尤青法官关于法官如何判案讲座心得体会

第一篇：尤青法官关于法官如何判案讲座心得体会

听尤青法官的法官如何办案讲座有感

听了尤青老师的讲座，我有颇多收获，首先我知道了法院的组成，法官的构成以及等级，法官的产生方式以及案件的审判模式。

首先，法院的成员由法官/司法辅助人员/司法行政人员组成，我是一名学习法律的本科生，我当然希望自己当上一名法官，法官的主要职责是判断以及裁量，法官分为基层法官/中级法官/高级法官/大法官/首席大法官，尤青女士就是一名高级法官，而且我国首席大法官就是最高人民法院的院长，在司法改革之后，当法官中间又增加了一个步骤就是遴选委员会审查，遴选委员会有当地学者/知名律师等组成，当然在此之前，此人必须经过法院提名，之后这个人必须经过人大任命，才能成为一名真正的法官，当法官是我一直以来的梦想，在这四年，我会努力学习，多阅读有相关的专业知识的书籍，扩大自己的知识面，加深对法律的认识以及理解，多多关注热点事件。

经过尤青高级法官向我们介绍司法改革之后，法官的任职年龄从最小岁23提高到最小28岁，虽然这可能影响了应届毕业生任职法官，但是我认为这是一件好事，毕竟23岁实在有点小，对社会的认知并不多，如果22岁毕业，进入法院工作，当一名司法辅助人员，协助法官办案，我认为这样不仅可以增加毕业生的经验，也可以让学生更加了解社会中容易发生的各种案件，熟悉各个阶段应该处理的事务，能保证不出现原则/或基本的错误，有利于维持社会稳定。

尤法官给我们讲了一个她曾经办过的案件，这个案件中的两个人提供的供词不同，尤法官让我们提出问题，这之间有什么问题，有同学举手回答问题，我们亲爱的黄老师，拿着话筒快步走向那位举手的同学，来节约大家的时间，实在令我感动。那几位同学起来说的答案我认为都有一定的道理，我们要从大学开始就接触曾经的案例，来让我们有一些法官的思维，这样才能更好的为将来做准备。最后，老师让同学们自由提出一些关于法官的问题，第一位同学问到了法院的男女比例问题，尤法官告诉我们基层法院女法官数量多，而高级法院女法官则更少，她鼓励我们的女孩子别放弃，从基层做起，总会升上去的。第二位同学则对法院积压案卷的问题进行提问，尤法官告诉我们基层法院的年案件数数倍于高级法院，而基层法院缺少法官，且法官的等级较低，办案能力低。让我们对基层法院的状况有了清楚的了解。第三位同学就新时代法官由部分律师选举是否会有不妥之处进行提问，尤法官告诉我们，这些律师在选举人中只占少数一部分，而且被选来进行投票选举的律师在业界都是品行兼优的法律人才，不会出现不公之处。

我认为法官在社会的作用十分巨大，最重要的就是维护社会稳定，这是一个十分光荣的任务。我会努力学习，去完成我对自己的期望。

第二篇：民事法官能够直接引用宪法条文判案吗

民事法官能够直接引用宪法条文判案吗? ——最高人民法院法释[2001]25号司法解释另解

张新宝 中国人民大学法学院 教授

内容提要: 最高人民法院法释[2001]25号司法解释不过是利用诉因寄生理论将受教育权“寄生”于姓名权予以保护的一件普通民事司法解释，而不是宪法解释或者“宪法司法化”。在现行宪政体制下，宪法解释的权力专属于全国人民代表大会常务委员会，最高人民法院无权解释宪法也无权进行宪法司法。最高人民法院40多年来依据宪法和法院组织法的规定严格遵守了在判决中不直接引用宪法条文的惯例。法院不得解释和直接适用宪法或者说民事法官不能直接引用宪法条文判案是由现行的宪政体制和国家机关的权力分配构架所决定的，不可简单地与其他国家攀比。如果要改变这种状况首先必须修改宪法和法律。

引言：法释[2001]25号

2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)。该批复全文如下： 山东省高级人民法院：

你院[1999]鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。

此复

[1]

及其引出的问题 该司法解释公布后在我国法律界产生了巨大的反响。一些学者将该司法解释誉为“经典的一幕”、“宪法的强音”。曲直，化解纠纷的法律依据”。

[3]

[2]

有人据此认为“宪法不仅具有最高的法律效力，而且具有直接的法律效力，它可以像部门法一样作为判断是非、有的学者则指出我国从来不禁止法院判案

[4]适用宪法条文，呼吁对宪法进行修改，并呼吁出现中国的“马歇尔”。笔者毫不怀疑法学院的教授和博士们对法治的向往和宪法的忠诚以及锐意创新的精神。但是，无论是从法学理论的角度还是从对该司法解释的实证分析角度，笔者都不敢苟同他们的结论。

一、宪法解释的主体与宪法的最高效力

（一）谁有权解释宪法

谁有权解释宪法?这要看作哪种解释。就无权解释而言，谁都可以对宪法进行解释，普通公民、政府官署、律师、普通法官均可对宪法进行解释。他们的解释是无权解释，自然也无须对解释承担任何责任，解释也不产生任何实际效力。对宪法的有权解释也称为规范性解释，则是由专门的国家机关进行的。

宪法作为国家的根本大法，其解释通常是由专门的国家机关通过专门程序进行的。从世界范围来看，负责解释宪法的专门的国家机关可以分为以下几种：①议会或者议会的专门委员会；②大陆法系国家的宪法法院；③英美法系国家负有司法审查职能的普通法院。

[5]

我国属于第一种情况，即宪法规定宪法的解释权

[6]属于全国人民代表大会常务委员会。我国宪法将宪法的解释权赋予全国人民代表大会常务委员会，既体现了宪法解释的神圣性，也再次确认了全国人民代表大会及其常务委员会作为国家最高权力机构的宪政地位。这与三权分立的国家权力构架是完全不同的。

宪法第67条第1款第1项是再清楚不过的一条宪法原则。如果将最高人民法院法释[2001]25号理解为“宪法解释”、“宪法的司法化”等等，都无疑是违反这一原则的。值得指出的是，最高人民法院法释[2001]25号虽然使用了“以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利”的字样，但无论是标题还是正文均没有使用“宪法解释”、“宪法的司法化”等表述方法。这或许能说明解释者与欢呼雀跃的学者们不一样，他们在当时对谁有权解释宪法是清楚的。

（二）宪法的最高法律效力与宪法的可司法性之间的关系

无论怎么争议，一个共识是无需回避的，即宪法具有或者应当具有最高的法律效力。我国宪法序言自身也是这样规定的：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

有的学者指出，我国宪法的最高法律效力表现在三个方面：①宪法是国家机关日常立法工作的依据和基础；②其他法律和行政法规、地方法规的内容必须符合宪法的精神和原则；③宪法是人们必须遵守的最高行为准则，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。

[7]

也有学者是从“国家根本大法”的角度来讨论宪法的最高效力的，认为“宪法是法，但不是一般法，是一种特别法，是国家的根本大法”。这是由宪法所规定的内容及其在国家生活中的地位所决定的。宪法所规定的内容是国家生活中带根本性的问题，是国家立法活动和制定一般法律的基础。[8]可见，我国学者在讨论宪法最高法律效力时通常着眼于三个方面：

[9]①宪法所规定的内容的极端重要性； ②宪法在与其他法律、法规关系中的优越地位；③宪法对政党、团体、企事业单位、国家机关、武装力量和个人的普遍效力。也有台湾地区学者认为，宪法的最高效力源于两个方面：①从宪法的性质而言，它必须优越于其所创设的机构；②从宪法的制定而言，它是由一个具有制定最高法律的机关制定的。法律效力的论据。

[10]

由此可见，至少相当一些宪法学者并不将宪法的可司法性(或者说宪法条文可以直接被引用来审判具体案件)作为宪法最高如果提出只有具备可司法性的宪法才具有最高法律效力的判断，显然是不正确的。宪法的最高法律效力取决于其普遍的约束力以及在一个国家法律体系中的绝对优越地位。可以直接引用判案的法律、法规(甚或行政法规、地方法规)无疑并不一定属于法律效力最高的规则；不直接被引用判案的宪法条文(如我国现行宪法第3章关于国家机关的规定)无疑是有最高法律效力的规则。

即使是宪法中关于公民基本权利和义务的规定(我国宪法第2章)也不一定只有在具有“可司法性”时才具有最高法律效力。我们可以从以下几个方面认识这一问题：①某些条文的原则性规定不可能直接被具体的民事、刑事审判所引用。如我国宪法第33条第2款规定的“公民在法律面前一律平等”。这样的宪法原则必须落实到具体的民事、刑事法律和诉讼法律等法律中才具有司法上的可操作性。②有些权利和自由的保障(如第46条规定的受教育的权利、第47条规定的科研、创作自由等)不能依赖或者主要不能依赖于主要具有消极功能的司法制度，而必须借助国家积极的作为行为，只有在国家提供相应的物质和制度保障的前提下，这样的权利才可能真正得以实现。③国内外的宪政实践表明，宪法的最高法律效力并不取决于其条文能否直接被引用来审判案件。我国的宪政实践更再清楚不过地显示，当一个个人或者政党、组织凌驾于宪法和法律之上时，宪法的最高效力也就无从谈起了，至于是否可以引用个别宪法条文判案对于判断宪法的“根本大法”地位是无足轻重的。

（三）宪法的实施与宪法的可司法性

还需要指出的是，将宪法的实施与狭义的“可司法性”(即由法官直接引用判案)混为一谈也是错误的。我国最高权力机关、行政机关、审判和检察机关无不是依宪法和有关法律的规定行使权力和进行运作的。诉讼等司法或准司法程序只是法律实施的一种方式。一些法律(如我国有关国家机关组织的法律)的实施并不需要利用诉讼程序，另一些法律的实施只是在出现违反其规定时才可能借助诉讼程序。比如民法作为行为规范其实施时依赖的是当事人的具体作为或不作为行为。只有在出现纠纷时民事法律规范才以裁判规则的身份被法院或者类似的司法机关所引用判案。宪法不被法官引用判决民事、刑事案件，绝对不等于宪法不能得到正确的实施。宪法可以通过司法的方式实施，也可以通过其他方式实施，司法或诉讼最多不过是实施宪法的途径之一。在我国目前条件下，由于宪法和其他法律的规定，司法尚不能成为实施宪法的途径。即使我国宪法目前不能被直接引用判案，也丝毫不影响其最高的法律效力。

二、法释[2001]25号解释的是哪个法律

（一）最高人民法院的民事司法解释

最高人民法院法释[2001]25号不过是对一件再普通不过的民事案件的法律适用所作的解释。这符合最高人民法院的职权范围。

[11]

多年来，最高人民法院对

[12]民事、刑事等法律、法令的适用进行了大量的解释。当然，这里的“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的一般法律，不包括宪法。最高人民法院解释法律、法令的程序和规范性文件的适用有一个不断发展的过程。过去除了审判委员会通过一些解释文件外，各专门审判庭、研究室也负责具体案件的解释，甚至还有电话解答的情况。现在解释的程序正不断规范化。最高人民法院对民商事法律、法令的适用之解释大致可以分为三类：①对某一法律的全面解释，如1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》；

[13]

②对某一类案件适用法律、法令具体问题的解释，如《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释[2001]3号)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)；(3)对个别案件适用法律、法令的解释，如本文评述的最高人民法院法释[2001]25号。[14]我们认为，无论制定多么完备的法律，最高人民法院的司法解释功能永远是不可或缺的，这不仅由于对法律文本的理解不可避免地会发生歧义，而且立法者不可能对法律颁布后各种可能出现的新情况、新问题都预见到。那种无视司法能动性、将法官定位为执行法律条文的机器的法学理论显然是不妥当的。但是，随着法制的不断完备，尤其是将来的民法典颁布以后，最高法院的司法解释则应更侧重于对类案和个案适用法律、法令中的问题的解释，而不是洋洋洒洒数百条的“全面解释”。

（二）法释[2001]25号的性质与逻辑结构分析

本文讨论的最高人民法院法释[2001]25号是一个个案解释。它是最高人民法院针对山东省高级人民法院的一件请示所作的个案解释。这个个案是一件民事纠纷([1999]鲁民终字第258号)，所涉及的是冒用他人姓名上大学侵害受害人受教育权利是否构成对受害人姓名权侵害的问题。从批复可以看出，山东省高级人民法院已经作出了终审判决，最高人民法院不外是对该行为构成侵害姓名权的判决予以了肯定。

如何看待在法释[2001]25号使用了诸如“宪法规定所享有的受教育的基本权利”字样呢?我们认为任何司法解释(无论是民事的还是刑事的、行政的司法解释)，最高人民法院都必须自觉遵守宪法的原则和精神。宪法是最高人民法院进行司法解释的最高准则。从这个意义上看，宪法条文出现在具体的司法解释中并无不当。在司法解释中引用有关的宪法条文并不能因此得出该司法解释就是“宪法解释”或者“宪法司法”、“引用宪法条文判案”的结沦。问题的关键是：在这样的司法解释中宪法条文中是被作为解释的对象对待还是被作为解释的依据对待。如果在解释中它被作为解释的对象对待，就是对宪法的解释；如果在解释中它被作为解释的依据对待，就不是对宪法的解释而是对其他法律的解释。正如引用勾股定理来解数学习题不是证明勾股定理一样。显然，最高人民法院并没有将“宪法规定所享有的受教育的基本权利”作为解释的对象，而是作为解释侵害姓名权的一个确定的“元素”。这就有充分的理由认为法释[2001]25号不是宪法解释，也不解释宪法。

在最高人民法院的这一批复中，既没有提及有关的宪法条文(如宪法第46条)，也没有提及民法通则的有关条文(如民法通则第99条第1款、第120条第1款)，但是批复的内容涉及到了这些条文。我们认为，该批复的法律逻辑结构是：①大前提。依据民法通则第99条第l款的规定，公民的姓名权依法受到保护；依据民法通则第120条第1款的规定，侵害受害人姓名权的，应当承担相应的民事责任。②小前提。陈晓琪等人实施了侵害受害人姓名权的行为(他们是以冒名顶替的方式实施侵害受害人姓名权行为的)。③结论。陈晓琪等人应当承担相应的民事责任。照上面的分析，本件批复不外是对适用民法通则第120条第l款有关问题的批复。其所解决的惟一问题是：认定冒名顶替上大学侵害他人受教育权的行为属于民法通则第120条第l款所规定的侵害姓名权的行为之一种。我们能够得出的结论是：本件批复是对适用民法通则第120条第l款所作的解释，是或者应当是引用民法通则(第120条)判案，而不是对宪法第46条所作的解释，更不是引用宪法第46条判案。因为它既没有涉及受教育权的内容、范围，也没有涉及侵害受教育权的构成要件，更谈不上界定对侵害受教育权的法律责任。

三、我国不直接引用宪法条文判案的惯例以及对国外实践评价

（一）我国最高人民法院司法解释形成的宪法惯例

严格说来，我国现行法律并没有关于法院能否引用宪法条文判案的直接规定。但是在多年的司法实践中，最高人民法院的司法解释至少有两次直接或间接涉及到这一问题。第一次是1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆高级人民法院作过的一个批复(以下简称“1955年批复”)。“1955年批复”认为：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。„„在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，„„在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

第二次是1986年最高人民法院给江苏省高级人民法院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(以下简称“1986年批复”)。“1986年批复”指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件之法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的于宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可以引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

“1955年批复”明确指出在刑事判决书中“不宜直接引用宪法条文”。而如何理解“1986年批复”的精神就存在争议：有人认为该批复指示只是列举了可以直接引用的法律规范性文件，并没有排除引用宪法条文的可能。

[15]

我们认为这样的解释是不妥当的：①在该批复中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律”应当理解为一般法律而不包括宪法。我国宪法是明确将宪法和基本法律（即关于民事、刑事、国家机构的和其他的基本法律）、其他法律（即基本法律以外的法律）严格区别开来的

[16]

最高人民法院作此项批复也当然要遵循这一宪法规则。②该批复对可以直接引用的法律规范性文件的列举属于完全列举而不是部分列举，质言之在其列举的范围之外不存在任何可以直接引用用于判案的法律规范性文件。否则，将出现极大的不确定性。认为宪法条文不宜在审判具体案件中被判决书引用。

我国学者一般认为，宪法不能进人诉讼的主要原因是宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性。

[18]

[17]

③对该批复应当进行历史解释，我们认为它在法治精神上当然遵循先例即遵循“1955年批复”的立场，我们认为，最高人民法院在1955年和1986年两次的批复中直接或间接指出刑事、民事(经济)案件的判决书不宜直接引用宪法条文，绝对不是偶然的或者随意的，而是我国宪政制度的内在要求：首先，我国宪法明确规定解释宪法的权力属于全国人民代表大会常务委员会。

[19]

此项权力为全国人民代表大会专属的权力，任何机关、组织和个人不得染指。如果认可法院引用宪法判案，就必定认可其对宪法的解释权——因为任何法律的适用都必须进行解释，这就在事实上赋予了法院解释宪法的权力。所以，我国宪法解释的专属权封杀了法院直接引用宪法条文判决具体案件的可能性。其次，我国法院的职责决定了它不得引用宪法条文判案。人民法院的任务是审判刑事、民事、行政案件而不是“宪法诉讼”，最高人民法院的重要职责之一是对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释(人民法院组织法第33条)。法院审理刑事、民事等案件所适用的当然是具体的刑事、民事和行政法律法规，最高人民法院也只能对如何具体适用法律(当然不包括宪法)、法令的问题进行解释。因此，最高人民法院和各级地方(专门)人民法院的职责都不包括对宪法的司法操作。基于上述两个方面的理由，最高人民法院通过自己的司法解释形成了符合宪法、法院组织法规定的宪法惯例。在目前情况下，这一惯例无疑是应当继续遵循的。

我们倒不至于一定要坚守宪法条文永远不能被法院用于判案的陈规，相反我们更希望在不久的将来建立适合我国国情的违宪审查制度乃至宪法诉讼制度。但是，在目前的法治构架和国家权力配置之下，无论怎样也得不出宪法条文可以直接被法院引用来判决民事、刑事乃至行政案件的结论。即使将来建立相关的制度和机构，我国宪法具有了“可司法性”，其任务也主要不是服务于普通民事、刑事和行政案件之审判的。对于这样普通案件的审判，应当更依赖于不断完善的民事、刑事和行政法律，而不是依赖于对宪法条文的解释。

（二）对国外宪法解释及宪法司法实践的简评

在论证宪法的“可司法性”或者法官可以直接引用宪法条文判决具体民事案件的主张时，最容易的做法是拿外国尤其是英美法国家的实践来加以说明。在澳大利亚，高等法院1904年就指出：“同样的解释规则也适用于任何成文文件„„宪法决不有别于联邦或者州的制定法。”高等法院1971年的判例重申了这一原则。加拿大最高法院的法官们一直认为应当以适用于制定法的一般规则来解释《不列颠北美法》(标准的宪法文件)。但是这一主张遭到了严厉的批评。有人指出，“在宪法判决中运用制定法解释规则导致了许多混乱”。

[20]

在美国，由于法院具有司法审查权，法官解释宪法和引用宪法条文判决具体案例是司空见惯的司法实践。以侵权行为法为例，该法主要是州法而非联邦法、主要是判例法而非制定法。由于不存在由议会制定的全面的调整各种侵权诉因的侵权行为法规则，法官必须在审判实践中不断地摸索并制作出符合宪法原则的判例，作为对后来的同类案件具有先例效力的“判例法”。

[21]

以隐私权的保护为例，在1890

[22]年以前，美国法律并不保护隐私权，在沃伦和布兰戴斯的《论隐私权》

一文发布以后，美国法院开始了保护隐私权的司法实践。美国宪法第4和第5宪法修正案规定了公民的自由权，这便成了隐私权最早的宪法依据。但是自1965年Griswold v.Connecticut 诉案以后，法院便开始适用《人权法案》。

[23]

一般说来，英美法系国家普通法院可以解释宪法和在具体司法审判中适用宪法。大陆法系国家(包括德国、奥地利等40多个国家)一般建立宪法法院并由宪法法院解释宪法和审理涉及宪法的案件(日本、法国的情况除外)。法法院依据宪法审理的案件多为涉及公民基本人权的案件。中确认过诸如一般人格权和营业权这样的权利。

[26]

[25]

[24]

德国联邦宪

同时应当指出的是，德国联邦最高法院也通过解释基本法(宪法)的方式在具体的民事案件判决

“法国没有关于个人提起宪法上的诉讼请求之规定，所以不存在宪法法院自己逾越其管辖权的问题。但是德国的情况不同，由于宪法法院试图充当监督最高法院的角色，特别是在侵权行为法方面充当这样的角色，所以在德国这已经变成一个严峻的问题。”

西方国家尤其是英美法系国家普通法院解释宪法和引用宪法条文直接判案的做法，是由这些国家的政治权力构架和法律形式所决定的：在美国这样的实行三权分立制度的国家，法院尤其是最高法院当然有权制衡议会包括挑战议会制定的法律。因此，最高法院依据时代发展的需要对宪法作出解释并适用于具体的案件也就顺理成章了。另外还有一个更重要的原因，这就是英美法系的法官肩负有“造法”的使命，许多民事法律尤其是侵权行为方面的法律没有议会的制定法规范，需要法官在连续不断的司法实践中创造和积累判例，形成独具特色的“判例法”。法官的司法活动不仅是判决具体案件的审判活动，也往往是创设新规则的“立法”活动。在这样的“立法”活动中解释宪法、适用宪法的原则乃至具体规定也就不足为奇了。

我国不实行三权分立的政治制度，而是实行人民代表大会这一基本政治制度，国务院、最高人民法院和最高人民检察院由全国人民代表大会选举(任命)产生，它们对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。我国的法院包括最高人民法院没有立法的权力和解释宪法的权力，而只有适用法律(不包括宪法)法规的权力。基于我国的基本政治制度，我们认为类比西方国家尤其是英美法系国家法院解释、适用宪法的实践来论证我国法院解释适用宪法或者引用宪法条文直接判案的合理性是不妥当的。

四、诉因寄生理论及其在司法解释中的运用

[27]

（一）诉因寄生理论

法律对应当受到保护的民事利益之认可有一个发展的过程。在法治的特定发展阶段，某种民事利益尚未被确认为受到保护的民事权利，司法当局尤其是一个国家的最高法院认识到其受到保护的重要性，于是就通过法律解释的方法将这种民事利益纳入到一个已经受到保护的民事权利的范围(或已经得到确认的诉因)之内，从而使其受到相应的保护。这样一来，“应当受到保护”而法律尚未明确予以保护的“民事利益”就被“寄生”到一个已经受到保护的权利(或已经得到确认的诉因)之中，从而通过被“寄生”的权利或诉因而得到保持。这种做法我们称之为“诉因寄生理论”。

英国对隐私的司法保护就属于比较典型的诉因的寄生理论的运用。一般说来，英国法院对公民的隐私予以某种形式的保护，但由于没有确认其为一种独立的民事权利，没有确认侵害隐私的诉讼为一种独立的诉讼，因而其保护是间接的，即借助诽谤、非法侵入等诉因予以保护。对于此类诉讼，丹宁勋爵形象地称之为“寄生的”诉讼。他曾指出：“有一些损害，如果独立起诉，将无法得到补偿；然而，如果附着于其他诉讼请求赔偿，或许可以得到补偿。我们称之为‘寄生的’诉讼，因为像生物学上的寄生虫，它们不能独立存在，为维护其生命及营养，它们不得不依赖于其他生物„„。”

（二）诉因寄生理论在最高人民法院司法解释中的运用

实际上我国最高人民法院多年来也采用了这种诉因寄生理论来解决诸如对公民隐私之保护等问题。我国民法通则虽然规定了生命、健康、名誉、荣誉、姓名、肖像等民事权利 [29]

[28]，但是没有对隐私权、人身自由权等加以规定。

[30]

无疑，隐私权或者作为人格利益之重要

组成部分的隐私情感在我们这样的国家是应当得到保护的。于是，最高人民法院便通过司法解释将隐私“寄生”于名誉权之中。这种做法首见于最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日)第140条第1款：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私的，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及以侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”此后，最高人民法院在一系列司法解释中遵循了这一做法，将揭露宣扬他人隐私的行为解释为侵害名誉权的行为。“寄生”于名誉权，通过名誉权保护制度得到相应的保护。

法释[2001]25号是否也属于利用诉因寄生的理论解释民法通则中规定的姓名权，从而使受教育权得到民法上的保护呢?笔者认为答案基本上是肯定的，但是又有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生的理论。之所以说该批复属于利用诉因寄生理论进行解释的范例，是因为该批复确实将一个并不直接受民法保护或者说主要不受民法保护的基本人权“寄生”于民法通则有明确规定和具体保护措施的姓名权，从而使得受害人得到民法上的救济，即“承担相应的民事责任”，包括赔礼道歉、赔偿损失等。之所以说该批复有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生的理论，是因为被“寄生”的不是一个尚未被法律所确认的重要民事利益，而是一个已经被法律所确认的甚至其重要性毫不逊色于姓名权的基本人权——受教育权。这就给我们开阔了一个思路：不仅可以利用诉因寄生的理论进行司法解释，将重要的民事利益“寄生”于已经得到法律确认的民事权利，从而使其受到民事法律的保护；而且也可以用同样的方法，将已经为法律所认可的但是不为民事法律明确保护的其他权利，“寄生”于相关的已经为民事法律所确认的民事权利，从而使其受到民事法律的保护。

当然，这样的法律解释方法之适用并不是无条件的，它至少要求：①该民事利益或者其他权利确有必要受到民事法律的保护，即受害人确有必要得到诸如赔偿、恢复原状、赔礼道歉等民事责任方式的救济；②现有的民事法律规则(主要是侵权行为法规则)没有对其提供直接的保护；③对该民事利益或者其他权利的侵害，符合相应的民事侵权行为的构成要件；④宪法、法律和最高人民法院的司法惯例不禁止进行这样的解释。法释[2001]25号是否完全符合这些条件呢?我们将在结论部分进一步探讨。

[31]这样一来，本来并不受到民法通则保护的隐私权或者说基于隐私的情感利益就被

五、受教育权的法律保护

（一）法律对受教育权的规定

联合国大会1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第26条以3款的篇幅规定了受教育的权利，包括：①人人都有受教育的权利；②教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重；③父母亲对子女所应受教育的种类有优先选择的权利。联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利公约》第13条以4款更长的篇幅规定“人人有受教育的权利”以及国家对充分实现这一权利所应当承担的义务。的权利。

我国宪法第46条对公民受教育权和出了原则性的规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体力等方面全面发展。”

宪法关于公民受教育权的这一原则被具体规定到《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》和《中华人民共和国高等教育法》的相关制度之中。①《中华人民共和国教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”②《中华人民共和国高等教育法》第9条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”“国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。”“高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾而拒绝招收。”③《中华人民共和国义务教育法》第4条规定：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”尤其值得注意的是，这些法律除了规定受教育权利之外，还规定了相应的民事责任。《中华人民共和国教育法》第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”

[32]

在一些区域性人权公约中，受教育权无一列外地被规定为基本人权，各国宪法也以不同方式规定了本国公民受教育

（二）受教育权的性质及其受到侵害时的救济方式

尽管中文版的有关人权的主要辞书并没有收入受教育权这样的词条，[33]

但是，无论是从国际人权法的角度还是从宪法学的角度来看，受教育权都是一种普遍的人权。人权与民事权利之间的关系颇为复杂。一般说来，民事权利都源于广义的人权，都能够或者应该能够从人权法或者宪法上找到相应的依据。从这个意义来看，民事权利不过是将人权法和宪法所规定的权利具体化。

[34]

但是，并非所有人权都可以转化为具体的民事权利。我们认为，不能或者难以转化为民事权利的人权主要有以下几种：①纯粹的公权，如选举权、罢免权、受到公正审判的权利、不受双重审判的权利等；②某些经济、社会、文化权利，如罢工权、文化遗产继承权、受教育权等。这些权利之所以不能或者难以转化为民事权利，首先是因为这些权利的实现往往不是或者主要不是依赖于不特定的他人的消极不作为行为，而是依赖于国家的积极作为行为；其次是对这些权利的侵害造成的后果不是或者主要不是财产、人身方面的损害，而是其他方面的损害。

基于上述认识，受教育权没有演化成一种民事权利，这在世界各国几乎也是通例。以《德国民法典》为例，其第823条第l款规定了生命、身体、健康、自由和财产所有权等5种“绝对权利”，后来帝国最高法院和联邦最高法院通过判例认可了两种“司法上的权利”即营业权(包含于对纯粹经济利益的保护之内)和一般人格权，当受教育权这样的基本人权受到侵害后如何加以救济呢?这主要取决于加害方式和损害的程度。依据不同情况可以采用刑事法律的救济方式、行政法律的救济方式或者民事法律的救济方式。在我国，采用民事法律的救济方式可以分为两种情况：①加害行为在实质上侵害了受害人受教育的权利，但是在形式上又符合某种侵权行为的构成要件(如符合侵害姓名权、人身自由权的构成要件)，则可以将受教育权“寄生”于相应的诉因中，判决加害人构成相应的侵权(如侵害姓名权、侵害人身自由权)并承担相应的民事责任；②对受教育权的侵害不能“寄生”于相应的诉因，但是受害人确实受到人身或者财产上的损害的情况，可以依据侵权行为法的一般条款(如我国民法通则第106条第2款)

[36][35]但是并没有将受教育权确认为一种民事权利。

结合教育法第8l条作出相应的判决。质言之，将受教育权“寄生”于姓名权等人格权是解决问题的一条思路，即使不将其“寄生”于这样的人格权，也可以通过引用民法通则第106条第2款和教育法第81条解决这一纠纷。

结语：法释[2001]25号果真有那么重要吗?

（一）关于法释[2001]25号本身

假冒他人姓名无论出于何种动机或目的，被认定为侵害姓名权、判令加害人承担相应民事责任并无困难。

[37]

如果假冒他人姓名上大学需要最高法院的司法解释来认定侵害姓名权成立的话，那么假冒他人的姓名登记结婚或者离婚(无疑这也涉及我国宪法第49条规定的婚姻权利)是否也需要来一个类似的司法解释来认定侵害姓名权成立呢?大可不必。我们这里要得出的结论是，由于《中华人民共和国教育法》第81条、《中华人民共和国民法通则》第106条第2款及第120条提供了明确的法律依据地方各级法院完全可以根据这些法律规定和出相应的判决。由于缺乏我们在上面建议的利用诉因寄生理论进行解释的第二个条件(现有的民事法律规则[主要是侵权行为法规则]没有对其提供直接的保护)，因此此等解释并不具有迫切的必要性。

当然，法释[2001]25号的结论(即被告侵害姓名权成立，造成了具体损害，应当承担相应的民事责任)无疑是正确的或者妥当的。不过有两个技术问题需要探讨：①在这样的批复中是否需要明确指出适用的法律的条款； 及法院对事实认定的情况)、对判决的理由进行说明 也可以在这方面做些尝试。

（二）在法释[2001]25号之外

[39]

[38]

②是否需要说明适用(或者不适用)某条法律的理由。叙述案件的事实(包括双方当事人的举证以

并依据确定的法律条文作出判决是对法院判决书的基本要求。司法解释尤其是涉及个案的解释，似乎保护公民的基本人权和其他法律权利是法院的天职。对这些权利的保护可以适用民事、刑事和其他法律，但在目前情况下不宜直接引用宪法条文判案。一些学者对法释[2001]25号寄予如此高的热情，甚至提到”三个代表”、“最广大人民的利益”的高度来讨论这一批复，这可能是人们始所未料的。学者们之所以如此感兴趣，主要是因为它涉及到了宪法或者说宪法解释、宪法司法化问题而不是受教育权或姓名权的具体保护问题。在我们看来，这些宪法问题无疑应当是供开放讨论的课题，但是大可不必动辄上纲上线，仿佛支持这一解释或者说支持宪法可司法性、支持民事法官直接引用宪法条文判案就是“先进生产力”的代表，否则就不是。这显然不是科学的态度。

我们同意对我国的宪法监督、违宪审查、宪法司法等课题进行深入的研究，并在适当的条件下建立相应的机构和制度。但是，这样的改革必须是在法治的前提下进行，而不是各自为政的“创新”和“突破”。改革必须法律先行，要改革，首先要修改宪法或法律。通过对制度的破坏进行“创新”和“突破”也许在某些局部能够得到一些绩效(正如地方保护主义对当地的眼前利益有一定效益一样)，但是比起制度的价值以及人们对制度的信仰价值来，这样的绩效是微不足道的。以破坏法治的方式推行“法治”、“民主”或者“宪政”，实乃舍本逐末。

至于对民事权利的保护，我们仍然认为，完善民事立法是最根本的解决途径。在目前条件下，民事法官不宜直接引用宪法条文判决案件。即使是具体民事法律规范缺如，也应当从对民法的基本原则之解释中寻求解决方案。不可能指望在民事法律法规长期不健全的前提下，通过对宪法原则的解释和适用能够达到全面保护自然人和法人各种民事权利的目的。在其他基本法律(刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法)都比较完备甚或进行过不断修正的情况下，当务之急是制定一部面向21世纪的民法典。

注释:

[1] 载《人民法院报》2001年8月12日。[2] 何兵：《让宪法的阳光温暖人民的胸膛》，《人民法院报》2001年8月12日。该作者为北京大学法学博士。

[3] 焦洪昌：《我的宪法见闻》，载《北京日报》2001年12月3日。该作者为中国政法大学法律系教授。

[4] 参见王振民：《法院与宪法——论中国宪法的可诉性》，来源于清华明理学术论坛，载中华法律网2001年12月29日。该作者为清华大学法学院教授。[5] 有学者指出，解释宪法的机关大体可以分为以下几种：由立法机关解释、由司法机关解释、由特别设立的机关解释。参见张庆福主编：《宪法学基本理论》(上)，社会科学文献出版社1999年版，第215页。也有人认为，世界各国有关宪法解释的情况有三种：(1)由立法机关解释；(2)由司法机关解释；(3)由行政机关解释。参见信春鹰、张文显：《论宪法的解释》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》(2)，民主与法制出版社1993年版，第54页。

[6] 《中华人民共和国宪法》第67条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施……”。

[7] 参见田军：《宪法学原理》，南京大学出版社1991年版，1998年第6次印刷，第20页以下。

[8] 参见张庆福主编：《宪法学基本理论》(上)，社会科学文献出版社1999年版．笫34页以下。

[9] 作者认为，将第一个方面与后面的两个方面相并列在逻辑上是有争议的：实际上是因为其内容极端重要才决定了其应当具有最高法律效力。[10] 涂怀堂：《现代宪法原理》，台湾正中书局1993年版，第55页以下。[11] 《中华人民共和国法院组织法》第33条：“最高人民法院对于在审判过程中如何应用法律、法令的问题，进行解释。”

[12] 1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决议》第二条：“凡属于法院审判一作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这里的“法律”也是指普通法律而不包括宪法。

[13] 该解释俗称200条，即该解释共计有200个条文。民法通则才156个条文，而在其生效仅一年后颁布的司法解释却多达200条。对此的评论只能足二者必居其一：或者是前者的错误——太简略、太原则以致于难以实施；或者是后者的错误——司法解释搞成了立法文件。但是我们更倾向于认为，这是特定历史阶段的产物。在当时条件下，这两个文件都具有积极的进步意义。但是在依法治国不断深入的今天，再制定出这样简略的法律则是不可取的。

[14] 《最高人民法院公报》还时常公布一些典型案例。毫无疑问这些案例是被《最高人民法院公报》确认的审理得当的案件，而且《最高人民法院公报》上所刊载的内容都是经过最高人民法院审判委员会通过的。最高人民法院公布这些案例的目的不外乎给下级法院某种榜样或示范．事实上它会强烈暗示下级法院在审理同类或者类似案件时“遵循先例”。同时，考虑到最高人民法院有权通过审判监督程序撤销、改判各下级人民法院的判决，因此下级法院的法官在审理同类或类似案件时必须对《最高人民法院公报》公布的案例予以高度重视。这似乎有“不是判例、胜似判例”的效力。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学}i{版社1998年第2版，第25页。

[15] 参见王振民：《法院与宪法——论中国宪法的可诉性》，来源于清华明理学术论坛．载中华法律网2001年12月29日。[16] 参见《中华人民共和国宪法》第62条第(一)、(二)项和第67条第(二)项。[17] 如果按照某些学者的理解，认为其列举不是完全的，那似乎也可以推论出乡人民代表大会的决议也可以作为判决直接引用的依据。这显然是不能接受的。[18] 参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第33页以下。[19] 《中华人民共和围宪法》第67条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施……”。

[20] 切斯特．詹姆斯·安修：《宪法解释》第8章，黎建飞译，以《世界各国的宪法解释》为题载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较文集》(3)，山东人民出版社1993年版，第355页以下。

[21] 美国的法院不仅可以解释和适用宪法，甚至最高法院有权“选总统”。2000年12月—2001年初，民主党和共和党在总统大选中斗得难解难分，最后还是最高法院对佛罗里达州的选票计算方法作出裁决之后才选出了小布什总统。因此，外国媒体将此称为最高法院选出的总统。[22] Warren and Brandeids, the Right to Privacy, 1890, 4 Harv.L.Rev.[23] Edward J.Kionka, Torts, West Publishing Co.1977, P.169.[24] 胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》(2)，中国民主与法制出版社1993年版，第156页以下。

[25] 如公积金问题、出国自由问题、广播电视公司的角色问题、政党财政补助问题、出版自由与国家机密问题、通讯自由限制问题、艺术自由与人格权的关系问题、静坐示威的可惩罚性问题等。参见陈新民评释、李建良编著：《基本人权与宪法裁判》全书，台湾永然出版社1992年版。[26] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第363页。克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版．第67页。

[27] 克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第687页

[28] 丹宁勋爵在Spatan steel and Alloys, ltd.v．Martin一案中判词，转引自王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，第402页。[29] 参见《民法通则》第98、99、100、101、102条以及第119、120条。[30] 时隔15年之后，最高人民法院通过司法解释确认了人身自由权。参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第l条。[31] 如最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月3日)中再次强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头方式宣传他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”“文中有……披露隐私的内容，致使名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”另参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）。

[32] 包括免费提供初等教育、对一切人开放中等教育和高等教育并特别要逐渐做多免费等，还规定了国家的其他义务。

[33] 如中国大百科全书出版社1998年出版的《中国人权百科全书》就没有收入“受教育权”词条。

[34] 如人权法、宪法规定了生命权，民法无一例外保护生命权；人权法、宪法规定人格尊严，民法一般都设定专门的保护人格尊严、名誉等的制度。即使是在财产权保护领域，我们也很容易找到人权法、宪法与民法之间的这种对应性。

[35] 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第47页以下；第66页以下。

[36] 关于侵权行为法的一般条款，详参拙著：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。

[37] 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第278页。该书认为盗用和冒用他人姓名的行为属于侵害姓名权的行为。另参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第169页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第290页。[38] 诸如法释[2001]25号这样的个案批复似乎也可以以适当方式说明案件的主要事实，否则其他下级法院很难参照批复的精神判决案件，因为无法判断其所审理的案件与法释[2001]25号所批复的案件之间是否具有同一位。

[39] 判决书需要“讲理”已经成为学界和司法实务界的共汉。王利明教授指出：民事判决书应当详细写明判决理由。“两大法系虽然在司法方法上有所不同，但有一点几乎都是完全相同的，即十分强调法官在判决书中充分表达判决理由。可以说，强调法官要在判决书中说明理由，是社会对法官进行监督的方式。”参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第347页

第三篇：法官工作心得体会

古语里，是这样诠释法律的“法”字：左边是三点水，代表法律“公平之如水”，而右边的“去”字的原型，是上古传说中正气凛然、明辨是非的独角神兽，寓意是将“曲者”去之。是“公正、公平和正义”的化身。不言而喻，做为一名法官，最重要的“硬件”就是正气。

有容乃大，无欲则刚。正气可以让人心胸坦荡、精神愉悦；可以让人求真务实、献身理想。做为社会矛盾最终局的裁判者，情为民所系、权为民所用、利为民所谋——应该是我们不变的座右铭。

古语云：其身正，不令则从；其身不正，虽令不从。”一身正气，是执法者和法律工作者最可贵和必须的品质。法官只有一身正气，才能让邪恶望而止步；只有一身正气，才能让百姓对我们信服；只有一身正气，才能抵制方方面面、形形色色的诱惑，坚守真理和正义。

《百家讲坛》里袁腾飞老师曾讲过一个幽默却发人深省的笑话：“——不信你就看现在东窗事发的这些贪官：全都是从小家境贫寒，十五岁之前都没吃过白面！没穿过胶鞋的那种！当掌握权力之后的想法是“我可有今天了！……”于是他们就开始私欲膨胀、摒弃理想、以权谋私，最后滑入无底的深渊……我们做为一名法官,首先就是要培养好自己高尚的情操和精神，要正气、要廉洁，要时刻牢记人民法官来自人民，所以人民法官更要服务人民；切不能滋长骄傲浮躁之气和盲目的优越感，让手中的权力真正为民所用，为神圣的法律在百姓面前做好合格而庄重的代言！

其实，法官应当是莲，“出淤泥而不染，濯清涟而不妖”；法官应当如菊，即使“风霜重重恶”，但“本性能耐寒，风霜其奈何?”法官应当学松，“虚心属秉性，高节贵终生”。

历史的洪流里，况钟汤斌，长年在基层奔走；包拯海瑞，也绝非权倾朝野；为什么千百年来，他们能比太多的帝王将相被人民更多的传颂和膜拜？就是因为百姓对公正和公平的召唤，对法治和正义的向往。法律工作者的成就感并不在权力和影响的余荫下；并不在处理大案要案的威风上；而在于明廉如水、两袖清风的品格里；在于心系百姓、服务人民的事业中；当我们古老的民族正以崭新的姿态昂首走向未来的时候，作为法律工作者，当用决胜永恒的执着，用公平无私的正气为国徽增光，为天平添彩！我们要珍惜此刻的身份，牢记时代的责任，用正气去写就青春、去铸造忠诚，做让党放心、让人民满意、让亲友自豪、让自己无愧的时代先锋！

第四篇：法官讲座总结

法官进课堂讲座活动总结

十九日下午，我们法务中心在东校区教学楼315举行了针对11级法学专业新生的“法官进课堂”讲座活动。这次讲座我们邀请了现任泰安市泰山区人民法院少年审判庭庭长范红燕范法官。范法官自1998年以来，一直从事青少年犯罪的审判工作，审理判决青少年犯罪案件达300多件400多人，被失足少年称为“法官妈妈”的范法官曾被授予山东省优秀共产党员、山东省十佳女法官、山东省三八红旗手、山东省未成年保护十大杰出公民、山东省十佳少先队志愿辅导员、山东省五四青年奖章、山东省职业道德十佳标兵、全国优秀法官、全国模范法官等荣誉称号。范法官用自己的亲身经历给我们上了生动的一节课。

这次活动主要针对刚入学的11级新生。他们对于法学这个专业还没有更深入了解以及对以后的学业就业还没有更好的规划。范法官主要介绍了自己的奋斗史，相信会对我们学生产生激励的作用。而且法官还讲述了自己处理经手的一些青少年犯罪的案例、类型以及预防青少年犯罪的对策，对学生们产生了很大的触动。对于我们这些将来的法律工作者会有所帮助。

这个活动是我们法务中心的一项传统活动，通过这次法官进课堂的讲座，尤其是范法官的奋斗史，我们深刻认识到自身奋斗的重要性，同时要不断学习，把书本上的知识与实际运用相结合。其次，通过。通俗易懂、简单实用的法律知 识，解读了一个个生动鲜活、触目惊心的青少年犯罪案例，联系实际，以案释法，以法论事，可谓是学校法制教育的一次“雪中送炭”，作为一个法学专业的学生，更应该懂法、守法。再次，这次活动使我们认识到法律不仅仅是冷冰冰的维持社会秩序和社会伦理的武器，法律也可以人性化。

但是，这次活动仍有一些不足：其一，由于我们没有和大一那边的辅导员老师协调好，使得法学五个班级去的人数数量少。其二，由于法务中心大二这边的很多干事有双专业的学习，去东校的人数很少，只有几个人过去，人手有些不够。最后，学院给的经费太少，借用教室，加上送给范法官的礼物，经费不足。讲座活动作为法务中心的传统活动，我们将继续举办下去，也将邀请律师、专业老师等一些专业人员继续给我们做讲座。这对我们学好法律、运用法律产生极大的帮助。

第五篇：法官如何思考

法学院2010级 法学二班 朱凌云 学号：201000040129

重视法治原则下的法官的能动性

1——评《法官如何思考》

法官从事审判活动是这一职业的终极目的，审判包含两个过程：

一、审理；

二、判决。审理是判决的基础，判决又是审理的结果，法官如何审理是至关重要的，这牵涉到法官思维的方方面面的问题。

西方国家推崇“三权分立”制度，在司法层面上即为司法独立，它规定审判活动只服从宪法和法律，不受外在干涉，法官在审判活动中所发表的言论、作出的行为，免受民事起诉，享有司法豁免权。美国是典型的三权分立国家，它的法律体系属于普通法体系，法律原则是法官遵循先例原则。在美国社会各阶层，法官的地位一直是备受羡慕与关注的，法官在人们心目中享有很高的盛誉，不仅因为法官的司法权威很高，而且因为法官的职业操守令人敬畏。所以，美国的法官们非常的独立，不会受到立法、行政的干预，他们拥有很大的司法裁量权。那么，你是否认为他们会是严格的法条主义（原旨主义），不考虑实际的“自动售货机”呢？他们的司法意见书又是如何得出的呢？“法官造法”的理论背后的潜台词是什么？近日一字一页，终于读完了波斯纳法官的著作《How Judges Think》，北大法学院教授苏力在2009年翻译并出版了《法官如何思考》这本书。关于写法官、法官的行为以及与法官制度有关的书籍都可以用汗牛充栋来形容，但是这本书对法官的深度剖析可谓是史无前例、淋漓尽致的，读来令人一惊三叹，心悸无语。

为什么说这本书有极高的理论和实践价值呢？首先，从作者本人的角度来看，理查德·波斯纳，先后以最优生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系（1959）和哈佛大学法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授（1968）、芝加哥大学法学院教授（1969）和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。其次，从作品的内容来看，在《法官如何思考》中，波斯纳基于多学科领域的研究，并结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验，分析了种种司法行为和法官职任考量，这一分析迥异于以往对司法以及法官的研究，其关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。波斯纳的分析表明，尽管大多数（常规）司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，只懂得机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。波斯纳关于法官行为的分析是具有普适性的，其提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用：法官是如何行为的，为什么如此行为，行为的后果可能为何，以及哪些智识工具最适合分析这些问题。因此，我们可以说《法官如何思考》这本书，不仅具有学术权威性，而且具有普世价值。

全书共分三编十二章，主要研究的是美国的司法（审判）行为和法官思维问题。在本书中，波斯纳基于法学、心理学和经济学等多学科的理论交融，结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验和参与性观察，分析了司法和法官行为的九种理论，研究了司法和法官的外在和内在的制约因素和机制，讨论了司法和法官作出决定的政治性、法条性和个人因素，提出了自己的实证的“受约束的法律实用主义”的审判决策理论。波斯纳在本书中的一个基本结论是：尽管大多数司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，绝不只是机械地适用已有规则或者按照既定法理推理模式决策的法条主义者，1 理查德·波斯纳著，苏力译（2009），法官如何思考，北京：北京大学出版社，共360页。

相反，其政治偏好或法律以外的其他个人因素，例如，法官个人特点以及其生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的审判。

即使因为司法传统和学术背景的差异以及译著本身表述方式的瞥脚, 影响到阅读中的准确理解和流畅感, 本书依然给我非常多的启发, 阅读中获得智识的愉悦感不可名状。阅读是个性化的事情, 相信不同读者比如法律实务工作者和法学理论工作者从这本译著中看到或者看重的肯定是不同的东西。笔者对本书中有关法官的实用主义或这法条主义的论述感触颇深。单从“司法行为的九种理论”、“ 作为偶尔立法者的法官”、“法官的外部约束”、“审判的内在约束”、和“ 实用主义审判不可避免” 等这些章名, 就可以看到波斯纳对法官行为和法官角色定位的明显立场法官绝不是法条主义者尤其是在非常规案件中, 法官是政治的, 必须成为“ 偶尔的立法者”。笔者认为,尽管波斯纳论述的均系美国这个普通法系国家的司法和法官的情况, 但是对于中国的审判和法官的角色定位仍然具有重要的启发意义。

在第一章里波斯纳讲到了关于司法行为的九种相互重叠、不完整但富有洞见的理论——态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论以及法条主义理论，构成了一台不便使用的分析设备。通过想象法官是工人，因此是劳动力市场——当然，一个相当不寻常的劳动力市场，但也仍然是一个劳动力市场——的参与者，可以将这些理论整合起来。由此，波斯纳认为，“在非常规的案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的：简而言之，一种实证的审判决策理论”。法条主义理论的缺陷在于，社会是不断发展的，人们的观念、情感也相应的发生改变，某项法律的价值可能与现实已经不符，甚至势不两立，如果仍旧按照法条断案，可能要损害公平正义、善良风俗的原则和精神。比如，美国历史上有名的“罗诉韦德案”。案情大致是这样的：1972年，得克萨斯州两个年轻的女权主义者萨拉·威丁顿和林达·科菲试图挑战当时的堕胎政策。她们选中了一名希望堕胎的21岁女子，化名为简·罗（JaneRoe），韦德（Wade）则是当时达拉斯县的检察官。几经周折，1973年1月22日，美国联邦高院最后以7比2的表决，确认妇女决定是否继续怀孕的权利受到宪法上个人自主权和隐私权规定的保护，这等于承认美国堕胎的合法化。“罗诉韦德案”后，堕胎合法化一度导致美国妇女堕胎人数的激增。1973年来，美国每年有近1500万人堕胎，占每年怀孕妇女总数的1/5。“罗诉韦德案例”给了美国妇女堕胎权，也给了美国社会一个分裂点，引发了美国历史上最为激烈的辩论。自堕胎合法化后，支持生命权的反堕胎人士就一直试图来推翻这一决定。反堕胎的各式各样“保护生命运动”和支持堕胎的捍卫女权团体对此争论不休，甚至出现过2003年9月3日因杀害堕胎医生而被处以极刑的第一人保罗·希尔这样的极端例子。毫无疑问，堕胎问题已成为美国社会中大是大非的问题。无论是总统竞选，还是国会选举，再从州到地方的选举，政客们都必须在堕胎问题上表明自己的立场。总体来讲，民主党自由派支持妇女的堕胎权，而共和党保守派则对任何形式的堕胎持有否定态度。此番南达科他州州长签署反堕胎法案，挑战30年前的法律，无疑在美国社会再次扔下一颗重磅炸弹。

通过此案我们看到，宪法规定的基本权利——个人权利，应受到一定的限制性保护。司法对基本权利的保护应当遵循下列规则：限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必需的限度。在罗伊一案中，首先应当承认妇女堕胎是宪法所保护的个人隐私权。但是，也应当看到,决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由的。在妊娠期间，存在着两种“重要和正当”的国家利益：一是保护孕妇健康；二是保护潜在生命，政府得在同时考虑上述两种国家利益的基础上制定限制堕胎的法律。这两种利益在妊娠期间同时存在，各自在某一个时间点内成为不可抗拒的 罗诉韦德案（英语：Roe v.Wade），410 U.S.113(1973年)，又译为露对威德案，是美国联邦最高法院对于妇女堕胎权以及隐私权的重要案例，对于妇女堕胎的问题，美国联邦最高法院承认妇女的“堕胎权”，受到宪法隐私权的保护。此外，对于堕胎权的限制应采取“严格审查”标准，并提出“三阶段标准”。国家利益。在罗伊案件中，德州法律对堕胎作了过于宽泛的限制，即没有区分妊娠早期和晚期的堕胎，只是将抢救母亲生命作为允许堕胎的唯一理由，而排除了堕胎所涉及到的其他利益，因此，德州法律违反了宪法修正案第14条正当程序条款。伦奎斯特法官在此案中代表少数意见认为，罗伊案例由于与婚姻无关，因此，它不涉及到隐私权问题。从36个州有关堕胎的立法史来看，妇女的堕胎权利一直受到不同程度的限制，不可能是一项“基本权利”，因此，不应当受到任何特殊保护。

如果此案严格的适用法律，就会导致妇女堕胎成为了一项合法的权利，但实际上，堕胎行为严重的侵害了妇女的身体健康和胎儿的生命权，同时会影响民众对法官断案能力的否认和嘲讽，激起很多反对堕胎者的反抗，导致社会不稳定等一系列恶劣的连锁反应。所以，必须要强调法官审判时，应该持实证主义的态度，充分考虑案件的性质，和所引发的社会后果，作出符合人类普遍所信仰的价值的判决意见。要充分发挥法官的能动性，积极主动的从法律规定之外的视野看待一个案件，就必须给予法官足够的审判自由，和充分发挥法官智力和能力的外在条件。影响一个法官自由的，不受外在压力的作出司法判决的因素有很多，其于法官自身息息相关，不以法官的意志为转移。而在我们的理论中，却总是强调法官只能服从于法律，给予法官自由的司法裁决权的范围相当小。没有合理的引导上述因素对法官司法行为的积极作用，反而予以压制。正如苏力3先生所言，提出并赞美一个概念上完美的法官，然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念：这是一种压抑人性的道德规范模式，一种不可能实践的模式，或者只是一种关于法官和司法的意识形态。由此导致的后果之中，我们仅仅把法官当做一个规则的适用者却忽略了法官本身的能动性，造成法律的机械适用（法条主义），另一方面由于没有意识到法官的对法条的能动作用在某种程度上又导致了法官的恣意。

在我们国家，经历了漫长人治社会的历史之后，总算迎来了法治的前夕。大规模的法典编撰如火如荼。甚至我们已经拥有法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件„„在法治的建设当中，我们也极力强调法律要成为我们法官行动的唯一准则。避谈甚至讳谈人尤其是法官在法治事业中应该所具有的作用。由此造成的恶果便是，法律成为一种冷冰冰的规则，缺乏变通的适用。事实上，正如我们经常所讲的那样法律尽管具有很大的优越性。可是作为一种规则，它也不可避免有其局限性，法律语言的模糊性、法律规则之间的矛盾与冲突、社会关系的不断变化与法律稳定性之间的冲突乃至于法律与普通公众朴素的正义感之间的严重冲突就成为我们法治建设中必须要解决的问题。面对上述问题，我们不可能放弃解决这些问题采取鸵鸟政策。而寄希望于立法机关及时进行立法活动也不太现实，基于我国立法机关的现状，由于其担负了太多的任务而导致其不可能专心致志的进行立法活动。也许增加法官的权能，赋予其更多的司法自由裁量权，在既有法律难以解决或解决不当的情况下，通过法官的自由判断来断定案件的解决无疑是比较合理的方式。这种某种程度上类似于“法官造法”，通过法官造法的活动对法律漏洞作出弥补或解释，对于难办案件的处理实际上是大有帮助的。而这种“法官造法”的活动其实应当更多的赋予级别比较高的法院法官来实现。正如同波斯纳在“作为偶尔立法者的法官”一章提到的那样，这种法官造法只是法官日常事务中极其偶然的，法官的这种行为事实上对立法机关不会造成很大的影响。

可是，另一方面我们也应该看到，法官的这种能动性如果没有受到有效的约束，就极有可能演变为法官的恣意妄为，演变为“法官治”而非“法治”。在波斯纳的书中也提到了这方面的内容，“夸大了法律的开放领域，有时甚至暗示一切案件都不确定。向法官灌输各种形式的任性，从政治到偏见到各种坏脾气。”在某种程度上讲，我们国家的法官不仅没有发挥其本有的积极作用，却一直在发挥其消极作用。肆意违背法律的基本原则，对一些常规案 3 苏力，少年从军，当过工人、政府雇员。毕业于北京大学法律系（学士，1982）；1985年读研究生期间赴美留学，先后获LLM（McGeorge）、M.A.和Ph.D（ArizonaState）学位。1992年起任教于北京大学法学院；现任北京大学法学院教授、院长，长江学者。件不依法处理，司法腐败的猖獗。导致了司法公信力的丧失。所以，这些年我们才可以看到先定后审这种公然违背程序法基本原则的做法在各级法院大行其道，才会出现下级法院法官和上级法院法官之间的沟通，才会出现法官主动上门解决纠纷情况的出现。以上法官能动性的发挥，不仅没有获得良好的效果，反而违背了法治的基本原则。

通过以上一部分的探讨，我们可以看到，在法官司法行为中，不是要不要法官能动的问题，而是怎样发挥法官能动的问题。能动有好坏之分，其效果也有天壤之别。针对前一个问题，即如何使法官的能动性发挥积极作用。其实在波斯纳的书中有很多地方给予我们启示，首先就是要尽力减少法官的外部约束机制，最大可能的实现司法独立。波斯纳指出，司法独立是社会的善品，通过尽力减少诸如薪水、任期、考核机制、晋升这类外部约束机制对于法官的影响，可以使法官获得独立的地位和独立的价值。最终可以不为这些外部环境所动，更好的服务于司法。在我国，对于法官的外部约束机制远非这些，某种程度来讲，政治约束可能是目前我国法官面临的最大外部约束，政法委往往在一些重大案件中肆意干涉法官职权的行使，因此，排除政治因素对于法官的干扰尤为重要。其次，要实现法院与法官职能的区分。司法权作为一种判断权。包括事实判断和法律判断两部分组成。而作为法官能动的发挥的判断主要体现在法律审中，因此，应当实现有专门的法官法院实施法律审。其具体举措应该是，应当由基层法院负责审理案件的基本事实并使用法律，上级法官进行法律审。并在案件有疑难时通过法律审发挥法官的能动作用。第三，提高法官地位，增强法官的职业荣誉感。在波斯纳的书中指出，尽管法官本身拥有政治上的倾向，但并不总是按照任命他的政治人物的意图行事，波斯纳指出，“他们并非追求收入和闲暇的最大化，工作的内在满足是是主要的自变量”。所以，增强法官的职业荣誉感，满足法官对于自身价值的追求，离不开法官地位的提升和法官在解决社会纠纷中的最终权威性。

当然，书中的智慧并不仅仅只有这一点，法官该如何思考？以及不是美国，也即不是普通法系国家的法官又该如何正确的为自己的行为，需要我们更进一步的思考。中国的法官，没有“造法”的权利，行为上也会受到党领导的规范文件的制约，同时更多时候，过多的依赖于法律、法规的规定办案，法官缺乏自己的思考，再加上各个法院司发案件的拥挤不堪，法官也没有时间去思考每一个案件该如何适用法律，如何实现社会的公平正义，所以最后的结果只能是草草结案，早早完事。法院的独立性更是谈不上，中国不是三权分立的国家，很多时候，审判权要受到立法和行政的制约和压抑，一个判决的作出，是要经过政治权力机构的严格把关的，因此，我们需要对自己国家的司法体制存在的问题进行挖掘和解决，针对法官的司法行为存在的不足和违法，借鉴国外的优秀理论，做出一定的改善，促进司法发展。中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益 的“研究”论证了，很少有人能真正从整个社会的利益出发，立足于法学之外，运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当，予以体贴入 微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者，方为真哲学家”。而《法官如何思考》这本书，却是波斯纳一个人从事27年上诉法官的经验和司法实践，运用自身学到到各种理论知识，不论是法学的、经济学的，还是心理学上的观点，他都将之淋漓尽致的运用在了这本书的撰写过程中，这种学术和实践精神值得我们的法律实务者和法律学术家们学习。

参考文献：

牛克乾：“法官角色的政治性与立法性——《法官如何思考》读后点滴”，《人民司法》，2009年7月20号发表

苏力：“经验地理解法官的思维和行为——波斯纳《法官如何思考》译后”,《北方法学》2009年第1期