小学数学教学案例分析题1专题

第一篇：小学数学教学案例分析题1专题

小学数学教学案例分析题1《带分数乘法》教学片断：

⒈学生根据应用题“草坪长5米，宽2米，求草坪的面积。”列出算式：5×2

⒉算式一出现，教师就立即组织四人小组交流算法。

其中一个组，在小组交流时，由于三位同学还没有想出方法，整个合作过程只好由一位同学讲了三种方法：①（5+）×（2+）②5.8×2.5③×，其他同学拍手叫好而告终。

请你根据上述教学片断进行反思（主要从合作交流与独立思考的层面分析）。

答：以上现象是教师在使用小组合作时经常出现的一种问题。就是没有处理好小组合作和独立思考的关系。教师要处理好合作学习与独立思考的关系强调合作学习不是不要独立思考。独立思考应是合作学习的前提基础，合作学习应是独立思考的补充和发挥。多数学习能通过独立思考解决的问题，就没必要组织合作学习。而合作学习的深度和广度应远远超过独立学习的结果。当然，宜独宜合，应和教学情景、学生实际结合，择善而用，才能日臻完美。我们在设计学生合作学习时，能否认真的思考以下三个问题：学生在合作交流前，你让学生经历过独立思考吗？学生在合作交流时，他们有充分的时空吗？学生在合作交流时，有否进行明确的角色分工呢？

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小学数学教学案例分析题2

记得那是一节顺利而精彩的课，上课内容是“分数的意义”。在课的结尾，教者没有安排学生围绕知识点去小结，而是让学生在小组内、班里用分数表述一下自己这节课的学习情绪。令人难忘的是有一位学生在小组里的表述：“我把整节课的学习情绪看成单位‘1’，高兴的占了3份，即3/4高兴，遗憾的占了一份，即1/4遗憾。因为面对这么多的老师听课，我们班的同学一个个都正确地回答了老师的提问，展示了我们班的风采，为班级争了光，我为我们班而自豪，感到十分高兴。我之所以遗憾，是因为整堂课我一直认真思考，积极举手，许多问题又不难，但老师没有给我一次机会，我感到很遗憾„„”

下课后我找到这位同学了解情况：

问：小朋友，你知道老师为什么没让你发言吗？

答：老师有可能没有看到我举手，也有可能怕我回答不准确吧，因为数学这门课我学得不太好。

问：平时课堂上，老师都叫哪些同学发言呢？

答：差不多都是成绩较好的同学。

[案例反思]（可以从面向全体的角度分析）：

答：这是我们数学课堂中存在的普遍想象，我们的数学课堂教学如何来面向全体学生呢？只有最大限度地尊重个体，才有可能真正面向全体，这样的道理已经很难在传统的教学组织形式下得以落实。我们想，我们可以采用开展小组合作交流，让学生的个人想法在小组内得到展示，在小组内得到表现。„

小学数学教学案例分析题3

师:今天，在学习小数的加减法之前，请你们独立解决一个问题:笑笑在书店买一套《中国儿童百科全书》花了148元，还剩下53元，笑笑带了多少钱? 师:淘气跟笑笑一起到书店买书，也有一个问题，看谁有办法帮他解决? 淘气在书店买一本《童话故事》，花了3.2元，他又买了一本数学世界，花了11.5元。淘气一共花了多少元?(鼓励学生迎接挑战，认真审题，先列出算式，教师巡堂，再到黑板前列出算式：3.2＋11.5＝?)师：（指着算式）这是我看到的一些同学所列的算式，有没有列式和这个不同的？（学生还可能列出11.5＋3.2＝?教师也把它写到黑板上，给予肯定）

师：为了帮淘气解决付钱的问题，大家都列出了正确的算式。可我们都没有尝试过两个小数怎么相加。现在就来试一试看谁能独立发现小数加法的算法。

（1）学生独立思考，自主探索。

（2）在独立思考的基础上，小组交流。

（3）看一看教材中三位小朋友是怎么计算的。其中哪种算法和你的一样，哪种你没想到？你还有不同的算法吗？

（4）小组讨论：教材中的三种算法各有什么特点和相同之处？小数相加时，为什么智慧老人特别强调“小数点一定要对齐？”

（5）全班围绕“为什么小数点一定要对齐”交流，教师归纳小结，明晰小数加法的算理。

师：多位数相加时，个位数字一定要对齐。这是为什么呢？因为相同数位（单位）上的数才能相加；个位对齐了，所有的数位也都对齐了。小数相加时，小数点一定要对齐也是这个道理。只要小数点对齐了，所有的数位也都对齐了。教材中前两种算法的共同特点是化去小数点，把小数相加变成整数相加，但“相同单位的数才能相加”的算理没有变。所以，只要小数点对齐了，小数加法的计算与多位数加法的计算就没有什么不同了。

问题讨论

（1）.“小数加法”这一课，教材是让学生直接进行尝试的，本案例中教师引入时先安排了整数加法的内容，你对此有什么看法?直接安排学生尝试，对学生理解小数加减法是否有帮助？

（2）、教师在学生讨论完之后，安排了看书的环节，你认为有必要吗？为什么？

（3）、书中三种算法的共性是什么？为什么要让学生讨论这个问题? 案例分析（围绕上述问题分析）

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小学数学教学案例分析题

4、案例《9加几》前半节课的教学过程：

⒈创设9+5的情境，列出数学算式。

⒉学生合作交流9+5=？

⒊比较算法多样化，得出“凑十法”。

⒋教师布置学生以四人小组的为单位，通过摆小棒计算9+6= 9+7=9+4=9+3= 笔者仔细观察各小组的活动情况，大多数小组同学先写出得数，再摆小

棒，有一个组的同学纯粹在玩小棒。为什么会这样呢？为了弄清原因，于是我又出了一些9加几的算式让学生口答，每人5题，抽测了十位同学，只有一人算错了1题。问他们怎样算的，多数同学回答，想出来的，在幼儿园里就会算了。位数不少的同学能把“凑十法”的过程说得头头是道、明明白白。

思考题：

1、摆小棒计算时学生为什么先写得数再摆小棒？

2、我们应如何对待书中所安排的动手操作？

案例分析：

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小学数学教学案例分析题

5、设计一个你认为较理想的问题情境，并加以分析。

小学数学教学案例分析题

6、案例描述：这样的合作有效果吗？

场景1 一位教师在教学“两位数减一位数的退位减法”一课时，在学生根据情境列出16-7这样一个算式之后，马上让同学们以小组为单位，讨论应该怎样计算16-7。

场景2 某校四年级六班有56名同学，老师在教学实践活动课“秋游计划”一课时，在让学生合作制订购买秋游所需物品及所需钱数之后，又设计了一个活动——乘车与买门票。“一辆大客车可坐50人，每辆300元；一辆中型客车可坐30人，每辆200元。个人票每人10元，团体票每人8元(10人为一组)。”让学生根据教师提供的这些数据，讨论交流应该怎样租车、怎样购买门票比较合理（在第二次合作学习时，有的学生在继续计算买哪些吃的更好，有的在互相玩计算器）。

场景3．

一位教师在教学二年级数学课“克和千克”一课时，让小组合作称自己感兴趣的东西。在小组汇报时，有一个学生说：“我称的是竖笛，它的重量是8克。”老师问道：“是8克吗?”坐在旁边的学生提醒了一下：“它的重量是85克。”这名学生终于说出了合理的答案。

思考题：场景1的合作缺少了什么？场景2在第二次合作学习时，有的学生在继续计算买哪些吃的更好，有的在互相玩计算器的主要原因是什么？场景3中为什么会出现第一次说是8克而第二次说是85克的情况呢？

“5的加法”新授课。教材是这样编写的：

教材编写的意图是：渗透算法多样化的理念，鼓励学生独立思考。那么老师又是怎样理解使用教材的呢？

师：算出一共5只，是用什么方法算？

生1：4+1=5。

生2：4和1组成5。

师：为什么用加法？

生：（无人举手）

师：昨天学习加法，把两个数合起来，用加法。现在，要把4只和1只合起来，所以该用——加法。

师：算式4+1=5中的4、1、5表示什么？

生：（略）

师：5只鸟，可能用什么方法算出来？

生：（脱口而出）用加法。

（教师想要的方法没出来，于是教师要求学生讨论）

师：请四人小组讨论。

生：（学生讨论）

师：谁来汇报“5只鸟，可能用什么方法算出来？”

生1：用加法。

生2：想组成分解。

（这时教材上列举的三种方法，学生只想到“组成”这一种。于是，教师继续引导）

师：有不同的想法吗？你是怎么想的？

生3：心里想的。

生4：5-0=5（这时，学生有点“丈二和尚摸不着头脑”）

师：请你说一说怎样想出等于5？

生5：4和1组成5。

生6：跟他一样是心里想的。

（学生仍然想不出“数数”的方法，这时教师干脆直截了当地“导”）

师：在心里怎样算？先数几？

生7：先数4。

师：再数几？

生7：再数5。

（至此，“用数数的方法来计算4+1=？”终于出来了）

【评析】为了启发学生说出数数的方法，整个教学过程用了十几分钟。在这当中学生有什么收获呢？学生为什么不会想到数数的方法？实际上城市的一年级新生几乎100%接受幼儿园教育。目前，许多幼儿园都在教学10以内加减法，而且为了更好地与小学“接轨”，他们教孩子用想组成分解的方法来计算加减法，还让学生天天练习。因此，相当一部分学生在幼儿园期间对10以内的加减法已达到了提取事实的阶段（即脱口而出的程度），早已超越用数数得到计算结果的阶段。也就是说学生经验中早就淡忘了数数的方法，所以学生想不到数数的方法也就成其自然了。

教师用这么长的时间想达到什么目的呢？为什么千方百计地非要学生说出用数数的方法计算“4+1=？”呢？因为这种方法教材上出现了。有些教师以为教材提倡算法多样化，就必须让学生掌握教材中的每一种方法。这说明教师对数学课程标准的理念尚未理解，仍然是“以教材为本”、“以教案为本”。

学生在这十几分钟里知识无增，认知水平降低，只有失败的体验。这样的教学，无论是从教学目标的哪个维度来衡量，都不利于学生的发展，反而阻碍了学生的发展。

课改的基本理念是：教育要以人为本，教育要促进人的发展，要关注学生、关注过程、关注发展。而要体现这个基本理念，非创造性地使用教材不可。那么如何创造性地使用教材呢？根据《数学课程标准》，创造性地使用教材可在“五个字”（调、改、增、组、挖）上下功夫。调：调整认知目标，调整教学内容，调整练习题；改：改变情境（问题情境、游戏情境、活动情境„„）、改变例题、习题；增：增加让学生探索创造的活动；组：重组教学内容；挖：挖掘教材中可发展学生创新思维的因素。

像前面举的这个例子，当学生列式计算之后，教师可让学生说一说：“4+1=5，你是怎么想的？”学生能想出几种就几种，勿强求。接着教师可创设这样的问题情境：笑笑也在学习5以内的加法，可2+3=？他给忘了，你能帮他想办法算出这题的得数吗？然后可设计游戏和一些有助于发展学生思维的练习。还可以引导学生联系实际，说说生活中哪些事可以用5的加法来表示？„„如果班级学生的基础较好，可以把5以内的加减法合在一起上，甚至也可以不教学这部分内容。这样的设计，是站在学生的角度，从学生的实际出发，遵循学生的认知规律以及他们的发展需求，较好地体现教学为学生的发展服务的理念。

教 学 课 题 升和毫升

教 学 目 标

1、在实际操作活动中，经历了解容量概念和认识测量工具，以及认识“升”和“毫升”的过程。

2、了解容量的含义，认识“升”和“毫升”，知道“升”和“毫升”怎样用字母表示；会读量杯和量筒中液体的多少。

3、积极参与“玩水”的实验活动，获得愉快的学习和数学活动经验。

教 学 重 点 升和毫升的认识

教 学 难 点 容量概念的形成和正确读取量杯量筒液体的多少。

教学手段及方法

教 学 过 程

一、创设情景

用实物，创造良好的教学情景，吸引学生注意力。

二、探究与体验。在实验中思考、学习。

师生交流

三、实践与应用，巩固所学结合实际生活。设计意图

一、从学生的年龄特点和心理发展规律而言，用实物，来吸引学生，在实验中学习数学，锻炼学生的观察能力。

二、设计学生喜欢的活动，激发学生的学习积极性，培养学生学习兴趣。提出问题，让学生在思考和交流中解决问题。

通过学生的亲自操作活动，让学生再次体验容量的概念。

让学生积极参与“玩水”的数学活动，在具体的情境中灵活运用，进一步加深对容量的认识，培养学生的动手操作能力。

学生小组合作巩固强化。学生进一步体验容量的概念，加深理解。

采取灵活多样的形式进行练习，激发学生学习的兴趣，使学生永远保持旺盛的精力来参与学习活动。教学预设

一、导入：

师：同学们，你们喜欢喝饮料吗？

生：喜欢。

师：今天，老师带来了两瓶饮料（出示饮料）,你们知道哪个瓶子里的饮料多吗？你是怎样知道的？

生：左手拿的瓶子里饮料多，用眼直接看出来的。

师：今天我们要一起来认识容量单位：“升和毫升”。学了今天的知识，你就可以用数来表示饮料的多少了。（板书课题）

二、新授

1、实验，容量

⑴出示两杯不同颜色的水（高度不一样）

师：请同学们仔细观察，哪一杯水多呢？

生：红色（蓝色）

⑵再出示两个杯子。（大小不同）

师：哪一杯装水多？有什么好办法？同桌互相讨论一下。（出示课件）

生：一样多。左边的„„

⑶提出小组合作实验，在实验中考虑有什么好的方法，让学生积极配合，共同解决问题。

师：你们都想到了哪些方法？

生1：可以把两个杯子放在一起比一比。

2：可以把一个杯子装满水，再倒入另一个杯子里。

生3：还可以把两个杯子都倒满水，然后再分别倒进两个一样大的杯子里。

师：同学们真聪明，你们想出了这么多好办法！（鼓励的语气）

小结：哪个杯子装水多，我们就说哪个杯子的容量大。（出示课件）

2、实验，认识升和毫升

⑴ 出示两个高度一样、装着水的高度也一样、但粗细不同的两个瓶子。（用不同颜色区分）

师：老师这里还有两个瓶子。比一比，哪个瓶子装的水多？你是怎么比较的？现在以小组为单位相互讨论。

师生交流

生1：用一个大杯子，先把一个瓶子的水倒进去，做一个记号，然后倒出来。再把另一个瓶子的水倒进去，和刚才做的记号比较。

2：分别倒进两个一样大的杯子里，再比一比哪个多。

生3：用量杯也可以测量出哪个瓶里的水多。

师：同学们，你们真了不起，想出了许多好方法。那现在，我们就来按刚才的方法试一试吧。

实际操作

⑵师：如果要精确的知道液体的容量，就要用到计量液体工具。（出示、认识量筒和量杯）计量液体，如汽油、饮料、药水、等，用升或毫升做单位。

师：升用字母“l”表示，毫升用字母“ml”表示。（出示课件并板书，学生读一读）

师：生活中还有哪些液体用升或毫升来计量？

生：油，牛奶，可乐，啤酒。

⑶用量杯测量两个瓶子中液体的多少。师生一起进行实际操作。

师：请同学们认真观察，读出两个量杯中红色液面和蓝色液面所在的刻度。

（学生汇报，老师在黑板上记录）

三、练一练

1、让学生独立观察并填空。然后全班交流。（教师出示课件）

2、先请一位学生读题。

生：找三个大小不同的玻璃瓶，分别测量它们的容量。分小组进行实验，完成后汇报结果。

3、怎样使两个瓶子里的水一样多？

分小组进行。（鼓励学生尝试不同的方法，然后全班交流）

生1：用量杯或者量筒，准确量出同样多的水。

生2：用两个同样大小的杯子，然后分别倒进水，使两个杯子液面高度相同。

4、根据你的生活经验判断：哪个杯子的容量大，哪个杯子容量小。（课件展示）

四、课堂小结：同学们，这节课你学得愉快吗？谁能说说你的收获是什么？

教 学 反 思

问题的发现与提出是促进学生成长的关键因素。随机的课堂生成的问题带有一定的普遍性，问题是数学教学的源泉，问题是课堂教学得以推进和运行的动力所在。也就是说，课堂教学离不开问题，问题的“生成”也就成了课堂教学得以实施的前提和基础因素。课堂上随机生成的问题，有的专家将其称之为创生的问题。在课堂教学领域内，问题生成在某种程度上的价值大于问题解决，“发现一个问题比解决一个问题更重要”，学生发现和生成问题的过程，实质上就是他们主动探求知识、知识构建并运用已知经验和学习能力批判性地审视学习内容的过程，学生能提出问题，就是一种超越自我、具有创新价值的过程，我会善待学生的每一次提问，正确分析学生的每一个问题。

在教学这课前，我提前一天就开始准备这节课的材料了。书上有的实物我尽量找到，又号召学生带来一些容器。第二天一上课哇：教室的物品真多，有水壶、大小茶杯、纸杯、碗、勺子、色拉油桶、饮料瓶、药瓶„„大大小小的容器摆满了讲台。我们先猜再看，加深了

学生对升和毫升的感悟。学生们学得很投入，一节课下来几乎人人都能说出一升水大约有多少，也能判断哪些容器比1升大哪些容器比1升小。教师工作室

另外，我在鼓励学生们在日常生活中多留意各种容器，不断加深对升和毫升的认识、理解从而让学生在生活中学习数学，让数学知识在生活中得到应用.

第二篇：案例分析题1

指出ABC会计师事务所（包括审计项目组）在业务质量控制方面存在的问题，并简要说明理由。

（1）审计组负责人及组内成员均缺乏计算机系统方面的专业技能存在缺陷。会计师事务所应当委托具有必要素质、专业胜任能力和时间的员工，按照法律法规、职业道德规范和业务

准则的规定执行业务，以使会计师事务所和项目负责人能够根据具体情况出具恰当的报告。

会计师事务所委派的项目组负责人A及其项目组其他人员均不具有甲公司审计工作需要的计算机信息技术知识，应该选派有专业能力的人员来承担该项工作。

（2）聘请参与甲公司计算机信息系统涉及的人参与审计工作不恰当。为鉴证客户提供属于鉴证业务对象的数据或其他记录会产生自我评价对独立性的威胁。张先生是参与甲公司计算机信息系统设计工作的人员，如果参与审计工作对甲公司计算机信息系统进行评价，属于是自己评价自己的设计成果。会产生自我评价对独立性的威胁。

（3）审计小组人员之间互相复核不恰当。复核人员应当是拥有适当的经验、专业胜任能力和责任感，因此，确定复核人员的原则是，由项目组内经验较多的人员复核经验较少的人员执行的工作，这样才能够达到复核的目的。A注册会计师安排项目组人员内部的交互复核，没有按照复核的要求选择恰当的复核人员，存在问题。

（4）审计项目组成员之间存在专业问题争议尚未解决就出具审计报告是不恰当的。在业务执行中，存在意见分歧是正常的现象，只有经过充分的讨论，才有利于意见分歧的解决，会计师事务所应该制定切实可行的政策和程序来解决分歧，只有在意见分歧问题得到解决，项目负责人才能出具报告。如果在意见分歧问题得到解决前，项目负责人就出具报告，不仅有失应有的谨慎，而且容易导致出具不恰当的报告，难以合理保证实现质量控制的目标。在甲公司审计业务中，在存在专业意见分歧的情况下，仍然出具了审计报告是不恰当的。可能会导致出具不恰当的审计报告。

（5）出具审计报告后进行质量控制复核是不恰当的。需要进行项目质量复核的业务，应当要求在出具报告前完成质量控制复核。且对于复核提出的重大事项得到满意解决的基础上，项目负责人才能出具报告。甲公司的审计业务被评价为高风险业务，应该进行质量控制复核，对于复核时间的确定，应该是在出具审计报告前，而不是在出具审计报告后。

第三篇：案例分析题1

案例分析题（朝勒孟）

（1）日本政府承认中华人民共和国政府是唯一合法政府后，日本的法院是否可以受理台湾当局代表中国的诉讼？为什么？

答：不可以。中日两国政府于1972年9月29日发表了联合申明，实现了邦交正常化。日本承认中华人民共和国政府是中国唯一合法代表，并同时撤销了它对“中华民国”的承认。（2）日本京都地方法院1977年的最初判决是否符合国际法？为什么？

答：符合国际法。1977年9月16日，京都地方法院对光华寮案作出了判决，确认光华寮是中国国家财产。因为日本已承认了中华人民共和国是中国唯一合法政府，故前中国政府对中国国家财产的所有权和支配权已经转移到中华人民共和国政府。

（3）1982年及其后日本各级法院对光华寮案的判决或裁定是符合国际法吗？为什么？

答：不符合。中华人民共和国政府是中国唯一合法政府。而1982年及其后大阪高等法院撤销原判是变相地承认台湾的合法性，因此是违反国际法的。（1）中华人民共和国是否在国享有豁免权？为什么？

答：享有豁免权。依据国际法，国家享有主权豁免国法院不得强行将外国列为被告。（2）美国1976年的《国有主权豁免法》是否适用湖广铁路债券案？为什么？ 答：不适用。美国法院对中华人民共和国没有管辖权。

（3）为什么说湖广铁路的债券是恶债？中华人民共和国政府是否的义务继承？为什么？ 答：属于恶债。中华人民共和国政府调查了湖广铁路债券的渊源，认定它属恶债。

第四篇：劳动法案例分析题1

案例分析题

背景材料：某公司招聘销售员，陆先生前去应聘，经洽谈协商，双方签订了一份一年期的劳动合同，合同约定：陆先生的工作岗位是销售部销售员；又约定：因公司经营需要或陆先生工作能力等原因，公司可以调动陆先生的工作岗位，陆先生对此可以提出异议，但在改变决定前应当服从公司的安排。合同签订后，陆先生开始上班。半年后，公司因市场变化而调整经营范围，为此，需对营销人员结构作相应调整。经部门列出的资料分析，公司对各营销人员的工作状态作了考核，经考核排列，陆先生的工作业绩排名最后。于是，公司即通知陆先生调动其工作岗位至后勤总务部门，并要求择日报到。陆先生认为公司调动其工作岗位属于变更劳动合同的行为，因未与本人协商，通知变更工作岗位不能成立，于是拒绝了公司的工作调动通知。公司经多次通知陆先生去新岗位报到无效后，就以陆先生拒不服从公司的工作安排，严重违反劳动纪律为由，根据公司员工手册的规定对陆先生作出了解除劳动合同的处理决定。陆先生不服公司作出的处理决定，认为：自己与公司在劳动合同中约定了工作岗位，公司不经协商即通知调动岗位违反了劳动法关于劳动合同变更的有关规定。要求公司撤销解除劳动合同的决定，并恢复其原劳动关系。而公司则认为：公司因经营情况变化而调整人员结构，调整陆先生的工作岗位符合双方劳动合同的约定，陆先生不服从公司的安排违反了合同约定并违反了公司规章制度，公司可以依据有关规定作出相应处理。问题：

1、《劳动合同法》关于劳动合同的订立和履行方面有哪些规定？

2、公司调整陆先生的工作岗位是否存在违法行为，为什么？

3、陆先进的主张是否合理，为什么？

1、《劳动合同法》第3 条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”《劳动合同法》第29 条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”《劳动合同法》第39条第一款第二项规定：在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位有权与劳动者解除劳动合同。

2、履行劳动合同的过程中，公司根据经营需要和员工的工作能力等原因调动员工的工作岗位，是履行劳动合同约定条款的行为，不是变更劳动合同内容的行为。

3、不合理。陆先生应当履行劳动合同约定的义务服从公司的工作安排。陆先生拒不接受公司的工作安排，既违反了劳动合同的约定也违反了公司的劳动纪律，公司可以依据《劳动合同法》的相关规定和企业制订的规章制度对陆先生作出解除劳动合同的处理决定。

背景材料：员工小慧称，2008 年3 月，她进入九龙坡一家民营皮鞋公司。试用期合同约定，从当年3月12 日至9 月12 日为试用期，试用期间，如果小慧能够保质保量完成公司交给的任务，经公司考核合格，可以转为正式员工。随后，她从事皮鞋后跟的粘合工作。“眼看试用期就要满了，公司却说我发生重大质量差错，准备解聘我。”小慧称。正当她收拾行李准备走人时，公司领导找到她，给她的工作给予了肯定，并希望她到销售部门工作。2008 年9 月9 日，公司和她签订第二份试用期合同。离试用期满前半个月，公司以她暗中给代理商回扣为由，解除了合同。被解聘后，公司的领导再次出面，邀请她回到生产一线，做技术主管，并承诺此次试用期为三个月。可是，还没到三个月，公司又传来她管理的员工生产产品质量不过关的消息，她再次被解聘。2009年6 月，公司又一次以她熟悉业务为由，邀请她回去当销售部主管，再次签订三个月试用期合同。这次还不到一个月，她又被公司解聘，理由是在公司内部拉帮结派，搞小集体利益。小慧认为，公司的解聘协议应该是无效的，并且应该为其购买保险。皮鞋公司的代理人对“四次试用”未予否认，但表示，与小慧签订的四次试用期合同中，都明确约定了劳动合同期限、工作内容、劳动纪律以及劳动合同终止的条件等，并不存在应告知而未知的内容。小慧在试用期内，违反了合同约定的内容，达到了劳动合同终止的条件。因此，公司根据合同的约定，解除与她的试用期劳动合同并无过错。皮鞋公司还称，每次试用期合同解除后，都是小慧主动要求公司再给她机会。由于考虑到她本身较有能力，公司出于对人才的尊重，才与她签订合同。“如果她能严格按照合同执行，我们早就和她签正式合同了。”公司代理人称。问题：

1、《劳动合同法》关于试用期的规定有哪些？

2、皮鞋公司存在哪些违法行为？

3、小慧可以主张哪些权利？

1、《劳动合同法》第十九条的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、皮鞋公司违反了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期和试用期用人单位必须为员工缴纳社会保险的规定。

3、小慧可以主张后面三次试用期无效、按劳动合同约定工资获取劳动报酬并要求企业为其缴纳社会保险费。

背景材料：孙师傅是某国有企业职工，已经有30年工龄了。由于市场发展和行业调整，孙师傅所在的企业逐渐亏损，后因各种原因而资不抵债，经法院审理清算，不得不宣告破产。孙师傅由此失去了工作。但他认为当时与企业签定的是无固定期限的劳动合同，现在企业虽然破产了，但不能就此“抛弃”他，而应当由破产企业的上级主管部门负责另行安排工作。于是，孙师傅就向企业上级主管部门提出另行安排工作的要求，上级主管部门对孙师傅的要求未予同意，双方由此发生争议。孙师傅认为：自己在企业里辛辛苦苦工作了三十年，而且当初签定的是无固定期限劳动合同，也就是“终身合同”，企业应当对他负责到底。现在企业破产了，企业的上级主管部门应当负责另行安排工作。企业主管部门则认为：孙师傅是与一家企业签定了劳动合同，尽管合同是无固定期限的（并非终身合同），但现在该企业破产了，合同已经无法履行，依法应当终止。而企业的上级主管部门与孙师傅没有劳动关系，没有义务负责安排孙师傅的工作。问题：

1、《劳动合同法》关于劳动合同终止有哪些规定？

2、孙师傅的要求是否合理，为什么？

3、如何理解无固定期限劳动合同？

1、《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

2、用人单位被依法宣告破产的，劳动者与用人单位的劳动合同依法终止。因此，孙师傅无论与该企业签订的是什么类型的劳动合同，在该企业破产以后，孙师傅与该企业的劳动合同就依法终止了。孙师傅与企业建立劳动关系，与该企业的上级主管部门不存在任何关系，因此，孙师傅一旦与企业的劳动合同终止，该企业的上级主管部门没有义务为其另行安排工作。但是，孙师傅可以根据劳动合同法第四十六条和第四十七条的规定要求企业支付经济补偿金。

3、无固定期限劳动合同是用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，并不是终身合同。无固定期限劳动合同的终止同样遵循劳动合同法第四十四条的规定。

背景材料：何先生于2004年6月1日进入上海某（集团）有限公司从事项目公司工程预算岗位。合同期限为两年，自2004年6月1日至2006年5月30日，其中试用期为2004年6 月1 日至同年9月1 日。劳动合同履行期间，公司安排何先生至康美公司工作，四金仍由公司负责缴纳。合同期满后，双方未续签劳动合同，何先生仍在康美公司工作，集团公司仍负责为何先生缴纳四金。2008 年10 月，因康美公司产权转让，何先生回到集团公司，双方仍未签订劳动合同。2009年5月21 日，集团公司为何先生开具退工证明，其上记载合同终止日期为2009 年5 月31 日。何先生于同年5 月25 日出具收条，表明收到集团公司交付的上海市单位退工证明及劳动手册，同时提出对解除劳动关系有异议。同年 5月31 日，何先生办理了工作移交。2009年6 月4 日，何先生聘请李军律师向区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付2008年2月至2008年12月31 日的二倍工资差额、支付违法解除劳动关系的赔偿金。集团公司认为原劳动合同到期后，双方虽未续签书面劳动合同，但是集团公司一直正常为何先生缴纳上海市城镇社会保险、工资照常支付，并非损害何先生的利益，集团公司认为劳动合同一直在延续，因此不需要支付二倍工资，也不存在违法解除，集团公司是按合同到期结束劳动关系的。问题：

1、《劳动合同法》关于劳动合同期限有哪些规定？

2、何先生的要求是否合理，为什么？

3、何先生可以通过怎样的途径来解决双方的劳动纠纷？

1、《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合。《中劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、合理。本案中，2009 年1 月1 日起，集团公司满一年不与何先生订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应视为何先生与集团公司已订立无固定期限劳动合同。既然已视为存在无固定期限劳动合同，那么也就不存在合同到期终止的情形。集团公司于2009年5月31日以合同终止为由与何先生解除劳动合同，无事实及法律依据，属于违法解除劳动合同。何先生要求集团公司支付两倍经济补偿标准的赔偿金有法律依据。

3、何先生可以通过协商、调解、仲裁和诉讼等途径主张自己的权利。

背景材料：2008 年4 月，史先生与上海某广告有限公司签订了三个月的试用期合同，约定试用期自2008年4 月9 日至2007年7 月8 日止，史先生任资深客户经理，每月底薪3,000 元。5 月24 日，史先生因肾结石入住医院，并作了手术治疗。而就在史先生因病住院的同一天，该公司为其办理了职工入职手续和社保缴费登记，并缴纳了当年4－6 月的社保费用。6 月，史先生出院结账，共支出了医疗费2 万余元。出院后，史先生仍然到单位上班。但在8 月3 日，该公司向史先生发出领取退工单及劳动手册的通知，史先生被辞退了。史先生向区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司报销他住院期间支出的2 万余元医疗费。而公司方面则表示：由于史先生的医保帐户是在单位缴费后6 月份才开始启用，这之前史先生支出的2 万余元医疗费，不应该由单位来承担。问题：

1、《劳动合同法》关于用人单位为劳动者缴纳社会保险规定是什么？

2、关于医疗费用问题，史先生的要求是否合理？

1、根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，不仅需要补缴社会保险，也会导致劳动者根据《劳动合同法》第三十八条要求解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金。

2、单位已经按照法律规定，为员工缴纳了医疗保险，其医保关系一般都在当地的医保局。对于员工看病的医疗费，员工凭其医疗保险凭证向指定的区、县医保办申请结算，无需单位承担费用。

背景材料：刚刚毕业的大学生蒋某今年7 月与某宾馆签订了劳动合同，合同约定：蒋某每周工作7 天共68小时，月工资为900 元，超时工作的加班费包括在月工资之内。用人单位采取将加班工资约定在工资内的方式，即正常工作时间与加班加点工作时间混合“包干”计酬，这样形成的工资，我们称为“包干工资”。

问题：

1、本案劳动合同中所约定的工作时间是否合法？

2、宾馆将工资和加班费合并采取“包干”计酬的做法对不对？

1、蒋某与宾馆签订的劳动合同中约定的工作时间肯定是不合法的。在《劳动法》中明确规定了国家实行劳动者每日工作时间不得超过8 小时、平均每周工作时间不超过44 小时的工作制度。显然此份合同所约定的工作时间远远超过了国家法律规定的工作时间。根据本条规定，变相强迫劳动者加班的，应当视为违反劳动法的规定，延长了劳动者的工作时间。劳动者可以依据劳动法的有关规定，要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动定额而加班工作的工资报酬。

2、将工资和加班费“包干”也是不对的。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。根据劳动法和国家的有关规定，用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。所以加班费应当按照超时工作时间计算后发放，而不能与工资混为一谈。按照劳动法第四十四条的规定，支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的工资报酬。

背景材料：李小姐大学毕业以后，与当地一家机械配件生产厂签订了3年的用工合同，专门从事质量检验工作。开始工作的一段时间，李小姐不怕脏、不怕累，勤勤恳恳工作，遵章守法，深得单位领导和员工的一致好评。但随着时间的推移，李小姐开始逐步放松了对自己的要求，在给单位办事的同时，常常会掺杂处理私事，比如到合作单位去取送材料时，明明1个小时就能办好，她非得一上午或大半天才行，为此，领导曾不止一次地教育批评她，但她一直没有悔改之意。最近，李小姐又结识了一位男友，男友由于上夜班，白天才有空。为了能和男友多接触，李小姐在工作时，常常心不在焉。草草干完手边的活后，就以各种理由外出，与男朋友幽会。由于李小姐玩忽职守，产生不少次品，直接给单位带来了巨大的经济损失。为此，用人单位以严重违纪为由决定解除与李小姐的合同，而李小姐却认为用人单位对她的处罚太过严重，于是向劳动争议仲裁委员会提起申诉。

问题：

1、如何判断用人单位对李小姐的处罚是不是太重？

2、作为公司，在辞退违纪员工的时候，应当怎么操作？

1、《劳动合同法》规定，员工严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位可以解除劳动合同。但是应注意以下两个问题：首先，“重大损害”的标准应当在规章制度中予以明确，例如:有的规章制度规定：达到10000 元则为“重大损害”，否则一旦产生劳动纠纷，单位的地位将十分被动；其次，要注意“重大损害”的度量，如果损失100 元就视为严重损失，未免太过苛刻，不符合事实。

2、首先，单位应通过规章制度进行书面形式量化“重大损害”；其次，“重大损害”的标准应当客观合理。这样，即使劳动者持有异议，单位也可以这个合法合理的“重大损害”标准来维护自身的权益。第三，《劳动合同法》规定，员工严重违反用人单位规章制度的，公司可以解除劳动合同。同时据《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》规定，解除劳动合同的理由应当由用人单位承担举证责任。因此，如果不能充分证明员工违纪，单位将会面临违法解除员工劳动合同关系的风险。

背景材料：2008年8 月小丽高职毕业后，应聘在上海某实业有限公司任设计师助理，当时劳动合同的服务期是1年。2009年8 月28 日，小丽与公司续签劳动合同1年，但合同的用人单位却是“上海某贸易有限公司”。此后小丽得知，2008年1月1 日起实施的《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者连续订立两次有固定期限劳动合同后，再续订劳动合同时，应当签订无固定期限劳动合同。小丽还了解到，“实业公司”和“贸易公司”的老板是同一个人，他注册“贸易公司”的目的就是用来和员工签劳动合同。只要员工每年在这两家公司之间轮换签订劳动合同，员工就永远签不到无固定期限劳动合同。问题：

1、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同有哪些规定？

2、该公司的作法能达到避免与员工不签无固定期限劳动节合同的目的吗？

1、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同并不是一些人想象中的“终身合同”，只要符合法定情形，无固定期限劳动合同也可以解除或终止，只是不会因为期限届满终止而已。

《劳动合同法》中规定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

另外，用人单位在裁减人员时，也应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。

2、不能。由于上海某贸易有限公司只是与小丽签署了书面合同的“名义用人单位”，但有关用人单位的权利义务实质上却是由上海某实业有限公司享有和履行的，因此与小丽具有劳动关系的是虽未签书面合同但存在事实劳动关系的上海某实业有限公司，而非仅仅签了个劳动合同而未实际行使权利履行义务的上海某贸易有限公司，据此上海某实业有限公司只要在事实上与小丽连续订立了二次固定期限劳动合同后决定续订劳动合同就仍然负有订立无固定期限劳动合同的法定义务。

背景材料：黄某大学毕业后到一家台资企业工作，公司与她签订的劳动合同约定，每月工资2000元，视工作成效另发奖金。公司实行的是结构工资制度，黄某的2000元工资中，包括基础工资800元、岗位工资800元、等级工资400元。虽然黄某对工资收入比较满意，但是对公司不与职工协商而每天安排2-3小时的加班却很不满，尤其让她不能接受的是，公司在发放加班加点工资时，是按照月基础工资800元折算每小时的工资，并按 100%予以发放。黄某在与公司交涉无果的情况下，向劳动保障监察机构举报，要求依法维护自己的权益。问题：

1、《劳动合同法》关于加班工资支付标准有哪些规定？

2、劳动行政部门应该怎样处理？

1、用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付加班工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

2、用人单位安排劳动者加班而不支付加班费的，劳动者可以请求劳动行政部门责令用人单位支付，用人单位逾期不支付的，还可以责令用人单位按应付金额50%——100%的标准向劳动者加付赔偿金。

年终奖的性质及仲裁时效：

James 之前就职于B 公司，2008年 10月8 日提出辞职，19 日经公司批准后双方解除了劳动合同。2009年 11月，James 从两位前同事那里得知，公司支付了他们 2008的年终奖，然而却从未通知自己领取，而且这两位同事是 2008年9月先于他离职的。James 找到原公司理论，但遭到拒绝，于是在2009年 11月29日向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求原东家按照公司相应的标准补发自己应得的2008年终奖 18万元。但劳动争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由驳回了他的申诉。他又向当地人民法院提起了诉讼。

B 公司认为，根据公司惯例，只有在公司服务满全年的员工，经考核合格之后才能享受年终奖待遇。James 没有做满全年，不符合享受年终奖的条件，而James 所称先于自己离开的两位同事所拿到的并非年终奖，而是离职清算后的节余。同时，B 公司认为王某的请求超过诉讼时效，且证据不足，因此请求法院驳回王某的诉讼请求。

1、在这个案例中，仲裁时效该如何认定呢？年终奖的举证责任由哪方承担？

2、对于在年底前离职的员工，年终奖的发放和维权一直纠纷较多，那么，年终奖的性质是劳动报酬还是额外奖励？如何才能更好地维护自己的权益？

一、关于仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于劳动报酬争议仲裁时效，《劳动争议调解仲裁法》第四款作了特别规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中James 于2008年 10月 19 日离职，从公平角度出发，公司应当按照员工实际工作时间折算计发年终奖。但James 于2009年 11月29 日才申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效期间。

二、关于年终奖的举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。司法实践中对于年终奖的举证责任通常做法是：劳动者需举证证明用人单位有发放年终奖的相关约定或制度规定，如果劳动者能够举证年终奖的“存在”，则依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位需对不予支付年终奖的理由举证。

三、年终奖的性质。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；

（二）计件工资；

（三）奖金；

（四）津贴和补贴；

（五）加班加点工资；

（六）特殊情况下支付的工资。根据该规定，奖金属于工资。国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中对奖金的范围进行了解释，明确规定了奖金包括年终奖（劳动分红）。

所以，可以确定年终奖属于工资。既然属于工资，就不得随意克扣。为了更好的维护劳动者的合法权益，建议劳动者一定要有证据意识，平时就应当保留用人单位关于支付年终奖的相关文件或制度，如果入职时用人单位口头承诺会发放年终奖，可要求以书面形式确认。

扣销售提成作为年终奖发放合法吗：

A 公司是一家互联网销售企业，有 75%的员工都是销售人员。在与每位员工签订的劳动合同中，约定了底薪和保底业绩，提成比例则约定根据公司的具体管理制度确定和变动。销售员工的流动非常频繁，这给A 公司的管理带来了不少麻烦。为了鼓励员工保持工作的稳定性，A 公司想出了一个办法：一方面适当提高了业绩提成比例以激励员工，另一方面则规定： “扣除每月销售提成的 30%，累积一 年后按 120%统一发放，作为年终奖励。若工作不足一年，每月销售提成扣除的 30%不予退还。”这一规定出台后，在公司布告栏公示了一个月，并没有员工提 出异议。但现在公司却遇到了很棘手的问题，几名工作不满一年已经辞职的员工 联合起来，申请了劳动仲裁，要求公司补发扣发的 30%的提成。A 公司觉得自己 很委屈，这都是为了留住员工和奖励员工，是公司自己的内部管理自主权，怎么

就被员工告了呢？

问题：

1、A 公司的做法在法律方面存在哪些问题和风险？

2、要避免类似问题再次出现，A 公司应该如何改进以避免劳资法律风险？

一、A 公司的做法在法律方面存在哪些问题和风险？

A 公司以公告的方式规定 “扣除每月销售提成的 30%，累积一年后按 120%统一发放，作为年终奖励。若工作不足一年，每月销售提成扣除的 30%不予退还。”这种做法是不符合法律规定的，违反了劳动报酬需 “及时足额”支付的法律规定。销售提成从性质上来说属于计件工资，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：

（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（二）未及时足额支付劳动报酬的。可见，工资按月支付的意思显然是指工资需按月及时足额支付。本案中公司虽然规定每月扣除的 30%销售提成一年后可按 120%统一发放，但该规定显然与法律规定的工资需及时足额支付的要求是相违背的。公司规定若工作不足一年，每月销售提成扣除的 30%不予退还，这更是非常明显的克扣工资行为，公司每月扣除的 30%的提成本来就属于劳动者应当获得的劳动报酬，公司无权设定支付的条件。

二、要避免类似问题再次出现，A 公司应该如何改进以避免劳资法律风险？

A 公司如果想对员工有所激励且不违法，可对薪酬制度进行改进。可以作如下操作：适当调低提成比例，比如将提成比例设定为目前比例的 70%，假设原定提成比例为销售额的 10%，则现在将其修改为7%。为了鼓励员工保持工作的稳定性，同时可在制度中规定如果员工在公司工作每满一年的，可在年终另行获得销售额 3%×120%的长期服务奖金，如果员工在公司工作不满一年的，则不能获得该的长期服务奖金。通过对薪酬制度的上述调整，公司并未增加工资支付的成本，但是同样可以对员工起到激励作用，最重要的是，调整后的薪酬制度不会存在法律上的风险。

患病被辞就有医疗补助费吗？

案例：刘某于 2008年 3 月到苍山县某公司工作，并签订了为期 3年的劳动合同。2009年 2 月，刘某因病休假，3个月后，医疗期满，刘某仍未痊愈，不能从事原来的工作，单位为他另行安排了岗位，但刘某仍不能胜任，故该公司提前 30 日以书面形式通知刘某与其解除劳动合同，刘某同意解除劳动合同，但要求单位支付经济补偿及医疗补助费，遭到拒绝后，刘某到当地劳动争议仲裁委员会提起申诉。

仲裁委经审理认为，《劳动合同法》第40 条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。”同时，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满 1年发给相当于 1个月工资的经济补偿，同时还发给不低于6个月工资的医疗补助费。由此可见，单位虽然可以与刘某解除劳动合同，但应支付经济补偿及医疗补助费。经调解，该公司同意支付给刘某 7个月的工资作为经济补偿及医疗补助费。

答：并非只要患病被解除劳动合同都可获得不低于6 个月工资的医疗补助费，用人单位支付不低于6 个月工资的医疗补助费是有条件的。劳动部办公厅关于对劳部发〔1996〕354 号文件有关问题解释的通知（劳办发[1997]18 号）规定，“

二、《通知》第 22 条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5～10 级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为 1～4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”因此，只有被劳动鉴定委员会鉴定为 5～10级的，用人单位才支付不低于六个月工资的医疗补助费。如果经鉴定没有级别，用人单位是可以不支付医疗补助费的。

除名决定 10年后判令撤销

10年前被除名 职工竟然不知道近日，庐江法院审理一起职工因不服用人企业的除名决定而起诉的劳动争议案件。经法院审理查明，10年前，被告某公司因原告徐某连续旷工多日、严重违反劳动纪律，而对其作出除名决定。时值该企业部分停产，包括原告徐某在内的部分职工已外出务工，被告某公司未能将处罚决定直接送达原告，只在其公司公告栏内予以公示。时隔 10年后，徐某在回原企业办事时，方知自己已被单位除名，故一纸诉状将该企业告上法庭。法院经审理认为，徐某违反被告某公司的劳动制度，被告对其作出的除名处理并无不当，但被告在处罚决定作出后，未能提供证据证明其已将处罚决定依法送达给原告，因而认定该除名决定违反法定程序，故依法判决撤销被告某公司对原告徐某的除名决定，同时判决被告某公司支付原告的工资及相关福利待遇。时隔十年劳动者主张权利为何没有超过仲裁和诉讼时效？劳动者违反规章制度事实清楚为何企业的除名处理会被撤销？

归根结底，本案企业的败诉是企业忽略程序而导致的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据该司法解释的规定，用人单位解除劳动合同的，必须书面通知劳动者，如果用人单位不通知劳动者或者有通知但无法举证的，则劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，因此，不会超过时效。本案法院判决撤销被告某公司对原告徐某的除名决定是对的。员工索加班费被强制补休28天

南方日报报道：入职两年来没拿到加班费，又被公司要求签订“包干合同”，六名员工为此申请劳动仲裁，向所在的公司讨要近39万元的加班费。目前劳动仲裁尚未开庭，员工们却意外地接到公司通知，今年1月份每人补休28天，只安排三天上班。益田假日广场有限公司表示，人事部决定以补休方式补回员工之前加班的天数。律师认为支付加班费属于公司的法定义务，不能以集中安排补休来免除这种义务。

申请劳动仲裁讨要加班费

昨天下午2时，记者在益田假日广场地下停车场的工程部办公室，见到了多名涉事员工。据董先生介绍，物业公司工程部主要从事设备维护，共有30多名员工。从2008年8月份益田假日广场开业至今，几乎每人都有被安排额外加班，有时甚至是通宵达旦地干活。但除了法定节假日领取三倍工资外，从未领取过平日和双休日的加班工资。目前共有六人集体申请劳动仲裁，其中一人因合同到期辞职，另一人主动提出终止合同，余下他们四人愿意继续留下。

一员工表示，针对公司不发放加班费的事情，员工们不止一次地提出意见，公司却对他们施加很大的压力，每个月只让员工休息4天。“去年11月底，我们决定集体委托一名律师，向市劳动局申请劳动仲裁。”另一员工夏先生表示，按照委托律师的计算，公司理应支付他们6人近39万元的加班费，此案已经受理但尚未开庭。记者见到夏先生手中厚厚一叠考勤卡，不少月份的考勤都是满的。“每天都要加班一两个小时，有时整个月都没有一天的休息。”夏先生说。

本月被安排每人休假28天

在工程部办公室，记者见到了一份《2010年1月份工程维修排班表》，显示四名正在申请劳动仲裁的员工，1月份每人补休28天，其他员工则按照正常来排班。而去年12月份的一张排班表显示，这四名员工每人补休14天。“排班表上安排我们去年12月补休14天，但我们仍旧正常上班，不敢耽误一天的工作。”董先生表示，12月31日下午，物业部的周经理通知他们，1月份按照排班表强制性补休，而除了维修排班表外，公司对此并没有出具正式的文件。

记者了解到，不仅如此，公司2008年与他们签订的劳动合同，对工作时间和休息休假均进行了明确的规定。而在他们的合同相继到期后，公司要求工程部所有员工签订“包干合同”，将基本工资从原来的2800元调整到1800元，且不论员工加班与否，每月按照2800元发放工资，不少员工都拒签包干合同，此说法得到了当天上班的员工的证实。

益田集团以补休补回员工加班天数

昨天下午，益田集团相关负责人表示，“我们咨询了公司的律师，可以选择给员工补休，也可以选择支付加班工资。”该负责人表示，公司选择补休方式补回员工加班天数，补休期间员工的所有工资照常发放。该部门其他员工的加班天数，也将陆续以补休的方式补回来，并不是有意针对这四名员工。

律师:集中补休不能顶替加班费

广东中安律师事务所潘翔律师认为，支付加班费是公司的法定义务，公司不能以集中安排补休来免除这种义务。“即便公司安排员工补休28天，也只能算作带薪休假，除了工资应照常发放外，之前的加班费用也必须支付。”此外，公司要求员工签订“包干合同”，由于法律上并不存在“包干工资”的概念，员工可以拒签合同，即使已经签订也是无效的。

判断用人单位安排补休是否合法，需先了解劳动法关于补休的适用条件。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从劳动法的规定可以得出结论，补休仅适用于休息日加班，平时八小时外以及法定节假日加班加点的，应当支付加班工资，不能以补休代替。依据《劳动法》第44条的规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发［1995］309号）规定，休息日安排劳动者工作的，应先以同等时间安排其补休，不能补休的应按《劳动法》第44条第2项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。因此，用人单位安排劳动者在休息日加班的，可安排补休而不予支付加班费，劳动者不能拒绝补休而强行要求用人单位支付加班费。但在本案中用人单位一直没有安排补休，在劳动者申请劳动仲裁后才决定补休是否合理？也即补休应当在何时安排？对于这个问题，劳动法并未规定。我认为，用人单位可在规章制度中对补休的时间做出规定，但不能超出合理的期限。在实践中工资支付周期通常以月计算，因此，补休应该在一个工资支付周期内安排，这样可保障劳动者及时获得休息的权利。超过一个工资支付周期仍未安排补休的，应当支付加班工资。

员工睡觉窒息死亡企业担何责

刘建伟是睡在床上死去的，工友在12月24日早上8点发现时，他的尸体已经僵硬，枕边的呕吐物也已经结块。经法医初步诊断为呕吐物导致其窒息意外死亡。后刘建伟的家属向公司提出30万元的赔偿，但公司只愿意补偿3万元。目前，双方还在就赔偿一事进行协商。

刘建伟死在宿舍

刘建伟来自湖南攸县，年仅24岁，今年12月12日才来到珠海市亿晨亚镀有限公司打工，月薪1400元左右。记者来到该公司时，刘建伟的父亲抱着儿子的大照片伤心欲绝。照片上的刘建伟戴着一副黑框眼镜，嘴角露出腼腆的微笑。据建伟的舅舅易根仁说，建伟在家是个很内向的孩子，平时话不多，来珠海也没有多久，没想到就这么走了。刘建伟出事后，其父亲和亲戚连夜从湖南赶了过来。

据该公司人事部的穆经理称，刘建伟于12月23日早上7点半钟左右上班，除了中间吃饭时间，到晚上10时17分加完班回到宿舍就休息了，该宿舍一共住着6个人，但刘建伟回宿舍睡觉的时候同宿舍的人都出去玩了，一直到凌晨1点多才回来。据同宿舍的工友反映，他们回到宿舍的时候，看见刘建伟已经休息，而且发出鼾声。但凌晨2点多的时候，听到刘建伟有呕吐的声音，因为当时已经是深夜，他们也就没有在意。等第二天早上7点多的时候，工友叫刘建伟起来上班，但刘建伟没有应声，由于害怕迟到，工友们就离开了。直到同宿舍夜班的工友下班，发现刘建伟还在床上，想叫醒他时才发现刘建伟的身体已经僵硬，心脏早已停止了跳动。随即工友通知公司领导，公司报案。后经法医初步诊断刘建伟是被呕吐物堵塞呼吸道窒息而死。

家属称是连续加班劳累致死

刘建伟的哥哥刘建武说，弟弟以前和他一起在上海打工，不喝酒，不抽烟。因为父亲还有心脏病，兄弟俩平时省吃俭用，挣的钱除了维持兄弟俩的日常开销外，剩下的都寄给父亲看病和补贴家用。

“刘建伟死之前已经连续加班好几天了，我们前几天曾看到公司的考勤表，标明刘建伟已经加班好几天了，但是当时公司的人就把那考勤表收走了。”刘建伟的舅舅易根仁说。对于加班和考勤表的问题，穆经理和另外一名工友均称，公司到年末会接大量订单，加班比较多一点。刘建伟出事之前在车间做电视机支架的安装工作，并不属于重体力活。刘建伟的死比较意外，但刘建伟在入职体检时，已经表明他有乙肝大三阳和高血压，医生也曾嘱咐要定时检查，公司秉着不歧视乙肝患者的心态才让刘建伟进厂打工的，家属对刘建伟病情的说法也未提出异议。但当记者提出要看考勤表的时候却遭到公司拒绝，穆经理说，这个不方便提供，等警方或者劳动仲裁部门调查取证时，他们再拿出来。

公司只愿补偿3万元

双方要面对的，是如何善后问题。穆经理说，刘建伟并非死在工作岗位上，因此，按相关规定，只应向死者家属支付15个月的当地上社会月平均工资，大约1.7万元。现在公司出于各种考虑愿意给予3万元的补助费。对于家属提出的30万元赔偿要求，穆经理则表示按规定办事。

对于公司的解释，刘建伟的家属不能接受。“那可是一条命啊，现在拿3万块钱就想把事解决了？不可能。我们都来了好几天了，他们的老板都不出来见一下。”建伟的舅舅易根仁说。

目前，警方和劳动仲裁部门已经展开调查和协调。昨日，劳动仲裁部门的工作人员在调查后指出，由于死者家属不能出示死亡证明，根据有关规定他们还没有办法展开是否为工伤的认定。

客观的说，本案中家属称是连续加班劳累致死应当认定为工伤是非常困难的，基本上希望不大。如果按照非因工死亡处理，公司应当对死者家属做出何种补偿呢？广东省劳动厅关于印发《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》的通知(粤劳薪[1997]115号)第十条规定，职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费，供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上社会月平均工资计，下同)；供应直系亲属一次性救济金标准：6个月工资；一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。根据珠海市劳动和社会保障局发布的通知，2008全市在岗职工月平均工资为2475元，其中斗门区（含新青科技工业园、白蕉科技工业园，下同）在岗职工月平均工资为2088元；金湾区（含三灶科技工业园、高栏港经济区，下同）在岗职工月平均工资为2214元。因此，公司应当支付15个月社会月平均工资的死亡抚恤待遇，根据计算，应该在3万元以上。如果员工有参加社会养老保险，则由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇。

公司搬迁员工离职可获补偿吗

前段时间，沙头角某制衣厂因租赁厂房将拆除，拟搬迁到梅林，厂方承诺工厂搬迁后所有员工的工资福利待遇不变，如果同意随厂去梅林的员工到工厂新址后将提供1000元的奖励，考虑到在沙头角安家的员工如果不愿随厂搬迁，员工可以向厂方提出辞工，工厂将协助该部分员工办理离职手续并即时结清所有工资。

当时该厂有员工100余人，其中31名员工表示不愿随厂搬迁，该部分员工认为其权益受到侵害，要求用人单位支付经济补偿金。经与厂方协商未果的情况下到区信访大厅集体上访，反映其诉求，并且当时情绪比较激动。

区信访大厅的劳动信访办受理后即时介入处置，考虑到来访人情绪比较激动，先由专业社工深入到来访人中间宣传相关政策法规，并逐个安扶来访人的情绪，让来访人在理性思维状态下反映其真实诉求。同时让员工选出代表，立即通知厂方负责人前来协助处理员工集体来访事宜，并组织劳资双方协商调解解决双方的劳动争议。厂方认为工厂在深圳市内搬迁不属变更劳动合同范畴，对随迁员工的奖励属企业内部管理的内容，其行为并无违反国家的相关劳动法律法规，员工提出的诉求是无理取闹，并要求员工立即复工，否则将按单位的规章制度进行处罚。员工代表认为其《劳动合同书》中的工作地点就在盐田，且单位在搬迁前一周才通知大家要搬迁，这就是变更了合同地点，并且也没有提前一个月通知大家要搬迁，所以要对员工按实际工作年限支付经济补偿金。

根据劳资双方各自陈述的情况，劳动信访办调解工作人员针对双方争议的焦点逐一按劳动法规及相关规定对双方进行了细心宣讲，并耐心向员工代表解释深圳市内变更工作地点不属于合同变更的范畴，所以其提出要求经济补偿金的诉求没有法理依据。但考虑到工厂突然搬迁后，也给这部分员工的生活带来一定的影响，员工又面临着重新找工作的问题，劳动部门工作人员又积极做厂方的工作，动员厂方考虑其为工厂服务多年的因素，作为一个有社会责任的企业能否法外给这部分员工予以一定的经济补助。

经多轮的解释和组织劳资双方协商，最后厂方采纳了劳动部门的意见，同意按工作年限给每名员工按200元至1000元不等的金额给予一定的生活补助，共补助人民币60519元，员工也同意接受这一方案，并表示马上回厂复工。通过劳动部门的调解，劳资双方的矛盾及时得到了化解，员工的情绪得到了平息，工厂的正常生产秩序也得到了恢复，达到了劳资双方和谐双赢的目标。

为什么员工提出的经济补偿要求厂方不同意支付？原因是深圳市中级人民法院对于用人单位搬迁员工解除合同做了一个指导性的意见。深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见中规定，用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动合同法》第四十条第一款第(三)项的规定，对劳动者要求支付经济补偿金的请求，予以支持。指导意见的意思是用人单位搬迁只要不超出深圳市范围（包括罗湖、福田、盐田、南山、宝安、龙岗、光明新区、坪山新区），劳动者不愿意随迁提出解除合同的，不能获得经济补偿。如果用人单位搬迁到深圳市外，比如惠州、东莞，劳动者因此提出解除合同的，用人单位应当支付经济补偿。

员工主张加班费被驳回案

2009年12月8日，云南省石林县人民法院对高健等人诉石林天合烟叶复烤有限公司劳动纠纷22案进行宣判，判决驳回高健等22人的诉讼请求。1998年，天合公司为了安全保卫的需要，聘用了高健等数十人在安保部工作，经培训担任经济民警，主要负责公司的安全保卫。按照有关规定，公司每年与聘用人签订了劳动合同，2008年9月30日劳动合同期满。2008年8月，公司征求各个被聘用人的意见，若愿意续签合同的公司将与其续签劳动合同。高健等22人明确表示不愿续签合同，为此，公司于2009年9月1日，向高健等人下发了“云南省用人单位终止（解除）劳动合同通知书”于2009年9月30日终止了双方的劳动合同，并按相关规定向高健等人发放了终止劳动合同的经济补偿。而后，高健等以公司未按规定为其购买相关社会保险、未按规定向其支付国家法定节假日加班和延长工作时间的加班工资为由，向石林县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年12月，石林县劳动争议仲裁委员会裁决：

一、由天合公司为高健等人补买各人自参加工作时起，至2005年12月期间的社会保险。

二、驳回高健等要求公司按规定向其支付国家法定节假日加班和延长工作时间的加班工资的请求。高健等不服该仲裁裁决的第二项向石林法院提起诉讼。

石林法院经审理认为：首先，高健等从事的是安全保卫工作，其岗位的特殊性和工作的性质决定了其从事的属非生产性不定时工作制，不可能实行与生产性岗位相同的作息制度。根据劳部发（1996）22号文件和云劳社工时审通（2008）4号文件均明确，在烟草系统内部非生产性岗位可实行不定时工作制。劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条，“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制”，以及《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，实行不定时工作制人员不执行加班工资。故高健等人的主张不符合法律的规定。

第二，关于法定节假日加班的问题，经审理查明，公司一般都安排其补休和轮休，未能安排补休、轮休的也发放了加班工资，多年来被聘用人也都未提出过异议，并按时领取了加班工资或进行了补休，现从工作表和加班工资栏目中无法区分加班费的性质，故其提出公司没有支付过加班费和其没有享受过补休或轮休的主张与事实不符。

第三，高健等提交的证据不能证明其自参加工作到被解聘长达数年的时间具体有多少天加班，应补给多少加班工资。其仅按一年当中有几个星期，有几天属法定节假日推算自己一年有122天在加班的主张不能成立。

第四，高健等提交的考勤表表明其天天在公司上班，但其又提交了自己休假的统计表，故其提交的证据相互矛盾。

综上，石林法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条之规定，作出如上判决。

从上述案例看，我认为法院的判决是存在问题的。

一、22经警是否实行不定时工时制？

法院认为，“高健等从事的是安全保卫工作，其岗位的特殊性和工作的性质决定了其从事的属非生产性不定时工作制，不可能实行与生产性岗位相同的作息制度。根据劳部发（1996）22号文件和云劳社工时审通（2008）4号文件均明确，在烟草系统内部非生产性岗位可实行不定时工作制。劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条，“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制”，以及《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，实行不定时工作制人员不执行加班工资。故高健等人的主张不符合法律的规定。”

《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。因此，实行不定时工时制需经劳动部门审批方可执行。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。云南省劳动和社会保障厅关于进一步加强企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理工作的通知（云劳社办〔2006〕217号）第三条规定，三、严格审批程序，认真做好审批工作。一是要严格按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》（劳社发〔1994〕503号）规定的行业、岗位范围进行特殊工时制审批。二是要建立收发和归档管理制度。收到企业报送申请材料后，应做好签收和登记工作，办理工作结束后应做好材料归档和日常管理工作。三是要严格掌握审批的执行期限。执行期限一般应控制在两年以内。有效期满，需要继续实行特殊工时制的，应重新申报并办理相关手续。四是要督促企业将实行特殊工时制的岗位、工资发放及休息办法等情况通过签订劳动合同、集体合同、发布公告等形式告知职工。要督促企业在保障职工身体健康，充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保职工依法享受休息、休假的权利。

如果案例中公司实施的“不定时工时制”未经劳动部门审批，而是企业私自实行不定时工时制，应当认定该行为无效。

二、法定节假日加班可否以补休代替？ 关于法定节假日加班的问题，经审理查明，“公司一般都安排其补休和轮休，未能安排补休、轮休的也发放了加班工资，多年来被聘用人也都未提出过异议，并按时领取了加班工资或进行了补休，现从工作表和加班工资栏目中无法区分加班费的性质，故其提出公司没有支付过加班费和其没有享受过补休或轮休的主张与事实不符。”法定节假日加班可以补休吗？《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从劳动法的规定看，休息日加班的可安排补休，法定节假日加班应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，并不能以补休代替。

三、劳动者主张加班工资的举证责任如何分配？

法院认为高健等提交的证据不能证明其自参加工作到被解聘长达数年的时间具体有多少天加班，应补给多少加班工资。因此，对加班工资诉求不支持。这就涉及到劳动者主张加班工资应当由谁举证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。司法实践中，关于加班工资争议，用人单位应当负有举证责任，应当提供劳动者的考勤记录，已支付加班工资的证据，劳动者主张加班工资，举证责任在用人单位，法院不能要求劳动者提供证据证明企业未支付加班工资。因此，法院的判决理由是不妥的，会导致劳动者的合法权益不能很好的得到法律保护。

退休返聘人员受伤是工伤吗？

到了退休年龄，李军（化名）从原单位退休，但李军不服老，又到另一家公司打工，谁知在工作中受伤。这是否属于工伤引起一系列的官司，并给司法机关带来难题———超过法定劳动年龄的人在务工中发生伤害，究竟算不算工伤？一审、二审对此有不同定论。此案最终以李军所受伤害不是工伤而告终。由于超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的劳资纠纷大幅增加，日前，武侯法院针对超龄劳动者的相关法律问题作出调研，建议出台司法解释，明确超龄劳动者与用人单位的法律关系性质。退休后再就业受伤 一审认定工伤 李军原是四川一家工厂的职工，2003年企业破产后，李军与工厂办理了退休手续，并在省社保局享受基本养老保险待遇。2007年，李军经人介绍来到另一家公司务工。两个月后，李军在工作中不慎受伤，李军的妻子就此向市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。但市劳动和社会保障局认定，李军所受的伤害性质不属于工伤，或不视同工伤。此后，四川省劳动和社会保障厅维持了这一不属工伤的认定。李军不服气，向法院提起诉讼。龙泉驿区法院一审后认为，法律并没有将李军这种退休并享受基本养老保险待遇的劳动者排除在职工外，也没有禁止用人单位聘用达到法定退休年龄人员工作。李军与公司存在事实劳动关系，应当享受工伤保险待遇。所以，法院一审认为市劳动和社会保障局作出不予认定工伤的决定适用法律不当，判决撤销市劳动和社会保障局作出的工伤认定决定，责令市劳动和社会保障局重新作出工伤认定决定。二审改判 不认定为工伤 “他是退休人员，再次聘用遭受事故受伤害，应当通过民事途径救济。”宣判后李军所在的公司不服，向成都市中院提起上诉，认为李军与公司之间不形成劳动关系。成都市中院审理后认为，李军退休后到公司务工，与公司形成的用工关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系范畴，所以不应认定为工伤。最终市中院撤销一审判决，维持成都市劳动和社会保障局的不属于工伤的认定。法律不明确 类似劳资纠纷大增 “近三年来，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的劳资纠纷大幅增加。”武侯法院调研发现，在这些案件中，过半的超龄劳动者为临时工作人员。“由于相关法律法规对超龄劳动者与用人单位的法律关系属劳动关系还是劳务关系没有作明确规定，用人单位是否应为超龄劳动者支付经济补偿金、购买社会保险、负担工伤保险，缺乏明确的法律依据。”“对于此类案件，法院的认定存在困惑，案件裁判结果不一。”法院称。“用人单位最好在聘用超龄工作人员时，制作与普通劳动者不同的聘用合同。”法院称。法院建议，尽快出台司法解释，明确二者的法律关系。

退休返聘人员受伤能否认定为工伤，实践中各地有不同的处理方式，比如上海、江苏认为退休人员与用人单位形成特殊劳动关系，特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。因此，退休人员因工受伤可以认定为工伤。全国绝大多数地方法院认为退休返聘人员受伤不能认定为工伤，理由是退休人员与用人单位不建立劳动关系。其实是否认定为工伤我认为并不重要，用人单位均需参照工伤保险待遇的标准支付相应的待遇。国务院法制办 对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函(国法秘函[2005]310号)中规定，关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险”。

公司能否要求离职员工赔偿损失

案情回放：已经被公司辞退2个多月，但公司以种种理由不出具《解除劳动合同证明书》。为此，两名外地来连的打工妹不但一直无法再就业，还分别被公司索赔9千和1千元。无奈之下，她们聘请了律师，欲向公司讨回“自由身”。

1.递交辞职报告未批，反以旷工为由被辞

张女士说，她是吉林人，几年前被聘到高新园区一软件公司工作，她主要在办公室处理一些数据，做排版工作，今年还被公司安排到一学校授课。张女士介绍，因为经常加班，工作压力很大，导致心理压力也很大，今年9月，她感到身体不舒服，产生了辞职的想法。

张女士说，她只有中专学历，目前还在准备自考，自己还报考了日语，希望换一份轻松一点的工作，边工作边学习。综合这些原因，她决定主动辞职。9月7日，她通过部门领导向公司递交了辞职信，但公司不同意她辞职。后来，张女士向公司以EMS形式发送辞职信，但遭到拒收。其间，公司总经理张先生曾找张女士谈过话，希望她留下来继续工作。9月15日，张女士以身体不舒服为由，向公司提交了请假申请，并填写了病假申请单，回到了吉林的老家。

9月25日，单位以张贴公示的形式宣布，张女士因旷工6天，按照公司规定将其辞退，同时，公司也以EMS形式向其老家发送了辞退信。张女士了解到，同时被辞退的，还有另一位同事林女士。昨日，林女士告诉记者，她也是外地人，和张女士在同一个部门，也是因为加班太多等理由向公司提出了辞职申请。“加班太多，身体和精神都受不了了。”和张女士一样，林女士也在不久后收到了单位的辞退信。

2.未拿到工资，却被分别索赔9千和1千元

收到辞退信后，张女士和林女士都接受了这个事实，毕竟能够离开单位就行了。于是她们向单位提出了结算工资的要求，但是公司不但没有给她们开工资，还分别向张女士和林女士提出了9千元和1千元的索赔要求。工资未结算，她们怎么反欠公司钱了呢？这令两个打工妹顿时没有了主意，不知该如何是好。

张女士告诉记者，公司除了欠她一个月的工资1000多元外，她还有100多个小时的加班费，加起来总共有2000多元。而公司向她索赔9000元的理由是，她被公司安排到学校授课，她的离职影响了公司的利益，因此才索赔的。但张女士说，她在递交辞职申请时，给公司预留了足够的时间来安排人与其交接，这不是她的责任。

林女士说，公司索赔她1000元，理由是她离职了，公司还要另外招聘新员工，因此要缴纳1000元的“招聘费”。对这一索赔要求，林女士感到十分不理解，“哪有被公司辞退，还要为新人埋单的道理？”她说，公司还欠她1个月的工资1000多元和265小时的加班费，总共也得两三千元，但是公司至今没有给她结算工资。

3.不给开离职证明，两个月来无法找工作

张女士和林女士说，工资不结算，没有了收入来源，两位外地来连打工妹的生活受到了影响，甚至租房子都交不起房租了。她们准备先找一份工作，但是在找工作的时候，却遇到了很多麻烦，因为她们没有拿到公司开具的《解除劳动合同证明书》，无法办理档案转移等手续，其他单位根本不接收这样的求职者。张女士向高新园区劳动监察大队投诉，申请督促单位开具《解除劳动合同证明书》，但处理此事也需要时间，她着急找工作，急得团团转。无奈，她们又向公司提出了申请，要求给开具这份证明她们已是“自由身”的《解除劳动合同证明书》，但是，公司以她们还欠公司钱为由，不给开这份证明。几次协商，公司都要求她们先把欠公司的钱还上，然后再去人事部办理离职手续。张女士和林女士认为这不合理，在拿不到证明的情况下，她们的生活也陷入了困境。

昨日，记者联系了该公司总经理张先生，他说，公司是根据相关规定对张女士和林女士给予辞退的，索赔也是有理有据，不能只听信她们的说法，至于为什么辞退她们以及为何不给开具《解除劳动合同证明书》，他没有过多说明，只是说公司已经走法律途径，“法律怎么判，我们就怎么执行，如果法律判我们的做法不对，我们就按照判决做。”

4.律师说法:员工就业权和生存权被变相剥夺

昨日，记者了解到，就向两位员工索赔一事，该公司已到高新园区劳动仲裁委员会申请仲裁。而为了拿到《解除劳动合同证明书》，张女士和林女士也委托律师向劳动仲裁委员会申请仲裁。

张女士和林女士的代理方大连法大律师事务所孙平律师说，按照《劳动合同法》第五十条的规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

孙平认为，本案无论是员工辞职还是单位辞退员工，既然双方对解除劳动关系没有争议，单位就有义务在法定期限内为员工出具《解除劳动合同证明书》，这是法律赋予单位的强制性义务。至于员工是否应赔偿单位提出的损失，是另一个法律层面的问题，单位可以通过申请劳动仲裁解决该争议，但单位不能因员工没有支付其提出的赔偿金就拒不出具《解除劳动合同证明书》，这是变相剥夺员工的就业权和生存权。单位应该对其违反法律规定给员工造成的经济损失承担赔偿责任。

本案中，张女士以身体不舒服为由，9月15日向公司提交了请假申请，并填写了病假申请单，回到了吉林的老家，从文中表述看，公司应该没有批准张女士的请假申请，张女士未经批准休假情况下离职是不符合法律规定。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。9月7日，张女士通过部门领导向公司递交了辞职信后，应该继续工作三十日，即使公司不批准其辞职，过了三十日劳动合同仍可解除，届时离职公司不得限制。但张女士未获得批准的情况下于9月15日离职，如果公司因此而认定其为旷工也是可以的。《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中张女士提前离职行为可以认定为是违法解除劳动合同行为，给用人单位造成损失的，应当赔偿损失。当然，这里的损失用人单位需举证证明，公司向她索赔9000元必须有充分的证据，否则不能得到支持。至于公司不开具《解除劳动合同证明书》，这是错误的行为。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。不管劳动合同是基于何种原因解除，只要有解除的事实，公司都有义务开具《解除劳动合同证明书》。

外籍员工被解雇索赔败诉案

韩国籍服装设计师朴某将北京某服装设计公司诉至北京市大兴区人民法院。日前，法院作出判决双方所签劳动合同无效，朴某要求服装公司给付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的请求，无法律依据，不予支持。

朴某诉称，2008年3月1日，她与被告签订劳动合同，职位为该公司的服装设计总监。双方约定，合同试用期从08年3月1日至08年7月1日，合同具体截止日期视公司的秋冬订货会的截止日期而定。该合同约定，朴某的月工资为33330元。朴某称合同签订后，她积极履行合同约定的义务。但是被告于08年5月5日向她发出解除劳动合同通知。该通知要求原告于30日内办理离职手续，但被告未按劳动合同法的规定向原告支付经济补偿金及赔偿金共计5万元，原告申请劳动仲裁，但仲裁委驳回了她的申诉请求。因此，诉至法院要求被告向原告支付08年5月1日至16日工资16665元及补偿金4166元，被告违约解除合同的经济补偿金16665元和赔偿金33330元，共计70826元。

大兴法院审理后认为，按照我国相关规定，中国企业聘用外国人应实行就业许可证制度。朴某虽与该服装公司签订有劳动合同，但该公司既未领取就业证，也未给朴某办理就业证，其聘用朴某未经许可，故双方所签劳动合同无效，朴某要求服装公司给付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的请求，无法律依据，不予支持。

外国人在中国就业的，其权利义务是否受我国劳动法调整，关键看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，未取得就业许可证的，实践中一般视为非法就业。另外，还需注意，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按规定履行审批手续后可以续订。【法律链接】

1、《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布)第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。第七条 外国人在中国就业须具备下列条件：

（一）年满18周岁，身体健康；

（二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；

（三）无犯罪纪录；

（四）有确定的聘用单位；

（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。第十八条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。第二十六条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

2、劳动部办公厅关于贯彻实施 《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知（劳办发［１９９６］６５号）

一、在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。

竞业限制补偿金约定在工资中发放是否有效？

小李于2008年1月入职我市某公司任市场部经理，公司与小李签订了一份《保密和竞业限制协议》，协议约定小李应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金10万元。根据小李的工资表，小李的月工资为基本工资1500元、竞业限制补偿金500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2008年7月，小李与公司协商解除劳动合同，公司未再向其支付竞业限制补偿金。2008年9月小李入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了竞业限制补偿金500元，小李应当承担竞业限制义务，要求小李支付违约金10万元，并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。

劳动仲裁庭经审理认为，虽然某公司与小李签订了《保密和竞业限制协议》，而且在工资组成中包含每月500元的竞业限制补偿金。但是按照法律规定，竞业限制补偿金应该在员工离职后支付。离职前，包含在工资中的竞业限制补偿金，不具有法定的竞业限制补偿金的性质，应当被认定为工资。而公司因未支付小李竞业限制补偿金，竞业限制条款无效。因此小李无需支付违约金，不妨碍其到任何企业求职工作的权利。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限，不得超过二年。本案中公司与劳动者约定每月工资中包含500元竞业限制补偿金，目的是为了规避劳动合同解除或终止后支付补偿金的义务。

用人单位口头解除劳动合同程序违法

4月14日，江苏省宿迁市中级人民法院作出终审判决，认定沭阳县青伊湖镇某卫生院以口头形式解除与穆东（化名）劳动合同无效，撤销一审法院判决。

2007年3月6日，沭阳县青伊湖镇农民穆东，男，43岁，经人推荐到青伊湖镇某卫生院工作，负责儿童保健，月工资600元左右，但未签订书面的劳动合同。穆东在卫生院工作期间，感到节假日、休息日加班工资太低，卫生院在安排学习、培训及工资增幅等方面有歧视，常因此与卫生院领导发生矛盾。2007年8月27日，卫生院将穆棱东辞退，穆东当日结清工资等离开卫生院。同年9月中旬，穆东向劳动仲裁部门申请仲裁，要求恢复劳动关系，如果不能恢复，则要求卫生院按法律规定支付经济补偿金。仲裁机构对此事不予受理。同年10月25日，穆东以相同要求向沭阳县人民法院提起民事诉讼。

被告青伊湖镇某卫生院辩称，原告穆东拒绝领取2007年8月工资，妨碍被告卫生院开早会，且被告卫生院未与原告签订劳动合同，不同意原告的诉讼请求。

沭阳法院一审后认为，原告向被告提供劳务并接受其管理、指挥与监督，被告向原告支付劳动报酬，双方形成事实劳动关系。被告于2007年8月27日将原告辞退，原告当日结清工资离开卫生院，双方的事实劳动关系实际已终止。原、被告之间应当订立书面劳动合同而未订立，若用人单位继续使用该劳动者的，应当与劳动者协商订立书面劳动合同。现原、被告双方矛盾激化，被告表示不同意继续聘用原告，双方不能就建立合法的劳动关系协商一致，故对原告要求被告恢复其劳动关系的诉讼请求，不予支持。但被告作为用人单位，其单方提出与原告终止劳动关系，应当按照劳动者在本单位的工作年限，发给劳动者经济补偿金。因调解不成，法院一审判决，驳回原告要求恢复劳动关系的诉讼请求。被告于判决生效后三日内支付原告经济补偿金600元。

一审判决后，穆东不服，向宿迁市中级法院上诉称，用人单位解除劳动合同，应当提前30日书面通知劳动者，沭阳县青伊湖镇某卫生院仅是口头通知上诉人，程序违法。请求补签劳动合同，补交社会保险，补发2007年9、10、11、12月份的工资及克扣工资。

宿迁中院二审后认为，用人单位解除劳动合同应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。本案中，穆东虽然没有与沭阳县青伊湖某卫生院签订书面劳动合同，但双方当事人已经形成事实劳动关系，依法受法律保护。沭阳县青伊湖镇某卫生院仅以口头形式通知穆东解除劳动合同，程序违法。鉴于沭阳县青伊湖镇某卫生院未作出书面解除劳动合同的决定，故应当认定沭阳县青伊湖镇某卫生院以口头形式作出的解除劳动合同决定无效。

关于被上诉人是否应当补发上诉人2007年9月至12月的工资问题，因上诉人在一审中未提出该请求，属于二审中提出新的诉讼请求，调解不成，本案不作处理，当事人可以另行解决。

关于穆东要求被上诉人为其补交社会保险金问题，不属于人民法院民事案件的受案范围。一审判决适用法律不当，依法应予改判。依据有关法律，宿迁中院终审判决，撤销一审法院对此案的判决，沭阳县青伊湖镇某卫生院以口头形式作出的解除与穆东劳动合同决定无效。

法官点评：

新修订的《劳动合同法》针对劳动者不能胜任工作等三种情形，第40条规定：“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”有工会的单位，用人单位如果单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。时下，有些用人单位往往仍然延用过去那种不与劳动者签订劳动合同、随意侵犯劳动者利益，随意解除劳动者，这显然是违法的。劳动者要敢于拿起法律武器来及时维护自己的合法权益不受侵犯。用人单位要想避免类似纠纷发生，只有严格依照劳动合同法办事。

没签合同可以试用四个月？

昨天，老刘挺上火，伴随着纷纷飘落的雪花他心情坏到了极点，因为他被解雇了。老刘的听力二级残，从今年7中旬开始，他到比尔森啤酒健康烤肉店打扫卫生，12月1日烤肉店方面以人员超编为由将他辞退。老刘对此不理解，找到记者反映此事。

老刘听力有残疾找份工作不容易

老刘今年52岁，家住长春市南关区一栋老楼内，他听力二级残疾。今年7月中旬，在邻居的介绍下他来到南关区解放大路边上的比尔森啤酒健康烤肉店（下简称比尔森烤肉店）工作，做清扫卫生的活儿。“工作期间我很认真，有些不是我的活儿也干了。”老刘说，他对这家烤肉店的待遇很满意，起初每个月工资830元，后来涨到850元，每个月休息三天，每天供三顿饭，而且还给发洗澡票和理发票，这让他感到很温暖。

老刘说，两个月前比尔森烤肉店换了一个经理，一个月前管人事招聘的人也换了。12月1日，烤肉店的经理对他说，现在烤肉店人员超编。于是，老刘被解雇了。对于这个说法老刘挺不理解，他对记者说：“烤肉店打扫卫生的活儿缺人，现在他们（烤肉店方面）还招清扫工呢。”

试用4个月被辞退老刘心里不是滋味

老刘的耳朵上戴着助听器，因为得病他的听力受损。在老刘手里，记者看到了他的残疾证，上面写着“听力二级残疾”的字样，除了残疾证，老刘还有失业就业登录证、再就业优惠证。虽然他手里证不少，但他现如今还是被解雇了。老刘说，从7月中旬烤肉店刚开业到现在，他已经在烤肉店工作了4个多月，但烤肉店方面没和他签合同。现如今他被解雇了，感觉如同被扫地出门一样，心里很不是滋味儿。烤肉店方面很轻松地说不用就不用了，不人道也不规范。老刘家里挺困难，他下岗失业已经多年，而且妻子也有腿脚残疾，他本想努力工作挣钱养家，也想挣点钱交社保，因而他十分珍惜这个岗位。主观上他从没有偷懒和懈怠的情绪，但客观上他却失去了实现梦想的工作岗位。

本来同意他复工 见有记者变了卦

12月1日，比尔森烤肉店方面曾让老刘写辞职报告，老刘没写。老刘认为，自己既没犯错误，也没耽误工，工作尽心尽力，他不想辞职。但是，烤肉店方面还是让他回了家。

2日下午，记者和老刘来到比尔森烤肉店，找到了国经理。起初，国经理对老刘说，鉴于他耳朵背和他面临的实际情况，如果他想回来上班的话，白班不能上了，不过可以把他安排到夜班。等客人们走得差不多时，老刘再进行清扫，这样可以避免他耳朵背、说话声大影响客人的用餐情绪。老刘表示可以。后来，国经理给烤肉店的一位管事人员打了电话，放下电话后，国经理对老刘说：“你被解雇了。”老刘问咋变化这么快？国经理说，因为老刘把记者找来了，所以不能再用他了。国经理认为，老刘向记者反映此事会影响到该店的生意，如果每个员工有事都向记者反映，该店就没法管了。“对于你这样的员工，我们用不了，也用不起！我们没必要和你操这个心。”国经理对老刘说道。

烤肉店里讨说法，被称说话声大影响生意

国经理对记者说，老刘当初来烤肉店工作时，没有出示残疾证，所以当时没人知道他是残疾人，后来在工作中发现他的听力不好，经常和同事大声喊，这影响到客人的用餐情绪和心情。而且，老刘和多数同事相处得不融洽，12月1日，他曾与另一名清扫工吵了起来。鉴于整个烤肉店的经营，烤肉店方面决定不用老刘了。

记者问：“为什么老刘工作了4个多月没签合同呢？”

国经理说：“这是企业管理的事，老刘一直处于试用期。”

记者问：“试用期几个月？” 国经理说：“一般是1到3个月。”

记者问：“他（老刘）已经工作了4个多月，已经超过3个月，为什么没签合同呢？” 国经理说：“我们这里的人员一直在调整，以前就想辞退他（老刘），但没找到人。这对员工是有点残忍，可是做企业也不容易啊。”

老刘问：“你们说人员超编，可现在咋还招清扫工？”

国经理说：“作投资方，招不招人用和你说吗？没必要和你说！” 残联：工作中应照顾残疾人

记者从长春市残联了解到，整个社会应该关爱残疾人。在具体工作中，用人单位应当根据残疾人的实际情况，对残疾人采取相应的照顾，安排他们做一些与具体残疾部位无关的工种。

从比尔森烤肉店出来后，老刘对记者说他还想在这里工作，这里工资待遇不错，离他家又近，可他没有想到今天会是这样的结果。迎着雪花，老刘闷闷不乐地走回了家。

本案中烤肉店没有签订劳动合同却试用老刘四个月是不符合法律规定的。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。烤肉店与老刘根本没有订立劳动合同，哪里来的试用期呢？试用期应当是包含在劳动合同期限内的。因此，本案中的试用期是不存在的，烧烤店未与老刘签订劳动合同，应当承担双倍工资赔偿的责任。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。烧烤店将老刘解雇，属于违法解雇行为，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

女子误咽口香糖窒息身亡，公司需补偿吗？

下班后，女子不慎将口香糖咽下，致窒息身亡。女子家属闹到单位提出20余万元的赔偿，被拒绝。昨日，女子父亲找到律师张双咨询：“女儿在单位意外身亡，单位能拒赔吗？”

20岁的王莉（化名）来自孝感农村，今年初来到汉口一家服装厂打工。10月23日晚上下班后，王莉和几名同事在服装厂宿舍里聊天，王莉在吃口香糖时不慎将口香糖咽了下去，当时也没在意。大约过了5分钟之后，王莉口吐白沫，不省人事。

同事们赶紧将王莉送往附近医院抢救，但王莉最终还是停止了呼吸。医院的诊断称，王莉是因吃口香糖窒息猝死，并且还有心脏病史。王莉的父母和亲戚一干人等多次找到服装厂老板，要求赔偿各项损失共计20余万元，但是厂方以王莉的死亡是其自身造成为由，概不承担责任。

【律师说法】

湖北九通盛律师事务所律师张双认为，如果想要服装厂赔偿，需要证明王莉是因公受到损害。因为此事发生在下班之后，并且王莉自身有心脏病史，死亡原因主要是她自己吃口香糖导致。在这种情况下，王莉不属于因公死亡，不能认定为工伤，服装厂也没有责任，不用赔偿。本案女子不慎将口香糖咽下，致窒息身亡，显然属于非因工死亡，公司不需承担相关工伤保险待遇。但是，是不是公司就完全没有义务支付任何的补偿呢？我认为该案律师说法中律师认为服装厂不承担任何责任是不对的，会误导当事人放弃相应的权利。

《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第二十三条规定，工人职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时，根据劳动保险条例第十四条乙款的规定，除由劳动保险基金项下付给本企业的平均工资二个月作为丧葬补助费外，并按下列规定由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属救济费：其供养直系亲属一人者，为死者本人工资六个月；二人者，为死者本人工资九个月；三人或三人以上者，为死者本人工资十二个月。因此，本案中公司应当向死者家属支付相应的丧葬费、直系亲属救济费。

退休返聘受伤能否享受工伤保险待遇？

家住门头沟的江先生反映：我2002年从门头沟京煤集团总医院退休后又被返聘，今年在单位组织的运动会中受伤。如果是正常职工就能有保险也算工伤，想问一下像我这种情况能算工伤吗？

回复一：北京市劳动和社会保障局热线工作人员说，退休人员被返聘后，因其已不在就业年龄之内，双方建立的关系不是劳动关系而是劳务关系。劳务关系一般只获得劳动报酬，此时退休人员已不具备《劳动合同法》规定的劳动者主体资格，不受《劳动合同法》保护。因此江先生返聘后受伤不属于工伤范畴，单位不能报销。

回复二：门头沟区劳动和社会保障局全程办事代理大厅一侯姓工作人员称，江先生已经退出劳动领域并依法享受基本养老保险待遇。工作人员同时建议，江先生可以按医疗保险制度的相关规定报销治疗费用。

以上劳动保障局工作人员的回复显然是不对的，如果劳动者因此而相信该工作人员放弃主张权利，那就太遗憾了。退休返聘人员发生工伤事故，不能简单的以“不受《劳动合同法》保护。因此江先生返聘后受伤不属于工伤范畴，单位不能报销 ”来搪塞劳动者，也不是仅仅“可以按医疗保险制度的相关规定报销治疗费用”。国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（[2005]310号）规定，“关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职工伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。” ”

从国务院的规定我们可以得出结论，退休返聘人员发生工伤事故，同样参照工伤保险相关待遇进行处理，并且可以直接通过民事诉讼方式解决。当然，有个别省市规定退休返聘属于特殊劳动关系范畴，可直接认定为工伤，享受工伤保险待遇，比如上海就是这种做法。

员工不愿签劳动合同等于放弃权利吗？

女工图自由竟不愿签劳动合同专家:等于放弃权利 “本人不愿与单位签订劳动合同。特此证明。”杨浦区大桥街道一家餐饮店职工为图“来去自由”，竟然立下字据，声明不愿与企业签订劳动合同。昨天，有关专家在接受记者采访时表示，职工主动不签合同等于自己放弃9项权利。

只为来去自由拒签劳动合同

杨浦区大桥街道总工会副主席贺志民最近在普查企业劳动合同签订状况时，在一家餐饮店内发现了一纸奇怪的“证明”，这纸“证明”与一叠劳动合同文本放在一起，纸上有短短一行字：“本人不愿与单位签订劳动合同。特此证明。王××，×年×月×日。”第一次看到这份“证明”，贺志民实在想不通：从来都是企业老板不想和员工签订劳动合同，怎么会有倒过来的事？

经调查，贺志民得知这名员工是安徽来沪的打工者，她不愿签订劳动合同最主要的原因是想来去自由。但是，由于单位惧怕不与职工签订劳动合同而被有关部门处罚，要求女工立下字据说明情况，于是才有了这张奇怪的“特此证明”。

餐饮业职工跳槽频率比较高

记者调查后发现，餐饮行业中不想签合同的员工非常多，不签的理由只有一个：“来去自由”。对许多外来打工者来说，到上海找的第一份工作往往是餐饮业。一是餐饮行业门槛较低，农民工放下镰刀很快就可以拿起菜刀；二是餐饮行业的岗位始终多于求职的，许多酒店的招聘红纸一年365天有340天张贴着；第三，也是最重要的一个原因，大多数酒店包吃包住，农民工到餐饮业工作可以很快找到落脚点。

但是，当员工工作了一段时间后，他们会发现自己的薪水比较低，一旦有其他酒店给出略高的工资，他们就想立刻跳槽，这时候，合同成了制约。记者在本市多家餐饮店明察暗访后发现，餐饮业的员工对签合同的要求最低，员工跳槽的频率在全市所有行业中最高。“我们一共40多个岗位，一年中竟有100多名员工‘进进出出’。”一家知名连锁餐饮企业老总告诉记者。

职工不签合同企业不能聘用

员工不签合同，对自身的损害有多大呢？记者采访后了解到，不签合同，《劳动合同法》第17条规定的9项条款都无法确立，职工等于自动放弃权利。

有关劳动法专家表示，劳动合同是双方协商一致签订的，如果职工不愿签，那么合同中应当约定的“劳动报酬、工作时间、工作内容、社会保险、劳动保护、职业危害防护”等9项条款也无法确立，这就意味着劳动者自动放弃权利。据记者了解到，许多餐饮店老板由此而拒绝为此类职工缴纳综合保险。

“《劳动合同法》出台后，原则上企业必须与职工签订合同，如果是职工自己不愿签，企业不能聘用职工。”专家称，企业与职工签订合同是一种保障，也是一种制约，对于相对弱势的员工来说，合同体现更多的是一种保障。为了小利益而放弃大利益，显然是不值得的。此类奇怪的“特此证明”也表明，提高职工法治意识、维权意识，已成为构建和谐劳动关系的重要一环。

员工不签合同，是否会导致《劳动合同法》第17条规定的9项条款都无法确立，职工等于自动放弃权利吗？笔者认为不能简单的做这种理解。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

员工不愿意订立劳动合同，其相关权利并不会因此而丧失。比如，工作时间和休息休假均有法律的明确规定，未订立劳动合同，劳动者同样可享受。劳动报酬有最低工资的保障，社会保险是劳资双方共同的法定义务，只要建立劳动关系，就必须强制缴纳，与双方是否订立劳动合同无关。劳动保护、劳动条件、职业危害防护均有相关劳动保护方面的法律法规进行规定，未订立劳动合同也得遵守国家的劳动标准。所以，严格从法律意义上说，无劳动合同与有劳动合同并无多大区别。

在《劳动合同法》环境下，员工流动已经是非常自由，劳动合同并不能制约员工的流动，员工提前30天通知也可无因解除劳动合同，员工大可不必如此紧张。

工人梦中猝死，工厂是否承担责任

6月11日凌晨，新塘镇佳×服装有限公司的工人胡庆伟在睡觉时猝死。其家属疑其是因为厂里连日加班，劳累过度死亡。为此，昨天他们到工厂讨说法。而厂方负责人则表示，胡庆伟是在休息时出的事，并不属于工伤。目前，双方仍在协商中。

事故回放一觉醒来发现丈夫猝死

25岁的胡庆伟是安徽芜湖人，2003年到佳×服装有限公司上班。昨天下午，记者来该公司时，死者家属正在厂门口痛哭不已。胡庆伟的妻子张翠霞告诉记者，1999年他俩结婚后，她也于2005年到该厂上班，目前留一9岁女儿在老家上三年级。胡庆伟出事后，其父母和女儿等亲人连夜就赶了过来。

据张翠霞回忆，胡庆伟于10日晚上10时30分加完班回到宿舍，吃了一包方便面，玩了一会电脑后就去洗澡，睡觉时已是11日凌晨1时许。11日早上6时许，张翠霞突然惊醒，发现丈夫并没躺在身边，而是趴在地上。“当时我感觉他的呼吸非常急促和困难，就赶紧打电话给厂长和120。”可当医生赶到时，胡的心脏已停止跳动。

家属说法“他是过度劳累死的”

“我老公身体很好，平时也没什么病，他是过度劳累死的。”张翠霞说，胡庆伟刚到该厂上班时从事质检工作，后来升为车间组长，每天负责安排车间的生产流程、配货、跟货期等，工作量和压力都很大。“厂里没跟我们签合同，也没有买什么保险。他从进厂到现在都没休息过。厂里基本每天都加班，以前经常一加班就到夜里12点。”张翠霞说，由于工作辛苦，他们夫妻俩去年曾提出辞职，但被厂里以招不到工人为由拒绝。

张翠霞说，让她想不到的是，丈夫出事后，厂里让她过去结工资，办手续走人。“以前说什么都不让走，现在我老公出事了，又要赶我走，我真不知道怎么回事。”

厂方回应虽非工伤但已进行协商

随后，记者找到该厂厂长邓某和人事主管许某。邓厂长称，胡庆伟的死是意外，并不属于工伤。邓说，自从胡庆伟出事后，公司已着手与死者的家属进行协商，并安排其入住豪华酒店，安抚其情绪。

许某也告诉记者，根据双方之前签订的劳务合同的相关规定：“一切非因工伤之事故，一律由其本人负责”。该公司按照合同原本无赔偿义务，“当时医生表示死者为脑充血身亡，死亡时间约在凌晨的3时至5时之间，并不是在劳动时间内发生的。”许说。

“我们已经同死者家属协商解决，但双方一直没谈拢。如果协商不了，只能通过劳动部门来解决，该我们承担多少责任，我们会负责的。”邓厂长说。

工友披露经常加班且没有加班费

然而，在佳×服装公司所出示的双方劳务合同中，记者发现，双方的劳动合同只是签署至2005年7月，接下来的几年内并无任何书面合同，对此，许表示由于目前合同还没有印，而且工人未主动要求签合同，所以一直拖到现在。

对于加班问题，邓厂长表示，加班一般只到晚上10时30分。但在该厂的裁床车间，许多员工都表示厂里经常加班，“货少的时候，就加到10点半，货多的时候就到12点左右甚至次日凌晨1点。”一名姓刘的工人说，他们加班厂里也没有给加班费，而且如果不加班还要扣工资。由于胡庆伟的猝死事件，许多工人表示不敢再在该厂上班了。

根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

本案中死者显然不能认定为工伤死亡，因此无法享受工伤保险待遇。公司认为根据双方之前签订的合同的相关规定：“一切非因工伤之事故，一律由其本人负责”。该公司按照合同原本无赔偿义务，这种约定显然是无效的。本案应当按照非因工死亡处理，根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（粤劳薪[1997]115号）第十条之规定，职工（含离退休人员）因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金。丧葬补助费的标准：３个月工资（月工资按当地上社会月平均工资计，下同）；供养直系亲属一次性救济金标准：６个月工资；一次性抚恤金标准：在职职工６个月工资。在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。因此，本案中用人单位应当向死者家属支付15个月的当地上社会月平均工资。

03年制定的规章制度需符合新法规定的程序吗

昨天下午，一起劳动争议纠纷在鄞州法院开庭审理，吸引了20余名鄞州区人大代表和38名浙大宁波理工学院法学学生旁听。让案子变得特殊的是，这起纠纷适用了新的劳动合同法，在宁波尚属首例。

54岁的周某是宁波一家草艺公司的老职工。他2002年5月进公司工作，今年初离开公司。关于“离开”的说法有两种：周某说是公司去年底突然无故辞退了包括他在内9名老职工；公司却称，是周某今年元旦过后一直没有上班，旷工超过5日，被公司按照规章制度作了自动离职处理。

这场官司争的是双方“分手”的成本。今年3月21日，周某将草艺公司告上法庭，要求对方支付经济补偿金、失业一次性生活补助损失1.4万余元，还要企业帮他补缴2002年5月至2007年年底的养老保险。

昨天庭审的争议焦点是草艺公司的“旷工5日就要作自动离职处理”是否合法。草艺公司出示了他们2003年6月制订的一份规章制度，称当初在公示栏张贴过。周某当庭否认： “从没看到过，这份是公司在打官司后伪造的。”

经过1个多小时审理，鄞州法院当庭判决，企业制订规章制度应当符合劳动合同法规定的制定程序，即应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并告知劳动者。草艺公司不能提供相应证据，所以该规章制度不合法，据此作出的自动离职决定也不合法，草艺公司应当支付周某解除劳动关系的赔偿金和一次性生活补助损失1.4万余元，并为周某补缴2006年和2007年的养老保险。

本案中草艺公司出示了他们2003年6月制订的一份规章制度，法院当庭判决，企业制订规章制度应当符合劳动合同法规定的制定程序，即应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并告知劳动者。草艺公司不能提供相应证据，所以该规章制度不合法，据此作出的自动离职决定也不合法，草艺公司应当支付周某解除劳动关系的赔偿金和一次性生活补助损失1.4万余元，并为周某补缴2006年和2007年的养老保险。法院这样的判决理由显然是不妥的。2003年6月制订的规章制度，能够用2008年1月1日才实施的劳动合同法规定的制定程序去约束吗？用人单位在2003年6月份制定规章制度的时候怎么可能知道制定程序是“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”呢？况且，法无溯及力，劳动合同法的新规定似乎是不能约束劳动合同法施行前已经发生的行为的，笔者认为，法院这样的判决理由不能让人信服。正确的做法应当是依据最高人民法院司法解释，以用人单位无法举证该规章制度已经向劳动者公示为由，判决用人单位败诉，这样才没有问题。

十年前被单位解雇仲裁超时效吗

因公司效益不好要求员工在家待岗，而公司却悄悄将员工除名了。员工谢女士一气之下将河南花园塑料制品有限公司告上了法院。昨日，管城区法院审结了此案。

谢女士诉称，1991年12月，经劳动局批准，其成为河南花园塑料泡沫材料厂的一名集体正式工。1996年泡沫厂破产，由民营单位花园置业全盘接收。她的档案也因此转入河南花园塑料制品有限公司。1998年下半年，河南花园塑料制品有限公司以热缩车间没有活为由让她在家待岗。在待岗期间，河南花园塑料制品有限公司未发放任何生活费用，也从未通知她上班。2007年11月份她才从统筹办得知她的统筹于1998年9月被单位停交，统筹单上显示停交的原因为辞职，但她从未向河南花园塑料制品有限公司递交过辞职申请书。她遂向郑州市劳动仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，市劳动仲裁委员会以申请超过申诉时效为由不受理。她认为河南花园塑料制品有限公司在没有向其下发任何手续的情况下将其作辞职处理，严重侵害了她的权益，故诉至法院。

河南花园塑料制品有限公司辩称，1998年7月份单位停止向谢女士发放工资，在1998年7月知道单位未向其发放工资的情况下，直到2008年4月才申请仲裁，故谢女士超出仲裁申请期限，应驳回谢女士的诉讼请求。单位有文件明确规定，凡不与公司签订劳动合同的员工，限期3个月内调离本公司，否则，按自动离职处理，谢女士未按照规定与公司签订劳动合同，故现已不是河南花园塑料制品有限公司的职工，其诉讼请求没有依据。

法院经审理做出如下判决：谢女士与河南花园塑料制品有限公司之间的事实劳动关系存在，该公司应为谢女士办理医疗保险金、失业保险金的参保手续，并为其支付自1998年10月起欠付的生活费。（案件来源于中原网）

本案劳动者申请劳动仲裁是否超过时效？这是首先应当解决的问题。因此，本案劳动争议发生之日的确定至关重要。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案用人单位并未向劳动者送达解除劳动关系的书面通知，因此，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，劳动者申请劳动仲裁不会超过仲裁时效。劳动仲裁委员会以申请超过申诉时效为由不受理是错误的。

销售人员可以享受加班费吗

销售人员领取了在外津贴、补贴，是否还能请求支付加班费？日前，市劳动争议仲裁委员会裁决了一起加班工资争议案件，对销售人员王某要求公司支付加班工资的请求不予支持。

案件回放：

加班工资成争议焦点

王某2003年进入某机械公司工作。2007－2008王某在外出差，负责销售公司产品，2008年10月他被调整为一般销售人员。2008年12月31日合同到期后，王某不再续签合同。但王某认为，他在外两年多共加班85天，公司应依法支付他加班工资23033.98元。

案件裁决：不予支持加班费请求

经审理查明，该机械公司2007年下发了《员工加班加点和考勤管理的补充规定》，明确规定销售业务员为不定时工作人员，不执行加班费规定。此外，王某与公司签有《营销责任书》，明确销售人员的收入为基本工资加上考核工资。仲裁委员会认为，公司公布的规章制度中已明确销售人员为不定时工作人员，公司与当事人签订的《营销责任书》作为营销人员考核的有效文件，双方均应履行。因此，王某要求支付加班工资的请求不予支持。

律师说法：不定时岗位人员不享有加班工资待遇

“裁决符合事实和法律规定。”扬州大扬律师事务所谭正霞律师认为，根据相关规定，企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他无法按标准工作时间衡量的职工，可实行不定时工作制。实行不定时工作制不能要求公司支付加班工资。王某作为销售人员，其工作岗位为不定时，他在外享有津贴，不是靠时间来考核，而是靠业绩、工作量来表现，不享有加班工资待遇。

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》[劳部发〔1994〕503号] 第四条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

需注意：企业实行不定时工作制需经劳动保障部门审批才行，未经劳动保障部门审批自行规定实行不定时工作制的应当认定为无效，按照标准工时制处理。

武汉经济技术开发区人民法院法庭审理笔录（第一次）时间：2011年6月20日下午2点30分-4点45分是否公开审理：公开旁听人数：0审判人员：刘晓凌书记员：王新竹审判长宣布开庭审理原告王文祥诉被告武汉民生石油液化气有限公司、武汉民生优能火石油液化气有限公司劳动争议一案记录如下：审：武汉经济技术开发区人民法院民事审判庭现在开庭。核对当事人基本情况原告：王文祥，男，1972年2月24日出生，汉族，住武汉经济技术开发区

第五篇：新案例分析题 1

案例一: 遗漏游览景点，赔偿如何计算？

黄某等20名旅游者报名参加某国际旅行社组织的北京-----宜昌-----三峡------成都旅游团，双方签订了《旅游合同》。在旅游过程中，因组团社与地接社之间发生团款纠纷，耽误了旅游行程，造成重庆红岩村等景点的游览项目被迫取消，旅游结束后，黄某等旅游者向旅游质量监督管理部门投诉，诉称组团社与地接社的纠纷，殃及无辜的旅游者，旅行社应当承担违约责任，要求赔偿全部旅游费，被投诉旅行社辩称，此次旅游景点的遗漏，完全是地接社的原因造成的，组团社并没有过错，不应该承担责任，但考虑到旅游者的实际利益，同意先退赔遗漏景点门票费每人32元。如果旅游者还有其他赔偿要求，应向有过错的地接社提出。

案例分析本案中，被投诉组团社所辩称的理由不能成立，旅游者要求组团社承担违约责任是合法的，但所提出的赔偿全部旅游费的请求缺乏事实和法律依据，不应该支持。

一、组团社应承担违约责任。《合同法》第12条规定“当事人一方同第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定按照约定解决。”合同关系是一种相对的法律关系，仅在当事人双方之间发生法律效力。对于旅游者来说，组团社因地接社的行为不能完全履行合同时，合同的当事人组团社应对地接社的履行行为负责，向旅游者承担违约责任，然后再就其因此受到的损失向地接社追偿。

二、旅游损失赔偿的问题比较复杂。国家旅游局依据有关法律法规制定了《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，具体规定了对“损失赔偿额的计算方法”，其中第8条第1项规定：“导游擅自改变活动日程，减少或变更参观项目，旅行社应退赔景点门票，导游服务费并赔偿同额违约金。”本案中，旅行社只退赔遗漏景点门票款显然是大大低于规定的数额，应该按法定要求进行核算，以使旅游者的损失得到合理合法的赔偿。

三、赔偿全部旅游费用的请求缺乏依据。旅游提供的是一种特殊的组合产品，旅游的费用是吃、住、行、游、购、娱和提供服务等多方面的综合价格。要求赔偿全部旅游费必须以对方“根本性违约”为前提，根本性违约是指导致合同履行不必要或不可能，既订立合同所期望的经济利益不能实现，或者说主要合同意图不能实现，本案中，旅行社按合同约定履行了绝大部分义务，旅游者也享受了旅行社提供的各项服务。个别景点遗漏，不应该赔偿全部旅游费用。

案例二 旅行社、旅游者双方违约怎么办？

1988年10月，郭某等12名旅游者参加了某国际旅行社组织的黄山4日游，双方签订的旅游合同规定；该旅游团交通为双飞，即从北京飞黄山，游程结束后乘汽车赴芜湖再飞回北京。但合同中没有约定乘哪家航空公司何种机型的飞机。

旅游团游完黄山下来，还有充裕时间，导游在征得旅游者同意后，又带旅游者浏览了翡翠谷西古民居和蛇馆及水晶馆，每人交此段车费，门票费和导游服务费120元。第四天早晨，赴芜湖乘联航飞机返京。郭某等个别旅游者以联航飞机不安全且飞机降落在南苑机场，回家的交通不方便，而部分客人已通知家人在首者机场接机为由，拒绝退房返京，要求从黄山乘国航飞机返京。黄山接待旅行社反复向客人解释，地接社是按合同行程操作，如旅游者对此行程有异议应回北京向组团社交涉，并答应如果旅游者从南苑机场回家交通不方便，旅行社可租车到机场去接。经过协商，只有两名旅游者乘大轿车赴芜湖，其他旅游者滞留在黄山的宾馆，导致误机。

当日下午，郭某等旅游者到黄山市旅游局投诉，诉称导游擅自减少“老街”计划内景点，又违反规定增加游览项目，收费过高，而且旅行社从芜湖返京安排不合理，要求从南京或者杭州飞北京，并赔偿损失费1万元，黄山旅游局及旅游质监所负责人到宾馆处理此旅游纠纷，认定加游的景点收费不合理，退赔所收的全部费用，并对导游做出停团3个月、罚款1200元的处罚，并责成旅行社重新购买芜湖飞北京的机票，待旅游者回到北京后，再由有管辖权的旅游质监所认定误机责任，旅游者坚持不从芜湖返京，这一处理方案未果。

滞留的第二天上午，郭某等10名旅游者又到黄山市政府上诉，在市政府有关人员的协调下，旅行社支付了旅游者从芜湖至北京的返程机票款4330元（旅行社承担了误机损失费590元），滞留两晚住宿费1200元，由旅行社代订黄山至杭州的汽车并支付部分费用200元。旅游者滞留3天后离开黄山。

回京后，郭某等10名旅游者向国家旅游局质监所书面投诉，要求旅行社赔偿旅游费、误工费、年终奖、在杭州的住宿和交通费、精神补偿费共计23210元，国家旅游局质监所经过审理，认为郭某等到人投诉缺乏事实和法律依据，对其提出的赔偿请求不予支持，决定撤消立案，不予受理。

案例评析 通过这起旅游纠纷，旅行社和旅游者都应该从中吸取一定的教训。旅行社应该加强内部管理，规范经营。作为旅行社的导游，应该严格按照旅游合同安排游览活动，不得擅自变更。在保证完成计划内景点游览的前提下，如果旅游者提出增加游览项目的要求，应征得所在旅行社的领导的同意，并与旅游者签订书面协议后，方可实施。

旅行社提供的格式旅游合同，应尽可能地做到详尽。本案中，如果旅行社对返京航空公司的飞机，在何机场降落等事先作出明示，就不会发生认识和理解上的争议。

作为本案的旅游者，在签订旅游合同时必须要慎重，应认真审查每一项条款，如果对返京航空公司或机场有特殊要求，应及时提出来，加以协商，并一定要用文字予以表述。合同一旦签定生效，就必须受其约束，双方均应自觉遵守，否则就要承担违约责任。“从芜湖乘机返京”，合同规定是明确的，旅游者拒绝从芜湖乘机，显然是违约行为，不应该得到支持。旅游者以旅行社安排返京机场不合理及游览减少一个景点，多收费为由，滞留不归，是十分不理智的行为，由此而导致双方都遭受了更大的损失。《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应分别承担各自应付的民事责任。”第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失的扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”本案中，双方当事人都存在违约行为，应由双方各自承担因违约而造成的损失。旅行社增加景点的收费不合理，黄山市旅游局已做出退赔决定，不再审理。旅行社违反合同遗漏景点，应当承担赔偿责任，但鉴于旅行社已支付旅游者滞留期间的住宿费，故不再予以赔偿。旅游者违反由芜湖乘机返京的合同规定，由此而造成的损失应该自负。

案例三：“误机”责任谁承担？

1998年9月，刘某等8名旅游者，报名参加北京某旅行社组织的海南5日游，双方口头约定，9月30日上午12点乘机赴海南，10月4日下午3点多乘机返京，派全陪导游全程

服务。后因为旅行社未买到全陪导游的机票，没有派全陪导游随团前往海南。但承诺已与地接社联系好，保证接待质量。

旅游团乘机赴海南，北京组团社派导游送机，并将返程机票交给刘某，告知时间为10月4日下午3点多，晚7点之前就可回到北京。10月3日，旅游团在从三亚返回海口的途中，地陪导游询问乘机返京的时间，刘某答复是次日下午3点。

10月4日上午9点多，刘某拿出机票，想看看下午飞机的确切时间，突然，发现机票是上午8:10，而并非组团社所说的下午3点。刘某当即与旅行社交涉，经过地接社的多方努力，重新购买了12:05分的返程票。但是，由于该旅游团购买的是不得转签、退换的优惠票，原票全部作废。刘某等旅游者，考虑单位尚有急事需办理，只好先承担了误机的责任，支付了机票款共12600元。

旅行社认为，返程机票已交给刘某，由其自行保管；在旅游过程中，地接社导游多次询问，旅游者始终回答是10月4日下午3点的飞机，由于旅游者的疏忽大意，造成误机，其损失不应该由旅行社承担。但考虑旅游者的实际利益，出于对旅游者的同情和安抚，北京的组团社同意补偿机票损失的10%。刘某则持相反意见，双方各执己见，协商不能达成一致。案例分析

旅游质量监督管理部门审理后认为，在这次误机事故中，旅行社有违约行为和过错，对此应当承担主要责任，刘某等旅游者存在疏忽查验机票的过失，也应承担相应的责任。

一、组团社有违约行为。双方曾约定，组团社派全陪导游提供全程服务，而在出发前，旅行社以未买到机票为由，取消了全程陪同，旅行社未派全陪导游的理由，并不是不可抗力，因此，属于单方违约行为。

全陪导游的主要职责是：落实旅游日程安排、监督地接社履行旅游合同以及协调、处理旅途当中发生的问题。而北京的组团社只是派导游到机场送机，将机票交给刘某，并没有告之返程飞机有变动的真实情况。如果全陪导游随团，按其职责核实机票时间，误机是可以避免的。因此，可以认定，组团社未派全陪提供全程服务与误机有直接的关系。

二、地接社未按国家标准提供服务。1995年，国家技术监督局发布的《导游服务质量》标准规定：“旅游团（者）离站的前一天，地陪应确认交通票据及离站时间，通知旅游者移交行李和与饭店结账时间。”本案中，全部行程是由旅行社安排的，在没有全陪的情况下，地陪社应负责组织落实全部旅游活动，而地陪并没有按导游服务质量标准的规定查验机票，确认返程的准确时间，只是询问旅游者，就轻率地认定返程时间，导致发生了误机的严重责任事故。

三、旅游者自身也存在过失。刘某负责保管返程机票，应具有查验核对的义务，发现问题及时向旅行社提出，避免损失的发生，特别是10月3日返程的前一天，当地陪向其询问时，刘某仍未查验交通票据，而继续答复未变更的返程时间。如果刘某举手之劳查验一下机

票，误机的事情也是可以避免的。刘某疏忽大意，告之错误的返程时间，也是造成误机的主要原因之一，因此，也应担负相应的损失。

1998年11月，某国际旅行社在获得出境旅游业务经营权后，为尽快开展出境旅游业务，遂与香港一家信誉不甚良好的旅行社建立了业务联系。同年12月，该国际旅行社组织了一个23人赴新、马、泰三国旅游团，委托该香港旅行社接待，因时间仓促，未与该香港旅行社签订书面协议。该旅游团在顺利完成新加坡、泰国两国游程后，在马来西亚入境时，由于当地接待社疏忽，未办妥入境手续，致使该旅游团被作为“非法入境”而扣留两天，未完成马来西亚段旅行而直接返回香港。该旅游团回国后，遂向旅游行政管理部门投诉，要求退还旅行费用并赔偿损失。经查，该旅游团投诉属实，而该国际旅行社则辩称，违约损害旅游者的事实均发生在境外，应由境外旅行社承担赔偿责任。

请根据上述材料回答:(1)根据《旅行社管理条例》的规定，损害赔偿责任应由该国际旅行社还是境外旅行社承担？为什么？

答：根据《旅行社管理条例》的规定，损害赔偿责任应由该国际旅行社承担。因为《旅行社管理条例》规定：“旅行社组织旅游者出境旅游，应当选择有关国家和地区依法设立的、信誉良好的旅行社，并与之签定书面协议后，方可委托其承担接待工作。”“因境外旅行社违约，使旅游者权益受到损害的，组织出境旅游的境内旅行社应当承担赔偿责任，然后再向违约的境外旅行社追偿。”

(2)根据《旅行社管理条例》的规定，对我国旅行社选择境外不良信誉旅行社，且未与之签订书面协议就委托其承担接待工作，给予何种处罚？

答：根据《旅行社管理条例》的规定，应“由旅游行政管理部门责令限期改正；有违法所得的，没收违法所得；逾期不改正的，责令停业整顿15至30天，可以并处人民币5千元以上2万元以下的罚款；情节严重的，还可以吊销’旅行社业务经营许可证’”。

1998年1月某国际旅行社组织了一个赴长白山旅游团，委派导游黄某作为全程导游随团服务。当此旅游团将要攀跃天池的前一天晚上，该团一些团员询问黄某，上天池是否要多添衣服，以免天气变化。黄某根据其多次在这个季节上天池的经验，回答游客不必多添衣服，以便轻装上山。翌日，该团游客在黄某及地陪的引导下上了天池，不料，天气突然变化，天降大雪，气候骤然下降，黄某急忙引导该团下山，但由于该团有些客人未带衣帽围巾等御寒之物，致使不少人耳、鼻及手脚严重冻伤。其中4人经医院诊断为重度冻伤。为此，该团游客投诉导游黄某，要求黄承担医治冻伤等费用，并赔偿因此造成的损失。黄某所属的国际旅行社接到此投诉后，认为此次冻伤事故是由于黄某工作失误所致，责令其自行处理游客投诉，旅行社不承担任何责任；黄某则认为此起冻伤事故是由于天气突然变化所致，是出乎意料之外的事情，与其无关，不应由其承担法律责任。

问：（1）旅行社认为此次冻伤事故是导游黄某工作失误所致，与旅行社无关的说法是否正确？有何依据？ 来源：考试大

答：旅行社的说法不正确。依据《导游人员管理条例》，导游人员是受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。黄某既然是受旅行社的委派，那么旅行社就要对其工作人员承担责任，因此旅行社不能让黄某自行处理此项投诉，旅行社应承担相应的法律责任。

(2)导游黄某认为此起冻伤事故是由于天气突然变化所致，与其工作无关是否正确？有何依据？

答：导游黄某的说法不正确。依据《导游人员管理条例》的规定，“导游人员在引导旅游者旅行、游览过程中，应当就可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况，向旅游者作出真实说明和明确警示，并按照旅行社的要求采取防止危害发生的措施”。黄某作为此条线路多次带团的导游，应当预见到长白山气候多变，他应当提醒游客多添衣服，但黄某却没有让旅客多添衣服，以致造成冻伤事故，所以，黄认为冻伤事故与其工作无关的说法不正确。依照《旅行社管理条例》及《导游人员管理条例》的规定，导游员和旅行社都要承担相应的法律责任。

1997年7月，某国际旅行社组织了一个西藏探险旅游团，委派刘某为全程导游陪同随团服务。当该团进藏将赴那曲地区时，刘某听过往司机讲，那曲地区已发生暴风雪，道路已断，遂与地陪陈某商议，决定取消那曲行程改道返回拉萨。当刘某将此决定通知该团后，全体团员大哗，认为仅凭道听途说，无真凭实据就轻率取消那曲行程不妥，应得到确切的消息后再定行止。由此，旅游者与刘发生争执，最终刘以不可抗力为由，将团带回拉萨。为此该团投诉该国际社，要求提供那曲确实发生暴风雪的证明，否则该社承担赔偿损失责任。该国际社认为取消那曲行程是导游刘某的个人行为，与旅行社无关，拒绝承担证明及赔偿责任；刘则以法律没有规定不可抗力必须证明为由拒绝承担证明及赔偿责任。

问：（1）该国际社认为取消那曲游程属刘某个人行为，与旅行社无关的说法是否正确？有何依据？

答：该国际旅行社的说法不正确。依据《导游人员管理条例》，导游是受旅行社委派或聘用，为旅游者提供服务的导游人员，因此该旅行社应对其导游行为承担责任。

(2)刘某认为不可抗力无须证明的说法是否正确？有何依据？何谓不可抗力？

答：刘的说法不正确。依据《合同法》规定，合同一方因不可抗力不能履行合同的应及时通知对方，并应在合理的时间内取得有关证明。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。

谢某参加导游资格考试，并办理了登记注册手续，被某社聘用，在一次带团导游中，他按照旅行社的接待计划，安排和组织该团旅游者游览。该团旅游者对其在旅游途中的导游讲解服务质量不满，旅游结束后，向质监所投诉，要求退还导游服务费用。该社遂以旅游者投诉为由，不付谢某带团报酬，并辞退了谢某。对旅行社的这一做法，谢某十分不满，提出此次带团是受旅行社委派，旅行社应按约定支付其带团报酬并对投诉承担责任。而旅行社则以与谢某没有订立合同为由拒绝这一要求。据查，谢某在带团导游讲解过程中，确实存在着讲解服务质量问题。来源：

请问 ：（1）谢认为旅游者对其投诉，应由旅游社承担责任的说法是否成立？有何依据？

答：谢某的说法成立。依照《导游人员管理条例》的规定，导游人员是受旅行社的委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员，导游人员的行为应视为旅行社的行为。因此，旅游者对谢某的投诉，应由旅行社承担责任。依据《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，导游未按照国家或者旅游行业对客人服务标准的要求提供导游服务的，旅行社应赔偿旅游者所付导游费用的2倍。

(2)旅行社以与谢某没有订立合同为由拒绝支付报酬的说法是否成立？有何依据？

答：旅行社的说法是不成立的。依据《旅行社管理条例》，旅行社与其聘用的经营人员，应当签订书面合同，约定双方的权利、义务。因此，该旅行社不得以与谢某没有订立合同为由拒绝支付报酬。

1998年6月底，某市旅游局质监所收到旅游者张某等11人的投诉，称经导游员王某的介绍于本月初参加了某旅行社组织的海南环岛观光5日游，每人缴纳旅游费用2100元，由王某担任该团导游员；但在海南住地安排的宾馆及餐饮标准与协议约定的不相符合。原定的二星级宾馆实为一星级宾馆，且地理位置偏僻，餐饮标准也低于原定标准。经市质监所核查，该“旅行社”是由某旅行社两名工作人员与某公司业务员拼凑的、未获得主管部门批准和工商部门注册登记的无证旅行社。王某为另一旅行社的合法导游员，因担任该团全陪而获得导游费1000元。

(1)根据有关法律、法规的规定，对该“旅行社”责任人应怎样处罚？

答：根据《旅行社管理条例》规定，未取得旅行社业务经营许可证，经营旅游业务的，由旅游行政部门责令其停业整顿，没收非法所得，并处以人民币1万元以上5万元以下的罚款。

(2)依照《导游人员管理条例》，导游员王某应承担什么样的责任？ 来源：考试大

答：根据《导游人员管理条例》的规定，导游从员未经旅行社委派，私自承揽或者以其他方式直接承揽导游业务，进行导游活动的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政管理部门吊销导游证并予以公告。根据这一规定，导游员王某虽为另一旅行社的合法导游员，但其未经合法旅行社委派，视同私自承揽导游业务，应责令王某改正，并处相应罚款，同时没收其1000元的非法所得。

1998年7月，北京某国内旅行社组织接待了从外地某市来北京旅游的一行34人的团队，在参观游览过程中，作为地陪的高某为了节省时间并增加计划以外的游览项目，私自减少了两个计划景点，并一再对客人说，大家到北京来一次不容易，既然来了就应多看一些景点。在征得大多数客人同意并对每位客人加收了50元钱的基础上，增加了四个景点（包括高某私自从计划中减去的两个景点）。在团队活动其间，高某还向客人兜售了纪念邮票册8套。由于夏天气候炎热，加上团队老人较多，故此，许多客人感到在计划景点的参观时间太少、太仓促，并对高某额外增加景点的行为表示不满。旅游结束后，该团客人集体签名向旅游行政管理部门投诉，并要求对导游员高某进行处罚。

请依据有关的法律法规说明：

(1)导游员高某的行为违反了哪些规定？

答：根据《导游人员管理条例》的规定，导游人员应当严格按照旅行社确定的接待计划安排旅游者的旅行、游览活动，不得擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动。导游人员在进行导游活动中，不得向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品；以上两项均属于导游人员应尽的义务。

(2)应给予该导游员及委派的旅行社怎样的处罚？ 来源：考试大

答：《导游人员管理条例》规定，导游人员擅自增加或者减少旅游项目的，由旅游行政管理部门责令改正，暂扣导游证3至6个月；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告。该《条例》还规定，导游人员进行导游活动，向旅游者兜售物品，由旅游行政管理部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿。

1998年2月6日至11日，李某等18名旅游者参加某旅行社组织的“云南4飞6日游”。按合同约定应于2月10日乘飞机从西双版纳返回昆明。但由于大雾和雷电天气，预定航班被取消。旅行社为了确保2月11日准时乘上昆明至北京的航班，拟改乘大巴赶回昆明。经与旅游者协商未达成一致，旅游者坚持按原约定乘机返昆明，由此滞留西双版纳4天，直到2月15日，旅行社设法买到机票后才返程。李某等旅游者为此投诉旅行社，要求旅行社承担违约责任，并支付他们滞留西双版纳其间的食宿费用及误工费。

请问：(1)依据有关法律、法规，该旅行社是否违约？应否承担违约责任？为什么？

答：旅行社违约，但应当免除承担违约责任。因为按合同约定，旅游者应乘飞机返回昆明，应属违约。但旅行社违约是由天大雾雷电天气，航班被取消所致（或答是不可抗力所致）。来源：考试大

(2)旅游者投诉要求是否合理？依据《旅游投诉暂行规定》，应如何处理这起纠纷？

答：旅游者的投诉要求不合理。根据《旅游投诉暂行规定》，旅游者滞留西双版纳属于其自身的过错，由此造成的损失应由其自行承担。

2000年11月，王某等15人参加了H省某国际旅行社组织的“新加坡――马来西亚――泰国――香港”15日贵宾旅游团。后因境外旅行社接待中出现服务质量问题，遂向旅游行政管理部门投诉，要求旅行社赔偿损失。经查，境外旅行社在安排的住宿、交通、餐饮等方面确实存在低于原合同约定标准的情况。请依据所学法律、法规知识回答下列问题。来源：考试大

(1)该旅行社是否应承担赔偿责任？有何法律依据？

答：旅行社应当承担赔偿责任。根据《旅行社管理条例》的规定，因境外旅行社违约，使旅游者权益受到损害的，组织出境的国内旅行社应当承担赔偿责任，然后再向境外旅行社提出赔偿。来源：考试大

(2)旅游行政管理部门应作出怎样的处罚决定？

答：根据《旅行社质量保证金赔偿标准》，旅行社安排的旅游活动及服务档次与协议、合同不符，造成旅游者经济损失的，应退还旅游者合同金融与实际花费的差额，并赔偿同额违约金。