下方面：第一，要充分认识到学法用法的重要性，提高思想认识，让思想指导自己的行动，坚持公平正义的处事原则，客观理性地看待事情，善于运用法律的思维思考问题。第二，自觉学习法律、宣传法律、贯彻法律，不断提高自己的法律素质，提升自己的法律工作能力。第三，坚持与时俱进，坚持理论与实践相结合，严格依法办事，只有将学法与用法有机结合起来，才能推进各项事业顺利健康发展。总的来说在法律工作中我们应该做到：研究问题先学法，制定决策遵循法，解决问题依照法，言论行动符合法。只有做到这样我想才能称得上是一名合格的法律工作者。

通过这一系列的司法实务专题讲座的学习后，使我深深感受到，学习全面、准确理解社会主义法制理念的本质要求和深刻内涵，以此指导我们司法工作的开展，坚持与时俱进，及时完善法律法规以及做到学法与用法相结合,努力提高自身的法律素质和依法办事具有重要的现实意义。同时，也使我对于司法实务的相关工作有了更全面、深刻的了解，使我从中学到了许多课堂上没有的法律专业知识，使我在今后的学习工作当中，能够将在讲座中学到的知识与我的学习工作相结合起来，使我在学法的同时也在用法，不断地充实我的法律知识，提升我的职业技能，更好地为以后的工作打好基础。这样的司法实务讲座对于我们学习法律的学生的学习具有很多帮助，有利于司法实务人才的培养，希望以后能够更多的开展相关的活动，提升学生的专业素养。

第二篇：民事诉讼法司法实务心得

民事诉讼法司法实务心得

金融与统计学院2008级金融四班20081810430钟告

没能到法庭实践去体验真正的案件审理，但是能够在学校参加模拟法庭也算的上能弥补一下这个遗憾吧。

不过实际中的法庭还是和想象中的有很大的区别，或许以前印象中的法庭审理案件大多都是从香港片里看到的吧，律师们龙飞凤舞、指点江山。可是实际中却是显得很死气沉沉，非常乏味。

整个案件审理过程，首先我想说很枯燥，非常枯燥。感觉一切都是已经定好的，所有的人都是按照既定的程序走一遍，然后就等着法官宣布结果，给我的感觉就是辩不辩都是那样，把该说的说了就行。

从开庭到结束，场地都显得很庄严，肃穆。从法官的入场到整个审理的结束，完全都是按特定的流程来的，没有人干挑战法庭的威严。以前我还以为双方的辩护律师会对辨如流，就像是我们的辩论赛一样，或许是为了维护秩序，亦或是本来就不需要这样辩吧。不过从本次审理来看，被告方很明显准备的更充分，面对原告和第三人的提问都能很好的回答，而且提出的问题让原告很难辩驳；相反原告和第三人在整个案件审理过程中就是根据事先准备的讲，而且让我感觉整个过程当中，原告根本就没有在听被告所说的。我们都很清楚，其实结果并不重要，重要的是让我们去了解真正的司法实务，但是在这个模拟的司法实务中，我们还是应该以认真的态度去完成它。

模拟法庭，让我们更加实际的去理解和接触真正的法庭，也让我们更加切身的去了解法庭的威严和庄重。虽然本次开庭大多数人都在下面做观众，也许我们没能很清楚的去听懂双方辩护律师的发言，但是我们至少可以比较清晰的知道整个流程。或许我们在此次模拟法庭中做的都还不够，老师也很精辟的点出了我们做的不够好的地方，有些细节我们还是没能把握好，或许正是这些被我们忽略的地方，才会更加引起老师的注意。不管是我们模拟法庭，还是将来在实际工作中，我们都应该一丝不苟，认认真真的去做好每一件事，绝对不能够丢三落四。应该以严谨的态度来面对生活中发生的事情，这样才能做到最好。

本次模拟法庭活动对我来说是一次难得的见识法庭的机会，在此次活动中自己学到了很多，面对同学们的发言我也意识到自己还有很多的不足，不管在知识的把握上还是学习的态度上，我都还有很多需要学习和改进的地方。我们都需要不断的完善和改进，争取做到最好。

第三篇：司法实务

关于XX区民事诉讼程序的调查报告

学号：201601030210 姓名：胡云昊

民事诉讼就是民事官司，是指当事人之间因民事权益矛盾或者经济利益冲突，向人民法院提起诉讼，人民法院立案受理，在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，经人民法院审理和解决民事案件、经济纠纷案件和法律规定由人民法院审理的特殊案件的活动，以及这些诉讼活动中所产生的法律关系的总和。通俗地讲就是你的人身和经济的合法权益受到侵害时，当事人通过打民事官司，达到制裁民事违法行为，保护自己的合法权益的目的。

2015年以来，XX区法院共受理各类民事案件1885件，占全院收案数的58.7%；结案1778件，其中判决结案790件，调解、撤诉988件，调解撤诉率为55.6%；民事法官年人均办案近150件。

总体来看，民事审判工作呈现出一些突出特点：一是民事案件受理数持续上升。2014年，共受理各类民商事案件997件，2015年受理1289件，增幅达29.2%。二是民事案件占全部案件的比重逐年提高。2014年，受理的民事案件占全部案件数的56.8%，2015年占58.3%，说明民事审判工作在法院工作中的地位更加突出，任务更加繁重。三是涉及范围越来越广。在婚姻家庭、权属纠纷、债权债务、损害赔偿等传统民事案件之外，公司、房地产等各种商事案件所占的比例逐年加大，涉及到经济社会发展的诸多方面。四是部分传统案件出现新变化。随着社会的发展和物质生活的丰富，财产类型日趋多样化，给传统民事审判带来了新的问题。比如在离婚案件中，由于财产的内涵更加丰富，使财产分割更具复杂性。五是新型案件不断增多。在经济和信息技术迅速发展的背景下，涉及网购、团购、电子支付等新类型案件层出不穷，融资担保等方面的疑难复杂案件出现，特别是有的案件权利义务关系不明确，专业知识背景要求较高，给民事审判带来了很大挑战。

在工作量不断攀升、工作难度不断加大的情况下，XX区法院重点做好了以下几类案件的审理：一是依法审理权属、侵权案件。保障民生权益是民事审判工作的首要任务，共审结权属争议和侵权纠纷案件568件。通过界定权属关系，化解权利争议，维护了当事人的合法权益，保证当事人人身和财产安全。二是依法审理婚姻家庭案件。共审结子女抚养、老人赡养、离婚、继承析产等婚姻家庭类案件436件，通过依法明确当事人的权利义务，保护妇女、儿童、老人的合法权益，促进了家庭关系和睦，维护了社会和谐稳定和社会公序良俗。三是依法审理民商事合同案件。共审结民商事合同纠纷455件，维护市场经济秩序，促进市场经济规范有序运行。

一、民事审判的基本做法

1、注重抓程序规范，着力提升民事审判阳光司法。利用审判流程、裁判文书、执行信息公开“三大平台”，及时上传民事审判工作信息，力求民事审判信息公开率100%。推进民事审判裁判文书上网工作，对符合条件的已结案件裁判文书全部上网公布，裁判文书上网率100%。实现民事审判庭审直播、录播和网上直播，开庭审理的案件均同步录音录像，并归档保存。

2、注重调判结合，着力化解矛盾。民事审判重在协调各方利益，化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定。审判实践中，XX区法院坚持“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则，灵活运用调解手段，构建大调解工作机制。一是将调解手段贯穿审判全过程。扩大调解主体，延伸调解场所，将调解手段贯穿于诉前、诉中和执行，尽可能地促使矛盾双方握手言和，真正实现定纷止争。二是探索多元化调解工作机制，在院诉讼服务中心设立调解工作区和11个调解工作室，推进委托调解、联合调解、协助调解等举措，形成矛盾多元解决机制。2015年4月，制定《XX区法院三调联动工作机制》，完善以法院审判为核心、以诉前调解为补充的工作模式，方便群众诉讼，节约司法成本，缓解了法院“案多人少”的压力。

3、注重民事审判管理，着力提升审判质量。完善民事审判均衡结案、绩效考评等制度，进一步提高民事审判质量和效率，案件服判率和正常审限内结案率明显提高。认真开展民事审判案卷、文书“两评查”活动，审判管理办公室对民事审判部门做到每月一抽查，每季度一检查，查找审判的薄弱环节和裁判文书存在的突出问题，找差距、补短板。提高审判透明度，加快办案速度，缩短审理周期，已得预期的效果，简易程序案件平均办案时间为17天，普通程序办案周期也有了较大的缩短。认真落实民事审判例会制度。每周组织召开工作例会，讨论新型、疑难、复杂问题与案例，统一同类案件裁判标准，避免“同案不同判”，提升民事审判质量，积极预防错案的发生。

4、注重便民诉讼，促进和谐司法。贯彻实施上级法院关于小额速裁案件审理工作的相关规定，对符合法定条件的案件，适用小额速裁机制。共审理小额案件198件，审限短、效率高、结案快。依法扩大简易程序审理民事案件范围，减少当事人的讼累，简易程序适用率达到69.83%。充分保障弱势群体行使诉讼权利，共缓减免诉讼费用达26万余元，确保困难群众打得起官司，加大司法救助力度，发放司法救助资金23.6万元。

5、注重民事审判队伍建设，着力提升司法能力。按照正规化、职业化、专业化要求，培养高素质民事审判工作人才。完善优秀人才选拔任用机制，建立实训化培养机制，通过观摩庭审、现场演练、讲评研讨等方式，提升民事审判技能，同时积极开展岗位练兵活动，参加各类业务学习培训，及时更新知识、提高业务素质。邀请专家举办专题讲座，开展法学业务理论研讨，实行优秀调研、信息和宣传工作奖励制度，着力提升法官理论水平。民事审判法官仅参加省高院业务学习培训就达15人次，100余篇信息和调研材料被中国法院网、安徽法院网、安徽法制报、蚌埠日报等各级媒体采用，极大提高了干警民事审判业务水平。

三、民事审判工作存在的问题和困难

在肯定成绩的同时，民事审判工作还存在一些不容忽视的问题：一是在制度机制方面，民事诉讼法修改实施后，对小额诉讼、再审程序等新的诉讼制度缺乏详细规范，简化办案程序、纠错防错等机制还不够完备；二是在审判质效方面，少数案件裁判不公、效率不高，个别法官大局意识和责任意识还不够强；三是在司法作风方面，个别法官群众观念仍然不够牢固，不愿做、不善做群众工作，导致案结事不了，也成为涉诉信访发生的重要原因。

同时，我们也深刻地认识到，在司法改革的背景下，民事审判工作还面临着一些亟待解决的困难：一是案多人少的矛盾仍然比较突出，尤其是基层法院审判力量不足的情况比较明显。审理民事案件数年均增长20%，但法官人数没有相应增加；二是民事纠纷化解难度不断增大。当前正处于矛盾凸显期，民事纠纷矛盾比以往更加尖锐，人民法院利益平衡和矛盾化解的难度不断加大；三是民事审判司法环境有待进一步改善。当前，司法权威还不强，司法公信还不高，法官的待遇偏低，有的当事人对审判不理解、不尊重，甚至谩骂、恐吓、攻击法官，法官的人格尊严乃至人身安全缺乏保障，在一定程度上影响了工作积极性。四是现有的信息化建设与上级要求存在差距。审判法庭、诉讼服务中心、三大平台建设等基础设施还不能较好满足人民群众的诉求。

四、进一步做好民事审判工作的措施和打算

一是进一步服务经济社会发展大局。更加自觉地把民事审判工作置于全区工作大局之中，找准法院服务全区中心工作的结合点和着力点，依法妥善处理在加强开放招商引资、企业发展、产业结构优化升级过程中引发的各类案件，服务保障经济社会的科学发展，促进各项改革的有序深化。

二是进一步规范民事审判活动，提高审判质效。完善调解机制，扩大简易程序适用范围，提高调解率、履行率和简易程序适用率，提高办案效率。严格执行审限规定，加强审判流程管理，科学安排时间，尽量缩短法院内部的非审判用时，加快办案速度。进一步强化合议庭审判职责，完善案件质量评查制度，加强对审判权的监督制约，防止自由裁量权的滥用。积极推行审务公开，着力抓好庭审和法律文书规范化建设，切实加强和规范审判管理，努力提高司法规范化水平。

三是进一步加强民事审判队伍建设。积极开展“司法能力提升年”活动，以全员培训、岗位练兵活动为载体，深入开展向邹碧华同志学习活动，加强司法良知和职业道德教育，加大业务培训力度，不断提升司法能力。扎实开展“三严三实”专题教育，加强领导班子建设，提高领导班子成员守纪律、讲规矩、能担当、善落实的能力和水平。进一步完善分类管理、业绩考核、职业保障以及任免奖惩制度，扎实推进法官队伍正规化、专业化、职业化建设。坚持把司法廉洁摆在更加突出位置，从严落实“两个责任”，坚决防止“四风”问题反弹回潮，深入开展“六难三案”专项整治，对司法腐败零容忍，坚决做到有案必查、违法必究、决不姑息。

四是进一步强化监督，在提升司法公信上取得新进展。自觉接受党对法院工作的绝对领导，在党委领导和政府支持下，改善司法环境，加强司法保障，树立司法权威。自觉接受人大监督，完善接受监督机制，敞开大门、坦诚面对、主动接受来自各方面的监督。完善与人大代表的联络机制，提高建议、意见的办理质量和效率。自觉接受政协的民主监督和社会舆论监督，使司法权力在阳光下运行。紧紧依靠广大人民群众，增强社会各界对法院工作的理解和支持，切实提高人民群众的法制观念，努力营造全社会关心司法、支持司法、尊重司法、信任司法的良好氛围。

司法认知，是由英文“judicial lognition”翻译而来的，其英文涵义是指“一切事实必须予以证明的总原则了例外。换言之，某些事实不需要证明，法官援用本规则时将宣告：本院在审判上知道此事。”由于案件本身的复杂性和现代诉讼证据裁判主义原则的过于绝对化，所以法官在审理案件时不可能从零开始解释。司法认知作为一种协调机制应运而生。

美国学者认为：“争执之所在，或为法律，或为事实，或兼此二者。然必须为实在之争执，而并非想象或假定。法院对于假设案件，无责亦无权决定之。”《日本民事诉讼法》第257条规定：“当事人在法院已自认的事实及显著事实，无需证明。”《德国民事诉讼法》第291条规定：“对法院显著之事实，不需证明。”由此可见，司法认知在国外都已有了明确的立法，概念也很明确。司法认知作为民事诉讼中的一项重要制度，在我国也逐渐受到关注。对于司法认知度概念，我国学者有不同的观点。毕玉谦教授认为：“民事司法认知是指在民事诉讼中，当法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知时，即可免除当事人的举证责任。”李学灯认为“法院对于应适用之法律或某种待定事实，无待当事人主张，亦予斟酌，无待当事人举证，即予认知。”卞建林教授认为：“司法认知是指，对于应当适用的法律或某一待认定的事实，法官依申请或依职权初步确认其为真实的一种诉讼证明方式。”关于司法认知的定义，还有许多说法，在此不一一列举了。从以上观点我们不难看出，司法认知的目的就是确认某一特定待证事项的真实性，并以此作为证据。争议的内容就是认知的对象的界定。我们知道，既然是作为一种认定证据的规则，那么这个对象必须是能够“不正自明”或者是显而易见的，是没有任何异议的，并且是业已存在的。正因为其具有客观性，无可辩驳性，才有可能成为司法认知。因此笔者认为，民事诉讼司法认知，是指在民事诉讼的审判过程中，法官对于案件审理应适用的某些特定事项，按照一定的程序，依职权或依申请确认其真实性，并将其作为审判案件的证据，从而免除一方当事人的举证责任的一种诉讼规则。

由以上分析我们可以总结出民事诉讼司法认知有以下特点：

第一，主体唯一性。从表面来看，司法认识的主体是法院，但笔者认为法官才是司法认知的真正主体，决策者。在自由心证和职权主义双重模式下法官的内心确信贯穿着案件审理的始末，认定案件事实是法官的职责，算然说“认定事实应根据证据”，但以现阶段的学理与实务看，法官才是真正的唯一的主体。

第二，对象的特定性。司法认知的对象具有客观性、公知性、确定性和关联性。不管当事人认识与否，它以已经是一种客观存在，一种无可辩驳的事实，因此才符合司法认知的要求，正因为其有严格性，所以范围是特定的主要包括事实和法律。关于司法认知的对象我们将在后文具体分析。

第三，程序的法定性。程序时公正的保障，也是查明案件真相的基础。司法认知只有经过合法的程序才能保障诉讼的有序和稳定、可预见性。这也是法的价值的体现。不论是从国家还是个人的角度，程序正义都表现在司法的正当化和对司法权的监督、约束。从而产生社会公信力，进而维护法制的和谐。最重要的是有助于查明案件事实，维护司法的威严。

第四，可反驳性。一般来说，司法认知的效力是绝对的，它的本意是确认客观实际，是无可争议，无可辩驳的。但是我们不能不考虑到，人的认识能力是有限的，即使是法官也不可能穷尽一切事实。审判实际上是一种判断，既然是判断就有可能出错。因此我们从维护当事人利益的角度出发，司法认知应当允许当事人有条件的反驳。此条件为时间上和内容上是限制：只有在判决结果出来之前当事人才有权反驳，并且有充分的理由和相关资料。这其实是一种司法救济，时常被人们忽略。所以司法认知应当允许抗辩，这才符合现代社会的诉讼精神。

第四篇：司法实务-学习指南

司法实务-学习指南

一、论述题

1．试述我国检察机关的性质及其法律地位。

2．试述司法公正与司法效率的关系。

3．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。

4．试述人民法院的性质和地位。

5．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。

6．试述中国侦查制度的特征。

二、材料分析

材料题一：

司法独立起源于西方资产阶级，第一次系统阐述司法独立的是法国著名法学家孟德斯鸿，他把司法权作为一项国家权力来强调，主张国家的立法权、行政权和司法权应由不同的机关或个人行使，并且相互制衡。

司法独立是法治国家一个必不可少的主要原则，已得到国际上的普遍赞同和认可。随着我国法治进程的不断深人，司法独立必将成为我国司法改革的一项重要内容。江泽民同志在十六大报告中就我国的政治建设和政治体制改革做了具体部署，在“推进司法体制改革”这一部分再次重申了“保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，说明了司法独立在我国政治体制改革中的重要地位。

“我国的司法独立是一种相对性的独立，即是在接受中国共产党的领导和人民代表大会及其常委会监督下的对于行政机关、社会团体和个人的独立，而不是不受任何领导和监督的对于任何权力的绝对性的独立，也不是单指法院审判独立，而是包括审判独立和检察独立两个部分。

当前在司法活动中司法不独立并由此而影响司法公正的情况较为突出。表现在：（1）地方保护主义。由于法院受地方辖制，实践中可能成为实现地方利益的工具。（2）以权代法，以言代法。尤其是遇到一些利益损益突出、影响大或者有其他因素介入的案件，某些掌权人物出于这样那样的考虑，于法不顾，直接干预司法或施加压力要贯彻其意志。（3）办“金钱案”、“人情案”，司法活动中的腐败现象突出。

请你就上述材料运用所学法律知识，谈谈什么是司法独立，我国司法独立相比于西方国家，有何不同，并就我国实现司法独立所面临的困境以及如何解决提出自己的建议。

材料题二：

美国教授莫里斯·波罗斯考尔称：“凡能控制检察官者，就能控制刑事司法的运做，使刑事司法符合自身的利益。” 检察权属于司法权，司法独立应包括检察权独立，这是法治化的趋势。中国共产党十六大报告就提出要我国推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。总而言之，检察权独立有着其理论基础、现实依据及政治的需要，因此应对检察权独立予以支持。

有人认为，我国已经开始建立市场经济，并已加入了世界贸易组织。我国的法律制度正在不断地创立与修订，司法体制也处于不断地改革当中。检察权独立赖以存在的原有的制度已经失去了其经济基础，计划经济已逐步过渡到市场经济，刑法等部门法的影响力已被民商法等部门法所超越。为此，检察权独立在整个发展过程中完全可以取消，并且可以在改革后的司法体制中进行重新建构。

经过几十年的发展，我国检察权独立的现状可以用一句话概括：法律规定上的独立、制度实践上的半独立。一方面，我国法律规定了检察权具有独立地位。另一方面，在我国国家制度实践中，检察权又受到了许多部门、机关的约束。最为明显的是，人民检察院虽在形式上独立，但却在人、财、物领域上被行政机关所控制。检察人员的选用、晋升等要由人事部门、组织部门予以考察、认可；检察机关的经费、资金要由财政部门解决；检察机关的设备、车辆等也需要行政机关的支持。这就是我国检察权在制度实践上的半独立现状。

请你结合以上材料，运用所学知识，谈谈我国关于检察权独立的内容、必要性以及存在的问题，并就加强检察权独立的途径提出自己的看法。

材料题三：

司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国基本方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。那么，何为司法公正？公正，即公平和正义。关于正义的外延，则普遍认为应当包括实体正义和程序正义。由此司法公正无疑也包括实体公正和程序公正两个方面。

离开程序公正的实体公正是一个虚无的概念、也是无法把握的概念。实体法上还有很多盲点、漏洞存在。一般化的实体规范落实到审判过程中，落实到具体的裁判中，实际上是对实体法的再造，要确保这种再造型的实体公正，就需要运用公正的程序。离开了程序公正，所谓的实体公正实际上是不可能产生的。英国大法官基尔穆尔曾指出：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”

诉讼程序完全是围绕发现案件真实这一目的而设计的，因此实体公正是第一位的，程序公正是为实体公正服务的。德国学者亨克尔教授就说过：“刑事程序是为寻找实体真实服务的。”欧洲司法调查官埃莫里克斯“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要”。

请你结合以上材料，运用所学知识，谈谈司法公正的必要性及内容，并结合我国国情，阐述你对实体公正与程序公正的关系的看法。

参考答案

一、论述题（共6题，每题30分）

1．试述司法公正与司法效率的关系。

效率与公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在着内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我国应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。

首先，效率与公正都是司法所追求的理想目标，因而在许多情况下，两者是相辅相成的。

其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两个因素又存在着内在的紧张关系。

最后，我国的司法现状决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率”的价值选择。

2．试述司法公正与司法效率的关系。

效率与公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在着内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我国应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。

首先，效率与公正都是司法所追求的理想目标，因而在许多情况下，两者是相辅相成的。

其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两个因素又存在着内在的紧张关系。

最后，我国的司法现状决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率”的价值选择。

3．如何理解人民调解中的尊重当事人诉讼权利的原则。

人民调解委员会必须“尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉”。人民调解委员会的调解不是诉讼的必经程序。诉讼权利是宪法和法律赋予当事人的基本权利；任何公民、法人或其他组织都不得干扰当事人行使诉讼权利。在民间纠纷发生的任何阶段和人民调解工作的整个过程中，人民调解委员会都必须尊重当事人的诉讼权利，不得以任何方式干扰和限制当事人向人民法院提起诉讼。根据民事诉讼法第16条第2款以及其他法律的规定，如果当事人不愿意接受人民调解、调解不成或者达成调解协议后又反悔的，可以随时向人民法院提起诉讼，人民调解活动应就此结束。当事人还可以向基层人民政府请求行政处理。法律保障当事人诉诸司法和行政救济的权利。另一方面，人民法院也不能因为没有经过人民调解委员会的调解而拒绝受理案件。

结合实际论述，酌情给分

4．试述人民法院的性质和地位。

人民法院的性质可以从以下两方面来理解：一是从阶级本质方面来看，我国的人民法院本质上只能是人民民主专政的工具。二是从人民法院的职能来看，宪法明确规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，也就是说，审判权由人民法院来行使，人民法院是国家的审判机关。由此可见，人民法院是人民民主专政的工具，是国家的审判机关。

人民法院的性质决定了人民法院在国家机构体系中的地位。首先，由人民法院作为国家的审判机关这一独特性质决定了人民法院的独立地位。这就是人民法院和人民政府、人民检察院并列，具有同等的法律地位，即人民法院不隶属于行政机关。其次，人民法院必须接受中国共产党的领导，人民法院在行使审判权的时候，在严格执行国家法律的同时，必须认真执行党的路线、方针和政策。最后，人民法院必须自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督。宪法第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”人民法院组织法第17条也规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”

5．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。

律师法第3条第4款规定：“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”这是律师依法执行职务的法律保障，也是一项具有中国特色的律师执业原则。

律师法和其他有关法律对律师依法执业的保护作了一系列规定。主要有：(1)律师法第36条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”(2)律师法第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。”据此，少数法院、检察院对依法执业的律师进行逮捕、拘禁和少数当事人对律师进行捆绑、殴打的行为明显违法，必须停止。(3)按照律师法第46条的规定，律师协会有责任采取措施保障律师依法执业，维护律师的合法权益。(4)按照行政复议法和行政诉讼法的规定，律师对于司法行政机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼，以维护自己的合法权益。

6．我国的侦查制度具有以下几个特征：第一，侦查手段广泛、多样，包括公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的各项专门调查工作和采取的各种强制性措施。第二，侦查手段的适用条件相对宽松，强制性侦查手段的使用很少受到限制。第三，犯罪嫌疑人没有沉默权。根据刑事诉讼法第93条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，只有与本案无关的问题才可以拒绝回答。第四，确立了侦查监督制度。第五，确立了律师介入侦查的制度。

结合实际回答，酌情给分

二、材料分析

材料题一：

我国宪法第126条、13l条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权或检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法亦作了相同的规定。据此，我国的司法独立主要包括以下两层含义：第一，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第二，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。

与西方资本主义国家的司法独立相比，我国的司法独立具有明显的特点：

（1）独立的主体具有二元性。而在我国，司法独立既包括法院独立，也包括检察机关独立。（2）独立的方式具有集体性。我国的司法独立是指“法院独立”、“检察院独立”，即人民法院、人民检察院是作为一个组织整体，集体对审判权、检察权的行使负责，而不是由法官、检察官个人独立行使职权。（3）独立的相对方具有广泛性。（4）独立的保障具有地方性。地方各级人民法院、人民检察院的审判人员、检察人员均由同级国家权力机关任免，实行任期制；经费列入地方预算，由地方财政开支，由此容易产生地方保护主义，司法工作也容易受到地方党政机关或实权人物的干涉，因而司法独立缺乏有效的保障。

加强审判权独立和检察权独立。（根据回答情况酌情给分）

材料题二：

检察权独立行使原则，是指检察机关依照法律规定独立行使检察权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。这一原则包括两个方面的含义：(1)检察权只能由人民检察院代表国家行使，其他任何机关、社会团体和个人都无权行使；(2)人民检察院在代表国家行使检察权时，必须依法行事，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

检察权独立行使原则的原因在于：首先，检察权独立行使是确保检察权行使的公正性和有效性的前提；其次，检察权独立行使是检察机关行使侦查权的保障；再次，检察机关行使公诉权应当具有独立性；最后，检察权与审判权存在着密切的联系，审判权的独立行使也有赖于检察权的独立性。

现行的领导体制不利于检察权的独立行使。根据我国现行法律的规定，地方各级人民检察院一方面受上级人民检察院的领导，另一方面又受同级国家权力机关的监督。因此从本质上讲检察机关实行的是双重领导体制。这种体制使检察机关受地方政权的制约比较大，其人事安排、办案经费、物质装备、福利待遇等方面均受到地方政权的控制。这既削弱了检察机关内部上下级之间的领导关系，也为地方保护主义干涉检察权的行使提供了方便，直接影响了我国法制的统一和权威。

为确保人民检察院有效地实施法律监督，切实维护社会主义法制的统一和尊严，修改后的人民检察院组织法应当规定人民检察院实行垂直领导体制。坚持检察权独立行使原则，要求检察人员做到秉公执法，恪尽职守，严格按照法律的规定办事。同时应当明确，检察机关只有在党的领导下才能排除各种干扰，真正独立行使检察权。坚持检察权独立行使原则，还需要接受人民群众的监督。（根据回答情况酌情给分）

材料题三：

司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国基本方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。

司法公正主要由以下要素构成：

（1）司法活动的公开性；（2）裁判人员的中立性；（3）当事人地位的平等性；（4）司法过程的参与性；（5）司法活动的合法性；（6）案件处理的正确性。

司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。所谓实体公正，主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实，因为如果事实发生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律则是实体公正的根本要求。所谓程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。

在我国，关于实体公正与程序公正的关系，法学界亦存争议。概括起来，主要有三种观点：第一种观点是“并重论”或者“平衡论”。这种观点认为实体公正和程序公正同等重要，不存在谁重要谁次要，或者说谁优于谁的问题。第二种观点是“优先论”。这种观点认为程序公正优先于实体公正。实体公正不能被用来作为检验司法结论的标准，程序公正应当成为更高的选择。此外，实体公正和程序公正是结果与过程的关系，实体公正是相对的，程序公正是绝对的，因此，两者发生矛盾时，应当首先确保程序公正。第三种观点是“阶段论”。有学者以刑事政策理论为依据，认为对于实体公正和程序公正的侧重，应当根据诉讼阶段的不同而有所区别。在侦查阶段，程序公正优于实体公正；在起诉阶段，应当坚持实体公正和程序公正并重；在审判阶段则应当主张实体公正优于程序公正。

我国目前的司法制度确实面临“实体公正”与“程序公正”何者为重之争的窘境，而且实际上“重实体、轻程序”、“重结果公正、轻程序公正”仍然是当下中国亟待改变的现状。

（根据回答情况酌情给分）

第五篇：2011司法所长培训讲座

引言：

我叫钱列阳，是北京律师协会刑事诉讼法专业委员会的主任。以后我们就是同行了，你们今天是实习律师，我们以后都是同一战壕里的战友。在这一次一个月的集中培训之前，以前的实习律师是一个礼拜的集中培训，刑事业务只占半天。所以从一个礼拜扩大到了一个月以后，刑事业务的培训从半天扩大到一天，所以今天刑事业务一天的授课任务由我一个人来完成。在此之前，听说是从24日开始进行的集中培训，所以李大进律师、庞正中律师、吴以钢律师、彭雪峰律师等都已经分别讲了各自业务领域和专业领域的问题。

我以前讲了5次课了，1到17期的实习律师的培训里面，刑事业务是我们几个人轮流讲，17次里我分摊了5次，所以这次总的集中培训我来讲这是第一次课。我了解了一下情况，大家都是做实习律师，也就是说，正规的刑事业务的操作大概没有接触或者没有真正接触过。

所以我觉得，我有必要在这次讲课过程中，我认为可能刑事业务的特点注定了，我告诉大家该怎么做很重要，告诉大家不该怎么做更重要。因为不知道该怎么做，你是挣不到律师费；不知道什么不该做，你恐怕不仅仅是挣不到律师费，可能是丢掉律师饭碗，甚至丢掉人身自由。

所以，我觉得，刑事辩护业务跟其他各位老师讲的其他业务的差别，还有一个执业风险，还有一个人身自由的风险，这个大家大概在媒体、报纸、书上都看的很多。所以我想，我会在今天的讲课里，讲几个很实际的、很生动的例子，来给大家作为一种警示。

一、刑事辩护律师的责任

（一）对客户的责任

1．要杜绝功利主义。

2．不要把被告人的案件作为显示自己能力的舞台，不要把法庭作为宣讲自己政治观点的平台。有的律师为了炫耀自己的口才，明明罪轻的案件硬是按无罪走，他们这样做也是对客户的不负责任。案例：某高官受贿案。

（二）对社会的责任

1．化解社会矛盾的责任。

律师不可以调词架讼，扩大社会矛盾。2．要做履行合同的典范，诚实信用。

3．在立法、执法上，作为法律人的法律责任。对于立法中出现的漏洞，我们有义务及时通过写文章、开会等各种方式，反馈给立法机关。对于执法中存在的问题，如果是腐败问题另说，那是纪检的问题，对于执法中本身存在的其他固有的问题，我们也有义务去呼吁完善法制、完善执法。“四化”：政治问题法律化，法律问题专业化，专业问题技术化，技术问题细节化。

二、接待客户

（一）刑事辩护律师的职业形象

穿着打扮：西装领带，职业套装，保持“三色原则”。

办公室的布置：让客户觉得像是律师的办公室。第一次见客户，没有极特殊的情况，应该在律师事务所，而不要在饭桌、酒吧、咖啡厅、茶座等地方。

（二）“五不”

“五不”：（1）不承诺结果（2）不承诺公关（3）不私下收费（4）不贬损同行（5）不签风险代理合同 我们在操作中要注意这“五不”，规范操作：签约；收费；开发票；办理委托手续。这是面对委托人我们必须要做的事情。同时要注意：签约要一审一签。

三、案卷

1．封面 2．目录 3．委托合同

4．合同签约人的身份证的复印件 5．发票复印件，并有客户签字 6．委托书，并有委托人签字 7．起诉意见书 8．起诉书 9．辩护词

10．会见被告人的历次会见笔录 11．被告人的口供 12．证人证言 13．鉴定材料

14．办案的记录、照片 15．工作中的笔记 16．本案媒体报道 17．办案心得 办理一个刑事案件，要做两件事：（1）列大事年表；（2）画几何图。

四、会见被告人、犯罪嫌疑人

在会见被告人的问题上，现在仍然存在着“两法冲突”的问题。

《刑事诉讼法》规定，被告人见律师，警察可以在场。北京的规定，现在警察已经可以不在场。《律师法》规定，律师会见被告人，拿着“三证”——律师执业证、委托书、律师事务所函，这样的“三证”随便会见被告人的做法，被公安机关认为没有实际可操作性。所以《律师法》里所规定的拿着“三证”就可以到看守所会见被告的规定，在司法实践中行不通。

问题不在于律师，也不在看守所，在全国人大，在公安部，这些问题没有达成一致的意见。所以，就北京来讲，除了这“三证”以外，还要有批准律师会见的一套手续，你还是要找侦查机关、办案机关去拿那个批准会见非涉密案件的委托书，这在现实生活中仍然是必不可少。

到看守所会见被告，北京已经规定可以一个律师会见了，取消了陪同律师会见制度，外地还不行。外地的律师很多地方仍然需要两个律师才可以会见。

要注意的一个问题：我们在会见被告的时候，如果有警察在场，我倒还放心一点，我现在不放心的是没有警察在场。律师的自由度和律师的风险是紧紧联在一起。被告人突然拿出一张纸条叫你带走，如果有警察在场，他不敢这么做，没警察在场特别是一对一的时候，怎么办？没有警察在场，不等于没有摄像探头在场，而且摄像探头全国各地看守所基本都有，但是摄像探头只是在录像，并没有人真正盯在那儿看，所以这个录像录下来了之后，要保留一段时间。

你给被告人一张纸条，被告人给你一张纸条，内容摄像探头拍不出来，但是摄像机会把这个记录全都记录下来。如果有一天，这个案件发生了串供，其实你这个纸条跟串供没有关系，但是司法机关要来查你的时候，就会到看守所去查辩护律师和被告人见过几次，然后把特定的这几次的录像调出来，一调出来这时候他们来看，就会看见摄像机如实地记录了你和他之间曾经有过纸条的交接。这边发生了串供、毁灭证据的情况，这边摄像机的探头里拍下了你跟被告人之间交接纸条的行为。不管是不是构成犯罪，犯罪嫌疑是不是构了？

家属为了跟被告人取得联系，花重金买通看守所的警察，帮他们传递消息，帮他们转移证据，这是经常的事情。但是，无论是警察还是被告，他能承认这是真实的吗？他只能推到律师头上，因为只有律师是合理合法会见他的，他不推给你律师推给谁？有的犯罪嫌疑人的家属，他是这样考虑问题，他不从你律师执业考虑问题，我花钱请你做了律师，不管三七二十一让我弟弟放出来，就OK了，至于你因此执照被吊销，因此终止了职业生涯，因此身陷囹圄，跟我有什么关系，反正我是给了你钱的。有的客户实际上，别看他满脸堆笑着付钱，他脑子里对你个人的事业、前途、执业安全，他是不作考虑的，反正我给你钱了，不惜把你一次性消费掉。我说的这些将来你们在职业中慢慢体会，有好人，也有委托人不是好人。

所以，当我有一个被告人要我传一些纸条出来，我拒绝，很快家属就知道被告人传纸条让我带出来被我拒绝，他们是怎么知道的？他们是通过其他一些渠道知道的，是狱中的被告人和家属有其他渠道取得联系。所以狱中被告人马上就告诉了家属：“有一个纸条让钱律师转出来，钱律师不转。”结果跟我谈话就带有一些责备我：“为什么不这样做？”我说：“这是低级错误，这种错误我们绝对不犯，怎么能这样做呢，我这样做太滑稽了，看守所是不能带出任何纸条的。”我一口回掉了，结果家属就说：“早知这样，还别找这样的大牌律师，找个小律师就完了。”什么意思？只要找个小律师，是不是小律师就可以给他传纸条？传了纸条的小律师被逮着把律师执照给吊销，他会觉得无所谓，因为他花钱了。这样的心态，就是我们作为执业律师要防止的一种心态，所以绝不能取巧，这是一个问题。另外，不能过分善良，超越法律底线。比如说，现在通常情况，被告人家里有七八十岁的老父老母瘫在床上，兄弟姐妹不敢让他们知道这个人吃了官司，所以往往这样讲：他出国了。结果老爹老妈说：“通个电话也好啊，到了春节总该跟家里说一声。”所以家里就千求万求，就让瘫痪在床的老母听儿子一句话的声音就行，尤其是女律师经不起人家的求，把手机拿给人家，拨通了。“你赶紧给老妈说两句，就说你在美国挺好的，糊弄一下老人。”很多女律师心软，也包括男律师、年轻律师，经不起这样的诱惑。通完电话出来，警察在门口等着呢，手机、律师执照留下，要么人也留下。你的这个善良造成的结果，轻则把执照扣下让律师协会拿走，重则还有其他问题。

如果被告在电话里突然说出了两句转移证据方面的话，怎么办？我们挡都挡不住。“我跟我老妈通两句”，“再叫我兄弟”，“兄弟挺好的？赶紧把床底下的那个箱子给扔了”。就这一句话，手机是我们律师提供的，吃不了兜着走。所以，防不胜防。因此我们只有在执业中严格要求自己规范，不能够传纸条，不能够借用手机，这一切必须做到一丝不苟，这不是说我们律师古板，是我们为了保护自己。

在这方面，还有一条，会见被告是要做笔录的，这个笔录家属有可能会看。严格意义上讲，你自己会见被告人的笔录，法律也没有明确禁止说不能看，但是有些转话、传话你不要特定的记，防止里面有暗语，比如“左边的第三颗牙不疼了”，像这样特定的语言的传话我们不要做。“家人都很好的，身体也挺好的，学习成绩还不错，你放心好了”，这样的话可以转，但有些特定的话不能转。前些年看过美国一本小说，叫《天使的愤怒》，讲的是一个女律师，那个女律师是主人公，叫詹妮佛·帕克。她刚当律师的时候接手的第一个案件，就是把一个小信封转交给自己的当事人，她也不知道，就把这个信封转交给了在押的被告人。被告人打开一看，这信封里是一只死掉了的鸟，被告人一看到这只鸟，立即就翻供，立即就态度大变，坚决和司法机关抵抗。因为是黑社会转过去的这只死鸟，意思就是你要是配合司法机关，你就会像这只死鸟一样。而这位年轻的美国女律师没有经验，什么都做，结果马上就受到司法审查，虽然最后并没有怎么处理她，但这就是没有经验造成的。

我们同样，在职业生涯中，我们没有经验，因为在我们接触案件的时候，我们只知道冰山的一角，我们并不知道案情的全部。而且很多时候，我们的被告人、当事人在见到我们律师以后，并没有说实话，他只告诉你对他有利的话，而没有告诉你对他不利的话。当你偏听于他的这一面之词的时候，你很难下结论，或者你听了他的结论，你就觉得他是无罪的。但事实情况是，我们还看不到案卷的全部，在侦查阶段我们看不到案卷，在审查起诉阶段我们也基本看不到案卷，做不到《律师法》所达到的水平。这个时候我们很难下结论，尤其是家里人跟他之间在看守所或者其他秘密渠道的信息的沟通，我就觉得这样做很不好。

所以我在这里讲，做好笔录，规范地操作，不必过早地对案件下结论。你只要会见完当事人，家属马上来请你吃饭，有一串话等着你，这时你说出来的每一句话，你是言者无意，人家听者有心，甚至人家都带着小录音机。所以在这种时候，我们办理这些案件的时候，我们跟当事人的谈，跟被告人的谈，我们完全是从职业角度，不是从私人朋友的角度。虽然经常刑事案是人情案，是私人朋友帮忙，但帮忙归帮忙，但凡你接了这个案子，你是职业律师，为被告人、为犯罪嫌疑人提供法律服务，你一定要回到职业的定位的生涯上来。这是我想讲的对待当事人的问题。

五、在审查起诉阶段的工作

补充一条：对于我们办理的案件，有时候我们不能只听当事人的一面之词，我们要注意网上搜索一下，看看媒体、网上的相关报道、背景资料，有时候反而比当事人、家属讲的更客观，更实事求是。到了审查起诉阶段，当我们的手续交到检察院以后，我们就作为辩护人，确立了自己的辩护的职业定位。我们可以去做调查取证，然后我们拿了起诉意见书了，对这个案件指控的大方向有了最基本的了解。因此，我们可以访问证人。在这个过程中，可以跟检察官沟通了。

现在存在的一个问题，在阅卷权的问题上，在审查起诉阶段，按照《刑事诉讼法》的规定，只能从检察院见到案件的法律手续和鉴定书，按《律师法》的规定，可以见到与案件有关的材料。也就是说，按《律师法》的规定，在审查起诉阶段，从起诉书我们应该能够拿到被告人的口供和主要的证言，但是这一条在执行中，各个检察院的掌握各不相同。第一，是不是五份口供都给你看，还是五份口供只给你看一份，意思意思就得了，三个证言是不是给你看一个，意思一下也就得了？而且审查起诉阶段是一个半月，如果加上两次退回补充侦查，退回补充侦查回来还有一个半月，全加起来时间用足，审查起诉阶段有长达6个半月，这还不算在途的时间。如果是这样的话，有些检察机关就钻空子，就是在审查起诉阶段即将结束，马上就要诉到法院的时候，他才给你看案卷材料，给你看一点笔录，实际上意义不大。这方面现行法律没有可操作性的实施细则，再加上“两法冲突”，所以到现在我们也做不到能够充分按《律师法》履行，所以我没有把握你们在每一个案件的个案中，到底能看到多少案卷材料，还是一点都看不到。

我想说的是，不管怎么讲，毕竟我们能拿到的是起诉意见书，能够跟被告就起诉意见书的内容进行沟通。这个时候要有一条要注意，就是有的被告会在漏罪的问题上征求你的意见。他犯了3个罪，检察院的指控2个罪，他把第3个罪说出来想征求你的意见：我该不该说出来，或者我该不该坦白，或者说我还知道别的线索我该不该揭发？作为执业律师，理论上讲我们不承担对自己的当事人承担举报的责任，但是《律师法》明确规定，对于违反国家利益、社会公共利益的行为是要举报的。就像类似明天就要发生“9·11”了，或者某个大桥下安了两颗炸弹，再过两个小时就要爆炸了，像这种违反国家利益和社会公共利益的，律师听到是要及时报告的。

至于说《律师法》里规定的被告人的其他财产权益，就是可能伤害到的其他权益，没有明确的界定。我们开会的时候也跟美国同行聊过，美国同行原则上讲，要么不听，要么就说：你自己斟酌，但是这些问题不是辩护律师的职责，辩护律师仅就公诉机关对你的指控将来作出无罪或罪轻的辩解，这个以外的行为你自己掌握。我们觉得，原则上当我们听到当事人跟我们谈这些问题的时候，我们应该本着回避的心态，或者说我们顶多鼓励他：该坦白的坦白，如果有检举揭发、立功表现的话，对你量刑是有好处的。我们可以把这些话都说到。

在调查取证的问题上，我在下一节课的时候，我会给大家讲一个我们北京的案例。我只是说在审查起诉阶段，按照现行的最高人民检察院关于保障律师权益的规定，检察机关跟我们之间是可以沟通的。我们在了解了一定的情况以后，我们是可以向检察机关提出法律意见，也可以当面谈。在这方面，我也有成功的案例，就是说使检察院在审查起诉阶段就把一部分罪行拿掉。

现行的体制，一个是普通程序简易审，一个是简易程序。简易程序大家知道，最高刑在三年以下有期徒刑的认罪的案件，检察院往往可以适用简易程序。简易程序的案件，公诉人都可以不出庭，法官可以当庭宣判，所以判缓刑也好，判实刑也好。海淀区法院王冬香法官一年审理简易程序的案件2400多起，她一上午能审四五起，十几个书记员围着她，然后往法庭上一坐，外面的被告恨不得排着队，每个案件审个40分钟、半个小时审完，每个书记员定几个案件，她把总。所以她上次告诉我，她的记录是大概一年审结了2400多个案子。365天刨去节假日，刨去休息的时间，你说她的效率有多高？一些轻微的案件，她往往当庭就宣判了。实际上，法律的问题是公正和高效，而在认罪的案件，在简单的案件、简易的案件或者一些轻伤害案件里，实行的是高效，我认为这是对的。而对于重大疑难案件、无罪案件，适用普通程序、程序正义，追求的是公正。如果每一个案件都像当年审辛普森案件审的话，那简直不得了了。

所以这一对矛盾，我认为我们受理的案件，尤其各位刚刚走上工作岗位办的案件，我不主张你们各位上来就接手大案要案、社会热点案件或者政治敏感案件。即使你们通过一个名案短期内出了名，由于你缺乏相关的办案经验和对付媒体的经验，最后你会搞得自己很被动。我主张大家如果说要办一些刑案的话，从小案开始，多办一点简易程序的案件。法庭上公诉人恨不得都不出庭，反正就你自己讲了一通意见，然后45分钟这个案子就审结了，拿这样的案子慢慢练练手。

在座各位无论将来，我估计绝大部分不会做刑事律师，我也不太主张大家做刑事律师，太辛苦了，风险也太大了，但是做几个刑案来让自己来了解一下刑事辩护的程序，还是很重要的。将来你们肯定最后走上某一个专业化的律师的道路，但在今天做一些小案件，体会一下刑事案件的感觉的时候，不要做高风险的大案，要做一些更简单的案件。所以，简易程序是一个可以选择的，其次是普通程序的简易审。

普通程序简易审，指的是三年以上的案件，简易审的条件是被告人认罪、退赃，这样的案件实行简易审都是有罪判决，但简易程序本身就比标准程序在量刑上要降低一个档次。普通程序的简易审可以由律师启动，也可以由检察官启动，也可以由法官启动，我们也可以提出申请，申请这个案件适用普通程序简易审。

这一类案件，我们律师在今天的司法体制中，我们是可以有这样两个选择，就是在程序上先做出对被告人有利的一种选择，然后再谈到证据问题。关于调查取证问题和跟公诉人沟通方面的问题，休息以后再讲。

补

四、会见被告人、犯罪嫌疑人

会见被告人时，有两条需要补充一下： 1.第一次见到在押犯罪嫌疑人时，我们要在委托书上让犯罪嫌疑人本人签字确认，并且最好随身携带一盒印泥，让他在委托书上按上指印。2.每见一次被告人，最后要问一下被告人的监号。注意：

申请取保候审：今天取保候审其实不基于你的申请，你该取保的你不申请也取保了，你不该取保的你申请半天也没取保，但有时我们这样做是完成是为了一种程序上的法律服务。

六、调查取证

（一）案例：某事业单位工作人员受贿案

7个被告都是国家事业单位的工作人员，这个事业单位是个媒体，跟香港搞了一个合资企业。这7个人被委派到那家公司，就是国有事业单位委派到合资企业从事公务，那么他的受贿就是一个正常的受贿罪，就不是一个商业受贿，他在这方面贪污的话，也不能按职务侵占，就得按贪污罪来走。当时反贪局在工作中就疏忽了，关于这几个人的特定身份，电脑就打出了一个模板，只是把名字、职务、某些地方换一换，这7个人都是被委派的。我接手了其中一个案子，当时我也是觉得主体上没有什么问题，一直到我见到被告，被告告诉我：我们这些人都在一起工作，但实际上2003年底我调离了，我离开了以后我想出去自己干一个公司，所以把档案全都转出去了，出去以后没干成，后来我又回来了，还是接着这么干，但是我的档案当时已经调离了。我当时一听，我就觉得这个情况就跟其他人不一样了，后来我就通过关系就去查。到了这家事业单位的人事部门的人事档案里头，还真找到了一张2003年底他调离本单位把档案转入人才交流中心的一张存根。

我把它复印了，就在审查起诉阶段，我就把这张纸直接交给了公诉人。因为审查起诉阶段公诉人对反贪局有两次退回补充侦查的权利，所以，公诉人马上就把这张纸转给检察机关，检察机关立即核实，到这个事业单位人事档案再一查，他的人事档案关系在受贿行为发生前已经调离了国家事业单位，等于是一个返聘。当时包括他本人并没有在意，因为他们传媒的工作大家都是在一起的，所以对这个事情就没有太在意，这一下无意插柳柳成荫了。马上核实，一核实他的行为确实受贿了，但他不再是国家工作人员的受贿犯罪，而是公司、企业人员的受贿犯罪。严格意义上讲，公司、企业人员的受贿犯罪侦查权在公安机关，不在反贪局。但是这方面不在反贪局的话，工作本身还是有效的，只不过它的主体身份发生变化了。当时我们所看到的材料是每人都有一张纸，都是受委派，他已经离开了，就不存在被委派的关系，人事部门也没太注意，谁都忽略了当时的这个问题。

我找到了这个证据以后，我如果当时不提供，我留着，到了法院我把复印件拿出来，会怎么样？程序上会很麻烦，而我在检察院审查起诉阶段，我直接交给检察机关，办案的人见到这份材料以后，让反贪局核实，核实完了，他自己就把这个案件从普通程序降为简易程序，然后他自己也不出庭，不用出庭。所以我跟这个检察官，本来以为我们会在法庭上对一下，由于我提前交了这份材料，我们在法庭上就没有对上，最后到开庭的时候我发现我们对面的公诉人的位置是空着的，因为简易程序的案件公诉人可以不出庭，所以他就不出庭。

这个案件从头到尾审理了45分钟，我当时掐着的是时间，因为这个人已经被关马上就要满一年了，我希望他能够“实报实销”。我们叫的“实报实销”，指的就是关多久、判多久，这是刑事业务里的一句行话。辩护律师无罪辩护成功的标志，不仅仅是无罪判决，这很少，绝大部分判缓刑和“实报实销”——关多久、判多久，这都是无罪辩护成功的标志。因为很难让司法机关坚决说无罪，无罪还要国家赔偿，就从这一条司法机关就不同意，错的也得是对的，所以我们现在妥协到“实报实销”。我当时是使劲算着日期，我想今天是星期五，他通知我今天开庭，到下礼拜二满一年，但凡满一年过一天，他都不能判一年，超期羁押。我们要给当事人这方面算得很精细，几月几号到几月几号，羁押一日折抵刑期一日，如果说到下礼拜二满了一年，他到礼拜

三、礼拜四再判决，一判判一年零三个月，他还要多待三个月。如果礼拜一宣判，判有期徒刑一年，第二天礼拜二就能放，而现在开庭是在礼拜五上午，到这个时候，我是非常斤斤计较地算时间。所以法院通知我，星期五上午开庭，我去了以后被告人做的是认罪供述，我在法庭上也没有什么新的证据。由于我以前的证据公诉人已经采信了，已经把罪名都变更了，公诉人都不出庭了。所以法庭辩论也谈不上辩论了，也不是对抗了，是做个广播操了，我自己说两句就完了。也不再是个拳击比赛了，而是一个自己做做广播操就完了。被告人讲了以后，律师讲两句，审理了40多分钟，这个案子就审完了，审完以后等着宣判了。我就立即提醒法官，我说：他距离羁押满一年还剩4天，到下礼拜二就满了，希望法官能够提高效率。

因为有的时候法官一忽略，等着真要宣判的时候，发现已经过了一天了，那就得一年零三个月、一年半，法官他只能按这个程序，不然超期羁押这个日子没法算，这方面法官也算得很细的。到了中午，我的手机就响了，被告人的家属给我打电话，说法官刚来电话，让下午2点到看守取保候审领人。所以周五下午2点，就把他放出来了，判处有期徒刑一年缓刑一年。我的希望是判一年实刑就可以，再熬几天熬到下周二就放了，结果判了个缓刑马上就放了。

这样的案件，不会见诸媒体，但作为执业律师，我认为这是我很成功的一个案件。就是说，结果比我料想的还好，我的目的只有一条，求得当事人利益的最大化。相反，如果这个案件当时要是按普通程序走，上了法庭我很潇洒地把那个证据甩出来，那公诉人马上就会要求休庭，得去核实你这个证据是真的假的。核实完了以后，你这的确是真的，那就撤回起诉书，变更罪名，变更完了罪名以后，重新再审理，礼拜二一过，好几个月过去了，他根本不出来，当事人根本不可能放出来。

所以，我们作为刑事辩护律师，我们时时刻刻要想着被告人少关一天、多关一天，对被告人和家属来讲差别是很大的。我们是很自由的人，要理解被告人，医生要理解病人的痛苦，所以在这方面我会算得很细。当时我一听，专门给法官打了一个电话，表示感谢。被告人自己也没有想到，上午9点开庭，下午2点就可以走出看守所，一天之内这件事就完成了，他自己都没有想到，这种情况也很少。你如果做无罪辩护，或者做其他的话，在程序上就把当事人给耽误死了。

（二）案例：某律师触犯《刑法》306条案

2008年3月15日，海淀区人民法院把一个北京律师，以《刑法》306条伪证罪判处有期徒刑1年半实刑。

这个女律师30多岁，读了4年大学，然后参加司法考试大概也是考了三四年，终于在第4年通过了司法考试。河北人，独生子女，没有兄弟姐妹，父母是河北农民，全指着她生活。她有了律师资格，到北京执业，进了一家律师事务所，这家律师事务所给她每个月800块钱的工资底薪，其他的按照办案提成。她有一个师傅，她就跟着师傅干，当了3年多的律师，从来没有办过刑案。

有一天，有一个刑事案件，强奸案中的奸淫幼女案，找她师傅，她师傅忙，这个案子她接过来，收了1000块钱律师费。所以，她在没有任何人指导、没有任何人带的情况下，铤而走险接了一个刑案。而且刑案中风险最大的是性犯罪案件，因为性犯罪案件很难找客观证据，大量的都是主观证据。客观证据比较安全，主观证据变化性太大，风险很大。所以，她犯的第一个错误，就是在没有人带的情况下，自己接下了一起性犯罪案件的辩护，这是她犯的第一个错误。

这个案子的案情非常简单，一个不满14周岁的女孩子跟一个男的谈朋友，在满14周岁之前两个人有了性行为。后来由于其他原因案发，公安机关调查了解，最后把这个男的抓了，我们这位女律师给这个男的做辩护，就是这样一个简单的过程。而在这个过程中，我们这位女律师不知道《刑事诉讼法》第37条有一个规定，辩护律师未经司法机关的许可，不得会见被害人及其近亲属。而被告人的爸爸为了让自己的儿子能够尽快出狱，是不惜一切手段，不惜一切方法。所以，当我们这位女律师到海淀公安局看守所门口准备会见被告人的时候，被告人的爸爸直接把这个女孩子带来，出现在女律师的面前，事先也没有打招呼，就带来了。

这个时候作为有经验的律师，一听说你是被害人，那我们简直像见了麻风病人一样：“你别跟我说话，我们离远点，我们不能未经司法机关同意，就接触被害人。”而被告人的爸爸本身就是个农民，别说法律知识有多少，他的文化知识就没多少，他肯定是给了人家一堆好处、许诺，然后就说你是愿意的。其实，公安机关办理性犯罪案件，尤其涉及14岁以上还是14岁以下的时候，公安机关首先要对被害人的确切出生年月日进行核查，如果没有第一手资料公安机关是不敢抓人的，如果人家是正当谈恋爱怎么能按奸淫幼女罪还抓呢？

但是我们这位女律师没有经验，当被告人的爸爸带着被害人出现在女律师面前的时候，女律师并没有回避，而是问她：“你们当时发生性关系的时候，他知道不知道你的年龄？”这个女孩子早就被被告人的爸爸各种许诺搞定了，说：“不知道年龄。”“这样，你自己写一个关于你们当时是谈朋友，并且他不知道你的真实年龄。”结果这个女孩子文化低，写半天也没写清楚，我们这位女律师非常“认真负责”，自己以自己的口吻写了一份，让女孩抄了一遍，作为向法庭要提交的一份证据。这是她犯的第二个错误，直接面见了被害人。接下来，被告人家属又问她：“你看还能有什么证据能证明？这女孩子的出生年月日、身份证能不能证明？”女律师说：“如果有身份证能够证明她的出生年月日，从而证明他们两个有性行为的时候她已经满14岁了，也可以。”被告人的爸爸二话没说，到大街上造了一个假身份证。这也很容易，花不了多少钱，拿了被害人的照片，就去买了一个假身份证。

于是乎，这一张我们律师起草的被害人抄了一遍的自述，连同一张假身份证明，我们这位女律师就把它提交给司法机关，证明被告人无罪。这不是伪造证据又是什么呢？《刑法》306条，威胁、利诱、引诱证人改变证言、改变口供。强奸案件中的被害人的证言是非常危险的，这和伤害罪、盗窃罪、抢劫罪中的受害人的证言还不一样，那还比较稳定，强奸罪中她当时是愿意的还是不愿意的，是怎么样的情况，这样的案件非常难办，风险很大。我们这位女律师既没有找人请教，无知才能无畏，“勇敢”地接起了这个案件。结果，那个案件还没怎么样，她自己连同被告人的爸爸以制造伪证罪被抓起来，直接被拘留。他爸爸是个农民，不懂法律，救儿子心切，最后把自己也搁进去了，这种事好象也是情有可原、法无可恕，可关键是把我们这位女律师也拉进水里。

我们这位女律师这个时候又犯了第四个错误，不向律师协会求助。因为我们律师协会有一个权益保障委员会，专门有一些有经验的律师，如果向律师协会求助，律师协会可以免费派律师为她做代理、做辩护，这是我们这个行业里一种自助的组织。结果她本人根本不向律师协会求助，自己找了两个朋友律师为她做无罪辩护。其结果，就是判处有期徒刑一年半，实刑。如果说做罪轻辩护，做一个认罪，虽然律师资格丢掉了，好歹缓刑，人先放出来，完全可以判缓刑。当时我都觉得很奇怪，为什么这样的案子不把律师判个缓刑呢？三年以下的案件都可以判缓刑的，这一年半为什么一定要实刑呢？说她不认罪，罪行确凿又不认罪的案件，一般不适用缓刑，所以给她判了一个缓刑。

这样一个案件，当时我知道的比较全，是因为这个案子被电视台盯上了，北京电视台BTV—3做节目，把我叫到演播室做了一次嘉宾，点评这个案件。她的律师职业生涯到此结束，服完一年半徒刑出来她就是什么都没有了，一身轻了。所以记者问她将来怎么办，她说：“我也不知道该怎么办。”读了4年法律，又考了4年律师，又干了4年律师，最后以这样的方式结束，她对记者说：“我憎恨律师行业。”

自从我知道这个案件以后，我每次执业培训的时候，我都在强调，如果说要是这位女律师要是一年多以前也能够在今天这样的教室里听我们讲一讲，有一点经验，可能就不会犯这样的错误。为了几百块钱，最后丢掉了自己后半生的职业生涯，且不说还要受一年半的牢狱之灾，非常可怜。但是从法律上讲，她所做的这一切，都踩在了法律的“红线”上，程序上、实体上她都是违法的，确实伪造证据。而她所做的这一切，是被被告人的爸爸在怂恿，被告人的爸爸有足够的理由为了救儿子不惜一切最后把自己给搁进去了，他爸爸也被判刑了。但是我们作为律师，我们能把自己的职业生涯这样一次性消费吗？所以，我们为什么说要有自己的定力，我们不能被被告牵着鼻子走，不能被他们的行为所左右，就是因为我们要懂得自己的职业定位是什么。这位女律师出现的这个情况，当时律师协会也非常重视，我觉得是一个非常典型的案例。我们本来对《刑法》306条，大家可能在媒体上也都知道，这一条一个最大的威胁，我们大家都反对要取消306条，就这个法条本身来讲一点问题都没有，不要说辩护律师，任何人如果伪造证据、做伪证都要承担法律责任，可是威胁、引诱证人做伪证，这个威胁的标准、引诱的标准是什么，这个标准谁来掌握？恰恰是我们辩护律师的对立面——公诉机关来掌握，这就像一场足球比赛，突然发现裁判是对面的球员，那我们这场比赛就很麻烦。

所以，一般来讲，我们认为《刑法》306条，由于它立法上的含糊、不明确，以及不是由中立的第三方来判定辩护律师的行为，使得大量的辩护律师不敢调查取证，怕被套上这个帽子。而不敢调查取证，就影响了案件办理的质量，影响司法公正。我们有经验的律师，对客观证据我比较敢取，就像我刚才说的人事部门的存根档案，这样的证据我敢取，但是某人说的主观证据的话，我现在不敢取。因为他往往跟司法机关说的是1、3、5，跟我律师讲的是2、4、6，然后再被司法机关找回去的时候，司法机关说：“你说的2、4、6不对呀，你跟我说的是1、3、5，你是不是在骗我们司法机关，是不是做伪证？”证人一害怕：“我还是1、3、5，不是2、4、6。”“那当初为什么说2、4、6，谁让你这么说的？”“律师。”就这么简单的一个逻辑关系。其实你说谁在威胁、引诱证人？公诉人找到证人去取证：“如果你要是说不清楚，我们可以到检察机关去谈。”就这一条就把证人给吓坏了：“我们还是在办公室谈吧，我一定配合你们，在办公室我们把事谈完，别到检察机关，去了以后还指不定出不出得来呢。”

所以，我们辩护律师在履行职责的过程中，我们越来越有经验，在调查取证上我们越来越不敢轻易取主观证据，306条就成为了悬在律师头上的达摩克利斯之剑。我们一再呼吁要取消的时候，我们这位女律师以她的亲身经历，以身试法地告诉我们，这一条还是有存在的必要性。我们这边学术界一直想把它推掉，她做了一个反证，而且这个行为她确实真的构成犯罪，还真有人往里跳。

所以我就觉得，刑事辩护律师的职业生涯的困境和出路，到底在哪里？我为什么今天一开始上来，用交通道路来比喻今天刑事辩护这条路呢？就是说这条路是有大量的井没有井盖，有大量的拐道没有反射镜，有大量的该有红绿灯的地方是黑糊糊的一片。这个时候谁赶上了，开车开到一个没井盖的地方，一骨碌就栽下去了，前面那辆车骑着井盖过去了，你这辆车没骑着井盖过去，你一个骨碌就栽下去了，这种情况非常多见。所以，这些案件里的这些问题，我认为是现在调查取证中非常艰难的一个问题。

（三）注意事项

对于万不得已要调查取证的，我建议各位同行： 1．必须两个人取证。

2．原则上在律师事务所进行。3．绝不和证人有任何送礼和吃喝。

4．取证必须单独进行，不能有家属在场，不能有其他人在场。

5．有条件的话，最好要有录音录像。6．要明确说明证人是否愿意出庭作证。所以，对于取主观证据的时候，我们至少要有这几条作为自己行为的底线。很可能有的证人是被告人的家属找来的，你就要跟被告人家属讲清楚，绝不能有任何许诺给证人各种好处。要保护好自己，而且还要警告家属，不要去碰证人。尤其是无罪的证据，如果拿到的是无罪的证据，在审查起诉阶段，一定要在开庭之前及时跟司法机关沟通。比如说证明被告人不在现场，如果有这样的证据，因为100%检察机关要来核实，你如果有这样的证据，即使到了法院阶段，你提交给了法院，法院马上会把这个证据交给检察院，检察院拿到这样的证据，立即公诉人自己或者委托反贪局的人或者委托公安局的侦查人员，马上来找这个证人，马上单独谈。如果是这样的一种无罪的硬的证据的话，马上要核实，问你问题的同时，还问：“律师跟你是怎么说的？”司法机关100%会详细了解、询问律师跟你怎么说的，被告人的家属给了你什么样的许诺、条件，有没有这方面的问题，是不是律师让这样做的？矛头直指律师。

所以，对于这种主观证据，并且证明被告人无罪的证据，有的时候我为了保护自己，当我得到这些的时候，我都不见证人。我给检察机关打个电话，或者我让被告人家属把证人自己写的材料送到检察机关去。我都不沾，我就说：有这么一个证据线索，你们核实一下，是不是这么回事，如果是这么回事，他是无罪，那你们自己去调查取证，如果说是有罪的，那你该否定这个无罪证据就否定。在这方面，我们作为执业律师，我们是非常慎重的，公诉人和司法机关的核实，既核实证据，又核实我们律师的行为，这就是今天的司法现实。

七、证人出庭问题

对于证人出庭的问题，我个人认为，是我们今天辩护律师应该大量要做的事情，向法院申请证人出庭。我们了解清楚对我们有利的证人的联系电话、通信方式，然后我会告诉家属不要去找证人吃饭，不要给证人送礼，不要给证人任何职业上的好处或者就业上的帮助，必须让他客观公正，然后我们会申请证人出庭，也会告诉被告。

无论证人、鉴定人出庭，只有回答问题的义务，没有询问的权利。换句话说，会出现公诉人向证人、鉴定人发问，被告人向证人、鉴定人发问，律师向证人、鉴定人发问，法官向证人、鉴定人发问，不会出现鉴定人反问问题。如果鉴定人在法庭上反问我们当事人的问题，应该马上给予制止，因为他没有权利反问。

但是有很多案件，尤其是一对一的比如行贿受贿案件，我们律师的责任是搭建一个平台，让证人和被告人之间能够面对面就某些问题让他们之间去问、去说。这个时候证人的证言和被告人的口供往往能够擦出火花来，往往能够使证人的某些在司法机关的证言，在被告人的面前、在法庭上会有所改变。所以我们更多的时候，是营造一个证人出庭和被告人能够双目相对而视的这样一个环境、这样一个条件，搭建这样一个平台。

实际上我们更多的时候，我更愿意看到这样，不仅对律师安全，而且也把他的证言充分展示在法庭上，让法官自己来看，当时是怎么回事。

八、鉴定人出庭问题

在这方面，我觉得我们现在的制度一直是在进步，我谈一下鉴定人出庭的问题。我们国家的司法体制，鉴定人出庭这个问题上，一直有一个盲区，就是由于鉴定材料的过于专业，使的鉴定材料的实体审查往往被忽略了。

《刑事诉讼法》规定，对于鉴定材料要有取材的范围、鉴定的过程、鉴定人的签字，然后鉴定人作为言词证据的一个，鉴定人还要出庭回答法庭的提问，这方面《刑事诉讼法》规定的很严格。但是在实际生活中，比如说一起伤害案件，轻伤偏重还是重伤，往往就是一线之差，但是轻伤偏重和重伤在刑期上是三年以下还是三到十年，这是天壤之别。公安机关受理了一起伤害案件，马上就做鉴定，做了鉴定不看鉴定过程，只看鉴定人的资格有没有，鉴定机构有没有鉴定资质，图章是不是真实的，签字是不是真实的。公安机关只做程序审查，送到检察院，检察院的公诉部门也只做程序审查，不做实体审查，也是一样，看图章真不真实，鉴定资格有没有，鉴定结论说是轻伤偏重就是轻伤偏重，说重伤就是重伤。然后转到法院，法院的法官在审理的时候，同样只做程序性审查，不做实体性审查。真的是该重伤吗，是不是其实是轻伤偏重？真的是轻伤偏重吗，是不是实际上是重伤？这里有很多医学专业的问题。但是这些问题，谁都觉得我们是搞司法的，我们不是搞医学的，我们不懂，所以我们只能以鉴定结论为主。其结果就出现了辩护人也好，家属也好，受害人也好，同一个案件出了不同的鉴定结论，然后这些不同的鉴定结论就像打扑克牌一样，谁官大听谁的。你找了一个处级的鉴定机构，我找了一个局级的；你找了一个局级的，我找了一个部级的，我找了一个中央直属的。互相像打扑克牌一样，以鉴定机构的图章的行政级别的高低，法院谁官大我听谁的，这是我们国家二三十年来鉴定上存在弊病。相反，鉴定人是不是诚实履行了职务，鉴定人有没有可能因为收受贿赂而把该做的轻伤做成重伤，该做的重伤说成轻伤，有没有这种可能？当然是有这种可能的，但是谁对他们的论证过程做实体审查呢？没有人做。因为我们国家的刑事诉讼制度中就没有专家证人出庭，如果可以的话，辩护人这边也找一个专家、医生出庭。“你为什么这样的伤当时做成重伤，而不是轻伤偏重，理由在那里？”有很专业的询问，没有。这样一来，就逼着我们律师去学习伤情鉴定，去学医。当我们遇到一个司法会计鉴定的时候，我们又必须去学习司法会计。我们不做鉴定的实体审查就没有人做了，法官不做，检察官不做，只有我们自己在做。

所以在这方面，这就给我们律师又提出了一个更高的要求。司法精神病鉴定，认定是否有精神病需要掌握什么知识？幻视、幻听、幻觉，这是精神分裂症的一个基本症状。一个死亡鉴定，抢救了十几个小时才死，是医疗抢救不当引起的死，还是直接的伤害行为引起的死抢救不过来？比如说同样一起伤害案件，送到医院的时候还活着，如果没救了当时就没救了，为什么15个小时以后才宣告死亡，有没有可能医院的问题处理不当，是不是隐含了一个医疗事故？

所有这些医学问题、医疗专业的问题，经常会摆在我们辩护律师面前，我们不得不临时抱佛脚，去看书、找专家咨询、去请教，光两个专业名词就把我们的头给搞晕了，就像人家外行来看法条一样，我们去看人家的东西，但是没有办法。

好几个案件，我们都是通过这样的鉴定，我们发现司法会计鉴定尤其问题严重，我们最近办理的案件中就有，后来我们由于请了鉴定人出庭，我们发现整个鉴定的过程中，存在着很大的问题。比如说一个单位偷税案件，偷税案件前提是什么？营业额是多少，成本是多少，利润是多少，营业税、所得税、应纳税所得额是多少，最后得出该交多少税，你没交多少税，少交多少税，达到了法定的比例，因此构成偷税罪。简单来讲，就是这样一个逻辑关系。但是，司法会计鉴定是公安机关去找的，公安机关给司法会计鉴定的材料是否足够丰富，是否足够完整，是非足够完整，谁来审查它？理论上讲应该由公诉机关来审查，但审查起诉部门只看鉴定书，不去审查侦查机关给的原始材料足不足。所以有一个案件，当检察机关最后指控单位犯罪偷税多少，算出利润以后、偷税多少以后，我们要求鉴定人出庭。鉴定人出庭以后，我们拿出一份仲裁裁定书，证明被告的单位在跟别人打一起仲裁案件的时候败诉了，败诉了以后要赔给人家1300万。仲裁裁决是一裁终局的，所以这是一份已然生效的法律文书。而这份仲裁裁决书所反映的内容，证明要赔出1300万，这是要打入公司成本的，如果成本加大了，利润就降低了，利润降低了，应纳税所得额就变了，税的数额就变了，是否还构成犯罪，就再当别论了。

所以当我们问鉴定人：“你拿到过这份鉴定资料没有？”他说：“我没有。”我们马上就跟公诉人提出来，支持本案犯罪所赖以维持的这一份鉴定结论不完整，不能作为指控的证据使用，因为它所获取的原始的会计凭证、财务凭证和相关资料不完全，这1300万没有打入成本。我们就把这个观点向法庭提出来。由于鉴定人这样的出庭，不然的话，如果鉴定人不出庭，反正司法会计鉴定报告摆在那儿了，结论摆在那儿了，公诉人根本不给你看，“我不知道他有没有拿到原始的素材，但是有这个结论就够了”。我们只有把鉴定人请他出庭，鉴定人明确表示给我做鉴定的司法会计原始材料里没有这份裁定书，那么他的结论就变了。迫使检察机关向法院申请休庭，这个事儿得重新搞。像这样的情况，只有鉴定人出庭，才能够找的到。

另外一个案件，我们向法庭申请鉴定人出庭，我们是一个虚假出资的案件，鉴定人说鉴定结论为0，没有出钱，理由是以现有的材料证明出资没有到位。什么材料？合同约定中外双方在某年某月某日到某年某月某日这一年的时间内，外方必须把出资到位，由于会计凭证中没有看到外方资金到位的任何记录，所以他的结论是出资为0。这个结论一点都没有错，就本身来看，这个会计鉴定做的结论是对的，但是，中外合资的这个企业是建造一条高速公路的一个合同，这条高速公路建起来了，实际上是外方在国内通过其他方式募集到了资金，把这条高速公路建起来了，并不是从国外本身把钱投进来的。在这种时候，我们问公诉人：“你们认为出资为0，你们依据的是什么？”他说：“依据的是1988年国家外经委、国家工商总局的规定，关于合资企业中的出资方必须是自有资金的到位，所以我们认为应该是从国外的钱汇入中国，进入资本金账户，这是唯一资本金到位的方式，而它没有到位，因此我认为它出资为0。”我们告诉他：“2006年1月，国家工商局、外经委又出了一个规定，合资的入股的股份有限公司的出资各方，股东的入资，可以是自有资金，也可以自己从其他地方借来的资金，以自己的名义投入，同样被认为是可以接受的一个入资的方式，你知不知道？”他说：“我不知道这个规定。”1988年的规定今天依然有效，但随着市场经济走过了20年，我们的法律也在不断的完善，所以对于2006年出的这个规定，实际上是对1988年规定更加的丰富，允许入资的方式更多。规定的时间你确实没有到钱，但规定时间以外资金是到位的，而且是以其他方式。迟延缴纳的话是可以付滞纳金的，我晚了一年、晚了几个月，每天万分之三也好、万分之几也好，滞纳金该补就补，这是个民事上的违约责任问题。我的钱晚到了，但这是刑事责任吗，这是钱不到位吗？所以，在这个问题上，司法会计的鉴定的结论能不能直接为刑事法庭所采信呢？这中间还有一段空间。

法院只看司法会计的结论，不看这个案件全部的材料，不看案件的具体情况，直接就拿了结论来用，这种法律中存在的缝隙或者说我们立法中、执法中的真空，只有我们律师能发现。鉴定结论牵引着判决书走，这是二三十年来我们刑事司法中存在的一个很大的问题，这个问题只有让鉴定人出庭。我们当时向鉴定人提出还有2006年规定的时候，他的脸也是一红一白，因为他所掌握的法律依据不完整，不是说错，而是不完整。有很多鉴定结论，有很多鉴定书，就他职业本身来讲并不一定错，就像我刚才讲的，他少拿了一份材料，以残缺的材料得出的结论是对的，2+3就是等于5，但他还没有看到剩下还有一个4他没有加上去。

所以，完整的鉴定本身的正确性，并不等于直接能为刑事法庭所采信，这一部分真空是有我们大量的律师的空间来做这样的事情。所以，关于鉴定人出庭的问题，我们觉得往往我们作为辩护人，我们越来越看到，我们要承担实体审查的责任。

九、在法庭上

法庭的审判、辩论，这是刑事辩护业务的最核心的精髓，充满了精彩、惊喜、无奈、痛苦。听说你们已经旁听过知识产权庭，也实实在在领教了两位律师谁的水平高，谁的水平低，你们也都看出来了。所以，我们在律师圈里，经常有的律师由于在某一个案子上输给了对手，心里愤愤不平，嘴上又说不出理由来，所以搞得很痛苦。有的律师之间、同行之间在律师协会开会，有的时候关系还挺紧张，较着劲，其实一究根究底，曾经是败诉过。其实律师行业这是很正常的，只有刑事律师在这方面倒是混的口碑很好，从来不跟同行打，矛头对外，跟公诉人打。

所以我已经很少跟律师对庭，我都是跟公诉人对庭。我也很少做受害人的代理人，即使代理了，一般来讲也不太跟辩护人公开地、直接地对抗，因为刑事犯罪定罪量刑主要是公诉人和辩护律师之间的对抗。所以，我好象也很习惯于在刑庭上对抗。前些年让我伤心了一次，是因为我跟着别人一起上了一次知识产权庭，那个法官就调侃我：“你不是刑庭的吗，你到知识产权庭干嘛来？”我说：“你要说我没‘知识’就直说嘛。”

所以，我觉得刑庭的一个特点，跟你们看到的知识产权庭更严肃、更规范、更对抗。也有笑声，但很少，有笑声是特殊情况。据说有一次在北京的法庭上，有一起伤害案件，被害人倒在地上，被告人从被害人的身体上跨过去。然后法官就问被告人：“当时你从他身体上跨过去的时候，迈的是哪条腿？”他回答：“前腿。”这种情况是属于刑事法庭的特例，可以博得大家一笑的地方。当然刑事法庭也有它很有意思的地方，我昨天刚刚参加一个会议得到一个信息，很有意思。好象是在西藏一起杀人案，被告人和被害人家属达成和解，说白了，被告人家属给了被害人这边足够多的钱。但是作为公诉案件尤其是杀人案件，还是要公诉的，结果被害人这一方冲上法庭把公诉人给打了。像这种情况，当然是很极端的例子，它反映出了一种文化，这种文化是容不下法治的一种文化，就是把人情、把利益置于法治的规则之上，这是我们中华民族5000年传统文化，实际上是一个不太具有法治理念的文化。

“谁和谁关系不错”、“他可是咱自各儿的人”，这种话我们在生活中经常听到，把讲人情放在最主要的位置，实际上把是非、规则放在了次要的位置，这是我们经常需要面对和面临的无奈。所以在我们法律人看来不可想象，但是从我刚才说的那种极端的例子来讲，对他来讲是天经地义的。我们家的人被他打死了，他赔给了我足够的钱，我谅解他了，那你还抓他干嘛，还判他干嘛，所以公诉人你还要指控他，那我当然要来打你了。用他自己的思维逻辑和文化底蕴来讲，他认为这样做是对的，在我们看来很可笑，被害人冲上去把公诉人给打了。所以，我想说的就是，今天我们在法庭所面临的行业，实际上很多的时候我们是在跟民众的传统文化挑战。比如说，我们刑事辩护律师给“坏人”做辩护，这是很多人接受不了的。“为什么你要为坏人做辩护？”言外之意，我们是“二坏人”，站在少数人一边。所以，我们经常讲到，我说给“坏人”辩护，不是给“坏人”的“坏”辩护，而是给“坏人”的“人”辩护。他偷了东西，我不能说他偷的对，他杀了人，我不能说他杀的好，但是他再坏他是人，他是中华人民共和国公民，他是宪法保护的“法律面前人人平等”中“人人”中的一个人。所以给最坏的人的辩护，给最坏的人的权利的保障，才是给在座各位好人权利保障的最好保障。所以，坏人权利的实现，就是“木桶理论”中的最短的那块木板的延长。“木桶理论”大家都知道，这个木桶放多少水，由最短的木板决定。中国法治的这个“木桶”里最短的木板是人权法，人权法律如果是一个木桶，最短的木板是在押犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，这块木板又是整个木桶中最短的木板，这块木板的权利的延长就是他们自身权利保护的标志，就是人权总体水平的标志。你就看看世界各国，无论警察国家、法治国家、文化国家，分这三个层面，美国是属于法治国家，但是北欧这些国家是属于人文国家，它已很平稳、很成熟了，犯罪率各方面都已经降到最低了。我到瑞典大学城里去，也有警察部门，警察部门的人告诉我们，他已经十几年校园里没有任何案件。所以他还怎么会开枪，怎么会拿手铐，怎么格斗，怎么会追击，这种警察的基本技术，他们都已经完全没有用的余地，因为整个社会的富有程度、贫富很均匀，社会高福利，保障很平稳，所以这个社会超平稳。什么高？自杀率高，因为太平稳了。像瑞典、挪威这种国家，年轻人自己的能量爆发不出来，感觉太压抑了，从出生到死，国家、社会全给保了，然后自己也没有多少奋斗的空间和余地，待的实在太没意思了，酗酒，精神上出问题，自杀率高。但是没有说因为杀富济贫或者因为生活所迫去抢劫，这样的原因没有。但是，这些国家的犯罪人在看守所的待遇是最高的，在世界各国是最高的，圣诞节等动不动什么节假日可以回家过。它的这种文化把被告人，把在押犯罪嫌疑人某种意义上讲更当人来看，其实这是法治的精髓。好狗再好它是条狗，坏人再坏他是个人，这是质的差别，好和坏是量的差别，人和狗是质的差别，我不能保护一条好狗而杀死一个坏人，这是不对的。

（一）刑辩律师的职业定位

所以，我们刑事辩护律师经常当我们走进法条、走出法庭、在法庭的院子里、在马路上，被人家拦下来质问的时候，我们经常会得到这样的问题：“你们北京来的律师，你们是这么优秀、这么棒的律师，你们怎么会给这么坏的人辩护？！”

言外之意，你们是不是为了钱什么都干的出来？你们给坏人辩护这简直是跟社会公平正义相对抗，这么坏的人你怎么还能为他辩护？所以，我们这方面对普通的、善良的百姓的误解，我们所经常需要做出的解释和我们所经常感觉的无奈，其实是刑事辩护律师经常遇到的一种困惑，这是民商类的律师、知识产权类的律师不需要遇到的。

所以，我们从法庭的角度来讲，有时候有几次我不得不在大法庭上，在法庭辩论之前我要用三五分钟，为我们刑事辩护律师的职业定位我要做一下解释。10年前“德国牙医案”的时候，当时我就不得不做解释，因为这个案子一口气开了8天庭，开到最后终于到了法庭辩论了，底下黑压压坐着的都是受害人和近亲属。8天庭的门票一天一个颜色，据说一套票能倒到100块钱。他们都想来看，媒体也报道，即1998年的江西南昌“德国牙医案”。当时我是给这个牙医做无罪辩护，所以网上说：“应该把这个律师的牙也拔光！”说这些话的人，这些对我愤怒的人，都是非常善良的好人，但是他们会对我们有很强的误解。包括我刚才讲的，我走进法庭、走出法庭，路上就有人指着我们说：“你们这些人干嘛来给这么坏的人做辩护？”

所以以致于我在法庭上我不得不开篇的时候，我想讲一下我们辩护律师的定位：“我们今天是一个法治的国家，这个人再坏他是人，他要行使他的辩护权，而恰恰是对他辩护权的保护，是我们法治精神的体现。如果倒退50年，任何坏人带着高帽子，游行一圈，大家喊‘杀！’然后一举手，‘啪’一枪打死，这是50年前对地主老财、反革命、反动分子，经常是这样处理的。而这次法院为了审理这个案子，不仅开8天庭，花了50多万块钱置办了各种录音录像设备，为什么？花这么多钱在这样的案子上，值得吗？值得，这是法治的代价。为了充分维护他的权利，法院、国家、纳税人必须掏出钱来完善各种视听设备，以充分保护他的权利，在此基础上再定罪，这就是法治文化。所以说，我们今天要回到法治的轨道上，来对一个人是好是坏做出评价在其次，有罪无罪作评价在主要。”

所以当时我觉得，我们刑事辩护律师有时候面对一些公众压力的时候，有时候必须说一些可能跟大众的心态不相吻合的话，所以刑事辩护律师经常被网民们骂的狗血喷头。前些年田文昌老师被网民们骂，我觉得我也可能跑不出这个下场，我早晚有一天也会被骂的狗血喷头，我觉得无所谓，因为我们中国法律人是一个小集团，我们不挨骂谁挨骂，有些时候我们不来说这些真话谁来讲？知其不可为而为之，因为我们如果说的跟没学过的法律的人一样，那我们选择法律人这条路干什么，选择律师这条路干什么？我们如果只会大合唱，不会独唱，那跟滥竽充数也没什么区别。当所有的人都说一个声音的时候，辩护律师从法治的角度，而不是从炫耀个人的角度，该发出不同的声音就是要发出来，这是必需的，我认为这是理所当然的事情。

所以这方面，刑事辩护律师经常站在弱的一方，站在少数的一方，站在被别人误解的一方，站在与别人对立的一方。就是在这一方面，这种尴尬、这种无奈、这种痛苦，可能是律师行业中刑事辩护律师所特有的感觉。也可能正是这种感觉，刺激着我们这些人在坚持着走下去。如果要是都很温暖了，都很舒服了，到处都是赞誉声了，听着腻不腻？那可能就走不动了。

你们进入律师圈以后，你们会发现，以后有很多什么中国律师论坛、北京律师论坛，有很多律师论坛，然后律师论坛里还有很多分论坛——房地产分论坛、知识产权分论坛、金融分论坛，必然还有一个刑事分论坛。然后，刑事分论坛一定是所有论坛里开的时间最长的，挤的人最多的，气氛最热闹的，情绪最激动的。因为刑事辩护律师面对的是公权力，受挤压，痛苦很多，所以每个辩护律师一上来都要大吐苦水，要慷慨激昂地把自己受的委屈要一吐为快。而这方面像民商、金融尤其是律师和律师之间的对抗，也没有那么大的激烈的程度。

而且在这个行业里，刑事辩护律师大概也是穿律师袍穿的最多的，我们经常被要求穿袍，中院的案子经常要求穿袍，尤其有录像的案子，有些录像不一定在电视里播，要留作资料，也经常需要穿袍。所以别人的律师袍还新着呢，我的律师袍都磨的卷边了，这是这个道理。

（二）律师袍的搭配 在律师袍的问题上，今天我要特别讲一下。律师袍：黑色的袍子，白色的衬衫，紫红色的领带。黑+紫红+白，这三个颜色的相加不是偶然的，是美学上的一个固定的公式，这个公式显示的是一种庄重。比如说，雪白+紫红+金黄，给人的感觉是富丽堂皇，比如说像欧洲古典的故事片，《茜茜公主》也好，什么也好，宫廷里的服装经常是紫红色+金色+白色三个颜色的搭配，白色的服装，紫红色的绶带，金色的扣子，给人感觉富丽堂皇，就是美学上的公式这都是固定的。

我为什么这么讲？我们很多律师穿律师袍不注意，黄色衬衫、粉色衬衫、绿色衬衫、花的衬衫，配上一件黑色律师袍、一条紫红色的领带，要多难看有多难看。他自己不感觉，但是一排律师都穿着律师袍，都是白衬衫，只有一个穿的是花衬衫、黄衬衫、绿衬衫，马上就感觉出：土的要命。真的是很不像样，而我们很多律师不注意。

每次我的律师袍一定和一件白衬衫配在一起，因为我不敢保证我每天都穿白衬衫，今天我也没穿白衬衫，但一旦需要穿律师袍的时候，我一定会把和律师袍一起的白衬衫穿上，这是一个规范的律师的职业形象。尤其是你在法庭上的录像，有可能在电视里播出来，因为有时候是电视台录像，有的时候是法院录像，可法院录像有时候会把带子给电视台，电视台播出来。如果你要是在电视上见到自己穿着律师袍的形象，而衬衫却不是白衬衫的时候，你都会自己都感到无地自容，难受的要命，完全没有了法律的庄重和尊严。

所以，请大家记住，如果不穿还则罢了，穿律师袍一定要配白衬衫。

（三）对证人、鉴定人的询问

我们在对证人和鉴定人的发问的过程中，要注意不要做诱导性发问。

今天我们还没有证人询问规则，由于没有证人询问规则，法院、检察院很简单，一刀切，不许做诱导性发问，只能是让被告、让证人直接陈述。而将来证人出庭以后正规的证人询问规则，现在还没有出台，但是国际通行的证人询问规则，对对方证人不可以做诱导性发问，对己方证人是可以的，这就属于敌意证人还是中立证人，这些证人的询问规则还没有出台。

中国的证人询问规则早晚会出台，但今天在没有出台的情况下，我们对证人的发问，当我们叙述一件事情，叙述完了以后问证人：“是这样吗？”这