第一篇:民法考点重点学习笔记,超经典总结
民法
1.形成权:单方意思表示就引起权利变更。客体是民事法律关系;没有对应的义务;一般适应除斥期间(有例外:离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权等);一般不可以附条件、期限(有例外:确定的条件期间可以);不受诉讼时效期间限制。离婚请求权是形成权;债权请求权、债权撤销权通说认为不是形成权。形成权可以通过明示、默示的方式表示;抵消权、追认权是形成权。
2.抗辩权:法定的抗辩权利,承认你对我享有权利要求,但是依据法律的规定,我享有抗辩权,我可以依法律规定主张部分或者全部权利的消灭。附条件、附期限的抗议不是抗辩权;包括先诉抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效经过的抗辩权。
3.支配权:排他性。包括物权、知识产权、人格权、身份权。不要求加害方是否有过错;不要求受害方是否有损失,只要有损害就行;不适应诉讼时效。但是如果加害方有过错,受害方有损失,在诉讼时效期间可以提出损害赔偿请求权(这个权就是请求权了)。
4.请求权:债权请求权、物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权、占有保护请求权。一般适应诉讼时效限制(返还原物请求权不适用诉讼时效(14年必考)。排除妨害请求权、消除危险请求权适用1年的诉讼时效。)
5.委托作品未约定著作权归属的,著作权归受托人所有。如果委托人出卖给了善意第三人,则受托人有权请求第三人 停止侵害,这是知识产权请求权(支配权,不受诉讼时效限制,不要求受害方有损失,不要求加害方有过错),但是基于这个支配权产生的赔偿损失权利,却要适用诉讼时效、加害方有错、己方有损失才行。善意第三人只要停止侵害就行,不用赔偿损失。(委托著作权归受托人)
6.期待权:期待的是法律上的保护权利。如合同约定的保留物权;附生效条件、附期限的合同保留权利。继承权不是期待权。
7.民事权利受到侵害时的救济:自助。只有当请求权受到侵害时,如紧急避险和形式紧迫时,才可以实施。不能超过必要限度。一般的民事权利受到侵害时,都应该寻求公力救济。
8.胎儿的父亲死亡,分割遗产时,应当为胎儿(被继承人的遗腹子)保留应继份。此时,胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其(胎儿)继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人(胎儿的父亲)的继承人继承。(遗腹子留遗产)
9.相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,不能确定死亡先后时间的,按下列规则推定其死亡的先后:① 推定没有其他继承人的人先死亡。②死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此之间无继承关系,由他们各自的继承人分别继承。(无继长辈受益人先死,同辈同时死)10.保险中,如果没有指定受益人或受益人不明确;受益人比被保险人先死亡,又没有其他受益人;受益人表示放弃收 益或失去收益权的保险金作为被保险人的遗产。在收益人和被保险人同时死亡中,推定受益人先死。
11.被宣告死亡的人,如果实际未死亡的,那么在宣告死亡期间实行的民事行为中只有民事法律行为是有效的(注意民事行为分为民事法律行为和无效民事行为、效力待定的民事行为、可撤销的民事行为),即使与被宣告死亡的民事行为相冲突矛盾的,也要以其实际实施的民事行为为准。撤销宣告死亡,如果配偶没有再婚的,婚姻关系自行恢复,否则夫妻婚姻关系不能自行恢复;子女收养不能自行恢复,除非收养人和收养的小孩都同意解除收养关系的自行恢复;被继承了的财产要归还,不在了的财产适当补偿;第三人善意取得(合理价格买受)的,可不归还,而由该财产的继承人(也就是出卖人)补偿,如果该第三人恶意或是被赠与的,则应该返还。
宣告死亡下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明的,自下落不明之日起满4年;因战争下落不明的,须从战争结束之日起满4年(需要注意:开始的当天不算人,均从次日开始起算)。②因意外事故下落不明的,自下落不明之日起满2年。③因意外事故下落不明,经有关机关证明不可能生存的,无期间的限制,可以直接申请宣告死亡。
利害关系人的顺序为:① 配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;④其他有民事权利义务关系的人(债权人、债务人)。顺序的意义在于:①前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的,后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡;② 同一顺序的利害关系人,有的 申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡的,法院应当宣告死亡。此外:宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序,直接申请宣告死亡。
法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告:① 因意外事故下落不明,并经有关机关证明不可能生存的,公告期为3个月;②其他情形,公告期为1年。42103一配二父子三兄祖孙,家破人亡,妻离子散。
利害关系人申请撤销死亡宣告的,不受顺序的限制。人民法院依法撤销死亡宣告。
12.民事行为能力。1>完全民事行为能力:人≥18岁的正常成年人,16≤人<18岁的以自己劳动收入为主要经济来源的人。
2>限制民事行为能力:①10岁≤人<18岁的未成年人;②尚未完全丧失辨别能力的精神病人。纯获利益的法律行为有效(如接受奖励、赠与、报酬);独立实施的与其年龄能力相适应的法律行为有效;订立的不能独立订立的合同,效力待定;不能订立的单方或多方法律行为、合同,无效(比如订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务、合伙协议等)。
3>无民事行为能力:①<10岁的小孩子;②完全丧失辨别能力的精神病人。纯获利益法律行为有效;与年龄能力相适应的有效;订立的单方、多方法律行为或合同,无效。13.未成年人(包括未成年的精神病人)法定监护顺序:父母;祖父母和外祖父母;成年兄姐;有关单位同意的亲属、朋友;父或母所在单位、村委会、居委会、民政部门。注意,未成年人的父母的法定监护,不管是否离婚都是一直存在的,但是与其共同生活的一方的监护责任重一些(也就是说未与这个小孩共同生活的一方只要承担补充责任)。14.成年的精神病人的监护顺序:配偶;父母;成年子女;其他近亲属;有关单位同意的亲属、朋友;有关单位(所在单位、村委会、居委会、民政局)
上述两种法定指定监护都是由村委会、居委会指定(民政部门不是指定单位),并且是必经程序,未经指定不能直接起诉要求指定监护人。对指定不服的,30日内起诉,法院按照特别程序审理。
(少病监指定前置)
委托监护的监护职责不转移,一般按照约定承担责任,没有约定受托人只在过错范围内承担责任。
幼儿园、学校的生活的未成年人的监护不发生移转。父母承担无过错责任,学校只有在有过错才承担相应的责任(按份责任)。
15.专业的知假买假然后请求赔偿的法院不支持。但是新规定,如果一般消费者知假买假,然后遭受了侵害,可以请求生产者、销售者按照实际损失(医疗费、误工费等)赔偿,还可以按照实际物品的3倍赔偿(且最低500元);如果是生产者、销售者明知产品有问题还生产销售的,一般消费者知假买假,遭受严重损害的,可以要求赔偿实际损失(包括医疗费、误工费、营养费等),并且可以处以2倍以下该损失的惩罚性赔偿。(要求经营者恶意和消费者遭受严重损失)<14年可能考的新知识点> 16.规定一般人格权的意义在于:即使加害人并未侵犯自然人的具体人格权,但只要侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严,情节严重,受害人即可以一般人格权受侵害为由,请求加害人停止侵害并承担精神损害赔偿。如果具体的人格权受到侵害,就直接以侵害具体人格权起诉。侵害一般人格杈的构成要件是:(1)侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严。(2)加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。(3)受害人实际遭受了精神损害,并造成严重后果。
17.健康权保护的是自然人生理、心理机能的正常发挥(造成痴呆、精神失常算心理上的健康权)。身体权保护的是自然人身体的完整性(与人体相连的不能拆卸的假牙、假肢都算身体的一部分,能拆卸的只能算侵害财产权)。精神损害赔偿只能是自己本人主张,如果死亡了,不能继承、让与赔偿,但是如果死亡前就已经向法院提出精神损害赔偿,或者赔偿义务人已经书面做出承诺承担精神损害赔偿的,其近亲属可以继承这个精神损害赔偿。(精神损害赔偿要严重,不是具体人格权,不继承让与,除非已起诉和书面承诺赔)
18.姓名权的侵犯只有三种:干涉(妨害、阻碍他人行使姓名权)、盗用(未经允许,擅自使用,谋取不正常利益)、冒用(冒名顶替)。
19.侵犯肖像权,指面部特征,而且必须以营利为目的。20.荣誉权,必须以获得荣誉称号为前提。侵犯名誉权,必须导致社会评价降低。侮辱、毁谤,必须是针对特定的人,如果是一类人则不构成,要被第三人所知悉。方式有暴力侮辱、口头侮辱、动作侮辱、文字侮辱等。
21.发表权是一次性的(向不特定的第三人公开),隐私权是一次性的,发行权、商标权、知识产权都是一次性的。专利的许可使用一次性。(一次性是指该权利所有人自行许可别人使用、公开)22.隐私权:公布公共利益,不能算侵犯隐私权;侵犯个人利益、秘密,即使是为了他好,也是侵犯了隐私权。23.具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久毁损灭失的,所有权人能够主张精神损害赔偿。
24. 下列情形,不能主张精神损害赔偿:①法人、其他组织的人格权受到侵害的。②在侵权之诉中未提出精神损害赔偿,诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。③加害给付中,受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的,不能主张精神损害赔偿(只有以侵权之诉才可以)。④因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持。(法人、审结、不提侵权诉、不严重的不精神赔偿)
25.法人的分类。①法人分为公法人和私法人。私法人分为社团法人(以人为集合)和财团法人(以财产为集合)。社团法人与财团法人(这是对私法人的分类。区分标准:成立的基础)法人不能享有精神损害赔偿。
(1)社团法人。指以人的集合为基础成立的私法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。可能是营利法人、公益法人、中间法人。有意思机关。设立后属于 设立的人。一人公司也是社团法人。社团法人的分为营利法人、公益法人、中间法人。
①营利法人。营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人,如公司、企业。营利法人所谓的营利,重在强调设立法人的目的在于为其成员营利,有此目的即可,法人是否当真营利,在所不问。
②公益法人。公益法人指以公益为其设立目的的法人,如学校、医院、慈善机构、中国法学会等。公益法人并非不能从事营利活动,而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。
③中间法人。中间法人指设立目的既非为了公益,亦非为了成员的经济利益的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。
(2)财团法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。只能是公益法人。无意思机关。设立后与出钱的人无关了,聘用理事会管理。
26.《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人。非企业法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。1)企业法人。指以营利为目的,独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人一定是私法人、社团法人、营利法人。2)机关法人。指依法享有国家赋予的公权力,并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。机关法人具有以下特点:①机关法人因行使职权的需要而参与民事活动时,才属于以公法人的身份进行活动, 并与相对的民事主体处于平等地位。②机关法人因属于公法人,不能进行社团法人与财团法人的划分。
3)事业单位法人。指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。事业单位法人的属性各不相同:①有的属于公法人,如证监会、银监会。②绝大多
数属于私法人、社团法人、公益法人,如北京大学、同仁医院、中央电视台。
4)社会团体法人。指由自然人或法人自愿组建,经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。社会团体法人的属性各不相同:①有的属于公法人,如共青团中央,妇联。②有的属于社团法人,如中国法学会。③有的属于财团法人,如宋庆龄基金会。
须注意:①社会团体法人与社团法人不是一回事。社会团体法人不可能是营利法人。而社团法人可分为营利法人、公益法人与中间法人。②社会团体法人与财团法人也不是一回事情。社会团体法人的范围远比财团法人广泛。社会团体法人中仅基金会法人属于财团法人。
27.意思表示:①行为意思(控制自己行为的意思);②表示意思(明白自己行为的法律行为意义的意思);③效果意思(有法律效果)。有明示、默示、推定表示。<能控制自己的行为,并且知道这个行为的意义,并且有法律效果> 28.①相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。②相对人可以催告被 代理人在1个月内予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。③试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。④出租人知道或者应当知道承租人转租,但在6个月内未提出异议,其以承租人未经同意为曲解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。⑤继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。⑥受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。<1月催法代、不表示、视拒绝;试用期、6月转租、不表示、视接受;放继承、受遗赠,需明示> 29.意思表示无相对人的,一经作成即生效。如捐助、抛弃等。遗嘱是法定作成即可,死亡时生效。意思表示有相对人的,必须向相对人作出,并到达对方,否则无效。一类是对特定的人(大多数);一类是对不特定的人,如自动售货机和要约广告、悬赏广告。撤回意思表示先于意思表示到达相对人或者同时到达的(要约也一样)意思表示即已经撤回。意思表示是否构成重大误解,要看作出意思表示的时间点。对无限制人作出的意思表示到达,纯获得利益的到达无限人即有效,否则要到达其法代才有效。
30.单方法律行为是一方意思表示即可。双方法律行为要有相对应的两个意思表示才可,多方法律行为是多个意思表示。(不是指有多少个人)遗嘱是财产法律行为。捐赠是需要双方意思表示的,所以是双方法律行为。要看合同成立的时候是否双方有义务。? 31.实践合同(诺成法律行为):保管合同、定金合同、借用合同、自然人之间借款合同、代物清偿协议。(代保定借款)32.法律行为生效的要件:具有相应的民事行为能力;意思表示真实有效;不违反法律强制性规定和公共利益。(能真不违法)
33.意思表示不真实:①有意的表示不真实:双方虚假行为(相方通谋作假)、戏谑行为(善意玩笑)、隐藏行为(表面的行为无效,被藏起来的行为如果符合条件则有效,违反法律规定的无效)、真意保留(恶意玩笑,一般有效,例外要看相对人是否善意)。(假戏藏真)
②无意的不真实:重大误解。1>重大误解的要件有三:(1)表意人对合同的内容发生重大误解(例如:意思作成时间点对行为的性质、对方当事人、标的物性质如品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解,对标的物的价值误解不算重大误解,而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解);(2)因为误解,致使表意人表示出来的意思与其内心真意不一致;(3)表意人因误解遭受较大损失。2>解释先于错误;误载不害真意(双方意思表示高度一致,只是写错了名字、数字、价格而已)。动机错误不算重大误解。由重大误解订立的合同(单方、双方、多方法律行为)都是可撤销、可变更的法律行为。34.意思表示不自由:①欺诈。故意隐瞒真相,希望对方中招并由此作出错误的意思表示;对方真的因此陷入错误认识(有因果关系);对方作出了不真实的意思表示;这个欺诈具有不正当性。欺诈损害国家利益的无效;欺诈订立遗嘱的无效;其他欺诈的可撤销。欺诈人不具有撤销的权利,只有 被欺诈人才有,1年时间(不论被欺诈人是否获得利益)。第三人欺诈(代理不是第三人欺诈,因为代理的后果由被代理人承担),要看合同相对人是否善意,如果善意则被欺诈人不能撤销,恶意则可以撤销。(例如担保合同<欺诈第三人>、保险合同<第三人欺诈别人>)。代理行为中,要按照代理人来判断是否具有欺诈要件,但是只有被代理人才有被欺诈的撤销权。如果欺诈使对方陷入狭义动机错误,构成欺诈。但是如果是狭义动机错误误解,不算重大误解。
②胁迫。故意预告将要实施危害,对方因此而恐惧,并因恐惧作出不真实的意思表示(有因果关系),胁迫有不正当性(包括目的不正当、手段不正当、目的和手段结合不正当)。第三人胁迫的,受害人都可以撤销。(与欺诈不同,因为胁迫的危害性更加大)。胁迫的损害国家利益的无效;胁迫订立的遗嘱无效;胁迫的其他合同可撤销。
③乘人之危。乘对方危难之际,使对方作出不真实意思表示,并由此遭受了重大损失。乘人之危订立的合同可撤销,乘人之危作出的单方法律行为无效。
④显失公平。双务合同订立时双方权利义务明显不对等。显示公平的合同可撤销。(精误乘要重大损失,欺胁损国订遗嘱均无效。欺瞒真相,胁告恐惧,乘难明显不公平)35.附条件合同:把将来不确定发生的事实作为条件(该事实合法、可能发生)
附期限合同:把将来确定发生的事实作为条件;或者是时间(当事人约定)。合同已成立但是还没有生效。(条件不确定,确定变期限)36.可撤销合同的类型。该合同已成立并生效。1年除斥期间。必须起诉或仲裁才能行使撤销权。(l)因重大误解订立的合同。(2)订立合同时显失公平的合同。(3)因欺诈订立的合同(未损害国家利益)。(4)因胁迫订立的合同(未损害国家利益)。(5)因乘人之危订立的合同。
2.合同的效力状况。(1)撤销前,合同已经成立并生效。(2)撤销后,合同自始无效(撤销具有溯及力)。3.撤销权的享有者。(1)重大误解,仅误解方享有撤销杈;双方均构成重大误解的,双方均有撤销权。(2)合同成立时显失公平的,仅受有不利益一方享有撤销权。(3)因欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同,仅受害人享有撤销权。(4)代理人订立合同时,遭受欺诈、胁迫或者发生重大误解的,代理人不享有撤销权,撤销权归被代理人享有。
37.效力待定的合同:①限制民事行为能力依法不能订立的合同,1月内催告,法定代理人未标示,视为拒绝追认,合同自始无效。追认的自始有效。善意的人可以撤销合同,但是要在法定代理人追认到达前。②无权代理合同(但是不构成表见代理);③无权处分的合同。
效力待定合同(限人、无权代理、无权处分订立合同)的撤销权可以起诉或仲裁撤销,也可以通知撤销,而可撤销合同(重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平订立合同)必须起诉或仲裁才能撤销。(可撤要诉讼,效力待定可诉可通知解除)
无权代理的善意相对人不能适应善意取得,但是无权处分的适应善意取得。38.因无权处分订立的买卖合同(不违法法律规定)是有效的,不因无权处分影响效力,但是不一定发生物权变动,善意买受人可以适应善意取得。(善意只能是合理价格,善意赠与不是善意取得)。无权处分订立的其他合同是效力待定的。
擅自转租房屋的合同有效,但是如果非法转租的合同无效。6个月出租方知道转租的,视为同意转租。对其他物品的擅自出租、转租的是有效的。(擅自出租都有效,擅自转租房屋的无效,擅自转租其他物品的有效)
39.无效合同。(1)因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同,无效。国家利益,指国家的经济利政治利益、安全利益、军事利益。国有企业的利益不等于国家利益。(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,无效。须注意:在司法考试“恶意串通损害第三人利益的合同无效”仅在考查下列两个知识点的题目才会出现:一是考《合同法》第74条债杈人撤销权的时候;二是考房地产开发商一房数卖的时候。(3)以合法形式掩盖非法目的的合同: ①掩盖行为属于双方虚假行为,无效。②被掩盖的行为,属于隐藏行为,若违反了法律的强制性规定,亦无效。例如:企业之间订立联营合同,目的在于非法拆借资金;订立合建房屋合同,目的在于非法转让,“划拨”建设用地使用权的。(4)损害社会公共利益的合同,无效。“公共利益”,指任何不特定第三人的利益包括合同内容严重损害社会公共秩序和公共道德(善良风俗)两个方面:(1)合同内容严重损害公共秩序。例如:以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同;旨在规避纳税的合同等;意图 影响选举结果的赠与合同。(2)合同内容违反善良风俗,包括但不限于下列各项:①违反性道德。例如,为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同;借腹生子合同(代孕母合同);换妻合同。②贬损人格尊严或过度限制人身自由、婚姻自由。前者如,雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款部分无效);雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款。后者如,包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同;约定甲帮乙的父亲还清债务后,乙必须嫁给甲的合同;限制职业选择自由的合同。③危害婚姻家庭关系。例如,约定断绝亲子关系的合同;夫妻关于禁止子女随母姓的合同。④违反劳动者保护。例如,约定工伤概不负责的“生死条款”;女职员一经结婚视为自动离职的所谓“单身条款”。⑤违反公平竞争。例如,约定串通投标或者围标的合同;分割市场、封锁市场的协议;限制销售价格、限制对方进货渠道的协议。⑥政府特许之外的射幸合同。例如赌博合同、私设六合彩、巨奖销售的合同。(1)违反的必须是法律或者行政法规。违反地方性法规、行政规章的,不算。(2)违反的必须是强制性规定。违反任意性规定的,不算。(3)违反的必须是强制性规定中的效力规范。如果是取缔规范,合同并不因此无效。限制民事能力人不能订立的单务合同、双务合同无效;无民事行为能力人订立的单务合同、双务合同无效。(无效合同:欺胁国串三,阴阳之阳合同,损公违法俗)40.预先免除下列两类责任的免责条款无效:(1)免除给对方造成人身伤害的责任的;(2)免除因故意或者重大过失给对 15 方造成财产损害的责任的。(生死条款无效,身份关系不代理)
41.遗嘱、结婚、离婚(有例外,离婚案件即使已经委托了,当事人任然要到庭,特殊原因不能出庭的,要有书面意见;如果本人不能表达意志,不需出庭,但是其法定代理人必须出庭)、收养等身份关系不能代理。
42.公司企业的负责人超出公司章程或职权范围作出的意思表示,视为表见代表有效的(不算表见代理)。表见代理必须有权力外观,对方是善意的且无过失(有审查义务)。复代理,法定代理人的复代理是有效的,但是其余的复代理一般效力待定,要被代理人的追认才行。除非,复代理是为了被代理人的利益,在紧急情况下,才由被代理人承担责任。代理都要形成三方法律行为。因此,冒名顶替不是代理,只有两方法律行为。另外,事实行为不是代理,只有代理法律行为才行。代理的行为不能违反国家强制性规定,否则是无效代理。
43.形成权适应除斥期间(有例外),支配权不适应诉讼时效(抵押权适应诉讼时效是例外),请求权适应诉讼时效,但是下列债权请求权不适用诉讼时效,不是诉讼时效的客体:(1)支付存款本金及利息请求杈;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权:①公司请求瑕疵出资股东缴付出资的债杈;②公司的债权人请求公司的瑕疵出资股东(在未出资本息范围内)对公司债务承担补充责任的债权;③公司的债权人请求抽逃出资的公司股东在抽逃出资本息范 围内对公司债务承担补充责任的债权。(请求权不适用时效的:储蓄国债出资)
44.诉讼时效是法律强制性规定,预先放弃无效,约定缩短、延长都是无效的。但是诉讼时效经过了,债务人主动放弃的,有效。法院不能主动沿用诉讼时效经过,也不得提醒当事人诉讼时效已经经过了。
诉讼时效是可变期间,而除斥期间是不可变期间。
诉讼时效为1年的:身体受到伤害(产品侵权受到人身伤害的2年,环境污染问题遭受身体伤害的3年)、承租人不支付或延期支付租金、保管人损害保管物或丢失保管物的、买卖合同标的物瑕疵违约责任;2年的:一般都是2年,自权利人知道或应当知道之日,能主张权利之日起算。3年的:环境污染侵权;4年的:国际货物买卖合同;国际技术进出口合同;5年:人身保险合同中支付保险金;20年:最长的,自侵犯之日起算。(产品质量保证期10年,从产品被交付给第一个消费者之日起算;船舶油污损害的事故发生之日起6年)(123456十二十)
不管何种诉讼时效,从取得判决后就变为执行时效,都是2年,可中断、中止,并且还受总的20年时效的限制。
对部分债务主张权利的,导致全部债务诉讼时效中断,对连带责任人主张的,全体连带责任人中断,对于保证债务各自计算。一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。向法院提交诉状或提起口头起诉之日或申请支付令、仲裁起开始中断,从中断事由消除之日起重新起 算。执行时效从判决确定的给付之日期限届满之日起2年。债权转让的,自转让通知到达债务人之日起诉讼时效中断。45.有权占有时基于本权的占有。主要是基于物权(绝对占有,如所有权人的占有、质权人的占有、留置权人的占有、土地承包经营权占有)、债权(具有相对性,买受人的占有、承租人占有、保管人占有、运输人占有等)、监护权(父母对孩子物品的占有,也是绝对占有)等。对有权占有人不得行使返还原物请求权。(抵押权人的占有不是有权占有)46.无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有(构成无因管理的除外),小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期、借用期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。无权占有又可以分为善意占有(可以要求所有人支付保管费用、修理费、治疗费等,善意的无权占有自主占有不论故意还是过失都不需要赔偿所有人损失,善意的无权占有他主占有,也就是租、质押来的,超越权限使用造成毁损灭失的要赔偿)和恶意占有(不得要求支付保管费用,损失的不论故意还是过失都要负责赔偿)。(无权善意都不陪,恶意惩罚都要赔)
47.占有回复请求权必须是占有人侵夺了所有人的占有(1年内)行使,并且要求侵夺人必须在提出请求的时间点仍然是直接或间接占有人,如果这个时候侵夺人已经失去了占有(卖了),则不能使用占有回复请求权。如果是基于租、质押、拾得、借、保管后不还的,只能行使返还原物请求权(不适用诉讼时效)。(牢记占有回复要侵夺)
48.物的重要成分是指不能分离的附和物。不能主张所有权 返还原物和保留,比如汽车的油漆。但是独立的物(非重要成分),比如汽车的发动机、轮子等,可以所有权保留或返还原物。
49.分离物(非重要成分),分离出来后,如果是天然孳息的归原物人所有,如果不是孳息的话,原则上归分离人占有。第三种,如果是土地里埋的东西,分离出来属于无主物,可以先占取得。
主物和从物的区别:物质上独立,经济上发挥共同效益。天然孳息,必须与原物分离出来,并且原物不能遭受根本性破坏(矿藏是天然孳息)。法定孳息,是法律规定的孳息(也就是不适用原本所获得的收益),包括租金、利息、中奖的奖品(射幸孳息),股票收益、出资收益不是法定孳息。孳息所有权的归属。(1)天然孳息:①按照当事人的约定。②没有约定的由所有权人取得;既有所有权人,又有用益物权人的,由用益物权人取得。(2)法定孳息:①按照当事人的约定。②没有约定的,按照交易习惯确定。注意:质权人、抵押权人、留置权人享有收取孳息的权利,并对孳息优先受偿,所以取得其所有权,但是不能说他们就能取得孳息的所有权。而土地承包经营人、采矿权人、典当权人可以取得孳息的所有权。
婚姻法中孳息归属:个人婚前财产产生的孳息和自然增值,仍然归个人所有;投资收益归夫妻共同所有。50.抵押权的顺序:(1)同一不动产上并存数个抵押杈的,其抵押权的顺位是:①先登记的优先于后登记的。②同一天登记(比如一个上午登记,一个下午登记)的,顺位相同,按照债 权比例清偿。(2)同一动产上并存数个抵押权的,其抵押权的顺位是:①登记过的优先于未登记的。②登记过的有两个以上的,先登记的优先于后登记的,同一天登记的顺位相同。③没有登记的有两个以上的,顺位相同,按照债权比例清偿。(不动产:先来后到,同一天同位比例清偿;动产:登记的>未登记的<同一位内先来后到>(光抵押先来后到,有登记比不登记优先)(有质有抵先来后到,质权与登记抵押同位,均优先于未登记的抵押权)(留置最优先)51.先质抵后留置的:留>质、抵。先留后质抵的:①留置人设立质抵的:留<质、抵;②所有人设立质抵的:留>质、抵。留置权优先于质权和抵押权。质权和抵押权:先来后到,但是质权优先于未登记的抵押权。
52.抵押权的抵押人不丧失所有权,所以抵押人不能用返还原物请求权。质押、留置权适应1年的除斥期间。物权请求权(排除妨害请求权等)不能适应诉讼时效。返还原物请求权必须是对请求之时的无权占有人行使(包括直接占有和间接占有,其中间接占有是指借用给了别人等,但是对卖了、丢了的、毁损灭失了,就不占有了,不能行使原物请求权)。对有权占有人不能行使。返还的是原物和孳息。
53.返还原物请求权与占有回复请求权:返还原物请求权是物权人针对现时间的无权占有人行使,不能对有权占有人(不适用诉讼时效,也不适应除斥期间);而占有回复请求权是占有人针对的是侵夺你占有的人包括继受人行使(侵夺是使用和平或暴力手段剥夺占有人的占有,比如盗窃、侵占,但是拾得、赠与不算)(自侵占之日起1年的除斥期间)。两 者可以发生竞合。遗失物、盗脏物可以适应善意留置、典当。
54.物权法定,包括种类法定、内容法定、公示方法法定、效力法定。当事人不能约定不动产质押权,不能约定优先受偿权。不动产抵押权设立必须登记,否则抵押权不成立,但是不影响抵押合同的成立。(不动产不质押抵押要登记)55.原始取得包括:善意取得、舔附、先占、取得孳息、没收、征收、合法建造房屋等。继受取得:继承、赠与、买卖合同等。
基于非法律行为的物权变动:善意取得、继承、先占、舔附、取得孳息、合法建造拆除房屋、法律文书取得(必须是行使形成权形成的判决,不能是行使请求权的给付判决和确认判决,包括四个:离婚请求权中的财产分割生效判决;共有物分割请求形成的生效判决;可撤销合同中的撤销形成判决;债权人撤销权中的形成判决。
基于法律行为的物权变动:单方法律行为(捐助、抛弃)、双方法律行为(买卖、赠与、质押、抵押)、多方法律行为(合伙)。
(原始善意,继受继赠与,善意继承非法;法物变动行为必须有效)
56.基于法律行为的物权变动:法律行为不成立、无效、撤销的,不能取得物权,但是反过来如果物权不能取得,不影响法律行为的生效。
57.(法物3条件有效有权是必须,公示交付有例外,土包地役、动产抵浮动抵还有国库劵股权著作权出质)基于法律行 为的不动产物权变动有效的条件3个,缺一不可:①法律行为有效+②有权处分+③公示。其中前两个条件必不可少,第三个条件有2个例外,土地承包经营权和地役权。1>其中法律行为有效涉及当事人的民事行为能力、意思表示真实有效、合同有效或效力待定(未被撤销)等.2>有权处分包括没有处分权利瑕疵,一般而言,物权人享有处分权。但在下列情形,物权人的处分权受到限制:①办理移转所有权的预告登记后,不动产所有权人不享有处分权;②经由非基于法律行为的物权变动取得不动产物权后,未经宣示登记的,该不动产物权人不享有处分权;③设立抵押权后,抵押期间,抵押物的所有人不享有转让(出卖、赠与、互易、出资)该抵押物的处分权,但仍享有抵押、质押的处分权。④部分共有人违反《物权法》第97条的规定实施的法律上的处分行为欠缺处分权。无权处分订立的买卖合同,有效,可以发生物权变动,但是如果该无权处分被拒绝追认了,则合同无效,影响物权变动无效。无权处分后,第三人符合善意取得的,发生物权变动,因为善意取得是非基于法律行为的物权变动。
3>公示,包括登记、交付。交付的四种方式:现实交付、指示交付、简易交付、占有改定。设立动产质权时,如果采用占有改定方式完成交付的,不发生物权变动的交付效果。不需要公示的例外:土地承包经营权,自合同成立生效时,发生物权变动。不需要登记。土地承包经营权转让、互换的,合同成立生效时成立,但是未经登记,不能对抗善意第三人。地役权的设立,自合同成立生效时设立,不需登记,转让地 役权的,自转让合同成立生效时就成立,不需登记,但是这两项未经登记,都不能对抗善意第三人。
57.基于法律行为的动产物权变动有效条件:①有效的法律行为+②有权处分+③交付或放弃占有。前两个都是必须的,不能缺少,但是第三个条件有2个例外。第一种例外:以登记为物权变动的生效要件,包括四种情形:(1)以没有权利凭证的有价证券(例如国库券、电子提单、电子仓单)出质的,质杈自在有关部门办理出质登记时设立。(2)以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构(上海证券交易所或者深圳证券交易所)办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。(3)以著作财产杈出质的,质权自在国家版权局办理出质登记时设立;以专利权出质的,质杈自在国家知识产权局办理出质登记时设立;以商标权出质的,质权自在国家商标局办理出质登记时设立(4)以应收账款设立权利质权的,质杈自在信贷征信机构办理出质登记时质权设立 第二种例外:合同生效即发生物权变动,不以交付或者登记作为物权变动的生效要件,但未经登记,不得对抗善意第三人。包括两种情形:(1)动产抵押。(2)动产浮动抵押。58.多重买卖。不是一物数卖,一物数卖包含多重买卖,它包括无权处分的买卖合同在内,而多重买卖都是有权处分的多重。多重买卖物权变动规则:汽车、船舶、航空器等需要登记的动产,首选交付优先于登记,登记优先于未登记,再然后时间上先来后到。对于一般物品的动产,首先是交付优先,然后就是付款优先,再然后是先来后到。(多重买卖,车船交记未登看时间,一般物交款看时间)
59.同理,一房数租的,规则:已经合法占有该房屋的优先,然后是办理了租赁登记备案的优先,再然后是合同时间先来后到。
60.继承是基于非法律行为的物权变动,自被继承人死亡那一刻,继承人取得物权,包括法定继承、遗嘱继承、遗赠,全体继承人在遗产分割前共同共有,共同承担连带责任,如果遗产分割前明确表示放弃继承的或者遗赠的2个月内明示放弃的,该继承人的所有权追溯到死亡那一刻,不具有所有权。
61.不动产物权变动中,依前述生效判决文书、继承、合法建造拆除房屋取得的所有权,未经登记不得处分,处分的不发生物权变动效力。处分包括买卖、抵押、赠与,但是不包括出租。(继承房屋不登记不处分)
62.加工物的物权归属:(1)原则上,加工物的所有权归原材料的所有人。(2)如果因所增加的价值明显超过了原材料的价值,加工物的所有权归加工人,但加工人具有恶意的除外。(3)前述规则不适用于加工承揽合同(因为在加工承揽合同中,双方已经约定了所有权的归属)。(加工归原加价例外承揽不算)
63.出租物的维修义务是出租人负责维修,出租人不维修的,承租人可自行维修,可以要求出租人负担费用。房屋租赁中,承租人经出租人同意装饰装修,合同解除时,双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处理:
(一)因出租人违约导致合同解除,承 租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的,应予支持;
(二)因承租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的,不予支持。但出租人同意利用的,应在利用价值范围内予以适当补偿;
(三)因双方违约导致合同解除,剩余租赁期内的装饰装修残值损失,由双方根据各自的过错承担相应的责任;
(四)因不可归责于双方的事由导致合同解除的,剩余租赁期内的装饰装修残值损失,由双方按照公平原则分担。法律另有规定的,适用其规定。(房屋出租同意装修、过错担责,不同意装修强迫得利,不赔偿)
64.抵押物舔附的,一种是抵押物所有人丧失了所有权,舔附给了别第三人所有,抵押权人的抵押权及于赔偿金;二是如果抵押物所有人获得舔附后的所有权的,抵押权人仍然享有舔附物的抵押权;三是如果舔附后归抵押物所有人与第三人共有的,则抵押权及于共有份额。
65.房屋的异议登记的效果是阻碍善意取得的发生,15日内不起诉的,异议登记失去效力。不会阻碍有权处分。66.预告登记3个月有效,阻碍所有权发生效力。包括房屋预告登记、在建建筑物的抵押预告登记、抵押权的先后顺序的预告登记(顺位保障作用)。未经预告登记权人同意,不得处分,处分的不发生物权变动效力(处分包括买卖、赠与、抵押)。
67.建筑物的持份共有,不是按份共有也不是共同共有。对共有部分的收益按照持份收益。业主将自己住宅改为经营性场所的,要经过利害关系人的同意(指本栋建筑物的全体共 有人),行使专有权不能危害建筑物的安全。决定下列事项,应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意(包括本数,达到2/3即可)(双绝对多数决):①筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金。②改建、重建建筑物及其附属设施。(2)决定下列事项,应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占业主总人数过半数的业主同意(双过半决):①改变共有部分用途;②利用共有部分从事经营性活动;③处分共有部分。业主委员会不能做原被告,只有一个例外即业主委员会解除物业服务企业时可以做原告;业主委员会决议侵害某业主的权益的,1年内可以请求法院撤销该决议。业主一般是一个专有算一个业主,但是同一个小区有2套以上房子的,只能算一个业主,开发商手上有很多未卖完的房子的,也只能算一个业主。(建筑物区分共有)(维修资金、改重建,持份双绝对多少决;共有改用途经营处分,双半数决)
68.共有人共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。共同共有:①夫妻共同共有。②家庭共同共有。③遗产分割前,继承人对遗产的共同共有。④被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。69.共有物的处分。包括事实上的处分(如加盖房屋、装修房屋,拆除房屋重建;宰杀共有的牛)与法律上的处分(转让、抵押、质押、设立用益物权;赠与共有的羊)。(1)根据《物权法》第97条对共有物的处分权限:①有约定的按约定;②没 有约定时,按份共有采绝对多数决原则,须经占份额2/3以上的按份共有人同意(只讲份额不讲人数。“以上”包括本数,刚刚达到2/3,也属于“2/3以上”);共同共有采一致决原则,须经全体共同共有人同意(一人不同意就不行)。夫妻共同共有的财产,如果是日常生活所用的,一方就可以处分无需对方同意,但是对重大物件如房子进行处分的,需要双方同意。按份共有人对其所有的份额具有绝对的处分权,可以单独处分,不需要其他按份人同意。共有物产生的债务,对外,共有人承担连带责任,对内有约定从约定,无约定的按份共有就按份,承担责任超过应有的份额的,可以向其他按份人追偿,共同共有就共同承担。(对外连带,对内不连带)70.共有物的分割:原则是有约定从约定,但是重大事由时,可以请求分割。没有约定时,按份共有的随时可以分,共同共有的在共有关系丧失后可以分,比如离婚、撤销婚姻等。夫妻共有的,一方隐藏、转卖、变卖共有财产的,另一方可以请求分割;一方有法定需要扶养的人需要治疗重大疾病的,一方不同意支付医疗费用,另一方可以请求分割。(按份随时分割,共有重大理由基础丧失可分割)
71.按份共有人出卖自己的份额时,按份共有人对第三人具有优先购买权(同等条件下),对其他按份人不享有优先权,由出卖人决定卖给谁。共同共有的其他共有人具有优先购买权。房屋出租的,承租人有优先购买权,但是共有人的优先权优先于出租优先购买权。(买卖不破租赁抵不过共有优先)72.不动产善意取得必须有权属登记簿上出现错误,无权处分(无权代理不会产生善意取得),合理价格转让(仅需约定 即可,不一定要必须付款),已经进行了变更登记。73.动产善意取得:占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有。如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物。须注意:下列动产不适用善意取得:(1)占有脱离物。指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物。包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物。(2)货币(包括无记名票证)。货币属于特殊动产,占有货币即取得所有权,没有无权处分的问题。(3)禁止流通物。如毒品、武器、淫秽书刊,国家不允许私人取得所有权,自不适用善意取得。无权处分,合理价格(仅需约定即可,不一定要必须付款),完成交付。善意取得中如果出卖人是无限制民事行为能力人,那么即使买受人是符合善意取得要件也不能适应善意取得。(1)善意取得质杈、抵押权,不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。因为抵押合同与质押合同均属单务、无偿合同。(2)不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件;动产抵押杈的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件。(3)动产质权的善意取得以动产交付为构成要件,但是,占有改定的交付方式不发生动产质权的善意取得。(4)因留置权系法定担保物权,留置权的善意取得有其特别构造,不以无权处分为前提条件。留置催告至少2个月以上。
74.对于盗赃物、遗失物、漂流物等不适应善意取得的物,原权利人应当在知道之日起2年内行使返还请求权,过了2年的善意人善意取得了所有权(2年内无偿回复)。对于盗赃物、遗失物,如果善意人是在拍卖、经营性场所买回来的,那么 原权利人返还原物请求时应当支付善意人支付的价款。原权利人再去找当初的盗脏人请求侵权或不当得利返还(有偿回复)。对于盗赃物、遗失物,适应善意留置、善意典当。75.善意取得后动产上的原抵押权、质权等消灭。除非善意人知道有抵押、质权的,可以不消灭。善意取得后不动产的原抵押权、质权不消灭。
76.地役权合同成立即生效,不以登记为生效要件,但是不经登记不能对抗善意第三人。设立地役权的,已有的用益物权人同意才可。地役权与需役地上的建设用地、土地承包经营权转让的,地役权一起转让,地役权不能单独设定抵押,不能单独转让。地役权人滥用地役权或者到期不支付费用,经两次催告仍然不给付的,可以法定解除地役合同,地役权消灭。相邻关系是指必不可少的,没有办法的利用供役地,而地役权是可以选择的。
77.担保物权从属与主债权,主合同无效的,担保物权无效,主债权消灭的,担保物权消灭。主债权转让的,不需要变更登记或交付即可发生担保物权转让的效力,但是如果主债务转让的,必须经担保物权人同意才可以,未经同意担保物权消灭。担保物权具有物上代位性,如果担保物毁损灭失、征收的,就赔偿金、补偿金或保险金仍然是担保,但是因不可归责与担保人而毁损灭失的,担保物权消灭,不能及于赔偿金、保险金。债权部分消灭的,担保物权不变;债权部分转让的,担保物仍然对转让出去和未转让的债权承担担保责任;担保物价值增加减少的,对债权的担保不增加减少,担保物分割的,仍然是共同担保责任。(担保物权从属,不可 分,债权转让担保转让,债务转让担保同意才行)商事留置权不能从属转让。
78.混合担保:原则是约定优先。没有约定的,混合担保中如果有债务人自己的财产担保的,必须优先用债务人财产受偿,之后还有债权的,其他担保地位平等受偿。如果没有债务人自己财产担保的,其他担保地位平等,有约定从约定,没有约定对内按份,对外债权人可以任意受偿,受偿后担保人可以直接向债务人全额追偿,也可以按份向其他担保人追偿,该份额有约定从约定,没有约定的按照价值计算。债权人免除担保责任的,免多少担保人就可以减少多少的担保责任。(混合担保,约定优先,先自己后他人,任意还任意追债主全额其他按份,弃免减则)
79.共同抵押。有约定从约定,约定不明的按照连带共同抵押来算,债务人自己也有抵押的,不需要先就债务人财产进行受偿,也可以直接受偿担保财产。按份共同抵押,按份承担责任,担保财产人不能彼此追偿,只能向债务人追偿自己的份额。连带共同抵押的,承担连带责任,债权人可以任意受偿,担保人受偿后可以任意追偿(顺序任意,对债权人全额追偿,对其他担保人是对内按份追偿,该份额有约定从约定,没有约定的按照价值计算)。债权人放弃多少物保,担保人减少多少担保责任。(共同抵押,约定优先,按份的按份还彼此不追偿,连带的任意还任意追债主全额其他按份,弃免减则)
80.连带共同保证(只有人保),债权人任意受偿,受偿后保证人的追偿有顺序限制,必须先向债务人追偿,不能向债 务人追偿的部分,才可以向其他保证人追偿。(连带共同保证,约定优先,任意还顺序追先债主后其他)81.担保权人与所有权人混同为一人后,担保权消灭,有1例外,如果后面还有抵押权的,则不消灭。继承中,老子用自己的房子向儿子设定了抵押,后来老子死了,儿子继承成为了房子的所有权人,如果此时还有第二个抵押权,那么该为儿子设立的抵押权不消灭,可以按照时间顺序来实现担保。
82.抵押权。禁止抵押的财产:土地所有权、耕地宅基地集体所有土地使用权(例外,法律规定的以拍卖所得荒地承包经营权可以)、幼儿园等公益设施、法院和行政机关查封扣押财产、所有权不明有争议的财产、其他。(土地公所封不明不抵押,先抵后封,不影响抵押权的实现。
83.买卖不破租赁,是指先租后抵,或者先抵未登记后租。如果是先抵已经登记后出租的,买卖破租赁。出租人出卖出租屋的,应该在15天通知承租人,承租人有优先购买权(不管买卖破不破租赁,都有优先购买权,这个优先购买权仅仅是对房屋租赁,对于其他物品租赁的不存在)。
84.抵押人未经抵押杈人同意,只是不得“转让”(出卖、赠与、互易、出资、抵债)抵押物,但可以不经抵押权人同意抵押、质押、出租。
85.抵押权的让与,对外不变,对内有效(优先保障让与人)。抵押权的对所有后面的人抛弃的,后面的人依次递进;抵押权对后面的某一个人抛弃的,对外不变,对内按比例清偿。抵押权适用诉讼时效。自然人不能动产浮动抵押,只有企业、31 个体工商户、合伙组织、农村生产经营者等可以,在动产浮动抵押确定前,抵押人可以不需抵押权人的同意处分财产。一经确定就不能处分了,动产浮动抵押权设立不需要登记,抵押合同生效即成立了,未经登记(找抵押人所在地的工商部门登记)不能抵抗善意第三人(这是说在一经确定时不能对抗,在未确定前不管恶意善意都可以买卖)。最高额抵押的,未确定抵押额之前,抵押权不具有移转从属性。(抵押转让与,对外不变,对内有效,浮动抵押不需登记,确定前可处分,确定后不能处分,未登记不抗善意第三人,最高额抵押,未确定,不转移)
86.债权出质的,不以登记为生效要件,只要书面合同生效即成立,但是如果是应收账款的需要登记。出质不需要通知债务人,如果不通知的,出质对债务人不发生效力,债务人可以对债权人清偿,清偿完毕的质权消灭,通知了的,债务人不能向债权人清偿,不发生清偿的效力。(债权出质无需债务同意,书面合同生效成立,不需要登记)
87.不动产不能留置,动产可以留置,留置应该是同一法律关系的标的,企业之间留置可以是不同的标的。因侵权行为占有动产的,不能留置。留置权要给对方至少2个月以上的宽限期,宽限期满可以优先受偿,不易保管的可以立即变卖受偿。留置权人可以收取孳息,妥善保管,过错赔偿,不得擅自出租、出借、处分留置物。(留置留原物,企业留置是例外,宽限2月,易变质即变卖,妥善保管收孳息,不动产不留)
88.所有的债都是财产法律关系。种类之债,是标的物为种
类物,不特定。特定之债是标的物特定的债,种类之债可以转化为特定之债,转化为特定之债这个时间点是风险承担的分割点。种类之债的风险由出卖方承担。简单之债与选择之债的区分,要看给付有几个,不是标的物有几个。(债风险,种类变特定之时间点)
89.债的责任分为四种,按份责任、连带责任(对外连带,对内按份)、不真正连带责任(对外连带,对内不按份),补充责任。四种不真正连带责任:①产品责任,生产者与销售者。②医疗产品责任,医疗机构与产品制造人或者血液提供者。③因第三人的过错污染环境,第三人与污染者。④因第三人的过错导致饲养的动物致人损害,第三人与动物的饲养人或者管理人。对外连带,对内不按份(全额向实际过错者追偿)。(不正在连带责任:污动三,生销产医产)90.三种补充责任:①劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵杈责任;劳务派遣单位有过错的,承担与其过错相应的补充责任。②安保义务人违反安保义务,第三人致人损害的。由第三人承担侵权责任;第三人不能确定或者无力赔偿的,安保义务人承担与其过错相应的补充责任。③无、限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间,因教育机构以外第三人遭受人身损害的,由教育机构以外的第三人承担责任;第三人不能确定或者无力承担的,教育机构承担与其过错相应的补充责任。可以把双方列为被告。(补充责任:劳派安保教育三)
91.公司未设立的,全体设立人对设立行为产生的债务承担
连带责任。瑕疵出资股东对公司的出资义务、瑕疵出资股东对公司债权人的补充责任,公司的发起人须承担连带责任。瑕疵出资股东股权的恶意受让人须承担连带责任。(公司未设立,大家连带;出资不到位,补充出资,大家连带,恶意受让你连带)
92.保险公司向造成保险事故的第三人追偿的原则:第三人赔偿和保险公司赔偿的总额不能大于损失,保险公司只在第三人赔偿范围外赔偿与实际损失的差额。保险公司在赔偿后,可以向第三人追偿,不论第三人过错还是过失(例外的,当第三人是被保险人的家庭成员或组成成员,该第三人只有在过错下才赔偿保险公司)。被保险人在获得保险金前,放弃向第三人求偿的,放弃过得保险公司免责多少,保险公司赔偿保险金后,被保险人放弃第三人求偿权利的,无效,被保险人故意或过失造成保险公司不能向第三人追偿的,保险公司可以要求扣减或返还相应保险金。保险公司的代位求偿诉讼时效为2年,以自己为原告。
93.企业合并分立的,债权不变,对外连带,对内协议有效。继承的,对继承标的自继承开始取得所有权,继承人仅在继承的财产份额内承担债务(限定继承)。
94.债权人转让债权的,自合同生效时成立(当然法律有规定的要按照法定程序走,比如中外合资的债权转让要经主管部门批注,否则不成立),但是通知债务人才对债务人生效,生效后债务人向原债权人清偿的不发生清偿效力。(债权转让无需同意,通知生效,原清偿无效)
95.债权转让的从属权利随同转让,除非约定不随同走的或
者特定的从属权利。债务人对债权人的抗辩,在接到债权人转让的通知后,可以应对受让的债权人抗辩。通知债务人转让债权之日,原债权诉讼时效中断。债权人转让债务的通知到达债务人之前,如果债权人欠了债务人钱(反债权),并且第二次这个反债权到期与原债权早或同时到期的话,本债权的债务人可以向本债权的让与人主张反债权的抵销权。(债权转让,从属转让,通知到,时效断,反债权先同到,可抗辩)
96.债务让与,必须经过债权人同意才生效(有需要审批的需要审批才生效)。债务让与的,诉讼时效中断;新的债务人可以援用原债务人的抗辩;有第三人担保的必须要取得担保人的书面同意,未经过书面同意的担保责任终止(如果是债务人自己担保的,随同转让)。(债务转,要同意,时效断,他人担保,书面同意,自己担保一起转)
97.抵销具有溯及力。抚恤金、抚养金等不能主张抵销,侵权之债不能与金钱之债抵销。公司破产抵销的,是受限制的抵,主要看不能损害其他债权人的受偿权。
98.正当无因管理的构成要件有四:(1)管理他人事务;(2)具有管理的意思(指管理人知道管理的系他人事务,并愿意将管理所得利益归属于他人);(3)就事务的管理,管理人无法定义务和约定义务;(4)事务的管理,客观上有利于他人,并且不违反他人明示或者可得推知的意思。(无因管理,管他人,明知为他人,无义务,有利他人,要适当)
(一)下列行为不构成无因管理:(1)违法事项(如替他人打架并因此受伤;替他人看管、隐匿赃物并支出保管费用)。
35(2)不能发生债之关系的纯粹道德、宗教行为或好意施惠行为(如养子女对生父母的照料;为患病者祈祷)。(3)依法必须由本人亲自办理的事项(如登记结婚、诉讼离婚)。(4)非经本人授权不得办理的事项(如放弃继承权;公司股东出席股东会并行使表决权)。(5)单纯的不作为(如眺望地役权合同中,供役地权利人负有的不作为义务,无法进行无因管理;不侵犯他人权利的不作为义务亦无法实施无因管理)。
(二)误将自己事务当成他人事务管理,即使具有管理意思,亦不能成立无因管理。他人须为“特定”的人。须为特定的一人或者特定的数人。若管理的系不特定多数人的事务,则不成立无因管理。因为无因管理是债,而债的双方主体均须特定。一个管理行为,可能同时管理了数个特定他人的事务,从而,一个管理行为,可以同时成立数个无因管理之债。只要是为了他人利益,管理人即使对他人发生误认,不妨碍就真实的他人成立无因管理。无民事行为能力人、限制民事行为能力人只要具有管理能力,均可实施无因管理。管理人因管理实施法律行为时,可以自己名义为之,亦可以本人名义为之,如果构成的是无权代理,不影响无因管理的影响。
(三)管理意思,指为了他人利益。为自己而管理他人事务,缺乏管理意思,不成立无因管理,其情形有二:① 误将他人事务作为自己事务管理(误信管理)②明知系他人事务,仍作为自己事务管理(不法管理)(2)为他人利益,兼为自己利益,仍可在为他人利益范围内成立无因管理。
(四)有法定或约定义务的,不成立无因管理。超出义务的部分可以成立无因管理。本来无义务,却误以为有义务
的,不成立无因管理。
(五)不违反他人明示或可推知的意思。但是如果他人意思违反公益(如为他人修缮危险房屋),法定抚养义务(如他人遗弃老人),他人违反善良风俗的意思(如他人自杀)等,即使违背了他人明示或推知的义务,也可以成立无因管理。
(六)管理人不管则已,要管就要管好,也就是说要适当管理,否则要承担赔偿损失。管理人要及时通知他人,所获得收益归于他人(包括孳息等)。可以请求他人赔偿自己管理的必要费用,不能请求报酬、劳务费,因管理遭受的损失可以要求他人赔偿。无因管理重在管理行为本身,只要管理人尽到了适当管理的义务,目的是否达成,不影响无因管理之成立与效力。
99.不当得利之债的构成要件有四:(己方受损,他方获利,有因果无法因,还原物和孳息,收益收缴,损失与获利按少的钱赔)
1>一方获得利益(包括:财产积极增加与财产消极增加)。财产积极增加,指财产本不增加而增加;财产消极增加,指财产本应减少而未减少。2》他方受有损失(包括:财产积极减少与财产消极减少)。财产积极减少,指财产本不应减少而减少;财产消极减少,指财产本应增加而未增加。3》获得利益与受到损失之间具有因果关系(在给付型不当得利中,以给付关系替代因果关系)。4》获得利益没有法律上的原因。采用非统一说:(1)给付型不当得利,指自始或嗣后欠缺给付目的;(2)非给付型不当得利,指欠缺保有利益的权利或法律原
因。
虽符合给付型不当得利的构成要件,但法律特别规定受害人不得请求返还,因而排除不当得利之债的效力。有四种情形:1.给付系履行道德上的义务(对亲属误以为有挟养义务而挟养;对救助自己生命的人支付报酬;对玉成其事的媒婆支付报酬;民间的礼尚往来)。2.债务人为清偿未到期债务而给付。3.因清偿债务而给付,于给付时明知无给付义务的。4,因不法原因而给付(如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付二奶费用)。但不法原因仅在受领一方存在的除外(如对绑架者支付赎金;索贿)。
5、其他排除不当得利的情形。强迫得利;反射利益;非财产性利益。不当得利返还的包括原物(原物不存在的折价返还或保险金赔、偿金等)、价额、孳息(包括天然孳息、法定孳息,但是收益应该收缴归国家所有)。善意得利人返还现存利益,已经不存在的,不赔,恶意得利人,利益不存的需要赔偿。100.不当得利制度的规范目的重在去除不当得利,而非损害赔偿,故不当得利返还的范围遵循下列规则:(1)得利少于损失时,返还的数额以得利为准;(2)得利大于损失时,返还的数额以损失为准。这是由不当得利请求权的作用所决定的,它只有这个本事。(以少的钱为准)
101.保证。保证具有从属性,约定优先。债权转让的,保证随同转让,但是债务转让的,必须要保证人书面同意,未经同意的,保证人不再对转让的部分承担保证责任。债权人与债务人协议变更主债权的,必须征得保证人同意。未经同意,债权减少的,继续承担减少后的保证责任;增加的对
增加部分不承担保证责任;变动履行期限的,保证期限不变或者还是按照法律规定。不能作为保证人的:国家单位;公益事业单位或社会团体;企业法人的职能部门。企业的分公司担保的,经企业书面授权的有效,分公司负责,母公司补充。未书面授权的,保证无效,过错担责。公司为他人当保证人的,必须经过董事会、股东大会决议。公司为自己人当保证人的,只能由股东会决议(过半决)时这个自己不能投票。(债权转让,保证随同,债务转让,需保证人同意,未同意债权减少的,减少保证,增加变期限的保证不变)
保证方式,约定优先,不明视为连带保证。一般保证先诉抗辩,可以任意告,单独告保证法院追加判决写明财产执行顺序,担责时先自己后他人。连带保证任意告,不追加。按份共同保证,按份担责,不互追偿。约定不明视为连带共同保证,按份追偿。按份连带共同追偿都要先债主后他人。保证期间,约定优先,少于等于主债务期限和未约定6个月,约定不明2年,自债务履行期满起算。一般保证需起诉保证人,连带保证可请求可起诉,判决之日通知之时起算保证诉讼时效2年。一般保证诉讼时效主断它也断,连带不断,中止一连都中止。主债务诉讼时效经过可抗辩。债务人主张主债务诉讼时效经过,保证人必须援用,否则不可追偿。保证人追偿2年。
102.保证方式:一般保证,承担的是债务人不能履行债务后,保证人才承担保证责任,可以对债权人主张先诉抗辩权。必须明确约定,约定不明的,视为连带保证。不能主张
先诉抗辩权的情形:①保证人书面向债权债务人表示放弃先诉抗辩的;②债务人变更住所,导致债权履行重大困难;③债权人在国外,且国内没有其可供执行的财产;④债务人破产后,已经被法院中止执行了的(破产程序结束了)。103.一般保证中,债权人可以单独起诉债务人做被告,或者单独起诉保证人为被告,这时法院应该追加债务人为共同被告;或者一起告债务人和保证人;在这个诉讼判决中,必须说明责任承担必须有顺序(先执行债务人的财产再执行保证人的,先执行抗辩权)。连带保证中,可以任意告,单独告债务人、单独告保证人、一起告都可以。
104.按份共同保证,按份承担保证责任,各保证人之间无关系,担责后只能全额向债务人追偿,不能向其他保证人追偿。约定不明的视为连带共同保证。保证人担责后,先向债务人追偿,不能追偿的按份额向其他保证人追偿,如果保证人之间未约定份额的,等额追偿。
105.首先看保证人与债务人是什么关系,判断的一般保证还是连带责任保证,解决的是先诉抗辩和谁做被告的问题;然后再看各保证人之间是什么关系,按份共同保证还是连带共同保证,解决的是追偿的问题,不管哪种,都是先向债务人追偿,然后才看是按份还是连带共同。
106.1》保证期间,约定优先,但是约定少于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期限届满6个月;没有约定的,保证期间为6个月(起算从主债务履行届满或宽限届满或破产程序中止之日起算);约定不明的,保证期间为2年(从主债务履行届满起算)。保证期间内,40 一般保证的债权人要对保证人提起仲裁或诉讼,否则保证失效;连带责任保证的,债权人要对保证人提出请求承担保证责任或仲裁诉讼都可以,否则保证失效。保证期间为除斥期间,不可变,不中止、中断。2》保证的诉讼时效。如果债权人行使了这些权利,那么保证人可以开始计算保证合同的诉讼时效,2年。一般保证的,从债权人取得仲裁或诉讼判决生效之日起算,连带责任保证的,从债权人向保证人提出请求之日或提起诉讼仲裁判决之日起算。保证诉讼时效经过的,未提出请求保证人担责的,保证责任免除。主债务诉讼时效中断的,一般保证的保证诉讼时效也中断,但是连带责任保证的诉讼时效不中断;主债务诉讼时效中止的,一般、连带保证的诉讼时效都中止。中断的,自中断事由消除之日重新计算,中止的,自中止事由消除后继续计算。3》如果主债务诉讼时效经过的,保证人可以援用此先诉抗辩,从而免除保证责任(债务人专属的抗辩不可援用,如限定继承抗辩)。4》保证人承担了保证责任后的追偿。如果债务人主张了抗辩权,而保证人未援用担责后,不能向债务人追偿(保证人必须援用债务人的抗辩,可援用债务人的抗辩包括债务人的不安抗辩、顺序履行抗辩、先履行抗辩、同时履行抗辩和诉讼时效抗辩);如果债务人放弃了抗辩或不享有抗辩,保证人也未援用抗辩而担责后,可以向债务人追偿。如果保证人自己放弃自己的抗辩的,可以向债务人追偿。《保证债务具有范围和内容上的从属性》 5》保证人担责后的追偿权,诉讼时效为2年,自保证人向债权人担责之日起算。追偿的在破产申请中,可以预先追偿。保证人
逃脱责任的有三个机会,一是保证期间,二是保证诉讼时效,三是主债务的诉讼时效。
107.定金合同是实践合同。定金合同不会影响主合同的生效。主合同消灭的定金合同消灭,主合同存在定金合同才存在。实际定金少于约定定金的,视为变更定金合同。定金数额由当事人约定,但是不能超过主合同的20%,超过部分不产生定金效力,不能对其主张双倍罚则。定金和违约金只能择其一,不能两个都主张。全部违约的可以全部定金罚则,部分违约的按比例部分定金罚则。不可抗力不能履行主合同的、意外事件不能履行主合同单独、双方违约的,不适应定金罚则。(定金实践合同,不超20%,定违选一)
108.过错推定责任,要证明自己(加害人)没有过错,仅仅证明受害人或第三人有过错的,不能免责。过错推断责任的八种情形:医园挂路井,无木堆,证自己无过错。①无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害,推定教育机构有过错;②医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病历资料,推定医疗机构过错;③动物园饲养的动物致人损害,推定动物园过错;④建筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害,推定建筑物管理人过错;⑤堆放的物品倒塌致人损害,推定堆放人过错;⑥在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害,推定堆放、倾倒人过错;⑦林木折断、果实坠落致人损害,推定树木所有人、管理人过错;⑧地面施工或窨井等地下设施致人损害,推定施工人、井的管理人过错。
109.无过错责任。即使证明自己无过错或意外事件,也
不能免责。单监劳动机,倒环高产。(1)无、限制民事行为能力人致人损害,监护人承担无过错替代责任(第32条);(2)用人单位责任(第34、35条);(3)产品责任(对外:无过错责任;对内追偿:过错责任)(第43条);(4)机动车与行人、非机动车间发生道路交通事故(《道路交通安全法》第76条);(5)环境污染侵权(第65~68条);(6)高度危险责任(有两个例外)(第69~77条);(7)饲养的动物致人损害(有一个例外)(第79、81条);(8)建筑物倒塌致人损害(第86条);(9)医疗产品责任;(10)因帮工致人损害(《人身损害赔偿解释》第13条);(11)因帮工遭受损害(《人身损害赔偿解释》第14条);(12)遭受工伤但不属于工伤保险条例调整;(13)接受劳务派遣单位无过错责任、劳务合同中的职务活动中,被劳务的人无过错责任。
110.公平责任。因加害人无力赔偿,所以由受益人适当补偿。见义勇为的成功与否,不影响公平责任的承担。完全民事行为能力人对暂时失去辨识能力发生的侵权事件,无过错的,承担公平责任。
111.高空抛物。建筑物持份共有的,对于高空抛物行为(不能确定具体的侵权人),除能够证明自己不是侵权人的,对可能的加害人承担公平责任(按份,适当补偿)。但是如果构成的是共同危险行为,所有实施危险行为的人承担连带责任。紧急避险的,由引起险情的人承担责任,自然险情的,由受益人承担适当责任。(高空抛物除自己,共同危险证别人)
112.监护人的监护义务、身份关系带来的义务,法定或
约定的救助义务,共同危险体,先前行为引起的义务,如果因此有作为的义务,又有作为的能力,而不作为的可能引起侵权。好意施惠,不能成立违约责任,但是可能构成侵权责任,应当减轻好意人的责任。
113.纯粹经济损失(未伤害物权、知识产权等权利,仅仅损害的是利润),原则上不得要求加害人赔偿,但是如果是基于合同或者故意或者法律规定的纯粹经济损失,可以要求赔偿。
114.共同侵权,包括共同故意和共同过失,但是不包括没有合意的单纯因果累加侵权(这个是分别侵权,承担按份责任),共同侵权承担的是连带责任。
115.教唆、帮助侵权的责任承担。(1)教唆、帮助完全民事行为能力人(法人)侵权的,构成共同侵权,教唆、帮助人与被教唆、被帮助人承担连带责任。(2)教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权,监护人无过错(尽到监护责任)的,不构成共同侵杈,由教唆、帮助人单独承担责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权,监护人有过错的:构成共同侵权。教唆、帮助人承担连带责任,监护人承担与其过错相应的责任(单向连带、过错责任)。116.共同危险行为:两个以上的行为人均实行了加害行为,其中一个行为或部分行为造成了损害,难以确定具体的加害人,推定所有加害人均有因果关系,承担连带责任。必须证明实际侵权人,转化为实际人侵权,其他人免责,仅仅证明自己与损害不具有因果关系,不能免责。共同危险行为,行为人都是过失或者有人故意有人过失,与共同侵权中的共
同过失侵权的区别在于因果关系不清楚。如果是两个以上的共同故意,就不是共同危险,而是共同侵权。117.分别侵权,二人以上分别实施了加害行为(没有共同故意或过失),由于加害行为的结合导致了一个不可分割的损害结果(同时造成同一个损害结果),每个加害行为都足以导致损害结果的发生,就构成分别侵权,所有加害人承担连带责任。(因果关系累积)有1个例外,共同的环境污染,如果共同故意或过失,就是共同侵权,承担连带责任,如果分别实施排污行为,每个人排污都足以造成损害,法律规定不按分别侵权处理,而是由所有排放污染物的人承担的是按份责任。(有合意共同侵权,连带责任;分别侵权无合意,因果累积连带,排污按份是例外;因果累加按错担责)118.分别侵权,二人以上分别实施了加害行为(没有共同故意或过失),由于加害行为的结合导致了一个不可分割的损害结果,每个加害行为都不足以导致损害结果的发生,就构成分别侵权,加害人按照过错大小承担按份责任,不能确定过错大小的,平均担责。(因果关系累加)
119.1》用人单位工作人员因执行工作任务致人损害,构成侵杈的,由用人单位承担无过错的替代责任。工作人员即使对损害的发生具有故意或者重大过失,亦不对外承担连带责任。2》劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,按照下列规则承担责任:(1)由接受劳务派遣的用工单位承担无过错的替代责任。(2)若用工单位的赔偿能力不足,劳务派遣单位有过错的,承担与其过错相应的补充责任。劳务派遣单位的补充责任有三个特点:①具
有顺位利益,若用工单位的赔偿能力充足,派遣单位即使具有过错,也不对外承担责任。这就是“补充”二字的含义。②派遣单位的责任是过错责任。即使用工单位赔偿能力不足,派遣单位若无过错,也不承担责任。这就是“过错”二字的含义。③派遣单位有过错的,承担与其过错相应的补充责任。就是说,并非“剩多少一定得补充赔偿多少”,而是“补充赔偿与其过错相应的数额”。这是“相应”二字的含义。3》个人劳务合同(双方均为自然人),劳务人如果是在执行劳务活动中伤害了第三人的,由接受劳务的人承担无过错替代责任,然后向劳务人追偿;如果劳务人不是在执行劳务活动中实施的伤害,接受劳务的人不承担责任。如果劳务人在执行劳务活动中伤害了自己,接受劳务人承担过错责任,无过错的不担责,都有错的按错误大小各负其责。(接受劳务派遣单位无过错责任,派出劳务单位过错补充责任)120.共同点是法律关系的客体均包括劳务的提供。主要的不同有四:1.劳动关系中,接受劳务的一方须为单位(机关、公司、个人合伙、个体工商户);劳务关系中,接受劳务的一方可为单位,亦可为自然人。2.劳务关系双方的法律地位平等;而劳动关系双方的法律地位不平等。3.劳务关系中接受劳务一方没有给提供劳务一方购买社会保险的法定义务;劳动关系中的雇主负有给雇员购买社会保险的法定义务。4,劳务关系适用《民法通则》和《合同法》;劳动关系适用《劳动法》与《劳动合同法》。(劳动关系不平等,一方肯定是单位,单位要买社保,劳务关系平等)
121.1》饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管
理人承担无过错责任。受害人挑动动物,对损害的发生具有故意或者重大过失的,可以减轻或者免除饲养人或者管理人的责任。2》违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,无免责事由。饲养禁止饲养(指未经批准)的烈性犬(如:藏獒、德国黑背、高加索牧羊犬等)等危险动物(如:老虎、狮子、鳄鱼、眼镜王蛇等)致人损害的,无免责事由。3》动物园承担过错推定责任。动物园能证明自己对损害的发生没有过错的,不承担责任。4》遗弃、逃逸的动物致人损害的,由原饲养人承担无过错责任。5》有过错的第三人与饲养人或者管理人承担不真正连带责任。有过错的第三人承担最终责任。饲养人或者管理人承担责任后,有权向第三人追偿。(动物伤人无过错,故意可减轻,养猛犬无免责,走失动物要担责,第三人不真正连带)
122.无限制民事行为能力人侵权责任首先由自己财产承担,不能承担的由监护人承担无过错责任,监护人尽到了监护责任的,可以适当减轻担责。侵权时不满18岁,诉讼时已满18岁的,有经济能力的由自己承担,没有经济能力的由监护人承担,侵权时满18岁,但是没有经济能力的,可以由监护人自愿垫付,不垫付的法院不能强求监护人垫付,可以判决延期支付。夫妻离婚后,与子女一起生活的一方负责,确有困难的,可以责令未与子女一起生活的另一方补充责任(不是按份也不是连带,是无过错补充责任)。
123.监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵杈行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外(这个约定主要是追偿时用,对外
监护人还是无过错责任);被委托人确有过错的,负连带责任。监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人与变更后的监护人承担监护责任。(委托监护责不变,约定对内有效,擅自变更监护连带)
124.1》无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的,教育机构承担过错推定责任。(2)非因教育机构以外第三人的原因造成人身损害的,由教育机构承担与其过错相应责任(直接上,不是补充责任,无顺位利益)。(3)因教育机构以外的第三人造成人身损害的,由第三人承担责任,教育机构承担与其过错相应的补充责任。2》限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害的责任。(1)限制民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的,教育机构承担普通过错责任。(2)非因教育机构以外的第三人造成人身损害的,由教育机构承担与其过错相应责任(直接上,不是补充责任,无顺位利益)。(3)因教育机构以外的第三人造成人身损害的,由第三人与其过错相应的补充责任。(无人教推过错,限人教过错,教外三补充)
125.机动车道路交通赔偿(机动车熄火、修理期间的不算,道路上行使的才算)。第一步,由交强险在责任范围内支付保险金,包括驾驶人未取得驾照、驾驶人故意制造交通事故、驾驶人醉酒和服用麻醉药品后造成的交通事故,交强险都要赔,如果投保人未投保交强险,则由投保人在交强险范围内赔偿,如果此投保人和侵权人不是同一人的则在交强险范围内承担连带赔偿。第二步,交强险不足以弥补损失的,如果是机动车之间的交通事故,适用过错责任,由有过
错一方赔偿,双方都有过错各自承担自己过错的责任。如果是机动车与行人(非机动车)之间的交通事故的,适用的是机动车一方无过错责任原则,但是如果行人故意的,免除机动车责任;行人有过错的,可以适当减轻机动车责任;机动车能证明自己无过错的,也要承担少于10%的责任。同时,如果投保了商业第三人险的,先交强险(可以要求先赔精神损失,再赔实际损失),再商业险,再侵权人赔偿。126.将机动车出租、出借的,发生道路交通事故的,首先由交强险赔偿(交强险的支付同上),然后由驾驶人赔偿(无过错责任,减轻和免责同上),如果机动车所有人有过错的,按过错担责(机动车有问题仍出借的;知道或应该知道驾驶人去喝酒、精神药品的;知道驾驶人无证的)。买卖、赠与后已经交付未办理过户的(或者约定保留所有权的,由买受人在交强险范围之后担责。试用买卖期间发生道路交通事故的,由买受人担责。车辆被盗、抢劫后发生道路交通事故的,由驾驶人担责,注意此时,交强险免责,但是如果受害人没钱请求保险公司垫付抢救费用的,应当垫付后找侵权人追偿。
127.出售转让报废车辆、拼装车辆的,出卖人受让人承担连带责任;挂靠的,由挂靠双方承担连带责任;同意套牌的,套和被套双方连带,擅自套别人牌照的,套牌人自己担责。驾校学员学车中发生交通事故的,驾校承担责任。128.网络服务侵权的,受害人通知后及时采取措施即可,仅对未采取措施的扩大部分承担责任,如果网络服务方明知侵权而为之的,必须承担责任。
129.加工承揽合同的,由承揽人担责,定作人不担责,除非定作人有错。
130.帮工合同的,被帮人无过错责任,帮工人重大过失或故意的,两个人连带,如果被帮人明确拒绝帮工的,不担责。帮工人被因帮工被第三人伤害的,由第三人赔偿,第三人无力赔偿的或找不到第三人的,由被帮人在收益范围内适当补偿;帮工人因帮工伤害的,被帮人无过错担责,无过错的,收益范围内适当补偿。
131.缺陷产品侵权责任中,生产者和销售者承担不真正连带责任,对外无过错责任,对内按份找真正过错者担责。如果生产者销售者明知产品缺陷而生产销售的,承担的是惩罚性赔偿责任,要求明知错误并且造成严重人身或财产损失。但是如果是食品安全领域中,则不要求有严重后果,只要明知就可以要求惩罚性赔偿。
132.环境污染侵权,承担的是无过错责任,如果因第三人导致环境污染事故的,厂家和第三人承担不真正连带责任,对外连带,对内由第三人全额承担。如果两个厂基于共同故意或共同过失,造成环境污染侵权的,承担连带责任,没有共同的,承担按份责任(按照排放种类和排放量担责)。133.雇佣关系中,参加了工伤保险条例的,雇员因执行工作任务遭受工伤的,①被第三人伤害的,可以要求公司支付工伤保险金,也可以要求第三人承担赔偿责任;②不是第三人伤害的,只能请求支付工伤保险金,不能对雇主提起侵权之诉。
未参加工伤保险条例的,①因第三人伤害的,用人单
第二篇:民法重点总结
民法重点总结!
根据这个来回想,看你掌握的如何!
1、我国民事立法的现状和民法的解释(了解即可)
2、民法调整的财产关系和民法调整的人身关系(注意各自的特征)
3、民法的基本原则(诚实信用原则、公平原则和禁止权利滥用原则最为重要,一般以选择题形式考察)
4、民事法律关系的分类和要素(重点,注意绝对法律关系和相对法律关系的区别)
5、民事权利(06法硕大纲第二章新增内容,重点,类型分为财产权与人身权,支配权、请求权、抗辩权和形成权,绝对权和相对权,主权利和从权利,既得权和期待权;保护分为自我保护和国家保护两种,对于各自的概念都要求理解)
6、民事法律事实的分类(重点,一般出选择题)
7、公民民事权利能力的开始和终止(要看相应法条,一般出选择题,注意公民民事权利能力终止包括2种方式,并注意相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时,相互继承关系的判断,有可能案例题中涉及)
8、民事行为能力(重点,一般出选择题,注意案例中提到当事人年龄时,对之民事能力的判断,此外注意限制民事行为能力人订立的合同是效力待定的合同;无民事行为能力人订立的合同是无效合同,关于这点05年真题最后一道案例题就考了,其中限制民事行为是重点中的重点)
9、监护(监护的概念和作用,只作一般了解;要看《民通》
16、17条,注意未成年人和精神病人的监护人的顺序;监护的职责了解,注意监护人有妥善保管被监护人财产义务;注意一下终止的几点原因,如被监护人成年,精神病人痊愈,监护人或被监护人一方死亡,监护人不履行监护职责或行使辞职权)
10、宣告死亡(重点,一般考选择题,记住宣告失踪和宣告死亡的要件、法律后果和撤销)
11、个体工商户(一般掌握,注意个体工商户和农村承包经营户对外承担的财产责任)
12、个人合伙(重点,注意个人合伙的债务承担)
13、社团法人和财团法人(注意二者区分,我国民通讲法人分为企业法人、非企业法人,大陆法系分为私法人和公法人,二者之间有重合的地方是重点)
14、法人的民事权利能力(一般掌握)
15、法人的民事行为能力(一般掌握)
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16、法人设立(原则作一般了解,设立采取那种原则要注意)
17、法人终止(一般掌握)
18、非法人组织与合伙的区别(一般掌握,注意概念区分)
19、民事法律行为(注意其特征,案例分析有可能涉及,注意民事法律行为的特征和单方民事法律行为、双方民事法律行为)
20、实践性民事法律行为和诺成性民事法律行为(重点,注意区分)
21、主民事法律行为和从民事法律行为(06法硕大纲新增内容,重点:主法律行为指不需要其他法律行为的存在就可以独立成立的法律行为;从法律行为指从属于其他法律行为而存在)
22、有因民事法律行为与无因民事法律行为(06法硕大纲新增内容,重点:有因行为指行为与原因在法律上相互结合不可分离的法律行为;无因行为指行为与原因可以分离)
23、民事法律行为的有效条件(注意4个有效条件即可)
24、附条件和附期限的民事法律行为(重点,一般考选择题)
25、无效民事行为的认定(一般掌握,参考合同法52条,共包括6种无效合同,记住欺诈、胁迫和乘人之危的特点)
26、可变更、可撤消的民事行为(重大误解和显失公平的条件,撤销权都为重点)
27、可撤消的民事行为与无效民事行为的区别(重点,注意无效民事行为包含3种,关于催告权要注意参考《合同法》第47条、第48条)
28、效力待定的民事行为(重点,一般出选择题,主要包括3种:限制民事行为能力人实施的;无权处分行为;无权代理行为,要注意特定当事人的追认权和相对人的撤销权)
29、代理的特征(重点,一般出选择题)
30、代理的种类(比较重要的是,本代理和再代理,显名代理和隐名代理)
31、代理权及其行使(重点,一般考选择题,注意转委托得事先争得被代理人同意或者紧急情况下才由被代理人承担后果和滥用代理权的几种行为是重点)
32、无效代理(重点,注意其效力;表见代理的定义和条件07年是重点)
33、代理关系的终止(了解几种终止原因,一般出选择题)
34、诉讼时效与取得时效的区别(重点,注意3个方面的区别)
35、诉讼时效与除斥期间的区别(重点,一般考选择题)
36、特殊诉讼时效(四种情况诉讼时效为一年的,注意有关食品卫生的损害赔偿纠纷的诉讼时效为1年;出售质量不合格的商品未声明的依照《产品质量法》诉讼试时效是2年)
37、长期诉讼时效(05年分析中给出了2个例子:因环境污染损害赔偿提起诉讼是3年,原因是一般因环境污染受到损害后表现出结果需要比较长的时间;国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的是4年)
38、诉讼时效的起算(具体法条规定都不同,所以需要看相应法条)
39、诉讼时效的中止、中断和延长(重点,一般看相应法条,注意中止和中断的适用条件,中断的法定事由)
40、期间(了解即可)
41、物权(整个一章重点分布较为密集,希望大家好好掌握,但物权远没有债权重要)
42、物权的特征(即物权与债权的区别,可能考简答题)
43、物权法的基本原则(重点,一般考选择题,但要注意物权法定、一物一权和公示公信三条原则要好好理解)
44、物权的种类和效力(重点,一般考选择题,几种分类中比较重要的是所有权与他物权、用益物权和担保物权)
45、所有权(注意所有权的特点;理解所有权职能里的每个概念,一般容易出选择题)
46、所有权的原始取得(重点,一般出选择题,先占、添附和善意取得各自的概念和取得条件是重点)
47、所有权的继受取得(注意包括哪些方式)
48、所有权转移(一般出选择题,注意动产和不动产取得时间不同)
49、共有(注意概念和特征,理解为主)50、按份共有(重点掌握按份共有人4项权利)
51、共同共有(了解)
52、建筑物区分所有(该知识点是2006大纲新增内容,随即2006年法硕联考出了一道有关该知识点的简答题56,该知识点07年大纲已去掉,引用的原因在于想要说明,每年大纲新增加的知识点,极有可能是当年的考点)
53、相邻关系(一般掌握)------------------
54、他物权(重点章节,抵押权、质权和留置权都是重点,希望好好把握)
55、国有土地使用权(一般掌握)
56、土地承包经营权(一般掌握)
57、抵押权(重点,注意概念、特征、需办理抵押物登记、抵押权标的物的范围和抵押权人的权利,一般选择题和案例题涉及该知识点)
58、质权(重点,注意概念、种类、质权人的权利和义务,看担保法64条,一般出选择题)
59、留置权(重点,注意概念、成立要件和留置权人的权利义务,看担保法82条和民通89条,一般出选择题)
60、债权的概念和特征(债权和物权的区别是重点)
61、债的种类(分类中按份之债和连带之债最为重要;此外06法硕大纲新增主债和从债,06年未涉及该知识点,07年应该多多注意)
62、债的发生、变更和消灭(重点,一般出选择题,要注意债发生的原因、债变更的方式、不得转让的债权种类、债务转移不改变债的内容,并存的债务第三人承担连带责任、债的抵销概念和条件、提存的概念等等)
63、不当得利(重点,注意概念、构成要件和法律效力)64、无因管理(重点,注意概念、构成要件和法律效力)65、合同的种类(其中要式合同和不要式合同的分类是重点)
66、要约与承诺(重点,注意区分要约与要约邀请的区别,一般容易出选择题)
67、格式条款(记住定义,参考《合同法》第40条,注意应作出不利于提供格式条款一方的解释;招标是要约邀请,投标是要约,定标是承诺)
68、缔约过失责任(重点,注意定义和成立条件,看合同法42条)
69、合同成立与生效(一般掌握,注意二者区别,看民通意见6条和合同法47条,并注意限制民事行为能力人订立合同由个追认的问题;无权代理人订立的合同也可以经过被代理人追认而有效;表见代理人订立的和同有效;无权处份他人财产的合同若经追认或事后取得处分权,合同也有效)
70、双务合同履行中的抗辩权(重点,一般出选择题,注意成立的条件和不安抗辩权适用的情形)71、代位权和撤销权(重点,注意代位权成立的条件和撤销权适用的情形)72、合同的变更和解除(一般掌握,参考合同法54条和94条规定)
73、合同的担保(分类里人保和物保、保证的定义和方式、定金的双倍返还,不能超过主合同标的20%是重点,一般出选择题)
74、几类主要的合同(买卖合同的定义、卖人的义务和标的物所有权转移与风险责任的负担,此外,赠与合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、保管合同、委托合同、行纪合同,居间合同是重点,一般出选择题,出主观题的可能性不大)75、人身权(一般掌握)
76、人格权(姓名权、名称权、名誉权、隐私权和荣誉权与名誉权的区别是重点,此外06法硕大纲新增尊严权和信用权是重点,06未涉及该考点,07年要多注意)
77、身份权(身份权包括两类:配偶权和亲属权,注意二者的法律特征,荣誉权按现今说法为人格权)78、知识产权(重点,一般出选择题,三大块:著作权、专利权和商标权,注意著作权的作者、邻接权、保护年限;专利权的客体、授予条件、期限;商标权的内容、争议)
79、婚姻家庭与继承(重点,一般出选择题和主观题,参考《婚姻法》和《继承法》相关法条)80、婚姻家庭法概述(重点,注意婚姻家庭法的特点、基本原则、亲属要做了解和记忆)
81、婚姻的成立、效力和终止(结婚的条件、无效婚姻的情况、受胁迫可撤销婚姻是重点,其他了解)82、其他家庭成员间的关系(注意收养的概念和特征)
83、继承法(继承制度的基本原则、继承权的概念特征、继承权的丧失、放弃是重点)
84、法定继承(法定继承的适用、范围、继承顺序,代位继承和转继承的概念区别是每年必考重点)85、遗嘱继承(遗嘱继承与法定继承的区别、有效条件、遗赠与遗嘱继承的区别、遗赠抚养协议是重点)86、遗产处理(注意遗产的分割原则和遗产债务原则,一般出选择题)
87、民事责任(归责原则的种类了解,要注意推定过错责任原则和无过错责任原则)
第三篇:民法重点总结
民法重点
1.平等主体间的财产关系(概念及特征)
概念:平等的民事主体从事民事活动过程中发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利义务关系。
特征:1.主体:主体地位平等
2.内容:以财产所有和财产流转为主要内容
3.利益:一般是等价有偿的
4.意思:民事主体意思表示自由、自愿 2.平等主体间的人身关系(概念及特征)
概念:人身关系指与人身不可分离的、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括人格关系和身份关系。特征:1.主体地们平等
2.与人身不可分离
3.不直接体现财产内容
3.民事法律关系的概念及特证--★★★ 概念:以民事法律规范调整的的社会关系,由民事法律规范确认和保护的社会关系。特征:1.主体地位平等
2.以民事法律事实为基础
3.以权利义务为内容
4.民事权利能力的概念及特征--★★★
概念:民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。
特征:1.普遍性-任何自然人都享有法律所规定的民事权利和承担民事义务的资格.2.平等性-每个自然人的民事权利能力平等
3.统一性-民事权利能力既包括民事权利能力又包括民事义务
4.不可分离性-与主体不可分离,民事主体不得转让或者放弃,他人无权限制和剥夺这种民事权利能力.正当防卫的条件:1.须有不法侵害
2.须为现实的不法侵害
3.防卫只能针对侵权人本人实施
4.防卫出于正当的目的5.防卫不得超过必要的限度
5.民事行为能力的概念及特征--★★
概念:民事主体以自己的行为从事民事活动,取得民事权利和承担民事义务的能力.特征:1.不具有普遍性-自然人的行为能力与智力.年龄相关,因人而异.2.可以被限制-依据法律的规定和程序做出限制.6.宣告失踪--★★
概念:经利害关系人申请,由人民法院按照一定的程序和条件,宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。条件:1.公民离开住所下落不明
2.公民下落不明满一定的期限--2年期限的起算,从公民音信消失之次日起算;战争下落不明的,从战争结束之次日起算。
3.由人民法院依一定的程序予以宣告
A.由利害关系人申请 B.发出寻找失踪人的公告
C.公告期届满,作出宣告失踪的判决(指定财产代管人)或终结审理的决定 失踪后果:1.指定财产代管人--失踪人的财产由他的配偶,父母,成年子女或者关系密切的亲属及朋友代管。
2.对失踪人财产义务的履行--失踪人所欠税款,债务及其它费用,由代管人从失踪人的财产中支付。
宣告失踪的撤销:宣告失踪的判决撤销由失踪人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,法院予以撤销对他的宣告失踪。
7.宣告死亡--★★
概念:经利害关系人申请,由人民法院依照一定的程序和条件,判决下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。
条件:1.公民离开住所地或者居所地下落不明,杳无音信
2.公民离开住所地或者居所地下落不明的状态超过法定的期间--法定期间,一般离开住所地或者居住地满4年,从自然人音讯消失之次日起算;战争期间下落不明的从战争结束之次日起算满4年;因意外事故下落不明的,从事故发生之日起满2年,经有关机关证明该自然人不可能生存的,经利害关系人申请,不受2年的限制.3.由利害关系人向人民法院提出申请---申请的顺序:配偶,父母,子女;兄弟姐妹,祖父母,外祖父母...4.经由人民法院依照法定程序宣告--人民法院受理宣告失踪人死亡案件后,应当发出寻找失踪人的公告,公告期间为1年,因意外事故下落不明的,经有关机关证明不能生存的,公告期间为三个月.宣告死亡的结果:发生与公民死亡同样的结果.1.被宣告死亡的公民丧失作为作为民事主体的资格及民事权利能力和民事行为能力终止.2.原先参加的民事法律关系归于变更或消灭
3.婚姻关系自然解除
4.个人合法财产作为遗产按继承顺序处理
5.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效
宣告死亡撤销的后果:1.婚姻关系--配偶尚未在婚,夫妻关系从宣告死亡撤销之日起自行恢复;配偶在婚后又离婚后配偶又死亡的,夫妻关系不能自行恢复.2.收养关系--子女被他人依法收养,被宣告死亡的人公以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外.3.继承财产的返还--被撤销死亡宣告的人有权要求返还财产,其原物己被第三人合法取得的,第三人可不返还,但依照继承法取得原物的公民或组织,应当反还原物或者给以适当的补偿.4.恶意申请人的赔偿责任--利害关系人隐瞒直实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应当对他人造成的损失给以补偿.8.普通合伙的概念及特征
概念:由普通合伙人组成的,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的组织。特征:1.合伙是两个以上的合伙人所组成的组织
2.合伙的存在基础是合伙协议 3.合伙以经营共同事业为目的 4.普通合伙人承担无限连带责任 9.普通合伙的设立条件
条件:1.两个以上的合伙人--完全民事行为能力
2.有书面合伙协议
3.有合伙人认缴或者实际的出资--合伙人可以用货币,知识产权,土地使用权或者其它财产出资,也可以用劳务出资
4.有自己的名称和生产经营场所
5.法律规定的其它条件 除名退火情形:1.未履行出资义务
2.因故意重大过失给合伙企业造成重在损失
3.执行合伙企业事务有不正当行为
4.发生合伙协议约定的事由
法定退火情形:1.作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡
2.个人丧失偿债能力
3.作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照,责令关闭撤销,或者被宣告破产
4.法律规定或者合伙协议约定合伙人具有相关资格而丧失该资格的5.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院依法执行
退火的效力:1.退火人的合伙人资格丧失 2.退还退伙人的财产份额
3.退伙人对合伙亏损的分担
4.退伙人对退伙前合伙企业债务承担无限连带责任
10.特殊普通合伙概念及特征
概念:以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务,合伙人依法承担有限责任或者无限责任的企业 特征:1.特殊普通合伙是普通合伙的一种特殊形式--在特定情况下各合伙人对合伙债务承担的债务不同
2.在特定情况下不由全体合伙人承担无限连带责任--一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失给合伙企业造成了债务
3.业务范围的特殊性--特殊的普通合伙企业通常以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构
11.有限合伙的概念及特征
概念:由普通合伙人和有限合伙人组成的合伙,其中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对企业债务承担有限责任 特征:1.责任的特殊
2.执行合伙事务的特殊性
3.有限合伙人享有特殊权利--同本有限合伙企业进行交易,可以自营或者同他人合伙经营与本有限合伙企业相竞争的业务,可以将其有限合伙企业中的财产份额出质,可以转让其在有限合伙企业中的财产份额 12.有限合伙的设立条件
条件:1.合伙的人数合法--2个以上50个以下合伙人设立
2.须有与普通合伙协议内容不同的合伙协议
3.出资合法--有限合伙不得以劳务出资
4.有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样
13.法人的基本概念和特征
概念:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
特征:1.法人是一种社会组织
2.法人具有民事权利能力和民事行为能力
3.法人能独立承担民事责任的社会组织 14.法人的民事权利能力概念及特征--★★★
概念:法人作为民事主体,享受民事权利,承担民事义务的资格 特征:1.民事权利能力开始与消灭的情形不同
2.民事权利能力的范围不同--各种法人享有的能力受法律,法规的限制
3.民事权利能力的差异程度不同--不同法人的民事权利能力都有局限性 15.法人的民事行为能力概念及特征--★★★
概念:法人以自己意思进行民事活动,取得民事权利并承担民事义务的能力 特征:1.法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性
2.法人民事行为能力的范围与民事权利能力范围具有一致性
3.法人的民事行为能力由法人机关或者法定代表人实现 16.法人的成立条件 条件:1.依不成立
2.有必要的财产和经费
3.有自己的名称,组织机构和场所 4.能够独立承担民事责任 17.民事行为概念及特征--★★★
概念:民事主体以意思表示为要素,为了设立,变更,终止民事法律关系的行为.特征:1.民事法律行为是一种民事法律事实
2.民事行为以意思表示为构成要素的行为
3.民事行为是民事主体实施的以发生一定的民事法律后果为目的的行为
18.附条件民事法律行为概念及特征--★★★
概念:双方当事人在民事法律行为中约定一定的事由为条件,以条件的发生与否作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为 特征:1.条件应当是尚未发生的事实,具有未来性
2.条件可能发生也可能不发生,具有或然性
3.条件应当是当事人依其意志所选择的事实,具有意定性 4.条件应当是符合法律要求的事实,具有合法性
5.条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实,具有特定的目的性
19.附期限的民事法律行为概念及特征--★★★
概念:双方当事人在民事法律行为约定一定的期限,以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为
特征:1.期限应当是在将来确定发生的,具有未来性
2.期限应当是双方当事人约定的,具有意定性
3.期限目的应当是限制民事法律行为效力的产生或者终止,具有特定的目的性
20.代理的概念及特征--★★ 概念:代理是指代理人以被代理人(又称本人)的名义,在代理权限内与第三人(又称相对人)为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度 特征:1.代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为
2.代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为
3.代理人在代理权限范围内独立为意思表示
4.代理行为的法律后果直接归属被代理人 21.复代理的概念及特征 概念:指代理人为被代理人的利益将其代理权转托他人而产生的代理,又称再代理,转代理
特征:1.复代理由代理人选任,而非由被代理人选任
2.复代理是被代理人的代理人,不是代理人的代理人
3.复代理权是代理人转托的,而由被代理人直接授予的 22.代理权的概念和行使规则--★
概念:代理权就是代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为,为被代理人设定,变更或消灭民事法律关系的权利
行使规则:1.在代理权限范围内行使代理权,不得进行无权代理
2.代理人原则上应当亲自完成代理任务,不得擅自转委托
3.代理人应忠诚,勤勉,谨慎的行使代理权 23.无权代理概念、情形、构成要件--★★★
概念:指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为 表现:1.未经授权的“代理”
2.代理权消灭后的“代理”
3.超越代理权限的“代理”
效力:1.本人追认权和拒绝权--未经追认,无效;经本人追认,有效
2.第三人的催告权和撤销权--催告权,催告本人在1个月内追认,未追认的视为拒绝追认;撤销权--以通知方式做出,恶意第三人无催告权
后果:1.对于确定无效的无权代理所产生的后果由无权代理人自负责任
2.第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的,由无权代理人与第三人负连带民事责任
24.表见代理概念及构成要件--★★★
概念:表见代理行为人没有代理权,但是第三人在客观上相信其有代理权而与其实施的代理行为,该行为的法律后果由本人承担 构成要件:1.行为人无代理权
2.第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权
3.第三人主观上是善意的且无过错
4.须行为人与相对人所为的民事行为具备民事行为的有效要件
法定代理、指定代理的终止:1.被代理人取得或恢复民事行为能力
2.被代理人与代理人之间监护关系消灭
3.被代理人或代理人死亡
4.代理人丧失民事行为能力
25.除斥期间与诉讼时效的区别--★★ 区别:1.两者的适用范围不同--诉讼时效适用于债权请求权,除斥期间适用于形成权
2.两者期间的可变性不同--诉讼时效是可变期间,可中止,中断,延长;除斥期间为不变期间
3.两者的法律后果不同--诉讼时效消灭的只是权利人享有的胜诉权,实体权并不因此消灭;除斥期间消灭的是权利人享有的实体民事权利本身
4.两者的援用条件不同--诉讼时效只有当事人主张时,人民法院才能援用;除斥期间则是由人民法院依职权予以援用,不论当事人是否主张
5.两者的起算时间不同--诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之时起算;除斥期间则是自实体权利成立之时或者根据法律规定的时间起算
不适用债权请求权诉讼时效的是:1.支付存款本金及利息请求权
2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的本息请求权
3.基于投资关系产生的缴付出资请求权 4.其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权
26.诉讼时效中止,中断,延长--★★
诉讼时效中止:指在诉讼时效进行期间,因发生法定事由阻碍权利行使请求权,诉讼时效依法暂时停止进行
适用条件:1.因法定事由而发生--不可抗力;其他阻碍权利人(其它障碍:1.权利被侵害的无民事行为能力人,限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡,丧失代理权,丧失行为能力 2.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人 3.权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利 4.其它导致权利人不能主张权利的客观情形)
2.法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内--诉讼时效中止之前己经经过的期间与中止的事由消失之后继续进行的期间合并计算,而中止 的时间过程则不计入时效
诉讼时效的中断:指己开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行,并使己经经过的时效丧失期间丧失效力,从中断时起,诉讼时效重新计算的制度
适用条件:1.引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的,其特点在于均是当事人有意识的行为
2.中断诉讼时效的法定事由发生在诉讼时效期间的任何阶段均产生中断的法律效力,而且诉讼时效中断的次数不爱法律限制
3.从诉讼时效中断时起,诉讼时效期间重新起算
诉讼时效中断的法定事由:1.提起诉讼或提出保护权利请求(A.提交起诉状或者口头起诉 B.权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关,事业单位,社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求 C.权利人向公安机关,人民检查院,人民法院报案或者控告)2.当事人一方提出请求(A权利人向债务保证人,债务人的代理人或财产代管人主张权利B当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书C当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利D当事人一方为金融机构依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收E当事人一方下落不明对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容公告)3.义务人同意履行义务
诉讼时效的延长:指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外的正当理由而未行使请求权的,适当延长己完成的诉讼时效期间
适用条件:1.延长诉讼时效所依据的正当事由是由人民法院依职权确认的 2.诉讼时效的延长适用于己经届满的诉讼时效
诉讼时效中止,中断和延长的适用---普通,特殊均适用;最长公适用延长
27.物权的概念及特征--★★
概念:指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利 特征:1.物权是权利人直接支配物的权利,是支配权
2.物权是排他性的权利--物权人有权排他人对物上权利之行的干涉,可以对抗一切不特定的人;同一物上不许有内容不相容的物权并存
3.物权是权利人直接享受物的利益的权利 动产与不动产的区别:1.物权变动的法定要件不同
2.不同物权类型适用对象不同--用益物权适用不动产,有些担保物权不以不动产为限
3.诉讼管辖不同
28.物权法定的原则
概念:物权的内容,种类和物权的变动方式由法律明确规定
表现:1.物权的种类法定--不得创设我国未规定的新种类的物权
2.物权的内容法定--不得创设与法律规定内容不同的物权或变更物权法定内容 3.物权效力法定--当事人不得通过协议为物权设定不同于法律规定的效力
29.所有权的概念及特征--★★
概念:权利人对自己的不动产或者动产依法享有的占有,使用,收益和处分的权利 特征:1.全面性--所有人在法律限制范围内对所有物加以全面支配的权利
2.整体性--指所有权并非占有,使用,收益,处分等各种权能简单的相加,面是一个整体权利
3.弹力性--所有权内容可自由伸展或限缩
4.排他性--所有权是独占的支配权,非所有人不得对所有人的财产享有所有权 5.恒久性--所有权不因时效而消灭,也不得预定其存续期间
30善意取得的概念及条件--★★★
概念:无处分权人将不动产或动产的所有权移转给他人或设定他物权,受让人因善意而依法取得该物的所有权或他物权的制度
条件:1.标的物为依法可流通的动产或者不动产
2.转让人对所让与的标的物无处分权 3.以合理的价格有偿转让 4.受让人取得财产时为善意
5.善意取得的财产己发生物权变动
31.共有的概念及特征
概念:某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系 特征:1.共有的主体是两个或两个以上的自然人或法人
2.共有的客体是共有财产在性质上是统一的
3.共有内容是共有人对共有财产享有的权利和承担的义务 共同共有概念及特征
概念:两个或两个以上的共有人对某项共有财产不分份额地共同享有权利、共同承担义务的一种共有关系
特征:1.共有共有的成立,以共同关系存在为前提
2.是不分份额的共有
3.对共有物共同的享有权利承担义务
32.相邻关系概念及特征--★
概念:相邻不动产的所有人和使用人,在行使对不动产的所有权或使用权时,相互之间应当给予必要的便利或接受必要的限制所产生的权利义务关系 特征:1.主体--是相互毗邻的不动产的所有权人或使用权人
2.客体-是所有人或使用人在行使不动产的所有权或使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益
3.内容--相邻关系的一方相邻人有权要求他方提供必要的便利,他方则庆当给予必要的便利
处理原则:1.有利生产、方便生活
2.团结互助、公平合理
33.建筑物区分所有权的概念及特征
概念:指业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权,对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的集合性权利
特征:1.复合性--建筑物区分所有权是由许多不同的权利组合而成
2.专有权的主导性--无特别预定,区分所有人取得了专有权,就取得共有部分共有权,反之丧失专有权也丧失共有权;专有权标的物大小或价值决定共有比例;不协产登记上,只需登记专有权即可
3.整体性与不可分割性--建筑物区分所有权虽属多项权利的组合,是一个权利集合体,但三种权利是紧密结合成为一个整体,权利人不能对建筑物区分所有权进行分割行使,转让,抵押,继承或抛弃
34.用益物权的概念及特征--★
概念:用益物权是指对他人所有的动产和不动产,依法占有,使用,收益,以取得物的使用价值的权利
特征:1.用益物权属于他物权,限制物权,有期限物权
2.用益物权以对物的占有为前提,权利内容为对于标的物的占有,使用,收益不包括法律上的处分权
3.用益物权的客体应限于不动产
35.地役权的概念及特征--★★★
概念:指不动产的权利人,如所有权人或使用权人,为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利 特征:1.主体--不动产的所有权人和使用权人
2.内容:利用他人的不动产,并对他人的权利加以限制 3.客体--他人的不动产
4.目的--是权利人为了提高自己不动产的效益
5.有从属性从属于需役地的所有权(使用权)与需役地的所有权(使用权),不得单独转让或抵押
6.不可分性--需役地或提供地分割或部分转让时,地役地就各个部分而存在 7.具有期限性--地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权,建设用地使用权等用益物权的剩余期限
地役权的设立:1.设立地役权只能采取合同的方式
2.地役权合同一旦生效,地役权即产生,办理登记是对抗要件
3.地役权不得单独转让和抵押
4.土地上己经设立土地承包经营权、建设用地使用权等权利的,未经用益权人同意土地所有人不得设立地役权
36.担保物权概念及特征
概念:担保物权是以担何债权为目的,以确保债务的履行为目的的定限物权 特征:1.担保物权是以确保债权的实现为目的
2.担保物权是在债务人或第三人的特定物上设定的权利
3.担保物权以取得或者支配担保物权的价值为内容
4.担保物权具有从属性和不可分性--从属指担保物权以主债的成立为前提,随主债的移转而转移,随主债消灭而消灭;不可分性,担保物权设定后,不因担保物,被担保物的债权的分割,转让而受影响
5.担保物权具有物上代位性--担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿
37.留置权的概念及特征-★
概念:指债权按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按合同约定给付应付款项超过规定期限的,债权人可以留置动产,并按照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖,变卖的价款优先受偿的权利 特征:1.留置权为法定担保物权
2.留置权为动产物权
3.留置权为占有担保物权
4.必须占有与债权有牵连关系的动产
38.留置权的成立要件-★★★
积极成立要件:1.债权人根据特定的合同合法占有债务人的动产
2.债权人对该动产的占有与其债权的发生具有牵连关系,出自同一法律关系
3.债务己届清偿期而债务人未履行到期债务
4.符合法律规定并且当事人的约定不违反公序良俗 留置权取得的消极要件:1.留置不得违反法律的禁止性规定
2.留置不得违反当事人之间的约定
3.留置不得超过相应的比例
4.留置不得违反公序良俗
留置权的消灭:1.混同 2.主债权消灭
3.担保物权实现
4.债权人放弃担保物权等均适用于留置权
5.留置权人对留置财产丧失占有
5.留置权人接受债务人另行提供担保
39.债的概念
概念:债是特定民事主体之间以债权和债务为内容的法律关系 特征:1.债的主体是特定的--债是发生于特定当事人之间的民事法律关系,债权人债务人都是特定的
2.债的客体是给付--债是以给付为客体的民事法律关系,给付债务人应为的特定行为
3.债的内容是债权人请求债务人为给付的行为--债作为一种特定当事人之间的法律关系,其内容表现为当事人间的请求为特定行为
4.债的发生具有任意性、多样性--债作为特定当事人之间的法律关系,不能自动地产生
特定物之债与种类物之债区别:1.约束程度不同--特定物之债的债务人只能以给付特定物来履行,而不能以其它物替代,而种类物以同种类物即可
2.标的物在交付之前发生灭失的后果不同--特定物之债的标的物在交付之前灭失的,发生债的履行不能,即可免除债务人的交付义务
40.按份之债与连带之债区别
概念:按份之债指几个债权人或债务人各自按一定份额(等份或不等份)享有债权或承担债务的债
连带之债指债的多数主体之间有连带权利义务关系的债
区别:1.按份之债的多数债权人的债权或多数债务人的债务各自是独立的,相互没有连带关系,任何一个债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应担份额义务后与其债权人或各债权人均不发生任何权利义务关系
2.连带之债的多数债权人的债权或多数债务人的债务是连带的,连带债权人中的任何一人接受了全部义务履行,或者连带债务人中的任何一人清偿了全部债权人的债权、债务也归于消灭,并且连带债权人内部又会产生新的按份之债
41.不当得利概念及构成要件--★★★
概念:无法律上或合同上的根据使他人财产爱到损失而自己获得利益的法律事实 构成要件:1.须一方获得利益
2.须他方受到损失
3.获得利益与受到损害之间须有因果关系
4.获得利益没有法律上的根据 不适用不当得利的情形:1.给付基于道德的义务
2.期前清偿
3.明知不欠债而清偿
4.基于不法原因的给付
5.其他
不当得利效力:受损害一方享有请求返还其利益的权利,受益人负有返还其所利益的义务
1.爱益人是善意的--反还利益的范围以利益的存在部分为限
2.受益人是恶意的--受益人取得利益时明知没有合法根据而加以接爱,反还受益人取得利益时的数额
3.受益人获得利益时为善意,嗣后为恶意的--请求其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准
42.无因管理概念及构成要件--★★★
概念:没有法定或约定义务,为避免他人利益受到损失而进行管理或服务的行为 构成要件:1.须为他人管理事务
2.须为他人谋利益的意思
3.须无法律上的根据
无因管理之债的效力:在管理人与本人之间便会产生债权债务关系。
管理人的义务:1.适当的管理义务
2、通知义务
3、报告、计算义务
管理人的权利:有权要求本人偿付由此而支付的必要费用、直接费用以及因管理本人事务而负担的债务和损失
43.合同的概念及特征
概念:合同是当事人之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议 特征:1.合同是一种协议,属于双方或多方民事法律行为
2.合同的目的是设立,变更或终止一定的民事法律关系 3.合同的当事人地位平等
单务合同与双务合同区别:双务存在抗辩权,存在风险负担
诺成合同与实践合同区别:诺成合同指当事人双方的意思表示一致即可成立的合同;实践合同指除当事人双方意思表示一致外,尚需交付标的物才能成立的合同 区别:1.成立要件不同--一个需要交标的物,一个不要
2.交付标的物时间不同--诺成交付标物在成立之后;实践合同中交付标的物在成立之前,在合同订立时交付
44.要约的概念及条件
概念:要约是当事人一方发出的希望与对方订立合同的意思表示 条件:1.须是特定当事人的意思表示
2.须向特定的人受要约人发生--(悬赏广告、商业广告、自动售货机售卖商品、公共汽车驶入站台载客)
3.须具有缔约目的,表明经受要约人承诺即受要约的约束
4.要约的内容须具体确定,具备足以使合同成立的主要条款
45.要约与要约邀请的区别
要约邀请称要约引诱指一方当事人做出的希望对方当事人向自己发出要约的意思 区别:1.要约一般是向特定人发生的,要约邀请是向不特定人发出的
2.要约表明缔结合同的意图,而要约邀请则没有表明缔结合同的意图,而是邀请对方向自己发出要约
3.要约的内容具体确定,具备成立合同的必要条款;而要约邀请不具备成立合同的必要条款
4.要约对要约人具有拘束力;要约邀请对要约邀请人不具有拘束力
5.如果法律明确规定了某种意思表示属于要约或要约邀请,即应按法律规定作出区分
承诺概念及特征
概念:是受要约人同意要约的意思表示 特征:1.须由受要约人作出
2.须向要要约人作出
3.内容须与要约的内容一致
4.须在承诺期限内作出
46.格式条款概念及特征
概念:指一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款 特征:1.格式条款是一方当事人为了重复使用而预先制定的
2.格式条款是一方为不特定的相对人制定的
3.格式条款内容具有定型化特点--格式条款具有稳定性和不变性,普通适用于一切要与起草人订立合同相对人
4.相对方在订约中居于附从地位
格式条款无效情形:1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益
2.免责条款免除造成对方人身伤害的责任或者免除故意或重大过失造成对方财产损害
3.提供格式方条款一方免除其责任、加重对方责任,排除对方主要权利的,该条款无效
格式条款的解释:1.对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释
2.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释
3.格式条款与非格式条款不一致时候,应当采用非格式条款的解释
47.合同的生效要件
要件:1.行为人合格--指行为人应当具有相应的民事行为能力
2.行为人意思表示真实--行为人表现于外部的表示与其内在的意思表示相一致
3.行为内容合法--表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德
4.行为形式合法
48.可撤销可变更的民事合同(行为)概念及情形
概念:指欠缺生效要件,当事人可依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为 特点:1.主要是意思表示不真实的民事行为
2.是否撤销权决于撤销权人的意思
3.在未被撤销前是有效的
情形:1.因重大误解而为的民事行为--由于行为人对行为的性质、地方当事人、标的物的品种、质量等错误认识,使行为的后果与自己意思相悖
2..因显失公平而为的民事行为--由于一方当事人利用其优势,或者利用对方没有经验致使双方的权利义务明显违反公平,等价有偿的原则
3.因欺诈.胁迫或者乘人之危的民事行为
49.效力待定合同(行为)概念及特征,类型
概念:指法律行为成立后,是否能发生效力尚不能确定,有待于其他行为成事实使之确定的行为
特征:1.效力待定的民事行为在成立时,其效力处于不确定状态中,既非有效,亦非无效
2.效力待定的民事行为效力确定,取决于第三人的行为或者其他法定条件
3.效力待定的民事行为后果一旦确定为有效,则其效力溯及行为成立时,自始有效;一旦确定为无效,则也是溯及行为成立时,自始无效 类型:1.限制民事行为能力人依法不能独立订立合同
2.无代理权人因无权代理而从事的法律行为
3.无处分权人处分他人财产所订立的合同
50.无效合同(行为)的概念及特征
概念:无效民事行为指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为
特征:1.无效民事行为自始无效
2.无效民事行为当然无效
3.无效民事行为确定无效
类型:1.无民事行为能力实施的民事行为
2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为
3.因欺诈,胁迫而为的损害国家利用的民事行为
4.因恶意串通损害他人利益而为的民事行为
5.违反法律或者社会公共利益的民事行为
6.以合法形式掩盖非法目的的民事行为
无效合同(行为)的法律后果:1.财产返还
2、赔偿损失
3.追缴财产
51.双务合同履行中的抗辩权--同时履行抗辩权,先履行抗辩权,不安抗辩权 同时履行抗辩权概念及成立要件--★★★延期抗辩,导致延期履行责任对方当事人承担(效力)概念:双务合同中,一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时,有拒绝履行自己义务的权利
成立条件:1.须当事人双方基于同一合同互负对价的债务
2.双方互负的债务均届至清偿期
3.当事人无先履行之义务
4.对方当事人未履行其债务或未适当履行其债务
5.须对方的对待给付是可能履行的
先履行抗辩权的概念及成立条件--★★★后履行方可以中止,先履行方采取补救措施后,可恢复履行(效力)概念:当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行或履行债务不符合约定的,后履行一方有拒绝其履行要求的权利 成立要件:1.须合同双方当事互负债务
2.先履行方债务均己届清偿期
3.两个债务之间有先后履行顺序
4.须先履行一方的债务有履行的可能
5.须先履行一方的未履行或履行债务不符合约定
不安抗辩权的概念及特征--★★★中止履行,担供担保,否则接解除合同(效力)
概念:指双务合同中,应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形,可能危及其债权时,在后履行方未履行其债务或提供担保前,有拒绝先履行自己债务的权利
成立要件:1.须当事人双方基于同一双务合同互负债务
2.须双方互负债务有先后履行顺序
3.须后履行一方的履行能力明显降低,有不能为对待给付的危险 情形:1.经营状况严重恶化
2.转移资产,抽逃资金,以逃避债务
3.丧失商业信誉
4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 52.代位权概念及成立要件--★★★
概念:指债权人为保全自己的债权,而以自己名义代债务人行使其到期债权的权利成立要件:1.须债务人对第三人享有债权合法、有效己届清偿期
2.须债务人怠于行使到期债权
3.须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害
4.须债务人对第三人的权利非专属性权利 53.撤销权的概念及成立条件--★★★
概念:指债权人对于有害于债权的财产处分行为,有请求法院予以撤销的权利 成立条件:1.须债务人减少其财产的行为--债务人放弃到期债务权;债务人放弃其未到期债权或者放弃债权担保或恶意延长到期债权履行期;无偿转让财产;以明显不合理高价收购他人财产;债务人以明显不合现的低价转让财产
2.须债务人之财产处分行为危害到债权
3.债务人的财产处分行为须发生在债务成立之后 撤销权的效力:1.债务人的行为一旦被撤销即自始无效
2.债务人的行为被撤销后,受益人因该行为取得的财产或利益应返还给债务人
3.行使撤销权的债权人,有权请求受益人返还财产或利益,但就收取的财产或利益不享有优先受偿权
54.抵押权的概念及特征--★★
概念:债权人对于债务人或者第三人不移转占有而作为担保的财产,在债务人不履行到期债务时债权人可以就该物优先受偿的权利
特征:1.抵押权的标的是债务人或者第三人提供的担保物或财产的权利
2.抵押权不移转标的物的占有
3.抵押权是意定担保物权 55.保证概念及特点
概念:指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 特点:1.保证具有从属性
2.保证具有相对独立性
3.保证具有补充性
保证责任免除情形:1.保证人意思表示不真实,不承担责任--恶意串通,欺诈、胁迫
2.保证期间届满而债权人没有请求保证人承担保证责任的--6个月内不行使的
3.主债务转让而未经保证人书面同意的,保证责任免除
4.债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意的 5.债权人未及时行使权利的,保证责任免除
6.同一债权既有保证又有债务人提供物的担保,债权人放弃物的担保,在放弃范围内,保证责任免除
56.合同的解除概念及条件
概念:合同有效成立后,因当事人一方或双方的意思表示,提前终止合同效力行为 条件:1.不可抗力致使不能实现合同目的 2.预期违约--在履行期限届满前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务
3.迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行
4.根本违约--当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同的目的
5.法律规定的其他情形
57.法定抵消概念及条件--★★★
概念:是指互负债务的双方当事人根据法律的规定将双方的债务相互冲抵,以使双方的债务在对等额内消灭的法律行为
条件:1.须二人互负债务互享债权,且双方的债权债务均为合法有效
2.须双方债务标的物种类,品质相同
3.须双方债务均到履行期
4.须双方债务均非不得抵销之债务 债务承担概念及条件
概念:指不改变债的内容的前提下,债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同,将债务全部或者部分转移给第三人承担的现象 债务承担的条件:1.须存在有效的债务
2.须当事人之间签订债务承担合同
3.须经债权人同意
4.所转证的债务须具有可让与性
5.须依法办理有关手续
57.债的提存概念、原因、效力--★★★
概念:由于债权人的原因而无法向其交付履行的标的物时,债务人将该标的物交给提存机关以消灭债力的行为
原因:1.债权人无正当理由拒绝受领
2.债权人下落不明
3.债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人
4.法律规定的其他情形
效力:1.标的物提存后,债务人的债务归于消灭,其从属债务也归于消灭
2.提存的标的物毁损灭失风险由债权人承担
3.提存期间标的物孳息归债权人所有,提存费用也由债权人负担
4.债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物在扣除提存费用后为国家所有
58.人身权的概念及特征--★★
概念:人身权指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又无直接财产内容的民事权利
特征:1.人身权与主体的人身紧密联系,不可分离
2.人身权具有不可转让性,不可剥夺性--除法人,非法人组织的名称权可依法转让外,任何权利主体不得以任何形式转让其人身权
3.人身权是一种没有财产内容,不直接体现财产权益的民事权利,人身权虽无财产内容但与权利主体的财产权有一定的联系
4.人身权是绝对权和支配权 60.人格权概念及特征
概念:民事主体固有的,经法律认可、以人格利益为客体的民事权利 特征:1.人格权是民事主体固有的
2.人格权须经法律认可
3.人格权以人格利益为客体
名誉概念及特征
概念:名誉权指民事主体对自己名誉所享有的权利
特征:1.名誉权的主体包括所有民事主体,自然人,法人和其他民事主体
2.名誉权的客体是名誉--社会对特定人在品德,才能及其他素质等方面的评价
身份权概念及特征
概念:身份权是民事主体基于特定身份而依法享有的权利 特征:1.不是民事主体固有的权利
2.不是民事主体必备的权利
3.具有权利义务的一致性
4.以一定社会关系的地位或资格为前提
59.名誉与隐私权的区别
区别:1.权利主体不同--名誉权的主体既包括自然人,也包括法人和其他民事主体;隐私权的主体只能是自然人
2.权利客体不同--名誉权客体是名誉,是对权利人的一种社会评价;隐私权的客体是隐私,是自然人不愿公开的个人生活秘籍
3.侵害名誉权的行为人散布的内容是虚构的,捏造的;侵犯隐私权的行为人散布、公开的内容是真实的
60.名誉与荣誉的区别 区别:1.取得的条件不同--名誉取得不需要具备任何特定条件;荣誉需要经过当事人取得一定的成绩,并受有关机关,组织表彰时才能获得
2.取得的方式不同--名誉是存在于社会大众心理的,是一种自由的,随意的评价;而荣誉是一定的国家机关或社会组织按照一定的程序对某一主体给予的评价
3.内容不同--名誉是对某一特定主体的综合性评价,涉及各个方面,具有整体性;荣誉是对某一特定主体在某一方面的评价
4.性质不同--名誉是社会大众对某一主体评价,无论这个评价是好还是坏,其都构成该主体的名誉;荣誉只能是正面的、积极的评价
61.身份法律行为概念及特征
概念:指以身份以及身份所引起的人身关系和财产关系的产生、变更或消灭为目的的法律行为
特征:1.主体资格具有限定性--主体必须具有特定的亲属身份;身份行为只有行为能力的有无之分,没有限制行为能力之说
2.身份行为不得代理
3.身份行为不得附条件或期限
4.身份行为具有要式性
5.身份行为的评价具有独立的规则 62.结婚的概念和特征
概念:指男女双主按照法律规定的条件和程序,确定夫妻关系的民事法律行为 特征:1.结婚行为是身份法律行为
2.我国的结婚行为当事人必须是两个异性
3.结婚行为必须符合法律规定的特殊有效条件 必备条件:1.男女双方完全自愿
2.当事人必须达到法定年龄
3.必须符合一夫一妻
63.离婚的概念及特征
概念:是配偶双方在生存期间,按照法律规定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为 特征:1.离婚必须以有效婚姻关系存在为前提
2.离婚不得代理
3.离婚必须在夫妻双方生存期间进行
4.离婚条件、程序具有法定性
5.离婚将产生一系列法律后果--不仅终止了夫妻之间的人身关系,也终止了彼此间的财产关系
64.离婚导致损害赔偿成立条件
成立条件:1.须当事人双方具有法律认可的夫妻身份
2.夫妻一方实施了法定的过错行为--重婚的;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员
3.须因一方的法定过错行为而离婚
4.须无过错因离婚而受到损害
5.须请求权人无过错
65.收养的概念及特征
概念:自然人领养他人的子女为自己子女,依法创设拟制血亲的亲子关系的法律行为 特征:1.收养是一种民事行为
2.收养是一种身份行为
3.收养是要式行为
4.收养是可以解除的民事行为 66.收养人应符合的条件 条件:1.无子女
2.有抚养教育被收养人的能力
3.未患有医学上认为不应当收养子女的疾病
4.年满30周岁
5.无配偶男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40岁以上
67.继承权的概念特征 概念:自然人根据法律的规定或者被继承人生前有效的遗嘱的指定取得被继承人遗产的权利
特征:1.继承权是自然人基于一定身份关系享有的权利
2.继承权的产生是基于法律的规定或合法有效的遗嘱
3.继承权的标的是遗产
4.继承权是于被继承人死亡时才可行使的权利 68.丧失继承权的法定情形 情形:1.故意杀害被继承人的
2.为争夺遗产而杀害其他继承人的
3.继承人遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重的---但继承人以后确有悔改表现,被继承人又表示宽恕的可以不丧失
4.伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的
69.法定继承概念及特征--★★
概念:指按照法律规定的继承人范围、继承顺序、遗传分配原则进行继承的继承方式 特征:1.法定继承中,继承人与被继承人之间具有特定的身份关系
2.法定继承中,继承人范围、继承顺序、遗传分配原则都是由法律直接规定的,并且具有强行性
3.法定继承是遗嘱继承的补充
4.法定继承是对遗嘱继承的限制--遗嘱继承人只限于法定继承范围内的人,遗嘱人必须在遗嘱中为缺乏劳动能力,又没有生活来源法定继承人保留必要的遗产份额
70.代位继承概念及特征
概念:代位继承是法定继承的一种特殊怚况,指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的遗产的法律制度
特征:1.须被继承人的子女先于被继承人死亡
2.须代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲
3.须被代位继承人生前享有继承权
4.代位继承人只能继承被继承人应得的遗产份额
5.代位继承只适用于法定继承、不适用于遗嘱继承
71.转继承概念及特征
概念:被继承人死亡后,遗产分割前,未放弃继承权的继承人也死亡的,其应得遗产份额转由他的继承人继承的,为转继承
特征:1.被转继承人于被继承人死亡后、遗产分割前死亡
2.转继承人可以是被转继承人的所有继承人
3.被转继承人生前享有继承权
4.转继承人只能继承被转继承人应得的遗产份额
5.转继承既适用于法定继承,也适用于遗嘱继承和遗赠
72.代位继承与转继承的区别
区别:1.继承人死亡的时间不同--代位继承是继承人先于被继承人死亡,而转继承是继承人后于被继承人死亡
2.继承发生的根据不同--代位继承是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生,是一个间接的继承;转继承则是基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生,是两个相连的直接继承,后一个继承是前一个继承继续
3.继承适用的范围不同--代位继承只适用于法定继承,而转继承则不仅适用法定继承还适用于遗嘱继承
4.继承的主体不同--代位继承人必须是被继承人的子女晚辈直系血亲,而转继承人既可以是被继承人的法定继承人,也可以是他的遗嘱继承人
73.遗嘱继承概念及特征
概念:指于继承开始后,继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度
特征:1.遗嘱继承的发生以存在有效遗嘱以及被继承人死亡为前提
2.遗嘱继承直接体现了遗嘱人的意愿
3.遗嘱继承不受法定继承人的继承顺序、份额的约束
4.遗嘱继承的效力优先于法定继承 74.遗嘱概念及特征
概念:公民生前依法处分自己财产和安排有关事务,并于死后生效单方民事法律行为 特征:1.遗嘱是单方的民事法律行为
2.遗嘱是死后生效的法律行为
3.遗嘱是要式民事法律行为
4.遗嘱是遗嘱人独立的法律行为 75.遗赠概念及特征
概念:将财产无偿赠与国家、集体或法定继承人以外的人,并于产遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为
特征:1.遗赠是一种要式的法律行为
2.遗赠是单方法律行为
3.遗赠人行使遗赠权不得违反法律规定
4.遗赠的标的仅仅是财产上的权利,不能是遗赠人财产中的义务
5.遗赠是遗赠人死亡后发生法律效力的行为
6.接受遗赠的权利人具有不可替代性 81.遗赠与遗嘱继承的区别
区别:1.受遗赠人与遗嘱继承人的法律地位不同--受遗赠人不是继承人,没有继承权;遗嘱继承人是继承人,享有继承权
2.受遗赠人和遗嘱继承人的范围不同
3.受遗赠权与遗嘱继承权的客体的范围不同--受遗赠权的客体只是遗产中的权利,不包括义务,遗嘱继承权的客体是遗产,既包括财产权利,也有财产义务
4.行使方式不同--受遗赠人接爱遗赠的,受为遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作现接受或者放弃受遗赠的表示,到期未表示的,视为放弃受遗赠;遗嘱继承中,遗嘱继承人开始后到遗产分割前,没有明确表示放弃的,视为接受继承
82.遗赠抚养协议概念及特征
概念:遗赠人与抚养人签订的、由抚养人承担遗赠人生养死葬的义务,遗赠人将自己的合法财产一部分或全部于其死后转移给抚养人所有的协议 特征:1.遗赠抚养协议是一种双方的、诺成性的法律行为
2.遗赠抚养协议的双务、有偿的法律行为
3.遗赠抚养协议优先适用
4.遗赠抚养协议的双方当事人中,遗赠人为公民,抚养人既可以是公民,也可以是集体所有制组织。
83.民事责任的概念及特征 概念:民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果 特征:1.具有强制性和一定程度上的任意性
2.具有财产性--民事责任以财产责任为主,非财产责任为辅
3.具有补偿性--指民事责任以补足民事主体所受损失为限
84.违约责任概念及特征
概念:违反合同的民事责任,简称违约责任,是当事人不履行合同时,依法应承担的法律责任
特征:1.违约责任产生是以合同当事人不履行合同义务为前提的 2.违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定
3.违约责任具有相对性
4.违约责任是财产责任
5.违约责任主要具有补偿性
85.缔约过失概念、要件、适用情形及形式
概念:指当事人一方因于缔约之际具有过失,导致合同不成立、无效或被撤销,而对他方承担的损害赔偿责任
要件:1.缔约一方违反先合同义务
2.须他方遭受损失--信来利益的损失
3.违反先合同与受损失存在因果关系
4.违反了先合同义务方有过错
适用情形:1.假借订立合同,恶意进行磋商,给对方造成损失的
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,给对方造成损失的
3.泄露或不正当使用在缔约过程中知悉的商业秘密,给对方造成损失
4.在缔约过程中有其他违背诚实信用原则的行为,造成对方损失的 缔约过失责任形式:形式为损害赔偿,损害赔偿范围为信赖利益损失,具体包括直接损失和间接损失。
直接损失:1.缔约费用
2.准备履行所支出的费用
3.支出上述费用所失去的利息
间接损失:因丧失与第三人别订立合同的机会所产生的损失
86.侵权行为概念及特征
概念:指行为人违反法定义务,侵害他人合法民事权益并导致损害,依法承担民事责任的加害行为
特征:1.侵权行为是违反法定义务行为
2.侵权行为 是侵害他人合法民事权益的行为
3.侵权行为 是造成他人损害的行为
4.侵权行为应当是民事责任的不法事实行为 87.侵权责任概念及特点
概念:民事主体实施侵权行为而应承担的民事法律后果 特点:1.侵权责任以违反法定义务为前提
2.侵权责任形式具有多样性
3.侵权责任具有优先性--因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付,先承担侵权责任
88.违约与侵权责任的区别 区别:1.归责原则不同--侵权责任以过错责任原则为一般归责原则,只有在法律有明确规定的情形下才适无过错责任原则;违约责任以严格责任(无过错责任)为一般归责原则,只有在法律有明确规定的情形下才适用过错责任原则
2.举证责任不同--一般侵权责任中,适用过错责任原则,而违约责任因以严格责任为一般归责原则
3.责任构成要件不同--侵权责任以损害事实作为构成要件之一,无损害即无责任;而违约责任不以损害事实为构成要件
4.免责条件不同--在违约责任中,法定免责条件主要限于不可抗力,但当事人可以事先约定免责条款,在侵权责任中,当事人虽然难以事先约定免责条款,但一般侵权责任的法定免责条件不限于不可抗力,还包括意外事故、第三人的行为、正防卫和紧急避险
5.责任形式不同--侵权责任既包括财产性责任,也包括非财产性责任,违约责任都是财产性责任
6.损害赔偿范围不同--对于侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括人身伤害和精神损害的赔偿违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿
7.是否为第三人行为负责不同--在侵权责任中行为人仅对自己实施的侵权行为 负责,在违约责任中,根据合同相对性规则,因第三人的愿意导致合同债务不能履行的,债务人首先应对债权人负责,然后才能向第三人追偿
89.归责原则
概念:确认民事责任归属时所依据的法律原则
过错责任原则:民事主体只有在主观上有过错的情况下,才对因自己的行为造成的损害承担民事责任
过错推定--指在法律有特别规定的场合,从损害事实本身推定行为人有过错,并对此承认侵权责任
无过错责任原则:指对造成损害的行为 不再强调行为人主观上的过错,而仅以损害后果是由行为人造成的作为确定民事责任归属的法律原则
公平责任原则:指在不具备无过错归责原则情况下,当事人对造成损害都没有过错的,由当事人分担民事责任
90.一般侵权行为构成要件
要件:1.损害后果--造成他人身或财产上的不利状态
2.加害行为--造成损害行为必须有违法性
3.加害行为与损害后果之间的因果关系
4.过错--指行为人在实施违法的加害行为时,其对该行为将导致后果所抱的一种心理状态
91.共同侵权行为概念及特征
概念:指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人合法权益,依法承担连带责任的行为
特征:1.行为人为二人以上
2.行为具有关联性
3.具有共同过错
4.损害后果具有单一性 92.共同危险行为概念及构成要件
概念:指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况
构成要件:1.主体必须是二人以上
2.每个人都单独实施了危险行为
3.每个人都具有独立的过错
4.不能确定是哪个人的行为造成了损害后果 93.违约责任与侵权责任竞合的概念及特征
概念:指行为人的同一违反民事义务行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件,从而导致两种责任形式并存和相互冲突的现象 特征:1.行为人与受害人之间合同关系
2.行为人只实施了一个违反民事义务行为
3.同一违反民事义务的行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件
4.两个民事责任之间相互冲突
收养、婚姻法、继承权、遗产分割基本原则
收养法基本原则:有利于被收养人抚养、成长原则
保障被收养人和收养人合法权益原则
平等自愿原则
不违背社会公德原则
不违背计划生育原则
婚姻家庭原则:婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、保护妇女、儿童和老人合法权益原则、计划生育原则
继承权原则:保护公民的财产继承权原则
继承权平等原则
养老育幼原则
互谅互让、和睦团结的原则
权利义务相一致原则
遗产分割原则:先遗嘱继承后法定继承原则
保留胎儿的继承份额原则
互谅互让、协商分割原则
物尽其用原则
四、夫妻关系
(一)夫妻人身关系
姓名权,夫妻双方都有各用自己姓名的权利。妻在家庭中地位平等。
人身自由权,夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对他方加以限制或干涉。
夫妻双方都有实行计划生育的义务。
(二)夫妻财产关系 1.夫妻财产制度
夫妻财产制度的概念;
是指夫妻关系存续期间,规定夫妻财产关系的法律制度。我国现行婚姻法对夫妻财产制度的规定。(1)婚后财产共同制
夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外:
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。(2)夫妻个人特有财产制
有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。
(3)夫妻财产的约定和对债务承担的影响
夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。
夫妻间的扶养
夫妻有互相扶养的义务。
一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。
夫妻间的继承
夫妻有相互继承遗产的权利。
父母和子女有相互继承遗产的权利。
第四篇:民法笔记
第一篇:民法总论 第一章:民法概述 第一节:民法的含义 一,民法的概念:
民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。
2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。
我国民商合一,是广义民法,我国还没有形式意义的民法。
二、民法的历史沿革:
分为古代民法、近代
民法和现代民法三个阶段。
1、古代民法的典型代表是罗马法。
2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。
3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典,该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除,仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。第二节:民法的调整对象
是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
一、平等主体间的财产关系:
指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点:
1、主体的地位是平等的。
2、一般是当事人自愿发生的。
3、受价值规律支配。
二、平等主体之间的人身关系
是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点:
1、主体的地位平等。
2、与民事权利的享受和行使有关。
3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。第三节:民法的性质和任务
一、民法的性质:(预测题目:论民法的性质或者为什么说民法是社会主义市场经济基本法?)
1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。
2、民法为文明法。
3、民法为行为规范兼裁判规范。
4、民法为实体法。
5、民法为私法。
二、民法的任务
1、保护民事主体的合法权益。
2、促进社会主义市场经济的发展。
3、维护正常的经济秩序和社会秩序。第四节:民法的基本原则:
是其效力贯穿于各项民事法律制度之中的民法的根本规则,是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。(具有评价功能和补充功能)
一、平等原则(首要原则)
1、民事主体的法律地位平等
2、民事主体平等地依法享受权利和负担义务。
3、民事主体的合法权益受法律平等保护。
4、民事主体的民事责任平等
二、自愿原则——是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿,按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。
1、当事人自主决定民事事项。
2、当事人对自己的真实意思负责。
三、公平原则——要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为,平衡各方面的利益,要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。
1、民事主体参与民事法律关系的机会平等。
2、在当事人的关系上利益均衡。
3、当事人合理的承担民事责任。
四、诚实信用原则—— 是指民事主体在民事活动中应诚实,守信用,善意地行使权利和履行义务。
五、公序良俗原则—— 是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗,不得违反社会公德,不得损害社会利益和国家利益。
1、民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德。
2、民事主体不得滥用权利。
第五节:民法的渊源和效力
一、民法的渊源
民法的渊源,又称民法的法源,是指民事法律规范的来源或者表现形式。我国民法渊源主要是指国家有关机关在其职权范围内制定的有关民法的规范性文件,主要包括以下几类:
1、法律(宪法、民事基本法、民事单行法和其他法律中的民法规范)
2、法规
3、规章
4、最高人民法院的司法解释
5、国家政策和习惯
二、民法的效力:
又称民法的适用范围,指在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范。
1、民法在时间上的效力:
(1)法律不溯及既往
(2)新法改废旧法。
2、民法在空间上的效力:
我国民法适用于中华人民共和国领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。有三点要注意:
(1)全国性的规范文件适用于全国,但仅为某一地区制定的,则该规定仅适合于该地区。(2)地方性的规范性文件,仅适用于该地区,而不能适用于其他地区。(3)我国实行“一国两制”。香港、澳门、台湾地区的法律仅适合用于该地区,我国民法不适用于这些地区。
3、民法对人的效力(我国民法对人的效力同时采取“属人主义”与“属地主义”)。
第六节:民法的适用与解释
一、民法的适用:民法的适用指对民事法律规范的运用。应遵循以下原则:
1、特别法优于一般法。
2、强行法优于任意法。
3、例外规定排除一般规定。
4、具体规定优先于一般性条款。
二、民法的解释:分为文理解释和论理解释两种
1、文理解释:又称文义解释,指依据法律条文文句的字义或文义所进行的解释。
2、论理解释:指斟酌法律制定的理由以及其他一切情事,依推理而阐明法律规范的真意。论理解释主要有以下几种:
(1)扩张解释。又称扩充解释,是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时,而扩张该条文文句的含义作出解释。
(2)限缩解释。又称缩小解释、限制解释,是指在法律条文的文句含义过于广泛时,对其含义应予以缩小的解释。
(3)反面解释。又称反对解释,是指法律条文所规定的事项,就其反面的意思进行解释。(4)类推解释。是指对法律无直接规定的事项,选择法律关于类似事项的规定进行解释,以类推适用法律。
第二章:民事法律关系 第一节:民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念
民事法律关系,指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系,是由民事法律规范调整而形成的社会关系。
二、民事法律关系的特征:(预测题)
1、民事法律关系是一种法律关系。
2、民事法律关系是平等主体之间的关系,一般是自愿设立的。
3、民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。
三、民事法律关系的要素:
1、民事法律关系主体。
(简称民事主体,是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。)
2、民事法律关系的内容。(是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务,亦即当事人之间的民事权利和义务。)
3、民事法律关系客体。
(是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。)
四、民事法律关系的分类:
1是否直接具有财产利益的内容
财产关系
是指直接与财产有关的具体由财产内容的民事法律关系。
人身关系
是指与主体不可分离的,不直接具有财产内容的民事法律关系。
2义务主体的范围
绝对法律关系 是指义务主体不特定,权利人以外的一切权利人均为义务人的民事法律关系。
相对法律关系 义务主体为特定人的民事法律关系。
3内容的复杂程度
单一民事法律关系
是指只有一组对应的权利义务的民事法律关系。
复合民事法律关系
是指两组以上对应的权利义务的民事法律关系。
4形成和实现的特点
权利性民事法律关系
是指民事主体依其合法行为而形成的,能够正常实现的民事法律关系。
保护性民事法律关系
是指因不法行为而发生的民事法律关系。
第二节:民事法律事实
一、民事法律事实的概念和意义:
〔民事法律事实〕指法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。基本特征为客观性和法定性。民事法律事实的意义在于能引发一定的民事法律后果,包括以下情形:
1、引起民事法律关系的发生。
2、引起民事法律关系的变更。即民事法律关系要素中的任何一个要素发生变化。
3、引起民事法律关系的消灭。包括绝对消灭和相对消灭。
二、民事法律事实的分类:(是否与人的意志有关)
1、自然事实。是指与人的意志无关的能引起民事法律后果的客观现象。
2、人的行为。指与人的意志有关,直接体现人的意志,能够引起民事法律后果的客观现象。
第三节:民事权利、义务和责任
一、民事权利
1、民事权利的含义:是指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为(作为或不作为)以实现某种利益的可能性。
(1)权利是法律关系的主体享有的利益范围或者为某种行为的可能性。(2)权利是权利主体要求他人实施某种行为或者不实施某种行为,以实现其利益的可能性。(3)在权利受到侵害时,权利主体得请求国家机关予以救济。
2、民事权利的分类:
(1)是否以财产利益为内容
财产权
是指是否以财产利益为内容,直接体现财产利益的民事权利。
人身权
是指不直接具有财产内容,与主体人身不可分离的权利。
(2)权利的作用
支配权
是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。
请求权
是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。
抗辩权
广义上是指抗辩请求权或否认他人的权利主张的权利,有的称为异议权;狭义上是指对抗请求权的权利。
形成权
是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。(3)权利的效力范围
绝对权
又称对世权是指其效力及于一切人,即义务人为不特定的任何人的权利
相对权
又称对人权是指其效力及于特定人的权利,即义务人为特定人的权利。
(4)相互关联的权利之间的关系
主权利
是指两项有关联的权利中不依赖另一权利可独立存在的权利。
从权利
是指两项有关联的权利中其效力受另一权利制约的权利。
(5)相互间是否有派生关系
原权
为基础权利,是权利性民事法律关系中的权利。
救济权
是由原权派生的,为在原权受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利,是保护性法律关系 中的权利。
(6)权利有无移转性
专属权
是指无移转性,权利人一般不能转让,也不能依继承程序转移的权利。
非专属权
是指具有转移性,权利人可以转让,也可依继承程序移转的权利。
3、民事权利的行使
民事权利行使的方式有事实方式和法律方式,权利行使应遵循以下主要原则:(1)自由行使权利。
(2)正当行使和禁止权利滥用原则。
4、民事权利的保护
指为保障权利不受侵害或者恢复被侵害的民事权利所采取的救济措施。分自我保护和国家保护。
(1)自我保护:又称私立救济,指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利。分自卫和自助行为。
(2)国家保护:又称公力救济,指民事权利受到侵犯时,由国家机关通过法定程序予以保护。
5、实施自助行为的条件:(预测题)(1)须为保护自己的利益
(2)须情事紧迫来不及请求国家保护(3)须采取法律许可的方式
(4)须事后当即请求国家保护
二、民事义务
指义务主体为满足权利人的利益需要,在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。民事义务主要有以下几类:
1发生根据
法定义务
是直接依据法律规定产生的而非由当事人约定的义务。
约定义务
是指当事人自行约定的义务
2义务的内容
积极义务
是指以义务人须为一定行为(作为)为内容的义务。
消极义务
是指以义务人须不为一定行为(不作为)为内容的义务。
3义务与义务主体的关系
专属义务
是指义务人不得将其移转给其他人负担的义务。
非专属义务
是指义务人可将其移转给他人负担的义务。
三、民事责任
1、民事责任的概念和特征:
〔民事责任〕指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。有以下特征:
(1)民事责任以民事义务为基础,是违反民事义务的法律后果。
(2)民事责任以恢复被侵害人的权利为目的。
(3)民事责任具有法律上的强制性。
(4)民事责任是保护性民事法律关系的内容。
2、民事责任的分类:(1)民事责任发生的原因
债务不履行的民事责任 是指因债务人不履行已存在的债务而发生的民事责任。
亲权的民事责任
是指因实施亲权行为而发生的民事责任。
(2)民事责任的内容
履行责任
是指责任人须履行资金原负担的债务的责任。
返还责任
是指以返还利益为内容的责任。
赔偿责任
是指以赔偿对方损害为内容的责任。
(3)承担民事责任一方当事人之间的关系
按份责任
是指责任人为多人时,各责任人按照一定的份额向债务人承担民事责任,各债务人之间无 连带关系。
连带责任
是指债务人为多人时,每个人都负有清偿全部债务的责任,各责任人相互间有连带关系。
(4)按民事责任的内容有无财产性。
财产责任
是指直接以一定的财产为内容的责任。(如返还财产、赔偿损失)
非财产责任 是指不直接具有财产内容的民事责任。(如消除影响、恢复名誉)
3、民事责任的承担方式:
(1)停止侵害。
(2)排除妨碍。(3)消除危险。
(4)返还财产。
(5)恢复原状。
(6)修理、重作、更换。(7)赔偿损失。
(8)支付违约金。
(9)消除影响、恢复名誉。(10)赔礼道歉。未成年民事责任
第三章:自然人
第一节:自然人的民事权利能力
一、自然人民事权利能力的概念
〔自然人民事权利能力〕是指法律赋予自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。
二、自然人民事权利的特点:
1、平等性;
2、内容的广泛性和统一性。
三、自然人民事权利能力的开始:
《民法通则》第九条规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
出生的时间以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时为死体的,保留的份额按法定继承办理。各国对胎儿的法律地位均作出特别规定,大致有以下三种:
1、胎儿只要出生时尚生存,出生前就具有民事权利能力。
2、不承认胎儿有民事权利能力,但在某些事项上视胎儿为已出生。
3、不承认胎儿有民事权利能力,也不认为在某些事项上视胎儿为出生,仅是在某些事项上对胎儿的利益予以保护。——我国现行立法采取的是第三种体例。
四、自然人民事权利能力的终止:
依《民法通则》第九条规定,至自然人死亡时其自然人民事权利能力终止,因此死亡是自然人民事权利终止的法律事实。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
自然死亡
又称生理死亡,是指自然人生命的终结。宣告死亡
又称推定死亡,是指自然人下落不明满一定期间后经厉害关系人申请,由法院宣告该自然人为
死亡。法院宣告死亡的判决宣告之日为被宣告死亡人死亡的日期。
*依最高人民法院的解释,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自继承人分别继承。
五、预测题:民事权利能力与民事权利的区别?
第二节:自然人民事行为能力
一、自然人民事行为能力的含义
〔自然人民事行为能力〕指自然人得通过自己的独立行为取得和行使权利、设定和履行义务的资格。有广义和狭义之分。自然人民事行为能力有两个显著特点:
1、自然人的民事行为能力是法律赋予的一种资格,不是由其自行决定的,非依法定程序,任何人不得限制或剥夺。
2、自然人的民事行为能力以对客观事物的判断和认识能力即意识能力为依据。
二、自然人民事行为能力的划分
1、完全民事行为能力:指可完全独立地进行民事活动,通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。包括18周岁以上和16周岁以上不满18周岁能够以自己劳动收入维持当地一般生活水平的。
2、限制民事行为能力:指可以独立进行一些民事活动但不能独立进行全部民事活动的资格。包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。
3、无民事行为能力:指不具有以自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。包括未满10周岁以下和不能辨认自己行为的精神病人。由它的法定代理人代理民事活动。
三、自然人民事行为能力的宣告
指法院经利害关系人申请,依法宣告精神病人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的制度。对自然人民事行为能力宣告须具备下列条件:
1、须经利害关系人申请。
2、被申请的当事人须为精神病人。
3、须由人民法院经特别程序作出宣告。
四、自然人民事行为能力的终止
〔自然人的民事行为能力终止〕指其不可能再具有民事行为能力。当自然人死亡时,其民事行为能力终止。
第三节:自然人的住所
一、〔住所〕:自然人的住所指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。(只能有一个)
〔居所〕:一个人总要居住在一个地方,起居住的地点称为居所。
二、住所的确定:
有意定住所和法定住所之分,我国《民法通则》15条规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
〔经常居住地〕:是指公民离开住所地连续居住一年以上的地方,但住医院治病的除外。
三、住所的法律意义
1、确定民事主体的状态,确定某些民事法律关系发生、变更、终止的地点。
2、确定债务的履行地。
3、确定案件的管辖。
4、确定法律文书的送达和某些特定行为的实施地。
5、确定涉外民事关系的准据法。
第四节:监护
一、监护的概念和特征:
〔监护〕指为无民事行为能力和限制民事行为能力人设立保护人的制度。监护具有以下特征:
1、被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。
2、监护人须为完全民事行为能力人。
3、监护人的职责是由法律规定的,而不能由当事人约定。
监护的目的:保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。
监护的设立
也就是为无民事行为能力和限制民事行为能力人确定监护人。预测题:未成年人的监护人如何设定??
二、监护的设立3种方式:
1、法定监护:由法律直接规定监护人。
2、指定监护:由有关单位或者法院指定监护人。
3、遗嘱监护:由未成年人的父母在其设立的遗嘱种指定监护人。
三、监护人的职责:(预测题)
1、保护被监护人的身体健康。
2、管理被监护人的财产。
3、管理和教育被监护人。
4、代理被监护人进行民事活动。
四、监护人的更换、撤换
1、〔监护人的更换〕:指在监护人无力承担监护职责时,经其请求由有关单位或者法院更换他人为监护人。
2、〔监护人的撤换〕:指对不履行监护职责的监护人,经有关人员或单位申请,由法院撤消该监护人的监护资格,另行确定监护人。撤消监护人资格须具备以下条件:
(1)经有关人员或单位申请。
(2)监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益。
(3)须由人民法院撤消。
五、〔监护的终止〕监护的终止指监护关系的消灭,是指不再设立监护人。监护人的范围
第五节:宣告失踪和宣告死亡
一、宣告失踪
1、宣告失踪的概念和意义:特征
〔宣告失踪〕指经利害关系人申请,由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响,法律通过设立宣告失踪制度,通过宣告下落不明人为失踪人,并为其设立财产代管人,由代管人管理失踪人财产,以保护失踪人与相对人的财产权益。
2、宣告失踪的条件和程序:
(1)须经利害关系人申请。
(2)须被申请人下落不明满一定期间。(2年)
(3)须由人民法院经过法定程序宣告。
3、宣告失踪的法律后果:
失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。没有以上人选或有争议的由法院指定代管。代管人负有管理失踪人财产的职责,代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产的,失踪人的利害关系人可以想法院请求代管人承担民事责任,也可申请变更代管人。
4、宣告失踪的撤消:
被宣告失踪的人重新出现或者确切知道他的下落,经本人或利害关系人申请,法院应当撤消对他的失踪宣告。撤消后,财产代管关系终止,代管人停止代管行为,将代管财产交给被撤消宣告人。
二、宣告死亡
1、〔宣告死亡〕:指经利害关系人申请,由法院宣告下落不明的满一定期间的自然人为死亡的制度。
2、宣告死亡的条件和程序:
(1)须经利害关系人申请。
(2)须被申请人下落不明满一定期间。(下落不明满4年、意外事故下落不明从事故发生日满2年)
(3)须由人民法院宣告
3、宣告死亡的法律后果
宣告死亡与自然死亡相同法律后果。被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡之前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
4、死亡宣告的撤消:
被宣告死亡人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或利害关系人申请,法院应撤消对他的死亡宣告。宣告死亡的判决一经撤消发生以下法律后果:
(1)被撤消死亡宣告的人民事主体资格不消灭,其仍可享有各种人身权利和财产权。(2)被撤消死亡宣告的人有权请求返还财产。
(3)被撤消死亡宣告的人的配偶在其宣告死亡后尚未再婚的,夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复,如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的,则不认定夫妻关系自行恢复。(4)被撤消死亡宣告的人的子女在被宣告死亡期间被他人依法收养的,该收养关系有效,被撤消死亡宣告的人仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。
第四章:法人 第一节:法人概述
一、法人的概念和特征: 〔法人〕是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。特征有:
1、法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。
2、法人是依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。独立性体现在:
(1)组织上的独立性。(2)财产上的独立性。(3)责任上的独立性。
二、法人应具备的条件:(预测题:法人的成立条件?)
1、依法成立。
2、有必要的财产和经费。
3、有自己的名称、组织机构和场所。
4、能独立承担民事责任。
三、法人的历史沿革和本质
1、法人的历史沿革: 法人制度起源于罗马法,罗马时期形成法人的雏形,欧洲中世纪的教会财产法创设了社团所有权、信托以及基金等制度,确认了中世纪教会社团的主体地位,此可谓法人独立财产制的产生。11世纪出现新的商业经营形式,一些人联合起来组成联合体,后来出现海上合伙,合伙人责任仅限于其最初的投资,此可谓法人有限责任制的产生,到中世纪末期随着罗马法的复兴,注释法学派提出了法人概念。1807年的《法国商法典》中确认了法人制度。1900年的《德国民法典》完善了法人制度。我国自成立后,在一些规范性文件中一直使用法人概念,但一直未在法律中明确规定,真正从法律上确认法人制度的是《民法通则》。
2、法人的本质:
(1)拟制说:起源于欧洲中世纪注释发派,后为德国学者萨维尼所倡。
(2)否认说:包括:目的财产说,代表人物为德国的布林兹。受益主体说,代表人物为德国的耶林。管理人主体说,代表人物为德国的赫尔德。
(3)实在说:包括:有机体说,代表人物为德国的基尔克。组织体说,代表人物为米休德等。
实际上法人的存在根源于商品经济,是由一定的生产方式决定的,随着商品经济的发展,出现了人的联合赫财产的联合,这种联合有着不同于个人的完全独立的利益,从而法律须赋予其主体资格。
四、法人的分类:
1、学理上对法人的分类:
(1)法人设立所依据的法规
公法人 是指依据公法设立的法人。
私法人 是指依据私法设立的法人。
(2)法人成立的基础
社团法人
是指以社员权为基础的人的集合体,其以有一定的成员为成立条件。
财团法人
是指为一定的目的的财产的集合体,其以捐助的一定财产为基础,以一定的捐助行为 为成立条件。
(3)社团法人成立的目的上分
营利法人
是指以营利为目的的法人,其设立的目的是为成员谋取经济上的利益
公益法人
是指以从事公益事业为目的的法人。
中间法人
既不以营利为目的,又不以从事工艺失业为目的的法人。(4)根据法人的国籍上分
本国法人
是指根据本国法设立的具有本国国籍的法人。
外国法人
是指本国法人以外的法人。凡依据我国法在我国境内设立的法人,均为我国的法人。外国法人在我国可设立分支机构。
2、法律上对法人的分类:
(1)企业法人。是指以营利为目的,独立从事商品生产经营活动的法人。(所有制性质分:全民所有制、集体所有制、私营、中外合资、中外合作、外资等; 企业组织形式分:公司法人和非公司法人)
(2)非企业法人:机关法人、事业单位法人、社会团体法人。
机关法人
是指从事国家管理活动的各类各级国家机关。
事业单位法人 是指从事非营利性的社会各项公益事业的法人。
社会团体法人
是指有自然人或者法人自愿组成的为实现会员共同意愿,按照章程开展活动的非营利性的具有法人资格的社会组织,或者有一定的捐赠财产组成的具有法人资格的社会组织。
第二节:法人的民事能力
一、法人的民事权利能力:(预测题:自然人的民事权利能力与法人的民事权利能力的区别?)〔法人的民事权利能力〕指法人能够以自己的名义独立享受民事权利和负担民事义务的资格。法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力相比具有以下重要特征:
1、法人的民事权利能力始于成立,终于消灭。
2、法人的民事权利能力受法人自然属性的限制。
3、法人的民事权利能力互相有差异性。
二、法人的民事行为能力:(预测题:自然人的民事行为能力与法人的民事行为能力的区别?)〔法人的民事行为能力〕指法人以自己的意思独立进行民事活动的能力,即法人通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。
法人的民事行为能力与自然人民事行为能力相比具有以下特征:
1、法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的。
2、法人的民事行为能力范围受其目的和经营范围的限制。
3、法人的民事行为能力是由法人机关或者代表人实现的。
三、法人的民事责任能力:
法人的民事责任能力指法人对自己的不法行为承担民事责任的能力。有以下两个最主要特征:
1、法人的民事责任能力与其民事权利能力、民事行为能力同时产生、同时消灭。
2、法人的民事责任能力是对其自己的违法行为承担责任的能力。
第三节:法人机关
一、法人机关的含义:(预测题:法人机关的含义和特点?)
〔法人机关〕指根据法律、章程或条例的规定,于法人成立时就产生的不需要特别授权就能够以法人的名义对内管理法人事务,对外代表法人进行民事活动的集体或个人。法人机关的特征有:
1、法人机关是形成、表示和实现法人意志的法人机构。
2、法人的机关是法人的有机组织部分。
3、法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立的。
4、法人机关是法人的领导或代表机关。
5、法人机关是由单个自然人或集体组成的。
二、法人机关的种类:由权利机关、执行机关、监督机关组成。
1、法人权利机关:是法人自身意思的形成机关,是决定法人生产经营或者业务管理的重大事项的机关。
2、法人执行机关:是执行法人权利机关决定的机关。是执行法人意志的机关。
3、法人监督机关:是对法人的执行机关的行为实行监督检查,以保障法人意志得以实现的机关。
三、法人的法定代表人(预测题:法定代表人的概念和特征?)依照法律或者法人组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。其特征:
1、是由法律或者法人的组织章程规定的。
2、是代表法人行使职权的负责人。
3、是代表法人进行业务活动的自然人。
四、法人机关与法人的关系
法人机关与法人之间不是两个主体之间的关系,而是具有同一的法律人格。法人机关是法人的组成部分,二者是部分与整体的关系。
第四节:法人的财产与责任
一、法人的财产
〔法人的财产〕指法人独立拥有的财产。法人的财产有以下特征:
1、法人的财产是法人独立享有、自主支配的财产。
2、法人的财产是与其他组织、发起人或者投资人、法人的成员的财产完全相分离的财产。
二、法人的责任
〔法人的责任〕是指法人在对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人责任有以下特点:
1、法人的责任是法人独立承担的民事责任。
2、法人的责任是法人对其自己的债务承担的责任。
3、法人的责任是以法人的独立财产承担的责任。
4、法人的责任不能代替法定代表人的个人责任。
第五节:法人的设立
一、法人设立的含义: 〔法人的设立〕是指法人这一组织体的创办或建立。作为组织体的法人,只有建立起组织体,才能取得法人资格。
法人设立不同于法人的成立,设立是成立的准备阶段,是法人成立的必经程序。
二、法人设立的原则:
1、特许设立主义。指法人的设立须经国家立法或国家元首的许可。
2、许可设立主义。指法人的设立须经行政机关的许可。
3、自由设立主义。指对法人设立的国家不作任何干预,一任当事人自由设立。
4、准则设立主义。指法律规定设立法人的条件,而不必经行政机关的许可。
5、强制设立主义。指国家对法人的设立采取强制设立的政策。仅适用于特殊领域的法人,如工会。
三、法人设立的程序
1、法人设立的方式:
(1)命令设立;
(2)发起设立;(3)募集设立;
(4)捐助设立。
2、法人设立的条件:
(1)有发起任或设立人。
(2)须有法律依据。
3、法人资格的取得:
(1)以命令方式设立的机关法人,不须登记,自设立之日起即具有法人资格。
(2)事业单位法人和社会团体法人,依法不需要办理法人登记的,自设立之日起,即取得法人资格。依法需要办理登记的,经核准登记取得法人资格。(3)企业法人均须办理法人登记,自主管机关核准登记,领取企业法人营业执照之日起,取得法人资格。
第六节:法人的变更和终止
一、法人的变更
1、法人变更的概念: 〔法人变更〕指法人成立后在其存续期间内因各种原因而发生的组织体、组织形式以及其他事项的变动。法人变更主要指企业法人的变更。
2、〔法人组织体的变更〕:包括法人合并和法人分立两种情形。
(1)法人的合并:指两个以上的法人合并为一个法人。分为:吸收合并与分设合并。
(2)法人的分立:指由一个法人分立为两个以上的法人。包括:新设分立和派生分立。
*企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
3、组织形式的变更:指企业法人组织形式的改变
4、其他重要事项的变更:指法人登记中应登记的其他事项的变更。这些变更不影响法人原参与的法律关系的效力。(如名称、代表、场所、住所、注册资本等)
二、法人的终止:
指法人的民事主体资格不再存在,其民事权利能力行为能力终止。企业法人因下列原因之一终止:
1、依法被撤消。
2、解散。
3、依法被宣告破产。
4、其他原因(如合并、分立等)
三、法人的清算
〔法人的清算〕指法人终止时由清算组织依职权清理该法人的财产,了结其参与的财产法律关系。
〔清算组织〕 是依法成立的对终止的法人进行清算的组织或个人又称清算人。清算组织进行清算活动包括:
1、了结现存的业务。
2、收取债权和清偿债务。
3、将清偿债务后剩余的财产移交给享有权利的人。
企业法人因依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时,该企业法人民事主体资格消灭,但可以进行清算范围内的活动。
第五章:非法人组织 第一节:非法人组织概述
一、非法人组织的概念和特征 〔非法人组织〕,也就是法律中所说的“自然人、法人、其他组织”中的其他组织,是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的社会组织。非法人组织具有以下特征:
1、非法人组织为社会组织。
2、非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
3、非法人组织不具备法人的条件
二、非法人组织的主体地位
非法人组织具有一定的民事权利能力、民事行为能力,也具有民事诉讼能力,是既不同于自然人也不同于法人的另一类民事主体,非法人组织只具有相对独立的民事主体地位,其在财产和责任上不具有完全的独立性。
三、非法人组织的种类:
1、营利性非法人组织和非营利性非法人组织。(成立的目的)
2、需登记的非法人组织和不需登记的非法人组织。(其成立是否需要办理登记)
第二节:合伙
一、合伙的概念和特征 〔合伙〕是指由两个以上的人为了共同的经济目的,按照共同协议组成的联合体。其特征是:
1、合伙是按照共同协议组成的联合体。
2、合伙是独立从事经营活动的联合体。
3、合伙人共同出资,共同经营。
4、合伙是合伙人共享收益、共担风险并对合伙人合伙债务承担无限连带责任的组织。
二、合伙的分类
1、普通合伙与有限责任合伙。(合伙人对合伙债务承担责任的范围)
2、个人合伙与单位合伙。(合伙人的自然属性)
3、合伙企业与其他合伙。(合伙的目的和组织形式)
三、合伙的内部关系(预测题:论合伙的内部关系和外部关系?)
1、合伙人有出资的义务和管理使用合伙财产的权利。
2、合伙人有合伙事务的决策权、执行权和监督权。
3、合伙收益的分配权和分担合伙亏损的义务。
四、合伙与第三人的关系
1合伙人以合伙名义进行的活动对外代表合伙。2合伙人对合伙债务负连带无限责任。
五、入伙与退伙
1、入伙:指在合伙存续期间有第三人加入合伙成为合伙人。
2、退伙:指在合伙存续期间,合伙人与其他合伙人脱离合伙关系而不再为合伙人。分任意退伙和法定退伙两种情形。
(1)任意退伙:又称声明退伙,是基于合伙人自己的意思而决定的退伙。
(2)法定退伙:又称非任意退伙,指根据法律直接规定的条件而非基于合伙人的意思而发生的退伙。
预测题:各自的情形区别?
六、合伙的解散与清算
〔合伙的解散〕又称合伙的终止,指合伙终结,合伙人之间结束合伙关系。合伙人解散的原因有:
1、合伙协议约定的经营期限届满,合伙人不愿意继续经营。
2、合伙协议约定的解散事由出现。
3、全体合伙人一致同意解散。
4、合伙人仅余一人。
5、合伙协议约定的目的实现或无法实现。
6、合伙被依法吊销营业执照。
7、法律、法规规定的合伙解散的其他原因。
合伙结算时应进行清算并公告债权人。由全体合伙人担任清算人。清算期间执行以下事务:
1、清算合伙财产,必要时分别编制资产负债表和财产清单。
2、处理与清算合伙未了结的事务。
3、清缴所欠税款。
4、清理债权、债务。
5、处理合伙清偿债务后的剩余财产。
6、代表合伙人参与民事诉讼。
第三节:其他非法人组织
一、法人分支机构:指由法人为实现其职能而设立的一种可以自己名义进行民事活动但不能独立承担民事责任的独立机构。法人分支机构的特点有:
1、法人分支机构是由法人为实现其职能而设立的机构,从属于法人。
2、法人的分支机构是相对独立的机构。
3、法人的分支机构不能独立承担民事责任。
二、个人独资企业
〔个人独资企业〕是指由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体。个人独资企业具有以下法律特征:
1、由自然人一人投资,财产为投资人个人所有。
2、有一定的经营规模并须经核准登记。
3、以自己的名义进行民事活动。
4、不能独立承担民事责任。
三、个体工商户与农村承包经营户
1、个体工商户:公民在法律允许范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户具有如下法律特征:
(1)个体工商户是以户为经营单位的。
(2)个体工商户须依法核准登记。
(3)个体工商户须在法律允许的范围内从事工商业经营。
(4)个体工商户以户的名义进行民事活动,享受民事权利和负担民事义务。
(5)个体工商户的户主对个体工商户的债务承担无限责任。
2、农村承包经营户:农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。农村承包经营户具有如下法律特征:
(1)农村承包经营户是以户为单位的农村集体经济的一个经营层次。
(2)农村承包经营户依照承包合同从事商品经营。
(3)农村承包经营户应在法律允许的范围内从事生产经营。
(4)农村承包经营户的经营者对承包经营期间的债务负无限连带责任
非法人组织包括:合伙、法人的分支机构、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户
第六章:民事法律关系客体 第一节:民事法律关系客体概述
一、民事法律关系客体的概念和特征:
〔民事法律关系客体〕是民事法律关系的要素之一,指的是作为法律关系内容的民事权利和民事义务共同指向的对象,也就是民事权利的客体,又称为民事权利的标的。民事法律关系客体具有以下特征:
1、有意性:指能满足人们的利益需要。
2、客观性:指不依主体的意识而转移。
3、法定性:指由法律所规定。
二、民事法律关系客体的种类
1、物,其中包括金钱和有价证券。
2、其他财产。指物以外的财产。
3、行为。指人的工作和服务。
4、知识产品。
5、人身利益。指人格和身份所体现的非物质利益。
6、其他。指能够满足人们物质和精神利益需要的其他财富。
第二节:物
一、物的概念和特征:(预测题)
〔物〕是民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物质资料。其法律特征有:
1、须存在于人身之外。
2、须能够为人力所实际控制或支配。
3、须能够满足人们的社会生活需要。
4、须为独成一体的有体物。
二、物的分类:
1、是否有可移动性
动产
是指可以一般方法移动且移动后不会改变或不会损害其价值的物。
不动产
是指不能以一般方法移动或移动后会改变或损害其价值的物。
2、是否具有自由流通性
流通物
是指允许在民事主体之间自由流通的物。
限制流通物
是指法律对其流通予以一定的限制,仅可在特定主体之间或特定范围内流通的物。
禁止流通物
是指法律禁止其流通,不能成为交易标的物的物。
3、相互间的关系
主物
是指同一人所有的需共同使用才能更好发挥作用的两物中起主要作用的物。
从物
是指辅助主物发挥效用的物。
4、两物间的关系
原物
为产生孳息的物。
孳息
则是由原物产生的收益。
5、使用后形态的变化性
消耗物
又称消费物,是指经一次性使用就会归于消灭或改变形态和性质的物
非消耗物
是指可长期多次使用而不会改变形态和性质的物。
6、是否可分割
可分物
是指经分割后并不会改变其性质或影响其效益的物。
不可分物
是指经分割会改变其性质和影响其用途的物。
7、交易中确定方式(预测题:划分特定物和种类物的意义?)
特定物
指以单独的特征具体确定的物。
种类物
是指仅以品种、规格、型号或度量衡加以确定的物。
8、可否由其他物代替
代替物
是指得以同一种类、品质及数量的物代替的物。
不代替物
是指不能以其他物代替的物。从物必须具备三个条件:
1、与主物同属一人所有
2、须独立成为一物
3、须与主物共同使用才能更好地发挥物的作用。
三、物在民法上的意义:
1、物是民事法律关系中最普通的客体。
2、物可决定法律关系的性质。
3、物会影响案件的管辖。
第三节:有价证券
一、货币:
有时称金钱,是指充当一般等价物的一种特殊的物。
二、有价证券:
1、有价证券的概念和特征:有价证券是设定并证明持券人有取得一定财产权利的书面凭证。代表一定的财产权利,具有经济价值,也是一种特殊的物。有价证券的特殊性表现为以下特征:
(1)有价证券与证券上所记载的权利不可分离。
(2)有价证券的持有人只能向特定的义务人主张权利。
(3)有价证券的支付义务人有单方的见券即付的履行义务。
2、有价证券的种类: 从有价证券所代表的权利性质上分类:(1)代表一定货币的有价证券(本票、汇票、支票)(2)代表一定商品的有价证券(仓单、提单)(3)代表一定股份的有价证券(股票)
(4)代表一定债券的有价证券(债券)从有价证券所代表的权利的转移方式分类:(1)记名有价证券。(2)指示有价证券。(3)无记名有价证券。
第七章:民事法律行为 第一节:民事法律行为概述
一、民事法律行为的概念:(预测题)
〔民事法律行为〕是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为,是民事主体实施的以发生法律后果为目的的合法行为。
二、民事法律行为的特征(预测题)
1、民事法律行为是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为。
2、民事法律行为是以意思表示为要素的行为。
3、民事法律行为是能发生当事人预期法律后果的合法行为。
三、民事法律行为的种类:
1、意思表示为单数还是复数
〔单方民事法律行为〕 是指仅有当事人一方的意思表示即可以成立的民事法律行为。
〔多方民事法律行为〕 是指须有双方或多方当事人的意思表示的一致才能成立的民事法律行为。
2、是否有对价
〔有偿法律行为〕
是有对价的法律行为,一方从对方取得利益须支付一定的财产代价,任何一方在没有给予对方相应的代价时,不能从对方取得相应的利益。〔无偿法律行为〕是指没有对价的法律行为,一方从对方取得某种财产利益,不需向对方支付财产代价。
3、双方权利义务关系
〔双务法律行为〕
是指当事人双方均负担相应义务的法律行为,一方的义务也就是另一方的权利。
〔单务法律行为〕
是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。
4、标的物的实际交付
〔诺成性法律行为〕
又称不要物行为,是指只要当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为,这种法
律行为不以标的物的实际交付为成立生效要件。
〔实践性法律行为〕
又称要物行为,是指除当事人意思表示一致外,还需实际交付标的物才能成立生 效的法律行为。
5、是否须采用某种特定形式
〔要式法律行为〕是指须采用某种特定形式的法律行为,这种法律行为不采用特定的形式不能成立生效。
〔不要式法律行为〕 是指法律不要求须采用某种特定形式的法律行为,这种法律行为采用何种形式可由 当事人自由决定。
6、其与原因的关系
〔要因法律行为〕
又称有因行为,是指与其原因不可分离,原因不存在,法律行为也就不能成立生效 的法律行为。
〔无因法律行为〕
又称无因行为,是指其可与原因相分离,原因存在与否不影响其效力的法律行为。
7、发生效力的时间
〔生前法律行为〕
又称为生存行为,是指其效力发生于行为人生存时的法律行为。〔死后法律行为〕
又称为死因法律行为,是指于行为人死亡后方发生法律效力的法律行为。(如遗嘱)
8、法律行为相互间的关系
〔主法律行为〕
是指两个有联系的法律行为中,不依赖于他行为而可独立存在的法律行为。
〔从法律行为〕
须依赖于其他行为而存在的法律行为。民事法律行为的成立条件和有效要件 第二节:意思表示
一、意思表示的概念和要素
〔意思表示〕指行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。意思表示包括意思和表示两个方面的要件和内容。
二、意思表示的形式:
1、口头形式:指以口头语言的方式作意思表示。
2、书面形式:指以书面文字等方式作意思表示。
3、默示形式:指不直接以语言文字而是通过行为作意思表示。(推定形式、沉默形式)
三、意思表示的分类 1表示方式 明示的意思表示
是指以语言文字或者法律或交易习惯所确认的其他表示方法,直接表示其意思的 意思表示。
默示的意思表示
是指通过表示然的行为来表示其意思的意思表示。2意思表示有无相对人
有相对人的意思表示
是指有表示对象的意思表示。无相对人的意思表示
是指没有表示对象的意思表示。3表示到达对方的方式
对话的意思表示
是指表意人作出的意思表示可直接入于为对方了解范围的意思表示,如当面或
用电话所为的意思表示。
非对话的意思表示
是指表示人作出的意思表示不是直接可为对方了解而是间接入于对方了解范围 的意思表示。(如书信、第三人传达)4意思表示有无瑕疵
健全的意思表示
是指无瑕疵的意思表示。不健全的意思表示
为有瑕疵的意思表示,是指表示人的意思与表示不一致或者表示人的意思形成
不自由的意思表示。
*受遗赠人应当在知道遗赠后两个月内,作出接受或者放弃遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。
四、意识表示的瑕疵
1、意思与表示不一致。
故意的不一致:
(1)真意保留。指表意人故意隐匿其真意而表示出不同意思,其并无受其意思表示拘束的意思而为意思表示。
(2)通谋虚伪表示。指表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示。
(3)隐藏行为。指表意人为虚伪表示而其真意为发生另外的法律效果的表示行为。
无意的不一致。
(1)错误。指表意人因误认或不知而使其意思与表示不一致。
(2)误传。指第三人无意地传达错误而造成意思与表示不一致。
2、意思表示不自由。(预测题:3种意思表示的各自的构成要件?)(1)受欺诈的意思表示。
(2)受胁迫的意思表示。
(3)为难中的意思表示。
五、意思表示的解释:意思表示指阐明当事人意思表示的真正含义。
第三节:民事行为的成立与生效
〔民事行为〕
是民事主体以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。
一、民事行为成立的条件(预测题)
1、一般民事行为成立的条件:
(1)行为人。
(2)意思表示。
(3)标的。
2、民事行为的特别成立条件
指特别的一些民事行为成立所需要的特有条件。
二、民事行为的生效要件:(预测题)
1、一般民事行为的生效要件:
(1)行为人具有相应的民事行为能力。
(2)意思表示真实。
(3)不违反法律或者社会公共利益。
2、民事行为的特别生效要件:
指一些特殊的民事行为除具备一般生效要件外还须具备的生效要件。
第四节:附条件、附期限的民事法律行为
一、附条件的民事法律行为
指行为人设立一定条件,以条件的成就与否作为民事法律行为效力发生与否的民事法律行为。
1、条件的概念与特征:条件是当事人用以决定法律行为效力的发生或消灭的事项。条件具备的特征有:(预测题:附条件的民事法律行为之条件的特点?)
(1)须为尚未发生的客观事实。
(2)须为将来能否发生名不能肯定的事实。
(3)须为合法的事实。
(4)须为当事人约定的事项。
(5)须为与当事人希望发生的法律效果不像矛盾的事实。
2、条件的成就与不成就
条件的成就指作为条件的客观事实发生。条件的不成就则是指作为条件的客观事实未出现。
3、条件的分类:(1)、条件的作用
停止条件
又称延缓条件,是指关系法律行为效力发生的条件。解除条件
是指关系法律行为效力消灭的条件。(2)、条件的内容
积极条件
是指以某种事实的发生为内容的条件。
消极条件
是指以某种事实不发生为内容的条件。
二、附期限的民事法律行为
指当事人以将来确定到来的客观事实作为决定法律行为效力的附款的民事法律行为。分生效期限和终止期限。〔生效期限〕,简称始期,又称延缓期限,生效期限指决定法律行为发生的期限。〔终止期限〕,又称终期,指决定法律行为消灭的期限。第五节:无效民事行为
一、无效民事行为的概念和特征(预测题)
〔无效民事行为〕指因根本不具备民事法律行为要件,自始确定的、当然的、完全不能发生法律效力的民事行为。特征:
1、无效民事行为是严重欠缺民事行为生效要件的民事行为。
2、无效民事行为是自始不能发生效力的民事行为。
3、无效民事行为是确定的当然无效的民事行为。
二、无效民事行为的种类:
1、无民事行为能力人实施的民事行为。
2、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的单方行为。
3、一方以欺诈、胁迫的手段所为的损害国家利益的民事行为。
4、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。
5、以合法形式掩盖非法目的的民事行为。
6、损害社会公共利益的民事行为。
7、违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为。
三、无效民事行为的后果
1、不得履行。
2、返还财产。
3、赔偿损失。
4、收缴财产归国家或返还财产给集体、第三人。
第六节:可撤消、可变更民事行为
一、可撤消、可变更民事行为的概念和特征:(预测题)
〔可撤消、可变更民事行为〕是指因意思表示有瑕疵,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤消或变更的民事行为。可撤消、可变更民事行为具有如下特征:
1、可撤消、可变更民事行为是意思表示有瑕疵的民事行为。
2、可撤消、可变更民事行为是可予以变更或撤消的民事行为。
3、可撤消、可变更民事行为是只有当事人才可主张无效的民事行为。
二、可撤消、可变更民事行为的种类(预测题)
1、重大误解的民事行为。
2、显失公平的民事行为。
3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情形下所为的民事行为。
三、可撤消、可变更民事行为的撤消
1、撤消权的概念:当事人享有的可使可撤消民事行为自始不发生效力的权利即为撤消权。
2、撤消权的消灭:
(1)具有撤消权的当事人自知道或者应当知道撤消事由之日起1年内没有行使撤消权。
(2)具有撤消权的当事人知道撤消事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤消权。
3、可撤消、可变更民事行为被变更、撤消后的后果
可撤消、可变更民事行为经当事人请求被变更的,应按变更后的内容履行。经请求撤消的,该民事行为自始无效。可撤消、可变更民事行为与无效民事行为区别在于:(预测题)
(1)二者发生的原因不同。
(2)二者的效力不同。
(3)确认二者无效的条件和程序不同。
第七节:效力待定民事行为
一、效力待定民事行为的概念和特征: 〔效力待定民事行为〕又称效力未定民事行为,指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定,还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。效力待定民事行为有以下特征:
1、效力待定民事行为是于成立时是否有效或无效处于不确定状态的民事行为。
2、效力待定民事行为既可成为有效的民事行为,也可成为无效的民事行为。
二、效力待定民事行为的类型
1限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双务行为经法定代理人追认,该行为有效;若法定代理人拒绝追认,则该行为无限。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。2无权代理行为:对无权代理行为相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。3无权处分行为
4债务人同意欠缺的债务移转行为
第八章:代理 第一节:代理概述
一、代理的概念:(预测题)
指代理人在代理权限内,以被代理人(本人)的名义进行民事活动,由本人直接承受其法律后果
二、代理的特征:(预测题)
1、代理人以被代理人的名义实施代理行为。
2、代理人代理进行的主要时民事法律行为。
3、代理人独立进行代理行为。
4、代理人在代理权限内实施代理行为。
5、代理人实施代理的法律后果直接由被代理人承受。
三、代理的意义和适用范围:
1、代理的意义:
(1)代理扩大了民事主体的活动范围。
(2)代理可以补充某些民事主体资格尚的不足。
2、代理的适用范围:
不论自然人、法人还是其他民事主体,都可以通过代理人进行民事活动。但下列行为不适用代理:
(1)依照法律规定或者当事人的约定应由本人实施的民事法律行为。(2)事实行为。
(3)违法行为。
*代理人指导被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
四、代理的分类:
1、代理人代理权限发生依据
〔委托代理〕指按照委托人的委托而产生的代理。
〔法定代理〕
是指由法律根据一定的社会关系直接规定的代理。
〔指定代理〕
是指由人民法院或其他指定单位的裁定或者决定而确定的代理
2、代理人代理权限的范围
〔一般代理〕
又称总括代理、全权代理,是指代理人的代理权限及于一般事项的全部,其范围并无特别限定的代理。
〔特别代理〕
是指特别限定代理某一事项,代理权限限定于一定范围或特定事项的代理。
3、代理人的人数
〔单独代理〕
是指代理权仅授予一人,代理人只有一人的代理。〔共同代理〕
是指代理权授予二人以上,代理人为数人的代理。
4、是否由本人授予
〔本代理〕
是指直接由本人授权的代理
〔再代理〕
有称为复代理,是指代理人在必要的情形下,将部分或全部代理事项转托他人而由他人即再代理人所为的代理。再代理的成立条件:(预测题)(1)须是为了被代理人的利益
(2)须经原代理人授权
(3)须事先取得被代理人的同意或者事后及时报告被代理人并取得同意
第二节:代理权
一、代理权的概念:
〔代理权〕指代理人以被代理人的名义进行民事活动,并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。
二、代理权的授予:
1、代理权授予的概念:指授予代理人以代理权的法律现象。
2、代理权授予的性质、形式和内容。
授权行为的性质:授权行为是一种单方法律行为,只要本人一方授予代理权的意思表示,就可以发生授权的效力。
授权行为的形式:民事法律行为的委托代理,可以是书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。
授权行为的内容:书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或盖章。委托书委托不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
三、代理权的行使
1、代理权行使的含义与原则:
代理权的行使,指代理人载代理权限内实施代理行为。代理权的行使应遵循下列原则:
(1)在代理权限内积极行使代理权。
(2)维护被代理人的利益。
(3)合法行使代理权。
2、滥用代理权的禁止:
滥用代理权须具备以下条件:
(1)代理人有代理权。
(2)代理人实施行使代理权的代理行为。
(3)代理人所实施的代理行为损害或会损害被代理人的利益。
滥用代理权主要有以下三种情形:
(1)对己代理。是指代理人以被代理人的名义与自己实施法律行为。
(2)双方代理。是指代理人同时代理双方为同一法律行为。
(3)代理人与第三人恶意串通。
四、代理权的消灭
代理权的消灭,指代理关系的终止。
1、委托代理出现下列情形之一的,委托代理终止:
(1)代理期间届满或代理事务完成。
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。
(3)代理人死亡。
(4)代理人丧失民事行为能力。
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
2、被代理人死亡后有,有下列情况之一的,委托代理人实施的代理行为有效:
(1)代理人不知道被代理人死亡的(2)被代理人的继承人均予以承认的(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权限终止的
(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
3、法定代理或指定代理出现下列情形之一的,代理终止:
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力。
(2)被代理人或者代理人死亡。
(3)代理人丧失民事行为能力。
(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
第三节:无权代理与表见代理
一、无权代理的含义: 〔无权代理〕指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因有以下三种:
1、行为人自始就没有代理权。
2、行为人所为的代理行为超越代理权。
3、行为人的代理权消灭。
二、狭义的无权代理:(预测题:狭义无权代理的后果?)指行为人无权代理,也没有使他人足以相信其有代理权的客观事实,行为人以本人名义而实施的代理。追认拒绝催告,表现形式,滥用代理权
三、表见代理:
1、表见代理的概念和构成:
〔表见代理〕又称表现代理是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人为民事行为,但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由。善意相对人与行为人实施民事法律行为的,该民事法律行为后果由本人承担。构成表见代理须具备以下条件:
(1)行为人无代理权却以本人的名义为民事行为。
(2)客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实。
(3)相对人主观上无过错。
(4)行为人与相对人所为的民事行为具备生效要件。
表见代理的代理行为有效,相对人也可在本人未承认该表见代理行为前主张该行为为无权代理而撤销该行为。
2、表见代理的常见情形与后果:
常见情形有:
(1)本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授予代理权后又撤回其授权。
(2)本人交付证明文件给行为人,行为人以此证明文件与相对人实施民事行为。
(3)代理人关系终止后本人未收回代理证书,行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为。
(4)本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。
表见代理的后果: 行为人没有代理权,超越代理权或者代理权限终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。特征表现法律后果
第九章:诉讼时效与期限 第一节:民事时效概述
一、民事时效的概念: 〔民事时效〕指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。包含三方面要素:
1、须有一定的事实状态的存在。
2、须该事实状态持续不间断地存在了一定期间。
3、发生一定的法律后果。即权利的取得与消灭。
二、民事时效的性质
1、时效为法律事实中的自然状态。
2、时效具有强制性。
三、民事时效的种类:(时效的构成条件和法律后果)
1、取得时效:指占有他人财物的事实状态持续存在一定时间后即取得该财产的所有权的时效制度。(我国无)
2、消灭状态:指因不行使权利的事实状态持续存在一定时间后即发生丧失权利的法律后果的时效制度。(我国诉讼时效)
第二节:诉讼时效概述
一、诉讼时效的概念和特征:(预测题)
诉讼时效指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权,就丧失该项请求权的法律制度。诉讼时效具有如下特征:
1、诉讼时效完成仅消灭实体请求权。
2、诉讼时效具有强制性。
3、诉讼时效具有普遍性。
二、诉讼时效与除斥期间的区别:(预测题)
除斥期间又称预定期间,指法律规定的某种权利的存续期间。二者的区别:
1、性质和后果不同。
2、起算点不同。
3、计算方式不同。
4、法律条文表述不同。
5、适用条件不同。
三、诉讼时效的适用范围: 诉讼时效具有普遍性,适用于权利受到侵害时权利人请求法律保护的请求权。下列请求权不适用于诉讼时效:
1、在物权保护上,排除妨碍请求权、停止侵害请求权、消除危险请求权。
2、对未经授权经营的国有财产的保护。
3、对人身权的保护。
四、诉讼时效的种类:
1、普通诉讼时效
又称一般诉讼时效,是指民法上统一规定的适用于法律没有另外特别规定的各种民事法律 关系的诉讼时效。
2、特别诉讼时效
又称特殊诉讼时效,是指由民法或者单行法特别规定的仅适用于法律特殊规定的民事法律关系的诉讼时效。
五、诉讼时效期间为1年的有:
1、身体受到伤害要求赔偿的
2、出售质量不合格的商品未申明的3、延付或者拒付租金的
4、寄存财物被丢失或者损毁的
六、诉讼时效的效力:是指诉讼时效完成即诉讼时效期间届满后发生的法律后果。四种学说:
1、债权消灭说。
2、抗辩权发生说。
3、诉权消灭说。
4、胜诉权消灭说。
我国法上采用胜诉权消灭说。即诉讼时效完成后权利人仅丧失请求法院依强制程序保护其权利的权利。
*超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
第三节:诉讼时效的计算
一、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。
诉讼时效的开始时间一般应依下列情形确定:
1、附条件的债,应自条件成就之日起算。
2、定有履行期限的债,应自约定的履行期限届满之日起算。
3、未定有履行期限的债,应自债权人给予的宽限期限届满之日起算。
4、以不作为为标的的请求权,应自义务人违反不作为义务之日起算。
5、违约损害赔偿请求权,应自违约行为发生之日起算。
6、要求返还被非法占有的财物的,应自权利人知道物被非法占有和侵占人之日起算。
7、侵害身体健康的,伤害明显的,从受伤害之日起算,伤害当时未发现的,后经确诊并能证明是由伤害引起的,从伤势被确诊之日起算。
二、诉讼时效的中止(预测题:诉讼时效中止的情形?)
1、诉讼时效中止的概念:〔诉讼时效的中止〕,指在诉讼时效期间的最后6个月内,因发生法定事由使权利人不能行使请求权的,暂停计算时效期间。待中止事由消除后,再继续计算诉讼时效期间。
2、诉讼时效中止的事由和时间:
诉讼时效中止的事由是由法律规定即法定的而不能是约定的。
(1)不可抗力。(2)其他障碍
只有阻碍权利人行使请求权的客观事实发生在诉讼时效期间的最后6个月,才发生诉讼时效中止。
3、诉讼时效中止的后果:诉讼时效中止,只是发生诉讼时效期间的停止计算,原进行的诉讼时效仍然有效,中止事由消除后,诉讼时效继续进行。
三、诉讼时效中断(预测题:诉讼时效中断的情形?)
1、诉讼时效中断的概念:
〔诉讼时效中断〕指在诉讼时效进行中,因发生法定事由致使已经经过的诉讼时效期间全归无效,待中断事由消除后,重新开始计算诉讼时效期间。
2、诉讼时效中断的事由:
(1)提起诉讼。
(2)权利人提出要求。
(3)义务人同意履行义务
3、诉讼时效中断的法律后果:
发生诉讼时效中断时,已经经过的诉讼时效全归无效,重新开始计算诉讼时效。
4、诉讼时效中断与中止的区别:(预测题)
(1)发生的事由不同。
(2)发生的时间不同。
(3)发生的法律后果不同。
四、诉讼时效的延长
指在诉讼时效完成后,权利人向法院提出请求,经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利,可延长时效期间,使诉讼时效不能完成。诉讼时效延长是对诉讼时效中止的一种补充,二者区别是:
1、诉讼时效中止发生在诉讼时效进行中,而诉讼时效延长则发生在诉讼时效届满后。
2、诉讼时效中止的事由是由法律直接规定的,而诉讼时效的延长是由法院确定的。
第四节:期限
一、期限的概念和意义:
〔期限〕指民事法律关系发生、变更和终止的时间。期限在民法上的意义表现在以下方面:
1、期限可决定民事主体的民事能力的取得、丧失。
2、期限可决定某些事实的推定。
3、期限决定着权利的行使和义务的执行。
4、期限可决定民事权利义务的取得、丧失。
5、期限可决定民事法律关系的效力。
二、期间的分类
1、是否具有强制性
任意性期间
是指法律允许当事人自行约定的期间。
强行性期间
法律直接规定的并且当事人不得排除其适用的期间。
2、其确定性
确定期间 指以日历上的某一时间来确定的期间。
相对确定的期间 是指以某一事件或行为的发生而准确计算的时间。不确定期间 是指未明确规定而由当事人根据情况来确定的期间。
3、其计算方法
连续期间
是指期间开始后连续不间断地进行计算,不因任何情况的出现而中断计算的期间。不连续期间
是指期间开始后只计算其中某些时间或者可舍去某些时间的期间。
4、其确定根据
法定期间
是指由法律直接规定的期间。
指定期间
是指由法院或仲裁机构等确定的期间。意定期间
是指由当事人自行约定的期间。
5、适用范围
普通期间
是指除法律另有规定外,可普遍适用于某类或各种民事法律关系的期间。特殊期间
是指法律规定的仅适用于法律特别规定的某些特定民事法律关系的期间。期限的确定和计算,包括本数:以上、以下、以内、届满。不抱括本数:不满、以外。
三、期限的确定与计算:
1、期限的确定:
(1)规定日历上的某一时间。
(2)规定一定期间。如一年,一月。
(3)规定某一必然到来或必然发生的特定时刻。
(4)规定以当事人提出的时间为准。
2、期限的计算:
(1)期间的起点。从规定时间开始计算,开始当天不算。(2)期间的终点。最后时间为节价日,以节假日次日为最后终点。
第五篇:2018司法考试民法考点总结
民法总则考点总结1-10
时间:2018-04-08 17:04 第一波(1-10)
《民法总则》考点1: 【公平原则】
《民法总则》第六条民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义 务。公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关 系摩擦时,以权利义务是否均衡来平衡双方的利益。公平原则是一项法律适用原则,当民法 规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一项司法 原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应根据公平原则并权衡双方 权利义务后作出合理的判决。{亲,知道公平原则在考试中的命题方向没?请问法律有规定 时,能否适用公平原则判案?不可以。公平原则是在法律缺乏规定时方可适用。2016年的 真题就出现了此种考试方向,务必谨记!
《民法总则》考点2: 【行为能力年龄划分】
第十九条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理 人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与 其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条不满八周岁的未成年人为无民事行为能力 人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。原来是10岁,现在是8岁。几乎大家都注意 到这个变化,但命题方向在哪?考试方向在第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事 法律行为无效。注意:是无效,而不是效力待定,也无有效的情形存在。切记!切记!
《民法总则》考点3: 【出生时间与死亡时间】
第十五条自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明 记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时 间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。此条,改变了旧 法的规定,考生务必注意。其他证据 > 出生证明>户籍证明。原来的规定是户籍证明优先,民 法总则作了相反的规定。曾有一年选择题考到此考点,请考生掌握之!
《民法总则》考点4: 【胎儿利益保护】
第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是 胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。注意,胎儿视为具有民事权利能力,但 胎儿娩出时为死体,则民事权利能力自始不存在。例:甲购买人寿保险,可否讲胎儿作为保 险的身故受益人?祖父可否将财产赠与给胎儿?答案是:可以,因为胎儿具有民事权利能力。当然胎儿娩出时为死体,则不能取得财产之所有权。
《民法总则》考点5: 【指定监护】
第三十一条对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者 民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当 事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
1.指定监护的前提:对监护人的确定有争议; 2.谁有指定权:居委会、村委会、民政部门; 3.不服指定的后果:可以申请法院指定;
4.可否直接向法院申请指定监护而不经过居委会、村委会或民政部门的指定:可以直接申请法院 指定。(这是新法与旧法之不同,务必注意)5.指定的监护人不再限定于近亲属。(此处也是 与旧法之不同,请注意)
《民法总则》考点6: 【临时监护】
指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由 被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监 护人。【国家兜底监护】第三十二条没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。注意:
1.前提条件:没有依法具有监护资格的人; 2.民政部门担任监护人;
3.具备条件的居委会、村委会也可以担任。
《民法总则》考点7: 【成年监护制度】
第三十三条具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个 人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或 者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。
1.主体:具有完全民事行为能力的成年人; 2.须事先协商;
3.可以是近亲属也可以是其他个人或组织; 4.须书面确定监护人;
5.须于该成 年人丧失或部分丧失行为能力时方能履行监护职责。(特别注意:新制度,可靠性特别大,请考生务必注意。)
《民法总则》考点8: 【遗嘱指定监护】
第二十九条被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。考点:
1.前提务必 是父母担任监护,若为其他人担任监护人,如祖父担任监护人,则无本条适用之余地;
2.父母可以通过遗嘱指定监护人。【协议确定监护】第三十条依法具有监护资格的人之间可以 协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
《民法总则》考点9: 【监护资格的撤销】
1.撤销监护资格的条件:(1)实施严重损害被监护人身心健康行为的;(2)怠于履行监护职 责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处 于危困状态的;(3)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
2.撤销监护资格的法律 后果:撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法 指定监护人; 3.撤销监护资格的机构:人民法院;
4.申请的主体:关个人和组织(包括其他 依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人 联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。)5.其他个人或组织未 及时申请,则民政部门应当向人民法院申请。(民政部门兜底申请,请注意)。
《民法总则》考点10: 【监护资格的恢复】
第三十八条被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故 意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
1.可以 恢复监护资格的主体:父母或子女。其他人担任监护人被撤销监护资格后不可恢复监护人资 格;{此为特别重要之考点,可考性特别大,请掌握。}
2.恢复的条件:(1)确有悔改表现;(2)自己申请;(3)尊重被监护人的意愿;(4)法院视情况恢复。3.法律后果:人民法院 指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
《民法总则》考点11: 【监护关系终止】 第三十九条有下列情形之一的,监护关系终止:
(一)被监护人取得或者恢复完全民事行为 能力;
(二)监护人丧失监护能力;
(三)被监护人或者监护人死亡;
(四)人民法院认定监 护关系终止的其他情形。监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的,应当依法另行确定 监护人。
补充一重要考点:【撤销监护资格后三费的承担】第三十七条依法负担被监护人抚养费、赡 养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的 义务。即,撤销监护人资格,三费仍须承担,此为法定义务,切记丨切记!
《民法总则》考点12:
【财产代管人的主体资格及职责】
(1)担任财产代管人的主体:失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产 代管人的人代管。代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,由人 民法院指定的人代管。(注:代管有争议,法院指定)(2)财产代管职责:
1.妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益。
2.失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付。
3.财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的,应当承担赔偿责任。
《民法总则》考点13: 【变更财产代管人】(1)变更的前提条件:
1.财产代管人不履行代管职责; 2.侵害失踪人财产权益;
3.或者丧失代管能力的。(符合其中一项条件即可)。(2)变更之程序:
1.他人申请变更:失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
2.自行申请变更:财产代管人有正当理由的,可以向人民法院申请变更财产代管人。
(3)法律效果:人民法院变更财产代管人的,变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及 时移交有关财产并报告财产代管情况。
《民法总则》考点14:
【宣告失踪与宣告死亡的关系】 1.宣告失踪并非宣告死亡的必经程序; 2.以当事人的申请为准;
3.对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合本法 规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。
《民法总则》考点15: 【死亡时间的确定】
第四十八条被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意 外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。
例1:小龙女5年前在绝情谷旅游失踪,2017年4月1日,法院依法作出死亡宣告判决。死亡时间:2017年4月1日。例2:小龙女2017年11月11日登上去纽约的飞机,后飞机失事,经有关机关证明不可能生 存。2017年12月12日,法院依法作出死亡判决。死亡时间:2017年11月11日。
《民法总则》考点16:
【个体工商户与农村承包经营户】
1.自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号。(注意: 个体工商户可以起字号)
2.农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村 承包经营户。3.债务承担:
1.个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担; 无法区分的,以家庭财产承担。
2.农村承包经营户的债务,以从事农村土地承包经营的农户财产承担;事实上由农户部 分成员经营的,以该部分成员的财产承担。
《民法总则》考点17: 【法人分类】
1.营利法人。以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。(营利法 人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。)
2.非营利法人。为公益目的或者其他非营利目的(两种目的)成立,不向出资人、设立人或 者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。(非营利法人包括事业单位、社会团体、基 金会、社会服务机构等。)3.特别法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众 性自治组织法人,为特别法人。(注:法人几乎每年考一道题,属于传统的重要考点,须掌 握)
《民法总则》考点18: 【法定代表人】
1.法定代表人产生。依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法 人的法定代表人。2.责任归属。
1.以法人名义参加民事活动。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法 人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。2.执行职务。法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。
3.追偿。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表 人追偿。
《民法总则》考点19: 【捐助法人】
1.捐助法人包括:基金会、社会服务机构及宗教活动场所。具备法人条件,为公益目的以捐 助财产设立的基金会、社会服务机构等,经依法登记成立,取得捐助法人资格。依法设立的 宗教活动场所,具备法人条件的,可以申请法人登记,取得捐助法人资格。法律、行政法规 对宗教活动场所有规定的,依照其规定。2.捐助法人必须登记设立。
3.设立捐助法人应当依法制定法人章程。捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构,并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。
4.捐助法人必须设监督机构。捐助法人应当设监事会等监督机构。5.捐助人的权利。
1.捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况,并提出意见和建议,捐助法 人应当及时、如实答复;
2.捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民 法院撤销该决定,但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
《民法总则》考点20: 【意思表示生效】
1.无相对人的意思表示。无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有规定的,依照其 规定。2.有相对人的意思表示。
1.以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。
2.以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电 文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生 效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对 采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。3.以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。
《民法总则》考点21: 【意思表示的解释】
1.有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。2.无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为 的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。
《民法总则》考点22: 【重大误解】
第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机 构予以撤销。
1.重大误解,可撤销,《民法总则》抛弃了可变更的概念; 2.撤销权人:行为人有权请求撤销;
3.如何撤销?起诉或者申请仲裁。有仲裁条款则申请仲裁,没仲裁条款,则起诉;
4.司法考试中除了考重大误解外,还考动机错误,《民法总则》并未规定。民事法律行为的 动机发生错误,对方无从知悉,没有误解之可能,不能撤销。例:甲因家里没有电视机,去 超市购买了电视机,回家后发现自己的妻子已经在另一商场以更低价格购买了一台电视机,甲可否以重大误解撤销买卖合同?不可,此时属于动机错误,不能撤销。
《民法总则》考点23:
【双方虚假行为与隐藏行为】
1.双方虚假行为,无效。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。2.隐藏行为:以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
3.例:富二代甲欲赠与玛莎拉蒂总裁汽车给一知名女星乙,恐外人炒作,故甲与乙签订汽车 买卖合同。甲将玛莎拉蒂总裁交付给乙,乙知道是赠与,不向甲付款。甲、乙双方并无买卖 汽车的意思表示,属双方虚假行为,无效;双方虚假行为隐藏着的赠与行为(隐藏行为),没有效力瑕疵,有效。(注:《民法总则》新增条款,特别重要,务必解决。)
《民法总则》考点24: 【欺诈】
(1)第一层次:做题时,看到诱、骗、谎称、伪称、假冒等词语,一般考的就是欺诈。
(2)第二层次:当事人之间的欺诈,谁有撤销权?受欺诈方。(3)第三层次:如何撤销?起诉或申请仲裁。
(4)第四层次:第三人实施欺诈行为,可否撤销?有条件限制,在对方知道或者应当知道该欺 诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。(关于欺诈,司法考试考题 的层次几乎逃不出该四个层次,且年年必考欺诈,考生当知其重要性。为了真的玛莎拉蒂,干掉它!)我的奋斗将会载入历史。
《民法总则》考点25: 【胁迫】 第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法 律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1.第一层次:当事人之间胁迫,受胁迫方有撤销权;
2.第二层次:第三人实施胁迫,受胁迫方同样有撤销权,不要求对方是否知情,此点与第三 人实施欺诈不同,请注意;
3.第三层次:如何撤销?起诉或申请仲裁,不能通知撤销;
4.第四层次:胁迫必须具有违法性,具体判断:(1)目的不法,胁迫;(2)手段不法,胁迫;
3.目的合法,手段合法,两者无关联,结合起来亦为不法,胁迫;(4)只有目的合法,手段合法,两者有关联,结合起来不构成胁迫。(注:胁迫在司考中的考点,逃不出此四个 层次,第二层次因民法总则新规定,会成为2017年重点,务必掌握;第四层次,2013年 考过_次,属于判断胁迫之难点。)
《民法总则》考点26: 【显失公平】
第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成 立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。(1)第_层次:显失公平的情形:(1)利用对方处于危困状态(此时相当于以前规定的乘人之 危,因此趁人之危已经合并到显失公平之中);(2)利用对方缺乏判断能力。
(2)第二层次:判断时间点是民事法律行为成立时,而不是成立后。(3)第三层次:受损害方有撤销权;
(4)第四层次:起诉撤销或申请仲裁撤销(以有仲裁条款为前提)。
《民法总则》考点27: 【撤销权行使期间】
第一百五十二条有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应 当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权;(考点1:起算点,主观标准;注意重大 误解撤销的期间是3个月,新变化内容,可考性极大)
(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;(考点2:起算点: 胁迫行为终止之日,这是和其他撤销事由的起算点不一样的地方)
(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。(考点3:起算 点,客观标准,自行为发生之日起算5年)因此,撤销权受双重除斥期间的限制!
《民法总则》考点28: 【无权代理】
1.第一层次:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经 被代理人追认的,对被代理人不发生效力。(注:即无权代理实施的民事法律行为效力待定,须被代理人的追认。)2.第二层次:相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作 表示的,视为拒绝追认。(注:未表示视为拒绝追认)
3.第三层次:行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方 式作出。(注:通知撤销,无须诉讼或仲裁)4.第四层次:行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其 受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利 益。(注:这个层次,非常有可能成为今年的考点,因为属于新增的考点,掌握之)
5.第五层次:相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错 承担责任。
(无权代理之考点,逃不开该五个层次,今年可考性较大)
《民法总则》考点29: 【复代理】 1.第一层次:须代理人有复任权,包括:(1)被代理人事先同意;(2)被代理人事后追认;(3)紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的。
2.第二层次:转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转 委托的第三人。(因为第三人是被代理人的代理人,而不是代理人的代理人。)
3.第三层次:代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。4.第四层次:代理人无复任权,即不符合第一层次的三种情形的,代理人应当对转委托的第 三人的行为承担责任。
(民法总则专门规定了复代理制度,司法考试出题逃不过这四个层次,今年重点,须掌握)
《民法总则》考点30: 【免责事由】 1.见义勇为:
(1)第一层次:因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人 可以给予适当补偿。(注:在第一层次即可以请求受益人给予适当补偿,改变了侵权责任法 的规定,务请注意)(2)第二层次:没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受 害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。(第二层次注意是"应当给予适当补偿’)
2.紧急救助:因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。(自愿 实施紧急救助行为,即使故意或重大过失,也免责,此条款太特别,也受到很多民法学者的 诟病,考生务必掌握即使故意或重大过失也免责)《民法总则》考点31: 【诉讼时效的起算点】
(1)向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应 当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。(注:普通诉讼时效期间,自权利人知道或应 当知道权利受到损害及义务人之日起计算,注意,须知道义务人,考点所在。)
(2)最长诉讼时效期间20年,自权利受到损害之日起计算。(注:权利受到损害之曰。)
(3)当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。(注:最后一期履行期限届满之曰。)
(4)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自 该法定代理终止之日起计算。
(5)未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计
算。(注:第5、6点,是民法总则新增考点,务必掌握,是今年考试重点,但并不是难点。)
《民法总则》考点32: 【别除权与取回权】
在债务人的财产上设有担保物权的,担保物权人享有优先受偿的权利,这是别除权;在破产 时,非为债务人所有之物,所有人有取回该物的权利,此为取回权。
(注:2016年真题表现出民商结合、民法民诉结合的考试趋势,这个考点为民法与破产法 的结合考点,请朋友们注意。)
《民法总则》考点33: 【继受取得】
指以他人的权利及意思为依据取得物权,分为创设与移转两种:一创设的继受取得,即所有 人在自己的所有物上为他人设定他物权,如房屋所有人在其房屋上为他人设定抵押权;二移 转的继受取得,即物权人将自己享有的物权以一定法律行为移转给他人,如房屋所有人将房 屋出卖或赠与他人,他人根据其行为取得房屋所有权。
《民法总则》考点34: 【抛弃】
抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效,是单方民事行为。但他物权的抛弃,须向因抛弃 而受利益的人为意思表示;不动产物权的抛弃,还须办理注销登记才发生效力。如果因物权 抛弃会妨害他人权利,则物权人不得任意抛弃其权利。如农村承包经营户的承包经营权,因 有对农村集体组织的义务,所以不能随意抛弃,以免损害农村集体组织的权利。
《民法总则》考点35: 【物权的混同】
是指同一物的所有权与他物权归属于一人时,其他物权因混同而消灭。也指所有权以外的他 物权与以该他物权为标的之权利归属于一人时,其权利因混同而消灭。例外:同一物的所有 权与他物权过属于一人时,如果对于所有人有法律上的利益,或者对于第三人有法律上的利 益时,他物权就不因混同而消灭。【案例】马匀将其所有的房屋先抵押给华腾,然后又抵押给建林,华腾是第一次序的抵押权 人,建林是第二次序的抵押权人。后马匀取得华腾的抵押权。请问,马匀所取得的抵押权是 否因混同而消灭? 依混同消灭的原则,使马匀的抵押权消灭,则马匀就可能因建林升为第一次序 的抵押权人受到损害,所以从马匀的利益出发,马匀取得的华腾的抵押权不因混同而消灭。
《民法总则》考点36: 【占有改定】
动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物仍然由出让人继续占有,在物权让与的合 意成立时,视为交付,受让人取得间接占有。如,甲将其所有的《茶经》出卖给乙,所有权 于交付时移转,但甲还想留书阅读一定时间,此时甲可以占有改定的方式使乙取得间接占有,以代替现实交付。
《民法总则》考点37: 【指示交付】
动产由第三人占有时,出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人,以代替交付。如,甲将其已经出租给丙的海南黄花梨家具出卖给乙,但由于租赁期未满,暂时无法收回,甲可 以把其家具的返还请求权让与乙,以代替现实交付。
《民法总则》考点38: 【拟制交付】
出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人,以代替物的现实交付。这时如果 标的物仍由出让人或第三人占有时,受让人则取得对物的间接占有。
《民法总则》考点39: 【排除妨碍请求权】
由于他人的非法行为,致使物权人无法充分地行使占有、使用、收益、处分权能时,物权人 可以请求侵害人排除妨碍或请求法院责令侵害人排除妨碍。如:房屋所有人甲与乙签订承揽 合同,约定由乙修缮甲的房屋,但乙无故中途停止已经开始的修缮工作,因而妨碍甲居住房 屋。此时,甲能否依其对于房屋的所有权提起排除妨碍的诉讼?
物权人只有对于与履行物权人与侵害人之间的合同义务无关的妨碍才可以请求 排出妨碍。此时只能根据承揽合同请求履行合同而不能依其对房屋的所有权提起排除妨碍的 诉讼。
《民法总则》考点40: 【返还原物请求权】
物权人在其所有物被他人非法占有时,可以向非法占有人请求返还原物,或请求法院责令非 法占有人返还原物。如:小偷乙偷了甲人民币1000元,甲能否请求乙返还此1000元人民 币(就是被偷的10张100元)?小偷乙偷了甲10包水泥放于仓库,甲能否请求乙返还此 10包水泥? 货币占有即所有,只能请求返还等值的人民币;物品已经具有特定化性质,且 仍然存在,可以请求返还原物(水泥)。