史上最完整的P2P网贷面临的主要法律问题分析

第一篇：史上最完整的P2P网贷面临的主要法律问题分析

贝通网：P2P网贷面临的主要法律问题分析

[导读]P2P网贷，是指个人通过网络平台相互网贷，即由网站(公司)作为第三方中介平台。

关键词： P2P网贷 | 投资理财 | p2p理财

一、P2P网贷模式介绍

P2P网贷，是指个人通过网络平台相互网贷，即由网站(公司)作为第三方中介平台，借款人在平台发放借款需求信息，投资者向借款人放贷的行为。P2P网贷在中国大陆发展已届六年，目前在大陆已发展成两种典型业务模式：(一)P2P公司主要作为纯粹的网贷信息发布平台和网贷双方的交易完成平台(以下简称“传统模式”);(二)P2P公司在对借款人的借款申请完成审核后，先由某特定个人向借款人放款，然后将该贷款人的债权进行拆分通过P2P平台向社会投资者进行转让(以下简称“创新模式”)。在两种模式下，又有P2P公司是否提供担保的区别。目前，P2P面临监管部门缺失、法律界限模糊等乱象，发展受阻。有鉴于此，笔者结合行业实际对主要法律问题做如下分析。

二、P2P网贷中的合同关系与有效性问题

(一)P2P公司的法律地位与合同有效性

在P2P网贷中，P2P公司向借款人和贷款人(创新模式下为：债权人转让人和债权受让人)提供信息交换、交易撮合和提供订立合同实现交易的平台媒介等服务，即P2P公司处于中间人位置。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据合同法对居间合同的定义，P2P公司分别与借款人和贷款人(创新模式下为：债权人转让人和债权受让人)形成居间合同关系。目前，无法规明确此类居间服务属于特许经营范围或要求合同需获得行政机关的批准才能生效。因此，此类居间合同关系为有效。

(二)P2P网贷合同的有效性

在传统模式下，P2P网贷之借款人向贷款人提供借款，到期返还借款并支付利息，为借款合同关系。根据现行规范民间借贷的法律规范，借贷双方的主体身份将影响借款合同的效力。具体如下：

1、企业间以及企业与公民间：《中华人民共和国合同法》第十二章第一百九十六条至第二百一十一条对借贷合同作出规定，但因借贷关系属金融行为，涉及整个金融体系的安全，合同法并未做列明式说明具体哪些借贷关系为无效。认定借贷关系有效与否，应当以其他金融法规、最高人民法院的司法解释以及国务院的行政法规作为评判标准。根据《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》相关条款之规定，公民之间以及公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，而企业与企业之间的借款合同则被认定为无效。

另外，企业以借贷名义向社会公众发放贷款而形成的借贷合同，由违反了国家关于经营贷款业务为特许经营的强制性规定，应当认定为无效。

对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，法律也不予保护。

值得注意的是，此前司法解释曾规定涉及非法集资犯罪的民间借贷合同为无效，但是根据2011年第11期最高人民法院公报刊登的《吴国军诉陈晓富、王克详及德清县中建房地产开发有限公司民间借款、担保合同纠纷案》裁判摘要，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任，并不当然影响民间借贷以及相对应的担保合同的效力。故最高法似乎已通过判例的形式确认此类借贷合同关系为有效。

2、公民间：《根据中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。根据该条规定，公民(完全民事行为能力)间的借贷合同不属于无效，但如果贷款人未实际提供借款的，则借款合同尚不生效，对各方无法律拘束力。

值得注意的是，根据现行司法解释，无论公民间还是公民与企业间的借贷合同，其约定的借款利率均不得超过中国人民银行公布的基准利率的4倍，否则超过部分无效。

(三)债权转让模式的合同有效性

在创新业务模式下，原贷款人将其对借款人的债权(含本息和担保)拆分成份额后向不同的受让人进行转让。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。因此，创新模式下的P2P网贷关系也是有效的。值得注意的是，根据合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。

三、P2P网贷与非法集资类犯罪

2010年11月22日由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第一条规定，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为构成刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款行为：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

该司法解释同时规定，在具备司法解释第一条规定的情况下，自然人借款人借款数额在20万元以上或向30人以上借款的，单位借款人借款数额在100万元以上或向150人以上借款的，则借款人可能构成非法吸收公众存款罪。因此，虽然P2P公司不直接接纳资金，仅提供中间服务，但借款人构成非法吸收公众存款罪的，则作为中间方的P2P公司可能构成借款人非法吸收公众存款罪的共犯。虽中国人民银行已会同相关部门对P2P网袋进行摸底调查，并正在考虑如何立法规范，但在新政策出台之前，P2P公司应当遵循现行法律并在该原则范围内开展业务，即P2P公司应当结合前述司法解释并根据借款人的身份确定单个融资需求主体的单笔交易最高借款金额限制和资金出借人数的上限，否则，如借款人并未将借款主要用于正常的生产经营活动，且未能够及时清退的，P2P公司易被认定构成犯罪。

除此之外，对于在创新模式下，如果借款人为公司企业，且拆分后的份额的购买人超过200人的，则可能构成刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪。

目前，有观点认为，P2P公司如果为借款人向贷款人提供担保的，可能构成非法吸收公众存款罪或变相非法吸收公众存款罪。而笔者认为，P2P公司提供担保并不导致其构成吸收资金的事实，根据刑法和前述司法解释的规定，仅具有前述司法解释第一条规定情形的，才可能构成非法吸收公众存款罪或变相非法吸收公众存款罪，不应仅根据是否提供担保判断是否构罪。

根据前述P2P网贷与非法集资犯罪的分析可见，现行法律对非法集资类犯罪的构成要件规定过于严格，与当前经济形势和金融创新发展已不适应，对P2P行业发展构成制度性障碍。希望国家金融监管部门，尽快制定行业发展规范并确定监管部门，以促进行业的有序发展。

四、P2P网贷中的涉税法律问题

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》以及配套规定，P2P公司提供居间服务所收取的佣金应当按照5%缴纳营业税及附加。同时，无论是个人还是企业提供借款取得的利息收入均按照“金融保险业”税目征收5%的营业税及附加。依照《中华人民共和国企业所得法》及配套规定，无论是P2P公司开展P2P网贷业务获得的收入还是企业提供借款获得的利息收入，均应当与其他应税收入一并汇总后扣除成本、费用等项目后，统一按照所得税率缴纳企业所得税;而个人借款收取利息的，则应当根据《中华人民共和国个人所得法》的规定，以所收利息的20%缴纳个人所得税。目前，由税务部门尚未对该领域的税收的征缴作出具体规定，尤其是P2P公司或借款人是否有代扣代缴义务尚不明确，因此建议P2P公司就可能涉及的税务问题向税务部门进行咨询。

P2P公司的民事责任风险与防范

P2P网贷中，贷款人和P2P公司都面临借款人信用风险。就P2P公司而言，贷款人依据P2P公司公司提供的信息决定是否提供借款，因此P2P公司应就其对每个借款人的资信等作出的描述承担责任。合同法第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给贷款人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。受限于中国当前的信用体系的实际，贷款人无法依据权威的征信系统对借款人的资信等进行了解，并据此作出判断。因此，P2P公司在向投资者推荐借款人需求前，应当进行必要的尽职调查，并将调查结果做客观和准确披露，并避免被认定为是劝诱投资者进行投资或暗示投资无风险的表述。

前文曾提到P2P公司提供的担保的做法被认为是不合法，而笔者认为，本来P2P公司再向贷款人推荐借款需求信息时，就该进行尽职调查，并应当对尽职调查结果负责，其中即暗含了P2P公司的一种保证责任在内，为保护贷款人利益，要求P2P公司提供担保也是应有之义。另外，从操作层面讲，借款人通过网络向不特定人借款，向没一个贷款人落实担保的可操作性较弱，还不如由P2P公司向贷款人提供担保，由借款人向P2P公司提供反担保，以此落实担保和保障各方的权益。

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P2P网贷法律风险分析及其防范建议

当前P2P行业发展迅速，并形成了一定的规模，已然成为中小微企业的主要融资方式。但与此同时也日益暴露出平台及其法律环境等方面的缺陷。中国银监会在2011年发布了《中国银监会办公厅关于人人贷风险提示的通知》，揭示了人人贷中介服务的七大风险，从此P2P网络借贷行业的风险问题也日益受到关注。因此，风控将是P2P网络借贷行业保持竞争优势的关键，也是平台生存的前提。本文着重分析了P2P网络借贷行业中主要存在的法律风险，并提出了相应的风险防范建议。

(一)P2P网贷合法性风险

如何给P2P平台定性，一直是行业颇具争议的话题。本质上，P2P网络借贷属于金融信息服务机构，但根据《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》等法律法规的规定，原有工商注册产业分类已不能准确概况P2P网络借贷行业的经营性质与业务范围。名不正言不顺，自身的“合法化”得不到确认已成为行业发展的心头大患。

因此，出台相关的P2P网贷行业政策势在必行。一是设立新的工商注册类别，允许P2P网贷公司企业名称中使用“金融信息服务”字样或经营范围中使用“基于互联网的金融信息服务、撮合交易”等字样;二是工商部门适当放松“特批”，对符合条件的P2P网贷企业可授予牌照;三是采取“实体平台与网络平台对接模式”，P2P网贷公司进行工商登记外，还应在地方民间借贷登记服务中心备案，加强行业的监管;四是出台地方产业政策和配套风险防范机制，设立专门的基金公司对资金进行独立管理运作，降低触碰红线的风险。

(二)借贷合同无效的风险

根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，民间借贷，既包括自然人之间的生活消费型借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。

对公民之间的借贷，根据《合同法》的相关规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。因此，在P2P借贷交易过程中应注意，如果贷款人未实际提供借款的，则借款合同尚未生效，对各方都无法律约束力。此外，存在一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况，是无效借贷关系。出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的双方违法借贷行为，还面临依法被处以罚款或拘留制裁的风险。

就企业间的借贷而言，对不具备从事金融从业资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。因此，P2P平台对于不具备从事金融业务资质的中小微企业之间的借贷，应当审核借款人是否为生产经营需要而进行“过桥资金”性质的融资，而提供资金的投资人也不以资金融通为常业，以避免因违反国家金融管制的强制性规定而被认定借款合同无效的风险。

(三)未尽居间人如实报告义务的风险

《合同法》规定了居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。P2P平台与借贷双方均形成了居间合同关系，而借出人因网络平台不客观真实披露借款人信息而遭受损失的，可依法追究P2P公司的责任。

因此，P2P公司在向投资者推荐借款人需求前，应当进行必要的尽职调查，并客观、真实地披露调查结果，避免有劝诱投资人进行投资或暗示投资无风险的嫌疑。

(四)高利贷风险

借贷双方对借款期限内的利率可以进行约定，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍;债权人将利息记入本金计算复利的，其利率超过4倍限度的，超出部分的利息法律不予保护。

应特别注意的是，如果个人或单位以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额较大的，可依据刑法中的高利转贷罪论处。目前P2P网贷平台的定性问题仍存在争议，是属于“准金融机构”还是“互联网投资咨询公司”尚不明确，但此类刑事风险也需要警惕。

(五)借贷人违约风险

由于《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》规定了个人信用报告仅限于我国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构、人民银行、消费者使用，其中并不包括P2P网贷中介平台。无论是线上还是线下模式撮合网贷交易的P2P平台，评价借款人信用主要依据其提供的身份证明、财产状况证明、消费记录、等信息。证明材料容易造假，即使真实有效，也仍不能以此作出全面、准确的客观信用评价。

为了进一步推进P2P行业的发展，一是争取将P2P接入央行网络金融征信系统，收集整理借贷人的个人基本信息、贷款申请、开立、还款信息和特殊交易信息，并统一制定行业内部信用评价标准;二是实现平台之间信息共享，互换黑名单，并实施信用惩罚机制，促使网络借款人重视自身信用建设，防范或减少恶意欺诈和违约的风险。

(六)担保不合规风险

根据《融资性担保公司管理暂行办法》的相关规定，要求融资性担保公司最低注册资本为500万元人民币，其设立需监管部门审批，不得从事吸收存款、发放贷款活动，而且担保责任余额不得超过其净资产的10倍。而为了吸引投资人，不少P2P平台自行建立担保体系，利用平台储备资金给投资人提供本金保障，此时，P2P网贷平台涉嫌违规经营。而且一旦引发高杠杆利率风险，承诺的本金保障到时真的有保障吗?

对于这类风险的防范，可以借鉴目前浙江省发布的《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》，禁止融资性担保机构控股或参股P2P网贷平台，禁止其以任何名义从事P2P网络借贷业务;严禁为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保，防范股东或关联方借P2P平台融入资金自己使用，甚至进行非法集资引发的风险。

此外，对于P2P平台引入第三方担保的，一是要审查担保人的资质，看是否与P2P平台具有高度关联性，是否属于法律明确规定不得为担保人的情形，否则担保行为无效;二是对于担保物的审查，是否属于所有权、使用权不明或者存在争议的财产等法律禁止作为担保物;三是对担保责任方式的约定，注意区分一般保证和连带责任保证下实现到期债权的法律风险的不同。

(七)网络洗钱风险

我国《刑法》的洗钱罪规定了行为人明知自己是在为犯罪违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过投资等手段使其合法化的行为。网络借贷的资金游离于银行监管之外，而P2P平台一般只负责审核借款人的资金用途，无法核查投资人的资金来源，便为不法分子洗钱提供了隐秘、安全、快捷的通道。此外，也不排除P2P网贷平台为非法分子的违法犯罪所得及其收益提供资金账户的可能。

为了防范网络洗钱风险，应加强P2P网络借贷交易的监控。一是P2P网贷平台管严格进行贷前审查和贷后资金追踪管理;二是建立平台电子数据库，储存客户资料和交易记录，以便形成电子证据;三是构建电子平台实时监控系统，自动筛选异常的大额交易，并报送反洗钱检测中心和公安机关网络监管部门加以核实。

(八)非法集资的风险

2014年1月，乐网贷相关负责人康某、韩某因涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕。根据我国《非法集资司法解释》和《最高人民检察院公安部关于经济案件追诉标准的规定》，像陆金所等P2P网贷平台将借款标设立为理财产品挂在平台上出售给投资人，归集资金后再放贷给借款人，形成资金池;或单位非法吸收或变相吸收公众存款，数额在100万元以上或对象150人以上的，P2P公司都可能涉嫌非法吸收公众存款。在借款人构成非法吸收公众存款罪的情形，作为中介的P2P平台仍然可能构成共犯。值得注意的是，如果主观上具有“以非法占有为目的”或吸收资金后不能及时清退卷款潜逃的，则构成集资诈骗罪。

除此之外，如果借款方是公司企业，未经国家有关主管部门批准，利用P2P网贷平台发行数额在50万元以上，且到期不能及时清偿或清退造成恶劣影响的，借款人将构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。

为了有效清除行业的害群之马，并预防P2P网贷平台涉嫌非法集资的法律风险，P2P网贷公司应坚持中介平台的地位，不参与借贷交易，投资人资金由第三方机构托管，不形成资金池;对借款人(个人或公司企业)的单笔交易设定最高借款金额和资金出借人数上限;禁止P2P公司吸收资金后用于自己及其关联公司的生产经营或高利转贷。

(九)借贷资金被挪用、占用的风险

《刑法》中明确规定了公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位财物归个人使用或借贷给他人使用的，构成挪用资金罪;如主观上具有“占为己有”的故意，则构成职务侵占罪。在P2P平台的借贷交易中，资金并非即时、直接打入借贷各方账户，产生大量在途资金的沉淀。如此巨额的资金实则受平台掌控，一旦内部人员疏于自律，很容易挪用客户资金。

对此，P2P公司应加强与银行合作，由其负责交易清结算，确保客户资金安全;除与第三方支付平台合作外，应加强与当地银行、邮局储蓄、农村信用合作社等机构合作，将客户资金直接通过第三方账户实现交易清结算，减少第三方支付的延迟带来的不便，也有利于覆盖城镇高龄人群的存取，真正体现金融的普惠性。

(十)债权转让模式的风险

根据《合同法》的相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人;且转让债权应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。这一规定对P2P网贷形成的债权债务关系同样适用，投资人可以将其享有的债权(含本息和担保)分拆转让给不同的受让人。值得警惕的是，一些P2P平台开业后大量吸收资金，宣布倒闭之后发动“水军”在官网Q群大肆宣称收购投资人债权，绝大部分不明真相的投资人以超低折扣转让债权以求脱身，此时P2P平台只需兑付剩余少数投资人的本金后便可圈钱走人。

此外，《合同法》及司法解释明确规定了债权人享有撤销权的情形。像上述的陆金所和宜信这些线下债权转让模式的P2P网贷交易中，如果为了故意逃避债务，利用P2P与第三人恶意串通，出借人以低于市场交易价70%大量分拆转让P2P债权。此时，出借人线下的其他债权人该如何行使撤销权，不仅举证困难，而且还与保护P2P网贷平台交易双方信息隐私安全相冲突。

(十一)催收到期债权的风险

《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》规定了在借贷关系中，仅起联系，介绍作用的人，不承担保证责任。P2P网贷的投资人资金贷后难以追踪，不但无法保障借款人按承诺的用途使用资金，也面临借款人逾期清偿债务的风险。而此时，P2P公司仅仅充当催收还款的角色，投资人应督促网络借贷平台及时催收到期债，避免超过诉讼时效而对方进行抗辩的风险;通过电话、短信、上门催收、发律师函和对借款人提起诉讼等合法手段进行催收。但应禁止代催收人员违法收取超额费用，或对借款人及其家人的人身自由和人身安全实施限制或威胁行为;可将借款人的逾期还贷记录上报人民银行个人征信系统，并通过网络、媒体披露借款人违约行为;但不得公布含有借款人及其亲属的个人隐私的信息。

(十二)借贷双方的隐私安全风险

P2P借贷网站掌握了借贷双方的个人身份、财产状况和交易信息，若平台保密技术被破解，客户信息容易发生泄露、毁损和丢失的情形，借贷双方的隐私权无法得到保护。还存在P2P平台及其工作人员利用客户信息获取非法收益的风险。

为了保护客户隐私权不被侵犯，P2P公司及其工作人员负有保密义务，应在合理范围内使用客户信息，不得出售、非法提供和非法获取公民个人信息。对此，网站应采取数据交换加密、多重密码保护和容灾备份，加强网站安全以保护客户信息安全;制定和执行可操作的信息保密管理制度，与平台工作人员签订保密协议;严格限制输入、存储和查阅客户个人信息的工作人员数量，对非工作时间大量下载和查询客户信息数据库的异常操作，网络将自动警报并锁定，防止客户信息外泄;一旦外泄后，可请求政府网络监管部门对涉嫌侵犯公民信息的广告和链接及时删除。

(十三)网贷平台遭恶意DD0S攻击风险

最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，明确了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪等犯罪的定罪量刑标准。目前，P2P公司遭遇黑客攻击并非个案，继翼龙贷首次遭袭后，人人贷和好贷网也难逃被黑。但由于平台大多处于初创阶段，因间歇性关闭平台而造成的损失难以量化，侦破也存在一定的困难。于是，不少P2P公司遭到黑客威胁时往往选择息事宁人的方式处理，但仍难逃DDOS攻击的风险。对此，为了保障P2P平台正常运作和客户资金、信息的安全，应加强平台反入侵技术，一旦遭受DDOS攻击后，应及时在经营地警方报案并请求侦查。

结 语

P2P网络借贷等互联网金融弥补了当前传统金融机构覆盖不足的问题，有利于解决众多中小微初创企业及个人融资的难题。然而在其发展初期也不可避免的遭遇诸多法律风险，只有加以甄别并借助专业人士提前制定风险应对方案，才能有效防范，也有利于自身在整个P2P网络借贷行业竞争中发挥优势地位。

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简单谈谈P2P网贷涉及的法律法规问题

P2P是为出借人和借款人提供借贷咨询和管理服务，促成双方签订借款合同的平台。由于出借方为非银行金融机构，故出借人和借款人形成的借款关系的性质应属于民间借贷。民间借贷有广狭义两种涵义。狭义上的民间借贷是指法(民)发〔1991〕21号《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)中所指的民间借贷，即当事人一方为自然人的民间借贷。广义的民间借贷，泛指出借主体为非金融机构的民间借贷。P2P模式下的民间借贷的主体并不局限于自然人为当事人一方的民间借贷，因此，其涉及的民间借贷为广义上的民间借贷。

关于民间借贷，《合同法》、《若干意见》、法(经)发<1990>27号最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《联营解答》)、法复[1996]2号最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、法[2011]336号最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》等法律、司法解释(司法政策)对其进行了规定。目前，最高人民法院现正在起草《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)对广义民间借贷法律问题进行规定。

一、P2P模式下民间借贷合同的效力。

P2P模式下，出借方大多为自然人和不具有金融业务许可资质的企业，故这里，主要对这两类主体作为出借人的借款合同效力进行分析。(一)自然人作为出借人的借款合同的效力。《合同法》以及《若干意见》对其效力进行了肯定。(二)不具有出借款项资质的企业之间签订的借款合同的效力。一直以来，司法实务界采用了无效的认定标准。其法律规范依据是《联营解答》。该解答规定：“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”但关于该问题，一直存在争议，修改的呼声很大。理由在于：在现实经济生活中，企业一方有闲余资金，另一方有资金需求，出借方出借款项有利于融通资金，化解用资企业尤其是中小企业用资难问题，对促进社会经济发展具有积极意义。在出借企业并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，该行为不宜认定借款合同无效。正因为此，近年来，金融主管部门以及司法部门都有适度放开的趋势。但如何放开，还在探讨研究之中。《民间借贷规定》采取了有条件认定有效的思路。

二、P2P模式下民间借贷的利息保护问题。

(一)自然人作为出借人的借款合同的利息保护。目前思路是，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要依法保护合法的借贷利息，依法遏制高利贷化倾向。具体而言，分为三种情形：(1)当事人对利息有约定情形的，人民法院对最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)部分予以保护，超过部分不予保护。(2)当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，人民法院依法予以支持。(3)当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，人民法院依法予以支持。(二)不具有金融业务许可资质的企业之间借贷的利息保护问题。依据《联营解答》的规定，该类合同应认定无效，利息予以收缴。但由于随着经济形势的发展和理论认识的深入，《民间借贷规定》目前的思路是，在认定有效的情形下，支持的利息同样按照最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)的标准进行保护。但关于该问题，也有人提出异议，认为，四倍计息在司法实务中可能会引发出出借方从银行借的款项后又转手进行民间借贷谋取高息的行为，扰乱金融秩序。由于现在并没有生效的法律、行政法规和司法解释对企业之间借贷的有效性进行规定，因此，在司法实务中，采取的思路是借款合同认定无效，但在处理结果上，借款人在返还本金给出借人的同时，不再收缴利息，而是需要给付占用款项期间的利息。

三、关于网络平台在交易中的性质界定以及其与借款当事人双方的法律关系界定问题。

P2P平台所开展的业务一般为对借款人和出借人的信息和交易匹配、信用咨询与管理服务，该平台从中收取一定的服务费用。这类业务属于我国合同法规定的居间服务。此外，在实践中，有的网络平台公司与客户明确签订担保协议，其与出借人之间形成担保法律关系。有的网络平台公司采取垫付本金模式，即约定网络平台以自有资金为不能按期还款的借款人欠出借人的本金债务部分，承担垫付责任。该垫付责任如何理解，应根据合同的文义以及网络平台公司作此承诺的目的进行解释。一般而言，其本意若为承担担保责任，其享有对借款人的追偿权的，则应认定为担保，不能认为债务承担。还应注意的是，线下交易模式中，有的采取了债权转让的方式，即：借款需求和投资打散组合，债权人获得债权后对其分割，通过债权转让方式将债权转让给其他投资人，获得借贷资金。该模式下，存在着信贷资产证券化以及是否会涉及“非法集资”的讨论。

第二篇：史上最贱的星座分析

史上最贱的星座分析

白羊男：性交机器，热血青年，精力过剩的肌肉男，雄性荷尔蒙的奴隶，一点就着的火药桶，妒忌狂，理想的炮灰

白羊女：胸大无脑或者无胸无脑的活标本

金牛男：下半身思考动物，道貌岸然的色狼，精打细算的奸商，抠门儿

金牛女：爱占小便宜的大醋坛子，拜金女

双子男：云山雾罩满嘴跑火车的大忽悠，大嘴巴，爱装小年轻儿，爱耍小聪明

双子女：也是个大忽悠，IBM（国际大嘴巴 International Big Mouth），假知性，爱装文学女青年，爱装可怜

巨蟹男：千年怨妇化身为男性

巨蟹女：老哭穷，其实有存款

狮子男：不讲理，爱面子，事儿妈一个，一旦失败就开始自我放纵，爱心泛滥，对上级服服帖帖对下级耍大牌的就是他们，他们最适合被塞进兵营里

狮子女：虚荣，傲慢，容易受诱惑，自甘堕落，出轨人妻的理想人选

处女男：你们听说过山东淄博有个乐队叫“胡叨叨”吗，那就是讽刺处女男的，号称有洁癖却偷偷躲在被窝里放屁三天不刷牙的就是他们。

处女女：完美主义的顽固基因驱使她们不得不装B

天平男：绝对的没谱儿青年，纳喀索斯式的自恋狂，优柔寡断，见一个爱一个

天平女：要决定什么事千万别问她，她的意见等于没意见，墙头草，水性杨花，爱很多人，每个都是真爱。

天蝎男：色情狂，SM爱好者，控制欲超强，腹黑高手，雇私人侦探盯梢老婆的事儿多数只有天蝎男才能干出来 天蝎女：参考《神雕侠侣》中的李莫愁

射手男：犯贱，越烦他他越爱你。就是小P孩儿

射手女：犯贱，她们只爱搞不定的人，终生都在追求自由和一个可以膜拜但是不爱屌她的英雄。越是对她不屑一顾她越死心塌地

摩羯男：家庭暴力狂热份子，闷骚男，有小受的潜质，榆木脑袋，情趣和浪漫这两个词对他们比火星文还难懂 摩羯女：心中怒吼着高举起女权主义大旗的时髦女郎和小纯情们，经常渴望情趣但经常搞砸

水瓶男：婚外恋专家，怪胎，大忽悠

水瓶女：职业第三者，习惯性地喜欢招惹有妇之夫，经常给人聪明，自信，懂事的感觉，但其实什么都坚持不下来

双鱼男：当偶像很合适，当男友很崩溃。一切坏男人特点他都有，可他还总表现的很无辜。

双鱼女：交际花，熟练的用柔弱的女人味将他人玩弄于鼓掌，很会利用别人的同情心，婚前小白兔婚后母老虎.

第三篇：委贷涉及的法律问题

委贷涉及的法律问题

一、委托贷款与信托贷款的区别

委贷（甲类委托贷款）：委托人委托受托的金融机构借款给用款人，受托人根据委托人确定的借款对象、用途、期限、利率等，以自己的名义代理发放贷款并监督使用、协助收回贷款，受托人只向委托人收取手续费，贷款风险由委托人承担。

信托贷款（乙类委托贷款）：

委托贷款与信托贷款的区别：

委贷：三方协议（委托人、受托人、用款人）；确定合同内容的主体：委托人；风险责任：委托人承担；

信托贷款：二方协议（委托人、受托人）；确定合同内容的主体：信托机构；风险责任：信托机构承担。

二、诉讼主体的确定

当借款人逾期不还时，诉讼主体是谁。根据最高人民法院法复1996年第6号《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》规定：

1、贷款人（受托人）起诉借款人；

2、贷款人坚持不起诉的，委托人可依据委托贷款协议以贷款人（受托人）为被告，借款人为第三人，向人民法院起诉。

三、责任的承担

（一）一般情况

借款人逾期不还款，受托银行不承担责任，但一定条件下，受托银行责任不能排除：

1、贷款用途严重改变，银行未尽监督责任，致使贷款风险扩大；

2、未遵守分期发放的约定条件，致使贷款失控的；

3、对到期贷款未发催款通知，致使追索时效丧失的。

（二）“贷款到期由受托银行确定将委贷资金转入委托人账户”约定的效力

一般认为这是当事人约定的正常业务操作规程，不能认为银行有为用资人还款的意见表示，风险不能由受托银行承担。

四、以存单为表现形式的委贷的认定和处理

是指双方既有委托贷款关系，银行又向委托人出具了存单、进账单等单据而引起的法律纠纷。

（一）双方签有委托贷款协议的，银行出具的存单、进账单、对账单或出资人签订的存款合同均不能作为存款关系证明，借款人逾期不能还款的风险应由委托人承担；

（二）如有证据证明，金融机构出具上述凭证是对委托贷款进行担保的，金融机构承担连带保证责任。

五、借款合同的诉讼时效问题

（一）一般规定

1、诉讼时效适用情形

当事人可以就债权请求权提出诉讼时效抗辩。以下情况不适用诉讼时效的规定：

（1）支付存款本金及利息请求权；

（2）兑付债券（国债、金融债券、企业债券）的本息请求权；（3）缴付出资请求权；（4）其他。

另外：一是人格权请求权、身份权请求权，以及给付赡养费、抚养费等请求权也不应当受诉讼时效限制；二是基于物权被侵害产生的确认物权、排除妨害、消除危险请求权以及返还财产请求权，均不适用诉讼时效的规定。

2、起算

从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但最长不超过20年。

3、中止、中断 中止：暂停。在诉讼时效最后6个月，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中断，中断事由清失后，诉讼时效继续计算。

中断：因当事人一方起诉、提出要求、同意履行而中断，中断事由消失后，时效重新计算。

4、诉讼时效期限

一般2年，下列情形为1年：（1）人身伤害赔偿诉讼；（2）商品质量诉讼；（3）延付、拒付租金诉讼；（4）寄存财物丢失、损毁的。

（二）借款合同诉讼时效问题

1、无效借合同的诉讼时效

确诊合同无效的请求权不受诉讼时效的限制，但基于合同无效而产生的财产返还和赔偿请求权受诉讼时效的限制，从合同义务履行期届满或法院、仲裁机构确认合同无效之日起计算。

2、没有约定履行期限借款合同诉讼时效

根据法律规定，没有约定履行期限的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求债务人履行，但应给对方必要的准备时间。对没有履行期限的借款合同，诉讼时效从债权要求的还款期限届满、债务人明确拒绝还款或出具的还款计划最后期限届满时开始计算。

3、分期履行借款合同的诉讼时效

根据最高法院2004年6月给云南高院《关于分期履行合同诉讼时效期间应如何计算问题的答复》（法函[2004]22号）之规定，一般来说，对分期履行合同的每一笔债务发生争议的，诉讼时效从该期债务履行期满之日的次日起算。但分期履行（偿还）借款合同关于分期偿还的约定实际上是偿还的宽限期，应不适用上述规定。根据最高院法经[2000]244号函规定，对于借款合同中约定借款分期偿还的诉讼时效，应从最后一笔还款期限届满之日的次日开始计算。

4、银行从债务人账户中扣收欠款本息是否引起诉讼时效中断问题

对这一问题，过去存在很大的争议。最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条作了明确规定，可以引起时效中断。

5、抛弃时效利益的认定

抛弃时效利益的情形：

债务履行：时效完成后仍履行债务的；

债务承认：时效完成后，债务人在催款通知书签章、出具欠款单、请求缓期清偿、提供担保等行为均匀发生抛弃时效利益的后果。

协议承认：当事人就时效完成后，以协议方式重新确立一个新的基础关系。以下情况是否产生抛弃时效利益的后果：

●在债权转让协议上签字，产生抛弃时效利益后果。

A欠B款，B将该债权转让给C，A在转让协议上签字的。

●债务将加盖印章的空白催收通知交付债权人，债权人在该催收通知上填写催收时间，是否有效？

该行为属债务人提前抛弃时效利益行为，根据上述司法解释认定无效。● 邮寄（如特快专递）送达催收通知的证据认定

催收行为产生时效中断的法律后果，但一旦产生纠纷，债务人经常抗辩没 有收到，或虽收到，但寄的不是催收通知或收的是别的文件或是空壳，对此，如何认定？

一般债权只要提供特快专递存根及内容的情况下，均可认定债权人向债务人主张了权利，而导致时效中断。除债务人有反的证据证明未收到，或收到的不是催收通知。

第四篇：招商引资法律问题分析

招商引资涉及法律问题的思考

引言

案例1:2009年4月，某乡政府实施招商引资战略，先后从外地引进数家民营企业来到本土投资开矿，在招商引资管理混乱的情况下，乡政府先后与五家投资企业签订了开矿协议，其中有一个矿点重复签约。企业发现该情况后，立即与乡政府进行沟通，但协商无果，最终其中四家企业将乡政府以及最终获得采矿证的另一企业一同诉至法庭，要求赔偿经济损失等。最终，2010年2月，法院认为乡政府同一矿点重复签约，存在违约行为，判令乡政府赔偿上述四家企业违约损失。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，以上述判决为切入点，对乡政府招商引资人员是否存在渎职行为展开调查，最终有三名政府招商引资人员被查出存在渎职行为，被判处有期徒刑等刑事处罚，直接分管领导因工作疏漏，被给予行政处分，调离原岗位。

案例2：2009年2月，某县政府招商引资招来的一个销售公司，注册资金300万，主要销售电子产品，化妆品及保健品等，由于该公司实属虚构注册资本，骗取招商引资政策支持的空壳公司，经营过程中甚至采用传销手段谋取暴利，经受害人举报，该公司法定代表人被当地公安机关逮捕，公司从组长级及其向上共计60多人被抓。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，对该案介入调查，最终，县政府直接经办签约工作人员因犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，被处5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引资不仅关系到政府政绩，同时也关系到政府领导和相关工作人员的未来前途以及人身自由，在此，笔者结合上述案例就招商引资中可能涉及的法律问题进行分析，以供贵单位招商引资风险预防进行参考之用。

一、存在的问题

（一）项目质量把关不严，缺乏政策、法律可行性审查 部分地方政府，只要客商愿意投资，哪怕与法律、政策相背离都照单全收。而最终，一旦爆发，必将被相关部门介入调查，从而引发大量问题，最严重的可能引发集体性上访事件，严重影响社会和谐稳定。

（二）项目优惠政策缺乏合理性分析，导致国有资产变相流失

有的地方政府为了获得投资，廉价出让土地、矿藏等资源的开发、使用权，造成国有资产变相流失，当流失较为严重时，随时可能遇到相关部门查处，轻则被行政处分，重则涉嫌犯罪被提起公诉，被判刑罚。

（三）缺乏履约管理制度，履行过程中无法实际履行承诺 有的地方政府明显突破法定权限和职责范围给予优惠承诺，结果使承诺无法兑现，损害当地政府诚信形象，或者是不遵守法定的审批管理程序，搞所谓“特事特办”，“先上车，后买票”，一旦有关部门查处下来，招商转而又变成“撵商”，致使政府陷入尴尬和被动，极个别的还引发投资者上访和针对政府的诉讼。

（四）缺乏对投资企业背景和实力的尽职调查，导致政府被骗

有的投资企业欺骗政府，虚假出资，违背了招商引资的良好初衷，造成土地、厂房等资源被闲置浪费，破坏了国家对公司、企业的正常管理秩序。恶化了地方经济发展环境，同时导致大量公职人员因未尽合理审查，而被处刑罚。

二、原因分析 在招商引资中出现违法招商并引发大量的法律纠纷，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意识淡薄。

依法招商保护的不仅仅是投资企业，对于政府来说更是对政府公职人员人身自由的保护。有些地方往往不恰当地受这种政绩利益的刺激，热衷追求招商引资带来的经济指标的增长，而忽视经济社会协调发展，甚至违反了法律规定，盲目引进了一些违反国家法律和政策的项目投资，为政府及其工作人员带来巨大的法律风险。

（二）忽视法治环境建设。

各地政府在招商引资过程中，片面注重通过优惠政策吸引投资，缺乏当地法治环境建设。在这种片面认识指引下，有的地方甚至搞“法外优惠”，不计后果盲目许诺，而偏废法治环境建设。长此以往，将导致投资者由于对地方法治环境产生担忧，担心政府承诺无法兑现，于是放弃投资。

（三）少数客商虚假出资，套取地方优惠待遇。

随着招商引资工作的深入，外来客商投资形式的日益多样化，各种法律问题特别是虚假出资现象、以招商引资为名的诈骗案件也越来越多，并且花样翻新，情况越来越复杂。根据经验，投资者存在诈骗行为，政府招商引资工作人员就可能存在疏忽大意、过于自信的情况，由此带来的不仅是招商引资未能获得相应的效果，还可能会导致政府相关工作人员的渎职行为被检察机关立案侦查，最终被处以刑事处罚。

三、解决途径：依法招商

国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出行政决策要实行依法决策、科学决策、民主决策，对重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。据此，笔者认为招商引资也是政府的一种行政决策行为，依法招商必然成了建设法治政府的一项工作内容。因此，依法行政、依法招商意义重大，势在必行。为了确保招商引资工作依法开展，为地方经济建设创造良好的法治环境，笔者建议当前应做好以下几点：

（一）树立正确的招商引资观念——依法招商。

从本文提到的两个案例当中可以看出，法律问题的产生实际上与某些政府机构及工作人员观念有着很大的关系。招商引资能够实现经济增长，但应当依法的控制未来的风险，有长远、可持续的发展观，不仅要企业、项目能够为眼前带来产值和利润，也要避免今后要付出超额代价、避免留下 “后遗症”。

而正确的招商引资观念只有一个，就是依法招商。招商引资，遵守法律，防止招商引资越过法律的红线，避免了政府和自己带来风险。

（二）依法招商要强化相关领导干部及招商人员的法治意识、风险防范意识。

为了促进招商引资规范、健康发展，迫切需要强化相关领导干部及从业人员的法治意识，提高他们的法律素养，着力营造一个法治的投资环境。为此，应当定期组织有关领导干部进行法律学习，邀请法律专家开设法制讲座，强化依法行政、依法办事的观念，避免违法决策、盲目决策。对相关从业人员也要定期组织培训和考核，使他们及时掌握最新的法律法规和政策信息，以适应招商引资工作的需要，不断规范招商引资行为，提高招商引资实效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引资相关工作机制，引入法律审查机制，避免发生法律风险。当前，各地招商引资的主力多是各级政府部门各地政府都对招商引资的工作体制进行了创新和研究。主要方法有：

1、人员集中，形成专业队伍。

比如将当前招商引资实践中有经验的工作人员集中起来，或者通过从社会上公开招聘工作人员的方式，成立“招商局”之类的专门机构，专职从事招商引资工作。这样可以便利对招商引资人员进行专业化培训和统一管理，全面提高他们的业务技能和法律素质，培养训练出一支专业化、市场化的招商引资队伍，以此确保招商引资工作质量。

2、严格招商引资过程中的审查监管程序。

对拟引进项目事先要进行必要的政策、发展、法律上的可行性研究和论证，确保项目既符合当地产业发展规划，适合于本地区经济发展，又符合环境保护要求。要对出资财产实行鉴定、审核，防止搞投资欺诈，蒙蔽招商引资人员。对于虚假出资行为，要综合运用刑事、民事、行政的法律手段，进行严厉打击。对于招商项目的履行，要由法律工作者及时跟进，确保项目依法履行。

3、建立招商引资项目法律审查制度。

招商引资合同必须经政府法制机构审查修订后方能正式签订，对不合法、不规范的合同要责成有关单位重新考察、签订，从源头上预防和减少将来纠纷的发生。建立相应的考核激励制度。摒弃单纯以招商引资数量论英雄的不合理做法。严格执行《行政许可法》，对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等招商引资项目，行政机关一定要通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行特许经营。建立招商引资信息协调机制，实现信息共享、资源共享，防止项目“撞车”，避免招商引资过程中的恶性竞争。

（四）对于招商引资过程中产生的问题，要加大依法解决招商引资纠纷力度。

招商引资过程中一旦发生矛盾或纠纷，不能通过行政、经济手段解决的，应积极寻求法律途径，及时向公安机关报案或聘请专业律师依法通过人民法院、仲裁机构解决。司法机关要加大对招商引资犯罪行为的打击力度，切实维护招商引资秩序，防范引资风险。对涉招商引资的民事纠纷，也应客观地根据事实和法律进行公正、及时的处理，平等维护本地投资商和外地投资商的合法权益，共同营造良好的法治投资环境。

（全文完）

房地产及建设工程法律事务部

第五篇：联合体主要法律问题分析

联合体主要法律问题分析

在招标人决定是否接受联合体投标或投标人，应当明确联合体的法律性质、内部各方权利、义务及责任的分担形式，以及对外法律责任。

联合体投标是指两个或两个以上法人或其他组织组成一个临时的联合体组织，以一个投标人的身份参与投标的行为。随着我国经济和科学技术的发展，专业划分越来越细，建设项目越来越复杂，完全由一个单位独自完成整个大型项目变得越来越困难，通过组建联合体的方式承揽项目已被广泛应用于工程建设领域。例如，大型的市政公用事业BOT项目，一般都由多家实力雄厚的公司组成一个联合体的方式参与竞标。

采用联合体投标，不仅可以使投标各方在资质、优势方面互补，减少风险，而且在很多项目上可以享受标价优惠（包括世界银行和亚洲开发银行提供的贷款项目中规定，与当地公司组成的联营体可享受7.5%的标价优惠）。

本文就招投标过程中，联合体成员的法律性质及资质要求、联合体的特征及法律性质、联合体内外部责任承担，以及实践中创新的联合招投标等主要问题加以分析，以帮助读者对联合体有更清晰的认识。

联合体成员的法律性质及资质要求

§自然人能否作为联合体的组成成员？

关于投标联合体成员的法律性质，我国《招标投标法》第三十一条第一款规定：“两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《政府采购法》第二十四条第一款规定：“两个以上自然人、法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。”从以上两个规定可以看出，法人和其他组织可以作为联合体的成员共同参加到工程建设项目当中来，而有争议的是，自然人是否有权作为联合体的组成人员。

在制定《招标投标法》时，国家对于自然人作为单独投标人时的资格作了限制性的规定，一般情况下，自然人不能作为投标人参与到招标投标项目中，只有在科技项目的招标中，自然人方可作为投标人参与投标。大型的市政基础设施工程，一般都是复杂的建设工程项目，而且项目建成后往往还涉及项目设施的运营，这些项目对于投标人的要求都是比较高的。

因此，对于市政基础设施建设项目一般不允许自然人作为联合体的组成成员参与投标，除非国家在法律中明确做出许可。

§联合体成员的资质要求

关于联合体组成成员的资质要求，一般情况下是招标人对投标人或者是潜在的投标人进行资格审查时，在财务实力、技术实力、管理能力等方面做的特殊要求。

《招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，国家有规定或者招标文件对投资人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”《政府采购法》中对于联合体成员并没有做出特别的规定，也即对于联合体成员的资格要求与作为单独供应商的要求是完全相同的。

对于前述《招标投标法》中规定的联合体各方所具备的承担项目的相应能力是指，完成招标项目所需要的技术、资金、运营管理等方面的能力，联合体各方只须满足在联合体协议中约定的各自所承揽的部分所应具备的能力，而非完成全部项目的能力。同时，为了防止资质等级较低的一方利用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量的情况的发生，《招标投标法》特规定，对于由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。因此，投资人在考虑是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标时，应当慎重考虑对方的等级资质情况，真正达到强强联合的目的。

联合体的特征及法律性质

§联合体的特征

对《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规中关于联合体的规定进行分析，可以看出联合体具有以下法律特征：

主体的有条件性。如前文所述，《招标投标法》规定联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，国家有关规定或者招标文件中对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。对于参与组建联合体的各个成员，必须具备承担项目相应的能力，满足法律法规或者招标文件的要求。因此，联合体的成立必须满足一定的条件。

组成的自主性。《招标投标法》第三十一条第四款规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。”《招标投标法》及《政府采购法》的法律法规赋予了投标人组建联合体参与项目投标的权利。但是，是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标则由投标人根据自愿原则自行决定。

组织的临时性。联合体招投标一般都适用于规模比较大或者结构比较复杂的项目，招标项目经过开标、评标及定标的程序后，如果联合体未中标，则自招标人公布中标结果时联合体即行解散。如果经评标联合体中标的，则联合体各成员按照联合体协议的约定，负责完成协议中约定的工作并承担相应的法律责任。对于经营性的市政公用基础设施项目，联合体中标后，一般需要由联合体成员出资另行成立项目公司，由项目公司负责完成项目工程建设和后期的运营。并且，在投标过程中若联合体违反法律或招标文件的规定，联合体成员应承担相应的法律责任。所以，联合体只是一个临时性的组织，而不具有法人资格。

§联合体的法律性质

对投标联合体法律性质的认定，对于认识投标联合体的法律地位，联合体及联合体成员的权利和义务、违约责任的承担与分配等都是极其重要的，但是，我国法律对于联合体的法律性质并没有作明确的规定。现今很多观点认为联合体实质上是合伙，对于联合体有关问题可以依照法律对于合伙的有关规定来认定。以下就联合体与合伙加以分析，以明确联合体的法律性质。

联合体是由两个或两个以上的法人或其他组织共同组成的非法人组织，联合体各方通过签订联合体协议约定各自的责任，共同对招标人承担责任。从前文对联合体法律特征分析来看，联合体与民法中的合伙组织以及联合体协议与合伙协议具有很大的相似性。因此，很多观点认为联合体实质上是合伙的一种。

笔者认为，对于联合体，不应当认为是一种合伙，其理由主要有以下几点：

首先，对于合伙，我国《民法通则》及《合伙企业法》里都有相关的规定，从以上两个法律的规定看，我国对于合伙的规定既包括了契约的性质，又强调合伙各方共同经营的组织行为，也即合伙是两个或两个以上的民事主体订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务共同承担无限连带责任的营利性组织。尽管就有限合伙企业来说，有限合伙人并不必须参与合伙企业的经营管理，但是，有限合伙企业仍强调对于合伙企业的共同经营与管理以及享有合伙企业收益的分享。而联合体主要是契约的性质，通过协议约定各自应当完成的工作，一般不涉及共同出资、共同经营、共享收益，即联合体一般不具有组织体的行为。联合体的组建目的主要是为了在投标过程中利用联合体成员之间的优势，以利于在投标中中标，而并不是为了共同经营的目的而组建的。

其次，从法律性质上来看，合伙是除了法人和自然人之外的第三类民事主体，具有很强的独立性。合伙可以由自己的名号，独立的资产，可以以自己的名义在一定业务范围内参加民商事法律关系，并且在民商事法律关系中享有法律权利和承担法律义务。而联合体则并不是一个独立的主体，联合体中标后，并不能以联合体的身份与招标人签订合同，只能由联合体成员各方共同与招标人签订合同。并且，在合同实施过程中，联合体也不能以自己的名义对外参加业务，享受权利和承担义务。

最后，从拥有的财产和责任承担方面看，合伙是由合伙人共同出资以及在合伙经营过程中积累的财产作为物质基础和前提开展业务并享有权利和承担义务。合伙成立以后，合伙人投入合伙企业的财产不再属于合伙人个人所拥有，其投入合伙企业的财产与合伙经营过程中所取得的财产共同构成合伙企业的财产，属于全体合伙人共同所有，具有相对的独立性。而联合体的组建，并不以联合体各方共同出资为前提，联合体各组成成员按照协议以自己所拥有的财产开展业务享有权利并承担责任。因此，联合体本身并不具有财产，也不能独立承担责任，联合体的责任最终必须由各联合体组成成员来承担。对于合伙企业的债务，因为合伙企业有自己独立的财产，所以说先以合伙企业的财产来清偿，合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，合伙人再以自己的财产对合伙企业债权人清偿。也就是这种情况下合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序合伙人。联合体因为没有自己独立的财产，也就无所谓第一顺序债务人，对外承担责任时，联合体的成员直接以各自的财产承担连带责任。

综上，联合体作为一种组织，不属于我国民事法律中的法人或合伙。它是为了实现一定特殊目的而成立的临时性的非法人性质的组织，它成立的基础是联合体成员之间的契约，通过该契约，在联合体成员之间实现分工与合作。联合体不是一个独立主体，因此就不能单独承担责任。

联合体的内部关系和责任

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方应当承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标者，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。因此，共同投标协议签订的依据，主要是《招标投标法》和《合同法》，联合体成员之间的关系可以看作是以共同投标协议为基础的合同关系。联合体成员之间的关系主要表现在中标后对招标人承担的连带责任上，包括以下两种情况：

联合体在接到中标通知书后为与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任。

中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，联合体各方应当对招标人的损失承担连带责任。

联合体外部责任关系

《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”也即在签订合同时联合体各方均应参加合同的订立，并在合同上签字盖章。

在对外责任上，联合体的任何一方均有义务履行招标人提出的债权要求，而不能以内部联合体协议的约定来对抗招标人。联合体与合伙相类似的法律特征决定了联合体各方对招标人就招标项目应当承担连带责任，这有利于督促联合体各方按照联合体协议的约定完成自己的工作职责，又要互相监督协议，以确保整体项目合格。对于招标人而言，一旦招标项目出现应由联合体承担的责任问题，招标人可以选择要求联合体中任何一方或多方承担全部或部分责任，从而有利于招标项目的整体推进和完成。

实践中的创新模式

众所周知，大型、复杂的市政公用事业特许经营项目，往往都需要由多家实力雄厚的投资人组建联合体，以联合体的形式参与到项目的招投标中来，以实现强强联合并最终夺标。

但是，联合体通过投标夺取此类项目后，在联合体不具有相应施工等级资质的情况下，又必须通过招标的模式选定项目施工方。因此，对于时间紧迫的项目来说，往往会因为较繁琐而严格的招投标程序而耽误项目进度。

实践中，对于市政公用事业特许经营项目，有些地方政府要求项目的投标人也应当具有相应的施工等级资质，或者在投资人不具有相应的施工等级资质的情况下，投资人须与合适的施工方联合参与项目的投标，也即通过一次招投标程序既选定了项目的投资人，又选定了项目的施工方。在投资人和施工方都选定以后，则由项目的投资人分别与招标人和施工方签订特许经营协议和施工合同，并且要求投资人对项目施工方因项目施工而引起的有关责任承担连带责任。

就如笔者所说，实践中采取上述联合招投标的形式，主要目的是为了争取项目进度，但这种做法是否具有合法和合理性呢？

对于市政公用事业特许经营项目的招标，通常做法是项目的投资人通过招投标获取项目的特许经营权以后，再由投资人通过招标的方式选定施工方；或项目的投资人本身即具有相关施工资质或者投资人与具有施工资质的企业或其他组织组建联合体参与项目的投标，在联合体中标后，由联合体各方与招标人共同签署特许经营协议。对于特许经营项目跳过二次招标选定施工方而通过一次招标同时确定项目投资人和施工方的做法虽然未得到法律的明确认可，但是通过该种方法选定的投资人和施工方，与通过二次招标的方式选定的施工方相比并没有实质上的区别。

《招标投标法》规定，对由同一专业的单位组成的联合体的资质认定，是按照资质等级较低的单位确定资质等级，对于非同一专业的单位组成的联合体，则按照各自的等级资质分别加以认定。

通过一次招投标的方式选定的投资人和施工方，都必须满足项目的有关要求，只是把投资人后期的工作提前完成而已。市政公用事业特许经营项目，项目的建设期只占特许经营期非常短的一段时间（或者很多项目的特许经营期是从项目运营开始计算），而项目的施工方在整个期间内的义务，通常仅仅包括项目的建设期以及其后的很短一段时间，若要求由项目的投资人与施工方共同与招标人签订特许经营协议并不具有合理性。

《招标投标法》规定联合体中标后联合体各方应与招标人共同签订协议，而前述提到的联合招投标仅由投资人与招标人签订特许经营协议并对施工方的施工承担连带责任。从特许经营项目的实际情况出发，该做法对于联合招投标更具有适用性，因为采取该做法，可以避免前文所述的项目施工方必须受整个特许经营期的束缚，同时也可以赋予在运营上更具优势的项目投资人更大的主动性。

小结

联合体参加投标，可以填补单个企业资源或技术缺口，提高企业竞争力，分散、降低企业经营风险，也有利于项目整体质量水平和效益水平的提高。

但是，在招标人决定是否接受联合体投标或投标人，是否以联合体形式投标之前，应当明确联合体的法律性质、内部各方权利、义务及责任的分担形式，以及对外法律责任。只有对这些重要的问题界定清楚后，才能发挥出联合体投标的真正优势并顺利完成项目。