金融法论文

第一篇：金融法论文

金融消费者权益如何保护

摘要：源于美国的次贷危机暴露出金融消费者权益保护方面存在的监管缺陷，引起了全球监管者对金融消费者权益保护的高度重视，并纷纷采取措施改进和加强金融消费者权益的保护。对于金融创新产品中消费者权益的保护，我国也存在一定的问题和困难。

关键词：金融 消费者 保护

金融消费者是消费者的一种类型，是消费者概念在金融领域的延伸。美国1999年《金融服务现代化法案》定义金融消费者是为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融产品和服务的个人。在我国，虽然金融消费者的概念逐渐被广泛地使用，但还不是一个法律概念，各金融领域的部门法均未提及金融消费者这一概念。现阶段，我国是将其作为在银行、证券、保险、基金、信托等金融领域购买相关商品、接受相关服务的自然人、法人的统称。在金融服务业迅速发展和金融消费者群体迅速壮大的背景下，一般认为，金融消费者的基本权利主要包括：安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿求助权、隐私权、受教育权、受尊重权和监督权。

本次次贷危机使得各国监管当局普遍意识到，只关注金融机构的利益诉求而忽视对消费者利益的切实保护，势必会破坏金融业赖以生存及发展的基础，影响到金融体系的稳定性。因此，加强金融消费者权益的保护，成为后金融危机时期各国金融监管当局反思和改革的重要内容。

金融创新失控。1999年美国出台《金融服务业现代化法案》把银行与资本市场之间防火墙拆除以后，金融资产的证券化催生了金融衍生产品的无节制创新和泛滥，严重脱离了实体经济的需求。金融衍生产品本身十分复杂，甚至银行家们都不知道风险传递到了哪里，金融消费者根本没有能力弄清楚金融衍生产品的整体情况。以金融衍生产品为代表的金融创新不断突破已有的金融监管框架，各类金融监管准则严重滞后于金融创新的速度，造成了衍生产品领域的监管空白，误导了市场参与者的判断。同时，衍生产品复杂隐秘的风险转移机制与不断延伸的金融产业链又进一步加大了监管当局的监管难度。

监管外部环境的弊病。一是制度机制不完善。缺乏专事保护金融消费者的机构，分业监管模式下对消费权益保护的协调机制不健全。随着创新性金融产品的不断出现，未建立消费者投资认证制度，不区分一般金融消费者与合格金融消费者，使得缺乏专业知识和风险承受能力的人进入高风险领域而遭受损失。二是银行内控和自律监管不健全。董事会和管理层忽视了受股东和金融消费者托管的责

任，未能履行审慎的管理职责。银行公司治理失败和自我约束机制失效带来了巨大的社会成本。三是责任意识淡薄。一些银行不负责任的对金融消费者过度放贷，并没有对其收入来源、还款能力等进行认真调查和分析，然后又不负责任的将这些次级贷款包装成MBS、CDO、CDS等极其复杂的产品兜售给广大投资者，其中包括不少普通的金融消费者。最终危机的爆发不仅害了这些金融机构，也使得很多的普通金融消费者背上了沉重的债务负担。四是消费者自我保护能力不足。与金融产品和服务方式创新的速度相比，金融知识普及教育的速度远远落后，公众金融知识较为贫乏，风险意识淡薄，导致一些不具备金融专业知识的金融消费者“贸然进入”而承担了过高的消费成本。

普遍加强金融教育和知识普及。英美通过深化校园教育、加大财政支持、鼓励社会参与等方式大力推进金融知识普及。一是扩大和深化校园金融教育。美、英、日等国的义务教学大纲中均含有金融教育内容。二是扩大教育覆盖范围。危机后各国日益重视弱势群体的金融教育，加强政府推动和财政支持，开设了专司金融教育的官方网站，扩大金融教育惠及面。三是强化政府主导推动。英、美两国均在财政部设立金融教育组织协调部门，负责协调教育部、产业部等相关部门参与金融教育。四是加大财政支持。从2009年起，美国政府每年将拨付2.5亿美元的金融教育经费，美联储亦从公开市场业务和有偿服务收益中提取一定比例，用于支持金融知识普及工作。英国财政部2007年金融教育预算就达1150万英镑，危机后更是逐年递增，FSA每年用于金融教育的支出约为2000万英镑，占其年度预算的7%左右。

法律法规尚不健全。一是尚无关于金融消费者保护的基本立法。《消费者权益保护法》只是针对一般商品和服务消费过程中如何保护消费者权利的专门法律，其第2条对消费者的定义过于狭窄，仅将“生活消费”纳入保护范围，“金融消费”由于消费对象的本质差别而有显著不同，难以适用。二是消费者保护的金融法律数量少且原则性强，缺乏可操作性。《商业银行法》第三章只有5条规定了对存款人的保护。《银行业监督管理法》第1条立法目的中有保护存款人和其他客户的合法权益的规定，但是在第三章“监督管理职责”中却没有一条关于金融消费者保护的特别规定。三是效力层次较低，影响了金融消费者合法权益的行使，对政府机构执法也造成了影响。如：目前消费者与银行之间的投诉纠纷，主要依靠银监会2007年下发的《关于加强银行业客户投诉处理工作的通知》进行协调处理。在现有监管体制和行业自律体制都没有对金融消费者给予足够关注时，金融消费者的投诉往往直接诉诸司法途径或者一般性行业的消费者保护机制。这种做法容易激化金融机构与消费者之间的对抗，导致金融机构的声誉受到严重损害。

业务运营不合规。一是复杂的金融产品并未得到金融机构充分的信息披露和风险提示。在美国次贷危机的影响下，我国有关个人理财产品的大规模受害事件也时时见诸报端，前有花旗、渣打等外资银行的QDII类理财产品全线亏损事件，暴露出“产品风险提示不足”等侵害投资人利益的问题，其后又有银行个人理财产品零收益事件引发轩然大波，将中资大小银行纷纷卷入其中。二是隐私权保护欠缺。与一般消费者相比，隐私权的保护在金融消费领域尤为迫切。如：《商业银行法》要求银行办理个人储蓄存款业务应该遵循为存款人保密的原则，银行有权拒绝非法查询个人储蓄存款等规定。但在现实操作中难以有效保证。如：电子银行业务的高速发展与网络安全漏洞并存导致个人信息泄密。金融机构在设计、销售银行卡、理财等金融产品时，由于技术失误导致消费者私人信息被恶意泄露和利用。三是消费自主决定权缺失。在银行的存贷款、银行卡、代为收费等业务中，消费者的自主决定权受到不同程度的侵害，如：有的银行要求消费者必须接受其强制搭配的银行卡、指定的评估机构，否则不予办理银行业务，增加了消费者的使用成本和违约风险。

投诉渠道不通畅。一是消费纠纷处理机制欠缺。我国的金融消费者权益保护机制，基本上只能算是英国机制的“反向单一纠纷解决机制”（法院诉讼）。尽管2007年12月上海成立了金融仲裁院，以及为服务于北京奥运会而建立了消费者金融服务投诉联动处理机制，但现有这些尝试性ADR机制（法院诉讼替代性纷争解决机制，Alternative Dispute Resolution system）的运行尚未在全国推广。二是投诉处理平台不完善。目前只有中国银行业协会的投诉热线和上海银监局牵头的金融消费者投诉处理工作联动机制，除此之外基本没有比较成熟高效的投诉处理平台。消费者与商业银行之间发生利益冲突，如何进行调整，如何处理争议，由哪个机构处理，处理程序如何，怎样保证程序的公平公正等具体问题，主要依靠银监会2007年下发的《关于加强银行业客户投诉处理工作的通知》进行调解，认可程度有限。

公平服务不到位。如助学贷款微乎其微，下岗失业人员小额担保贷款“雷声大雨点小”，扶贫贷款出现了“扶富不扶贫”的怪圈，中小企业和非公有制企业融资依然困难重重。原因有四：一是制度设计上存在明显缺陷，信用等级标准与信贷市场准入“门槛”过高，存在明显的不合理性，银行出于自身的经济利益和信贷风险，制定了一些针对性的限制条件，部分社会群体难以得到贷款扶持。二是贷款成本与收益难成正比。农村小额信贷、扶贫贷款、下岗职工再就业贷款、国家助学贷款都是较强的政策性业务，所耗费的成本远远高于其他贷款业务且潜在的风险较大，经办银行积极性不高。三是高度集中的授信制度约束。各银行上级行上收信贷管理权限，基层银行仅有贷款调查权和少数种类的风险低、流动性

强的个人资产质押信贷业务，导致弱势群体贷款难度进一步加大。四是农村金融服务水平低、弱势农民难以享受到现代的金融服务。农村金融支付结算服务体系建设落后，金融产品严重匮乏，金融宣传不到位,农民对现代金融知识和投资理财产品掌握的较少。

我国金融服务中消费者权益保护所面临的困难。在金融消费市场中，由于信息不对称，消费者处于显著的弱势地位。一方面，消费者的金融知识相对匮乏，对金融创新产品很难用以前在实物消费市场中积累的经验来进行分析和判断，有时也难以做出适合自己的合理选择；另一方面，许多消费者对于银行等金融机构的营利性属性没有清醒的认识，缺乏风险意识，盲目听从有的金融机构从业人员的宣传，购买与自身预期及抗风险能力不匹配的金融产品，导致个人财产受损。在信用卡消费方面，许多消费者不熟悉甚至不了解信用卡的相关规定和要求，以致发生高额还款利息或超出经济能力范围之外的过度透支和非理性消费。

金融机构公平对待消费者的意识需要加强。近年来，中国金融消费者比较集中的投诉反映了有些金融机构保护消费者权益意识的缺失。主要体现在4个方面：一是在合同中设置不平等的格式条款，损害消费者的权益；二是不履行充分告知义务；三是不以满足消费者的真实需求为目标，将不合适的产品销售给消费者；四是金融消费纠纷受理处理机制不健全。

保护金融消费者的法律法规有待进一步完善。目前，关于“金融消费者”的概念，在法律上还缺乏充分的界定。《消费者权益保护法》是否适用于以投资理财为目的金融消费者保护还存在争议，因此这部法律所倡导的对消费者保护的“国家保护原则”、“对弱者倾斜原则”等也难以在金融消费者身上得到充分体现。中国金融法律制度对作为金融业最终用户的消费者权益保护问题还需要进一步强化和规范，在规定消费者权利、具有可诉性和可操作性的民事规则等方面，需要进一步具体完善。

建议：

加强金融消费者保护立法。一是完善《消费者权益保护法》，拓展金融消费者概念的内涵与外延，明晰金融消费者和金融机构的权利与义务。二是完善《银行业监督管理法》，建议将“保护消费者权益”放入监管目标中，确立监管机构在金融消费者权益保护方面的法律地位。三是进一步完善信息披露制度，要求金融机构必须做到全面、准确、及时和持续披露其产品和服务信息。

健全金融消费者保护组织。建议参照美英做法，在监管部门设立专门的金融消费者保护机构，同时在行业协会设立相应的组织机构，建立民间金融消费者保护组织。通过多层次的组织机构，在金融消费者教育、消费风险提示、反映金融消费者合法权益、处理金融消费者投诉等方面发挥积极作用。

建立合格的金融消费者投资制度。随着创新性金融产品的不断出现，建立合理制度保护不同风险承受能力的金融消费者非常必要。建议建立合格金融消费者投资制度，区分一般金融消费者与合格金融消费者，为一般金融消费者划定交易禁区，避免缺乏专业知识和风险承受能力的人进入高风险领域而遭受损失。银行开展金融创新必须严格遵循信息公开透明的原则，及时向客户、监管部门充分披露创新产品的交易结构、资金投向、潜在风险等相关信息。监管部门要将金融消费者权益保护作为对金融机构日常监管和评价的一项重要内容。

完善公平金融服务。进一步完善金融服务网络，推进社区银行建设，消灭农村金融服务空白点。同时，切实改进信贷管理流程，加强小企业金融服务，推进小额贷款稳步发展。

搭建高效的金融消费者投诉处理平台。一是强化金融监管者投诉处理功能。在各级监管机构信访工作的基础上，增设专门的消费者投诉受理部门，参照美联储的做法建立消费者投诉信息数据库，根据消费者投诉的次数和涉及金额进行分类、调查、核实、调解，并通过定期的信息分析，识别潜在的消费者保护问题，为规章政策的制订提供参考，使消费者的意见得到应有的重视。二是为银行业消费者的纠纷提供一个自律性的协调机制。银行业协会可设立专门的处理消费者投诉会员银行的机构,并制定相应的处理程序规则。三是完善追偿和事后赔偿。赋予消费者对金融机构的事后追偿权，完善法律救济，同时提高对消费者的补偿。

构建多维的金融消费者教育网络。监管部门、行业协会、金融机构、高等院校以及民间金融消费者保护组织，对消费者主动开展多种形式的金融知识普及教育，构建多维的金融消费者教育网络，增强消费者风险意识和防范风险的能力，提高金融消费者素质，维护金融体系的稳定

创新和完善金融消费者保护机制应遵循的基本原则。一是对金融消费者保护应体现《消法》倡导的国家保护原则。国家应通过完善有关法律法规，设计方便消费纠纷解决的司法和行政渠道，将金融消费者的保护落到实处。二是倾斜保护原则。针对金融消费者的弱势地位，对金融消费者进行倾斜保护，赋予金融消费者一些特殊的权利，并对金融机构做出一些合理的限制，明确机构的义务，使金融消费者能与金融机构在同等权利和义务下对话。三是及时和有效保护原则。金融产品和服务一般都拥有庞大的受众，社会影响大。一旦出现问题，应迅速妥善处理金融纠纷，防止事态扩大，有利于维护社会和谐稳定。

积极构建保护金融消费者权益的机制和制度。一是完善法律法规体系。进一步完善我国的《消法》、《人民银行法》、《银行业监督管理法》等基础性法律法规，明确金融消费者的法律概念，确定金融消费者法定权利和金融机构的法定义务，包括对金融消费者个人信息保护、信息披露以及消费争议解决机制等规定。二是

创新和完善监管执法。在目前行业监管的基础上，设立专门的金融消费者权益保护机构，负责对金融业消费者保护，通过履行受理金融消费者投诉、对普遍性的金融消费风险及时发布消费预警，行使对违法金融机构的行政执法等职责，切实保护金融消费者的合法权益。三是创新和完善行业自律和社会监督的机制和制度。行业组织要引导金融企业将保护消费者利益、公平对待消费者作为企业核心文化，着力满足消费者个性化的咨询服务需求，并及时化解消费者纠纷。通过鼓励和支持消协组织和新闻媒体开展社会监督，促进金融行业自律，形成行政监管、行业自律、舆论监督和消费者参与的金融市场监管体系。

参考文献：

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第二篇：金融法论文

金 融 法 论 文

“论利率市场化问题的法律蕴意”

班级：金融双学位

学号：18

姓名：刘芳

论利率市场化的法律蕴意

【摘要】在“十二五”规划建议中，“逐步推进利率市场化改革”成为金融体制改革的重点。近日，人民银行发布了行长周小川的一篇发言稿，“坚定不移地推进利率市场化改革”。文章开宗明义地指出，利率是“非常重要的资金价格”，还是“其他许多金融产品定价的参考基准”。

【关键词】利率

市场化

改革

利率市场化的必要性及必要条件

随着经济金融化程度日益加深，金融的社会功能日益强化，金融已渗透到公众生活的方方面面。然而，公众权益保护力度与金融发展速度并未能“齐头并进”，存在一些问题在难免。2010年，部分大中型银行调升服务费率，引发社会高度关注。对此，国家发展委银监会果断联手清查，有力地整肃了银行收费。

从我国当前所处的历史阶段看，惟有尊重作为市场经济本质属性的竞争，市场经济的可持续发展才能结出更加丰硕的果实，而未来利率市场化改革与形成可持续的中国竞争性金融市场息息相关。

竞争关系在任何一个市场都是必不可少的，对金融市场来说也不例外。真正市场化的利率不仅仅由交易双方的状况决定，还必然要受到金融经营者之间的竞争的影响。因此，构建金融机构之间公平有序的竞争关系，规范竞争行为，是实现利率市场化的又一必要条件。就我国的现实情况而言，由于历史的原因，金融业中的高国有化与高度的行政干预使得国有大型金融机构和民营中小金融机构之间实力相差悬殊，不可能真正实现公平竞争，并形成行政垄断价格。此外，竞争法律规范的不完善也造成了金融机构间无序竞争状况的存在。

有序竞争是发现真实利率水平的重要条件。而要做到有序竞争，首要的前提是应有调整金融机构之间竞争关系的规则。我国《商业银行法》第9条虽然规定“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”。但究竟何为银行业务“不正当竞争”则语焉不详。而从一般学理来看，1993年颁布的《反不正当竞争法》当可对金融机构适用，但是，该法列举的不正当竞争行为的规定却难以在金融领域对不正当定价行为发挥作用。况且，《反不正当竞争法》对垄断行为涉及得很少，而我国金融行业中的垄断是显而易见的，并且随着利率决定权的下放，利率市场化的逐步实施，国有金融机构成为真正的市场主体之后，金融业的竞争必然会越发激烈、方式也不断翻新，更加需要法律的明确规范。因此，必须加快反垄断立法步伐，根据新情况完善现有的《反不正当竞争法》的内容，并将二者结合起来，为金融机构竞争提供一系列完善的规则，因缺少相应的规范而出现无序、恶性竞争的混乱局面。不过，“徒法不足以自行”，仅有规则是远远防止不够的，更为重要的是这些规则的被遵守。对于经营货币资金这一特殊商品的金融机构来说，因其经营业务的特殊性、隐蔽性，更应强调守法经营意识，使其自觉在法律允许的限度内开展利率上的竞争。利率市场化意味着利率形成两大运行基础的夯实

在现代市场经济中，利率作为重要的经济杠杆，具有牵一发而动全身的效应，对一国经济的发展具有极为重要的影响，利率市场化改革也必然是一个复杂的系统化工程。因而，其对法律所提出的要求也必定是多方面、多角度的，在这竞争关系的背后必然还蕴涵着更深层次的意蕴，也即赖以建立这些关系的宏观与微观基础。我认为，宏观基础从最大的方面来讲是我国国家宏观经济运行的稳定，而从相对直接的层面来看则是指我国金融市场的发展与完善；微观基础就是国有商业银行和企业的改革。前者是利率市场化的环境条件，后者是利率市场化的主体条件。如果没有完善的金融市场，没有对市场有着灵敏反应并受其约束的企业和银行的存在，要实现利率市场化是不可能的，所以，利率市场化的法律意蕴也就必须包含这两者在法律上的意义与要求。

（一）宏观基础——金融市场的发展和完善

如前所述，利率市场化不仅指利率决定的市场化，而且还包括利率传导、利率结构和利率管理的市场化。因此，利率市场化的过程，实质上是一个培育金融市场由低水平向高水平、由简单形态向复杂形态转化的过程。一旦这一过程完成，利率市场化也就彻底实现了。

利率市场化所要求的金融市场应具备如下特征：（1）品种齐全、结构合理的融资工具体系；（2）规范的信息披露制度；（3）金融市场主体充分而富有竞争意识；（4）以法律和经济手段为特色的监管体制。近些年来，我国金融市场建设取得了很大成绩，表现在：证券市场总体呈稳健和创新之势；国债市场建设有起色；银行同业拆借市场迈出新步伐；公开市场业务在不断完善中发展；增加了交易品种，改善了交易方式。这一切都积极推进了利率市场化改革的新发展。但客观地讲，我国金融市场仍存在不少缺陷：金融市场各子市场发育不平衡；债券、股票发行过于向国有大中型企业倾斜，影响了利率对其它企业的作用；机构投资者数量不足，影响利率作用的深化；市场监管不完善，导致金融市场利率功能扭曲。因此，要尽快发展和完善各类金融市场，给中小型企业和大中型国有企业一个大致公平的融资环境，培育高素质的投资队伍，提高信用评级服务质量，完善金融市场监管，为利率市场化的最终实现创造理想条件。

（二）微观基础——主体行为的市场化

一般而言，确定一国利率水平的基础是社会平均资本利润率，换言之，是经济效率而非资金供求。当资金供求是建立在经济运行效率基础上并反映经济效率时，利率与平均利润率是重合的。否则，利率信号是失真的。也就是说，只有当微观经济主体的行为是市场化的，是以效率和效益为活动的标准与衡量的尺度时，这样的资金供求才反映着效率，由市场供求决定的利率水平才体现了本质和形式的统一。因此，利率的市场化要求微观经济主体的行为市场化。

金融市场主体主要包括金融企业和非金融企业。金融企业主要是商业银行，非金融企业以国有企业为主。这两者要实现行为的市场化都需要依法建立以产权为核心的现代企业制度和与之相适应的法人治理结构。

商业银行作为经营货币的特殊金融企业，必须是真正独立的产权主体，能够自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，能够独立承担民事责任。只有这样，商业银行才能在资金产权的交易中根据资金供求的情况，并考虑市场即时具体变动情况及风险等因素来自主确定利率。否则，如果贸然放开利率，商业银行为了吸收存款会不顾成本大幅度提高存款利率，在贷款时也会因缺乏风险意识造成大量呆、坏账，影响金融体系的安全和稳定。

利率能否很好地发挥经济杠杆的作用，在一定程度上取决于非金融企业对利率变化的反应，其中主要是投资需求的利率弹性。归根结底，利率市场化是为了使利率能够调整总需求，调控宏观经济的运行，从某种意义上讲，是为了货币政策的实施。投资需求的利率弹性越大，货币政策乘数就越大，相应的宏观调控作用也就越强。从目前来看，我国国有企业仍然存在较严重的“预算软约束”，资金需求弹性很小，总认为企业和银行都是国家的，从银行借来的钱可以不还，利率高低自然也就无所谓，千方百计地从银行套取贷款，存在极大的“道德风险”。可见，国有企业产权及经营机制方面的问题是影响利率市场化的一个重要因素。如果企业能够自主经营、自负盈亏，具有明确、清晰的产权关系、利益机制和风险机制，具有责、权、利相互制约的经营机制，则企业对利率的变动会具有相当的灵敏性和可调性，利率高低就将成为影响企业融资成本和利润预期的一个重要因素。反之，利率就不能作为一个经济变量，不能作为影响企业投资、融资的工具。

正因为如此，我们必须按照国有银行商业化、国有企业法人化的要求，深化国有银行、国有企业的改革，打破国有资本垄断银行业的局面，积极推进国有银行、国有企业的股权重组、股份制改造，建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度和完善的公司法人治理结构，为利率市场化奠定坚实的微观经济主体基础。而这就需要我们进一步完善《公司法》、《证券法》、《国有企业法》等一系列民商、经济法律制度。

综上所述，我认为利率市场化既是我国经济金融体制改革的一个重要目标，同时也是一个稳步推进改革、建立健全相应法制和利率形成机制的过程，是一个浩大复杂的系统工程。利率市场化所涉法律问题很多，但总的法律意蕴可以归结为：在完善金融法制和市场主体依法建立现代企业制度及相应的法人治理结构的基础上，依托金融市场形成利率，建构中央银行与金融机构间的间接调控关系、金融机构与客户间的平等自愿交易关系和金融机构相互间的平等有序竞争关系。

我国的现实状况与之相比，在各个方面都不同程度上存在差距，利率市场化的各项措施也多以国务院的“决定”和中国人民银行的“通知”、“规定”等形式实施。因而，要真正实现利率的市场化就必须要尽快完善相关法制建设，以高层次法律的形式将已经取得的成果巩固下来，并对以后的利率市场化进程提供权威性的指导与保障，而不能停留在行政法规、部门规章甚至更低的非规范性文件的层级上。这也是对我国立法水平的一次重大考验。参考文献

韩瑞、武传亮：《关于我国利率市场化的理论思考及改革设想》 法律教育网的经济法专题

杨锦 商场现代化[J] 2007/01近期我国商业银行利率风险的现状分析 中国人民银行网站 周小川 关于推进利率市场化的若干思考 金融自由和安全的法律平衡[期刊论文]

第三篇：金融法论文两篇

的经济自治团体并不多见。我国资本市场自律组织主要是沪深两地交易所和证券业协会。这两个层次在行业自律中都存在缺陷，首先是两地交易所存在较强的地方利益，其对市场交易监管受到所在地政府干预，难以公平、公正；其次，资本自律组织的体制、行政传统下的法律环境决定了其实际上并不能发挥自律作用。

二、我国资本市场法律制度的改革

政府出台有效证券期货法律文件379件、四次组织清理并取消行政许可项目101项、实行行政法案件的调查与审理分离工作体制、建立由证监会牵头的整治非法证券活动协调小组工作制度„„中中国证券会近年来立足于资本市场发展的实践情况，以法制规范市场的主题行为和市场秩序、以法制规范监督机构的执法行为、以法制为资本市场的改革开放和创新发展保驾护航，使法制成为资本市场运行的基础性机制，推动资本市场的制度建设迈上了一个崭新的发展阶段，我国资本市场出现了转折性变化。

（一）适应资本市场改革的法律体系构建

第一,公司法的进一步完善。中国公司法的完善主要包括减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全股东权益保护机制等方面的内容,并应逐步实现与国际接轨。2006年1月1日开始实施的《公司法》虽然在上述方面都有所进步,但是仍存在有待进一步完善之处。主要表现为:国有企业、外资企业、民营企业仍有不同待遇；投资者权利保护方面的民事责任不能完全落实到位；公司股票和债券的发行依然受到限制等。

第二,构建与大规模证券发行相适应的法律规则体系。资本市场规模扩大是实现战略转型的必要条件,而中国资本市场原有证券发行规则是与小市场、小发行量的特征相吻合,发行效率低下,难以适应大规模证券发行的要求。因此,应彻底变革原有证券发行规则体系,逐步借鉴国际成熟市场经验,结合中国实际情况,建立与大规模证券发行要求相符合的“公开发行加私募配售”法律规则,以有效降低融资成本和监管成本,并减少发行人与投资人之间的信息不对称程度。

第三,推动我国证券交易制度的转型。证券交易制度在整个证券市场发展中始终具有基础性意义,它不仅决定着证券发行市场的规模、价格水平和证券交易的规律,而且决定着整个市场的观念。中国证券交易制度长期以来形成了场内交易、集中竞价、现货交易占垄断地位的格局,这种单一性交易制度导致股市难以发挥市场机制作用,人为操控痕迹明显。新修改的《证券法》不再强制规定单一集中竞价、单一现货交易、单一场内交易,为中国证券市场清除了严重限制其发展的制度桎梏。未来证券交易制度的转型主要包括:变单一主板市场为多层次交易市场体系,变单一竞价交易制度为多种交易制度,变单一现货交易为多品种交易制度。

第四,资本市场国际化的法律建设。资本市场国际化不仅仅是单纯的市场完全开放,更为重要的是市场规则体系与国际惯例的接轨。在目前人民币尚未完全实现资本项目可自由兑换阶段,大规模制定推动资本市场国际化的法律规则体系尚不现实。但是伴随未来人民币逐步实现彻底可自由兑换,应努力推动内外资税法统一,证券交易制度的国际接轨,从而最终实现中国资本市场投融资行为与法律规则体系的国际化。

（二）《证券法》对资本市场交易行为的有效约束

一、禁止内幕交易

内幕交易直接危害证券信息保密制度，违反受托人之特定义务，所以禁止规范主要围绕这个核心而展开。具体规定方面比较而言，英美普通法系比大陆法系更为详尽，时间也略早，同时，发达国家普遍优于发展中国家。进入80年代以来，各个国家和地区的经济互补性加强了彼此依赖与联系，经济一体化表现在证券法中，内幕交易的某些规范渐趋一致，例如扩 大内部人交易的范围等。但是由于历史传统、民族习惯、经济发展、法制环境的差异，各国还有较多自己的特点。

我国规制内幕交易的法律、法规、规章、规范性文件主要有《证券法》、《刑法》以及《上市公司信息披露管理办法》等。《证券法》第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，利用内幕信息从事证券交易活动”；第七十六条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或泄露该信息，或建议他人买卖该证券”。此外，为完善对内幕交易行为的认定，中国证监会还于2007年2月27日发布了在证监会系统内部试行的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》。

二、禁止操纵市场

《证券法》第七十七条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：

（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

（四）以其他手段操纵证券市场”。此外，为完善对操纵市场行为的认定，中国证监会还于2007年2月27日发布了在证监会系统内部试行的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》

三、禁止虚假陈述（1）．《证券法》第24条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”

（2）．《证券法》第59条规定：“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

（3）．《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”

（三）《公司法》对资本市场法律制度的构建与完善

2005年10月27日通过的、2006年1月1日开始实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对原来《公司法》做了重要修改和补充。在公司设立和公司资本制度、公司法人治理结构、提高内部监核程度、突出股东话语权和诉讼权、保护投资者利益等方面有了很大的进步,并逐步与国际接轨。原来《公司法》有230条,现在新《公司法》只有219条,看起来条文少了,但内容更加丰富。总体上可以将修改的要点概括为:减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全了股东保护机制。

一、在减少政府管制方面,《公司法》主要有以下几个方面的突破

第一、降低公司设立门槛。新法将有限责任公司的最低注册资本门槛大大降低。虽然由于各种原因,最终没有采纳授权资本制,但却允许两种公司的资本都可以分期缴纳,而不必一次性缴足,只是要求全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20% ,而其余部分必须在两年内缴足,其中投资公司可以在5 年内缴足。

第二,调整出资比例和结构。一是将工业产权扩大到整个知识产权,二是取消了无形财产出资比例的限制,而只是规定货币出资的金额不得低于注册资本的30 % ,更为重要的修改是根本改变了对股东出资的立法方式,以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定,不仅实质性地扩大了股东 出资的范围,而且充分地利用各种投资资源和社会财富,最大限度地满足股东和公司的投资需求。

第三,对外投资限制被取消。新法第15条规定,公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第16条规定,公司向其他企业投资应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会作出决议；公司章程对投资的总额及单项投资数额有限制规定的,不得超过规定的限额。因为公司对外投资属于公司的经营自主权,应由公司章程规定,没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。（1）公司对外投资不再有投资限额的限制,公司完全可以根据自己的实际情况进行投资,不受净资产的约束。（2）扩大了对外投资的范围,不仅包括有限责任公司和股份有限公司,而且还包括其他形态的企业、合伙公司、股份合作制企业等,即允许公司向非公司制的企业投资。（3）明确了对外投资的决策机构是股东会或者董事会,成为公司章程的必备条款。（4）明确了公司对外投资的有限责任,公司对其所投资的企业只是承担出资部分的有限责任,不得通过合同、协议的安排成为投资标的企业所负债务的连带责任人。

三、法治是维护资本市场的必然选择

伴随着一系列立足于长远发展的改革措施的深入推进，我国资本市场发生了重大转折性变化。在关注融资增加、股指攀升、市值扩大等经济现象的同时，人们越加深刻地体会到法治对于资本市场健康发展的基础和保障作用。法治是市场经济的内在要求。资本市场的利益关系需要依法调整，监督管理需要依法规范，违法违规需要依法打击。资本市场的持续稳定发展必须依赖表现为法治形式的规则、手段和机制，法治是实现资本市场秩序和理性的必然选择。

实现资本市场的法治，首先要有科学完备的法律制度体系。五年来，我国资本市场坚持法治先行的原则，逐步探索出了符合“新兴加转轨”市场特色的立法道路。特别是以公司法、证券法的修订为契机，资本市场法律规则体系得到了全方位的梳理和重构。目前，已经形成了以证券法、公司法、证券投资基金法、刑法为主体，证券期货类行政法规、规章、规范性文件和自律规则相配套的、比较完备的、多层次的法律规则体系，既适应了资本市场防范和化解风险、切实保护投资者合法权益的需要，又为市场创新发展预留了法律空间并提供法律保障。

实践证明，在运行机制复杂、利益关系多样、发展变化快捷的资本市场，适时完善法律制度和市场规则，对于实现资本市场的规范和发展尤为重要。

多年来，在法律制度体系逐渐完备的同时，我国资本市场执法体制建设不断推进，基本建立起综合性和多层次的监管执法体制框架。在这一框架内，中国证监会及其派出机构实行集中统一监管，市场组织实行自律监管，专业服务机构发挥独立审查和把关作用。相关部委和地方政府等行政机关的积极配合支持，人民法院、人民检察院等司法机关的依法监督和保障，也是实现资本市场有效监管的重要力量。

按照依法行政、建设法治政府的要求，中国证监会不断完善执法机制，严格执法程序，规范执法行为，提高监管工作法治化水平，增强证券监管执法工作的有效性和针对性，特别是发行审核委员会制度的改革、专门的行政处罚委员会的建立等，是资本市场执法体制创新的积极尝试。资本市场的执法实践告诉我们，适应资本市场需要的法治建设，不仅仅是监管机构一家的行政执法，也不仅仅是立法工作或者司法工作，而是全方位、多层次、不同部门之间紧密协作、互相配合的统一整体。

在推进资本市场股权分置改革、提高上市公司质量和证券公司综合治理等改革攻坚中，我们成功地处理和解决了大量历史遗留问题。在这一过程中，法治不仅是不可或缺的工具和手段，更为重要的是，法治的经验进一步促进了包括发行、交易、信息披 露、公司治理、证券服务、投资者保护等广泛和深刻内容的资本市场重大基础性制度深刻变革和完善。法治在解决资本市场改革和发展重大问题方面发挥的关键作用，有力地说明了法治必然是改革和发展的主导力量，越是复杂、疑难的社会、经济关系和问题，越是需要依靠法律的手段来理顺，需要借重法律的方法来解决。

在立法和执法取得明显进步的同时，市场主体的法律意识不断增强，法治观念进一步树立。法治不仅是一种工具和手段，更是一种意识、文化和精神。应该看到，在资本市场形成和倡导以清晰的行为准则，严格的契约意识、牢固的诚信观念和有效的责任追究为内容的法治和诚信文化氛围，是提高资本市场法治水平的重要基础性工作，必须持之以恒，切实抓紧抓好

四、结束语

目前中国股市还处在股改下半场，大量的大小非解禁股面临集中释放，市场供需极度不平衡，如果不能采取有效措施缓解这种情况的出现，为了缓解这种情况，在不限制大小非流通权的情况下(尊重股改协议)，可以采取相应措施，例如要求大小非减持的信息披露更详尽；限制减持之后的“同业竞争”；或是将国有股划转给社保基金，这样既能做到稳定市场预期，又能够完善社保体制，有助于扩大内需，推动经济的顺利转型。

应进一步完善资本市场的立法，使处理机构违规行为做到“有法可依”。虽然目前政府已有大量针对股市的监管文件，但多数在法律支持方面还存在不足。事实上，法律基础的缺失，导致针对机构违规行为的处罚从一开始就难以启动，例如，对“内幕交易”描述的模糊性，使大量的类似行为很少受到真正制裁。对此，在民法和刑法两方面加强基础立法工作，是促使股市规范化的前提。

中国式的救市不需要注入多少资金，增加市场流动性，而是需要完善资本市场基础管理制度，构建公开、公平、公正的投资环境，比如改革印花税征收办法，以降低投资者交易成本，引导投资者长期投资行为；提高圈钱门槛和成本；改革新股发行办法抑制新股发行中的高市盈率、高申购资金、高开盘涨幅和低中签率为主要症状的“三高一低”症；尽快完善再融资规则，完善大非减持规则等等。

当前，恢复投资者信心是当务之急，这需要政府公开表明维护市场长期健康稳定发展的态度。面对当前的股市危局，监管理层应该审时度势，尽快把股市政策从压制型调整到危机型，变消极的股市政策为积极的股市政策，当前特别要把防止股市暴跌甚至崩盘作为最核心的内容和最主要的任务。在这方面，任何的举措失当都会给股市带来致命的威胁，其负面影响都会极为深重也十分深远。如果市场的状况进一步恶化，那么即使想救市可能也为时已晚或者要付出更大的代价。

中国是一个正在崛起的经济大国，在全球经济与金融一体化和金融趋势加快的今天，一个国家的经济发展、金融市场和宏观调控已经不是关起门来一家的事情，而是即可能影响世界又可能受制于世界的现实问题。比如，中国股市和世界股市的联动性日益增强，在全球经济面临衰退威胁、全球股市面临熊市威胁的大背景下，中国股市不可能独善其身，世界经济的衰退将对中国出口产生教大的负面影响，必将导致中国经济增长放缓。

因此，当世界经济发展出现问题或灾难的时候，稳定本国的经济与金融市场，这既是帮人也是帮自己的负责任之举。这次发生的世界性金融市场动荡，如果西方发达国家不迅速采取一系列果断的救市措施，如果还是按照一些鼓吹市场化人士的逻辑控制股市，可能全世界股市跌的更加惨烈，对中国股市不利影响要更加严重。

湖南农业大学经济学院金融四班

杜方利（200740819432）

2010-02-15

参考文献： 1.郭哲、石柏林:《论中国政府关于股票市场的法律体系构建》 载《财经理论与实践》，2007年第6期。2.参见陶广峰主编：《金融法》，中国人民大学出版社，2008年，P265-P285 3.参见叶林著：《证券法》，中国人民大学出版社，2004年第1版，P57。4.参见王伟：《对我国资本市场监管体系的模式探讨》载《发展》，2007 年第12 期 5.任志宏：《中国资本市场规范化研究》（中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文）

程序方面,对设立风险投资机构的强制审查制度应当有所突破。风险投资机构与一般金融机构的服务对象明显不同,其以特定行业的高科技企业为其经营服务对象, 不易造成社会动荡,无须进行强制性审查。可通过授权立法改变这种强制性规定的适用范围,或由地方人民政府规定科技园区内的风险投资机构的审查豁免,或代之 以备案制度和抽查制度。这样既保证了风险投资机构申请材料的真实性,又不致因为过严的强制审查制度而削减风险投资机构的数量。

投资主体范围方面,应适时修改限制外商、商业银行、基金以及公民个人进入风险投资领域的有关规定。对外商在中国设立风险投资机构应尽量简化审批手续或在特 定的科技园区范围内直接豁免;而银行的混业经营也是一个必然趋势,应允许商业银行适度介入风险投资领域;公民的投资渠道应主要面向投资基金,其他个人的风 险借贷活动宜实行自愿的工商登记制,以利于保护其权益和对其进行有效的管理、指导。修改《保险法》和《商业银行法》等相关法律法规，放宽对保险基金、信托 投资机构、养老基金、捐赠基金等机构投资者介入风险资本运营的限制，多方面动员民间闲置资金，在扩大风险投资资金来源的同时，促进风险投资机构出资者结构 的多元化。

(二)从退出机制的完善上来看，主要是改善风险投资退出渠道法律环境，修改和完善我国的公司和证券法律制度，为我国的二板市场的建立与运行提供法律制度保障，放宽上市条件,鼓励公开上市。

深圳中小企业板率先进入全流通,为我国中小企业发展提供了一个通过资本市场进行直接融资的平台,但其上市标准与主板市场相同,对于创业初期的高新技术企 业,受到规模和业绩的限制,还是很难满足要求。我们应该借鉴美国纳斯达克的经验,对于不同的企业,规定不同的上市标准,以利于不同档次的企业尽快通过工方 式进行融资,尽快发挥出其技术创新的潜在优势。

1．在资金限制方面,《深圳证券交易所股票上市规则》规定了上市公司的股票首次上市股本不低于人民币五千万元。这一规定高于新《证券法》规定的三千万元的 上市条件,可以说为开设创业板预留了空间。目前,中小企业板己成立二年有余,己经积累了大量的经验,降低资金门槛的时机已经成熟。因此,建议在中小企业板 特别规定里将其首次上市的股本降为人民币三千万元,以方便风险投资的退出,也更加有利于扶助新兴的高新技术企业上市。

2.在成立期限方面,鉴于我国目前证券市场也不是很成熟,建议仍然对企业成立期限做出限制,但可以适当减少,比如说在中小企业板上市的企业可以适用两年的期限,甚至对于发展前景明朗、技术已经相对成熟并且符合国家发展方向的高新技术企业可以适用一年期限。

经济金融领域行政“软法”的法律责任问题研究

一、经济金融领域行政软法概述(一)“软法”的概念和特征

软法概念最先出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有强制拘束力的国际协议，如非条约义务、国际组织决议等。此后，这一概念逐步引入国内法，用以研究、解释那些通过柔性或非正式手段实现其目的的国内法律法规。

经济金融领域的行政软法，是国内软法的一部分。由于对“软法”概念、范围仍有较多争议，所以，本文不试图给经济金融领域的行政软法下一个清晰、无争议的概念，而是勾勒出其轮廓，以区别于硬法和其他软法。

首先，此类软法是调整经济金融纵向关系的行政法，即行政主体或行业自治主体与相对人之间的关系，区别于调整平等主体关系的民事法律。其次，它是依托于公权力而制定，相关制定过程、内容深受行政公权力影响，而并非完全由市场经营主体协商制定，这区别于行业协议等自治性软法。最后，此类软法并未明显体现强制拘束力，而实际是以舆论、道义、指导等非强制手段来实现其目的，文本一般不提及法律责任或笼统概括。

(二)经济金融领域行政软法的分类

1.由各级行政主体在各自权限内制定的，用以调整经济金融关系的软法。从中央来看，软法制定主体包括国务院、各部委，如国务院出台的《钢铁产业调整和振兴规划》、各部委出台的意见、指引等。从地方来看，主要是由各级政府、部门制定的相关规范性文件（俗称红头文件）。如某省政府制定的《关于加快人参产业发展的意见》，涉及的文种五花八门，如意见、指导意见、指引、风险提示、会议纪要、通知等。

2.由行业经营主体、组织等制定，并经行政主体认可，用以调整特定领域经济金融关系的软法。尽管并非由行政主体制定，但因相关行业经营主体、组织依托于行政权制定规则，所以与其一般的行业规则有明显区别。如中国金融期货交易所制定的《中国金融期货交易所交易规则》，其适用于交易所组织的期货、期权交易活动，要求交易所、会员、客户、期货保证金存管银行及期货市场其他参与者遵守该规则。其制定和修改规定须报中国证监会批准。

3.经济金融领域“硬法”中的指导性、宣示性条款，以及“法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）”。以《商业银行法》为例，第9条规定了“商业银行开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”，但该法并未明确不正当竞争的法律责任。

(三)经济金融领域行政软法发展较快的原因

1.行政软法能较好适应经济金融改革发展。我国的经济金融体制是在不断突破、创新中的渐进式改革，新问题不断涌现，改革过程充满了试点、经验和教训。而层级较低、灵活性较强的软法能较好应对变革，其或是充当硬法的先行法，或以某种方式解释硬法。而硬法因其立法严格、强调稳定性等，难以应对时常变化的形势。例如，我国21世纪的银行业，与90年代相比有了长足进步，规范银行业务、内控、风险的监管规则也已比较全面，但制定于1995年的《商业银行法》，只进行了1次修正。

2.行政软法能够适应经济金融的专业特色。经济金融行业专业性强，资本密集度高，市场交易活跃，涉及的法律关系复杂。行政软法较强的弹性能够为行业发展提供较大空间，不至于因规定严厉、滞后而制约其发展。此外，一些领域（如金融衍生品交易、期货交易）过于专业，如果上升到国家硬法，则立法成本高，难度大，而相关领域又不能无法可依，这给软法发展提供了良好的土壤。

3.行政软法能充分体现经济金融领域公共治理的要求。传统的国家管理遵循的是“命令—服从”，而现代公共治理则是按照“协商—执行”的方式推进，强调政府、社会、公民的共同治理，而经济金融本身特点决定其更适宜开展公共治理。与政治领域的法规相比，经济金融领域的法规可以少一些行政命令，多一份自由协商。此外，由于专业的复杂性，行政主体也乐于适当使用软法规则，如出台具有一定弹性的《上市公司章

程指引》，而没有硬性要求上市公司遵循统一的规则。

二、对当前经济金融领域行政“软法”法律责任的实证分析

此类行政软法往往包含授权性条款、义务性条款和禁止性规范，但违反或未执行软法可能导致哪些法律责任，情况可能比较复杂。从部分典型软法来看，大致归纳如下：

(一)未规定法律责任的情形

1.内容为宏观导向政策，无需规定法律责任。常见于国务院、省级政府出台的相关政策。如2008年12月国务院出台的《关于当前金融促进经济发展的若干意见》，提出了9项金融促进政策，要求相关部门贯彻执行。又如2009年5月颁布的《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》，规定了各行业固定资产投资项目资本金最低比例，但未规定违规的法律责任。广西自治区政府于2009年6月发布的《关于大力促进房地产市场健康发展的指导意见》，提出了6项内容，并要求“各市、县人民政府„„加大执行力度，落实相关责任”。

2.规定了义务，但未明确法律责任形式。此类情况常见于国家部委针对特定事项下发的规范性文件。如国家发改委等联合下发的《关于加强宏观调控，整顿和规范各类打捆贷款的通知》规定“严禁各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的贷款和其他债务，提供任何形式的担保或变相担保”，但未规定政府违规的法律责任。财政部于2009年4月印发的《关于国有金融机构2008高管人员薪酬分配有关问题的通知》规定，对于已发放的2008年高管人员薪酬中超过政策规定的部分，要求在2009薪酬中抵扣或退回。但未明确不执行的责任。

3.内容为某一领域的具体政策，隐含默示法律责任。以行政许可领域的软法为例，如《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》，提到了政策调整、放宽的具体内容，以及银监部门承担的相应义务。尽管未明确规定法律责任，但从常识来看，申请如未满足相关条件，则无法获得许可。

4.单纯的风险提示，无须设定法律责任。如银监会下发的关于财务公司证券投资业务的风险提示，指出了风险点，并要求对证券投资的存量风险进行化解。财政部下发的《关于当前应对金融危机加强银行业金融机构财务和风险管理的意见》，提出了9项具体工作要求，主要是对已有法规的重申，以及对当前问题的警示。

(二)明文规定法律责任的情形

部分行政软法明确规定了法律责任，或是可以援引其他规定来实现法律责任，可见，此类软法仍有以国家权力为基础的拘束力。具体情况有：

1.明确了应承担法律责任的情形，但未规定责任形式。银监会、财政部下发的《不良金融资产处置尽职指引》中，设有“责任认定和免责”一章，规定了11类违规处置资产行为应“依法、依规追究其责任”。国务院《关于促进节约集约用地的通知》规定，“对违法用地项目不得提供贷款和上市融资，违规提供贷款和核准融资的，要追究相关责任人的责任”。

2.明确了应承担法律责任的情形，以及具体责任形式。银监会下发的《农村合作金融机构非信贷资产风

险分类指引》规定，当存在“由于主观原因，未按规范程序操作，导致分类不准”等8类情形时，相关机构和人员应收到通报批评等处分。《商业银行金融创新指引》规定，“商业银行违反本指引规定，银监会将根据有关法律法规予以处罚，并采取其他相应的监管措施”。

3.行业机构、组织制定的一些行政软法中，规定了具体的责任形式。如《上海证券交易所交易规则》规定“会员违反本规则的，本所责令其改正”，并视情节轻重单处或并处“在会员范围内通报批评”、“暂停或者限制交易”、“取消会员资格”等5种纪律处分。又如《深圳证券交易所股票上市规则》规定，违规责任人情节严重的，除接受处分外，还依法报中国证监会查处。

4.如果违反软法规定，则通过下位软法来落实责任。2008年4月20日，证监会公布《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》，要求持有解禁限售存量股份的股东预计在未来1个月内公开出售上市公司股份超过1%的，应通过大宗交易系统进行；上交所于4月22日立即发布了落实该指导意见的通知，但股票“开开实业”的一个持有现售存量股份的股东账户，此后仍通过竞价交易系统累计减持股份占总股本的1.55%。上交所对其进行公开谴责，并限制3个月交易。

(三)严重违反或未执行软法规定，可转而接受硬法制裁

《银行业监督管理法》第21条规定了国务院银行业监督管理机构有权依照法律、行政法规制定审慎经营规则，其内容包括资产质量、风险集中、关联交易等8项。如果银监部门认定银行违反的通知、指引属于“审慎经营规则”，则可以根据《银行业监督管理法》第37条实施监管强制措施，对于严重违规的，可处以20万元至50万元的罚款，甚至责令停业整顿或者吊销经营许可证。

三、对经济金融行政“软法”法律责任设定的分析(一)设定法律责任的必要性分析

1.具有法理上的正当性。行政软法来源于与国家意志密切相关的行政权力，故与行业自治组织的自治性软法相比，具有更高权威性，如果违反行政软法，其承担的责任一般应重于违反行业自治组织制定的软法。对社会自治组织制定的软法的违反，可以视为是对契约、承诺的违反；而对行政软法的违反，可以视为是对国家意志的违反，所以违反行政软法，应承担更重的不利后果。

2.具有现实的紧迫性。从执法来看，由于大量行政软法缺乏法律责任，或规定不明，使执法者陷于“查而难处”的境地，如仅依据诸如“违反相关法律、法规规定的，处„„”的条款处理，则裁量权过于宽泛。但如果违规者不承担责任，则相关软法等同于“一纸空文”，国家也难以开展宏观调控。从守法来看，如果软法本身“缺胳膊少腿”，法律责任不明，会损害守法者的预测性；如果违法人员并未实际承担任何不利后果，容易形成“守法吃亏，违法得利”的不良效应。

(二)设定法律责任的相关问题探讨

1.应遵循法律责任设定的一般性规则。既然行政软法是“法”，则设定法律责任也应遵循一般的法律责任设定要求。如遵循过责相当原则，即要求承担的责任与违规行为的情节、性质相称，防止出现畸轻畸重；又对于相同或相似情况，应承担相同或相似责任。此外，法律责任应和具体软法所在的法律位阶相称，避免越权随意设置软法责任，或是随意设置法律责任种类、幅度。

2.法律责任设定应有适当性。法律责任类型应与软法属性相称，不应设定罚款、吊销执照、禁止从业等具有强烈剥夺感的法律责任；一些不利的法律后果可以在一定条件下消除，如规定违反某项义务时，暂停其某一资格，待充分履行义务时，又恢复其资格。此外，可将经济、金融的一些措施，手段进行“法律化”，如处以暂停交易、实施惩罚性利率等，以体现其独特性。

3.设定的法律责任应当有相对明确性。当前，一些硬性规定“软法化”的原因，就是没有设定法律责任或规定不明，应尽快补充、明确责任。对于相关指引、指导意见等，应规定具体的法律责任，如规定“违反本指引规定，监管机构可采取如下具体措施”等，以体现“软法亦法”及权威性。

4.承担法律责任的主体必须包括制定者。由于制定软法不受立法法规制约，其内容屡屡出现问题，有的甚至突破了程序正当和实体正义。以一些“红头文件”为例，买房中考加分的，给公务员设定卖番茄指标的，指定买某一品牌香烟的，要求临街住户只能挂白色窗帘的„„，稀奇古怪的红头文件频频被曝光，其制定之滥、内容之乱，已饱受社会责问。如果此类行政软法内容违规，且干扰了经济金融秩序，应对制定者问责。

四、政策建议

(一)通过法规清理，完善此类行政软法中的法律责任设定

可以参照上述讨论的法律责任设定思路，对相关软法进行梳理，对于没有设定法律责任，根据软法内容又有必要设定法律责任的，应当明确设定；对于法律责任设定不明的，应当进行明确；对于设定不当法律责任的，应当进行调整；对于越权、违规设置法律责任的，应当修改或删除。

(二)出台此类行政软法的管理规定

法律责任设定的合法性、适当性，与软法中授权性、义务性等条款的合法性、适当性密切相关，如果规定内容本身出现问题，则法律责任的内容也不可避免地出现偏差。建议出台相关规则，明确指定行政软法的各类规则、要求，应当避免出现的问题，以及违规制定此类行政软法应承担的责任。

(三)加强软法公开及执法监督工作

建议要求各级政府、部门在制定此类行政软法时，必须在特定刊物、网站上公布，如果不予公布，就不能作为相关依据，以提高法规的透明度。由于行政软法的特殊性，建议行政管理部门、审判部门可在办理复议、诉讼时，对此软法本身合规性、适当性，以及执法的合法性、公平性进行监督。[参考文献] ［1］哈特著，张文显，郑成良等译.法律的概念［M］.中国大百科全书出版社，1996.［2］罗豪才著.软法与公共治理［M］.北京大学出版社，2006（6）.［3］［英］丹尼斯·罗伊德著，张茂柏译.法律的理念［M］.新星出版社，2005（11）.［4］中国银行业监督管理委员会编.中国银行业监管法规汇编［M］.法律出版社，2008（1）.［5］何光辉 〈世界存款保险制度的发展趋势〉，载〈金融信息参考〉2005年第3期 ［6］白世青 〈商业银行法事实中存在的问题和建议〉，载〈金融参考〉2005年第4期 ［7］刘建平〈浅谈如何防范银行道德风险〉，载〈金融参考〉2005年第4期

［8］齐巍巍 〈存款人的利益保护：俄联邦银行存款保险制度及对中国的启示〉，载〈金融研究〉2005年第2期

第四篇：金融法课程论文

湖南农业大学课程论文

学 院：经济学院 班 级：金融2班 姓

名：董

颖

学

号：200840819201 课程论文题目：金融危机的法律防范

课程名称：金融法 评阅成绩： 评阅意见：

成绩评定教师签名： 日期： 年 月

日 金融危机的法律防范

学 生：董 颖

经济学院金融2班，学号200840819201

摘 要：金融危机的背后隐藏着深刻的经济危机，经济危机又可能进一步诱发政治危机和社会危机。虽然我国的金融市场和人民币币值在东南亚金融**面前保持了相对稳定，但金融法制不健全，金融监管薄弱，金融秩序仍有待整顿。1998 年12 月9 日闭幕的中央经济工作会议明确指出“，加快制定金融管理的法律法规，建立和完善防范、化解金融风险的有效机制”。因此，必须采取切实有力措施完善现行的中国法治，从制度上防范金融危机。

关键词：金融危机，法律，防范

一、积极稳妥地完成全部国有专业银行的公司制改革

（一）.国有专业银行进行公司制改革的法律依据

当前，我国的国有专业银行尚未真正转变成为《商业银行法》规定的商业银行。因此，加快国有专业银行的商事化改革应当是我国今年深化金融体制改革、防范金融风险的一项重要内容。商业银行是公司之一种，是企业法人。因此，国有专业银行的商事化改革实质上就是国有专业银行的公司制改革。

根据《商业银行法》第2 条、第17 条和第25 条的规定，商业银行设立的重要法律根据是《公司法》；商业银行的组织形式、组织机构、分立和合并都适用《公司法》。《公司法》的规定不仅为新设商业银行提供了所依据的规则，也为国有专业银行改建为公司提供了规则。商业银行法是公司法的特别法。依据法理，除特别法作出特别规定、应予优先适用外，其余事项均应适用一般法。这些就是国有专业银行进行公司制改革的法律依据。当然《，公司法》这一部法律不足以规范商业银行公司制改革的方方面面。这就需要抓紧制定《公司法》的实施细则、配套法规、特别法规，如《国有独资商业银行条例》、《有限责任商业银行条例》和《股份有限商业银行条例》等。

（二）尊重《公司法》在规制国有专业银行方面的应有权威，运用《公司法》及其配套法规改组每一个国有专业银行，把每一个国有专业银行纳入《公司法》的调整轨道

现在有一种误解：似乎建立现代企业制度只是国有大中型企业的事，与国有专业银行有些不搭界。其实，不仅普通的国有大中型企业要建立现代企业制度，国有专业银行自身也要建立现代企业制度。国有专业银行自身不建立现代企业制度，何以帮助国有大中型企业进行公司改制？ 现代企业制度虽然不是防范所有金融风险的充分条件和灵丹妙药，但确实是从根本上夯实国有专业银行风险抵御能力的必要条件和前提，符合现代市场经济内在要求，也与国际惯例接轨。

《公司法》和《商业银行法》分别自1994 年7 月1 日和1995 年7 月1 日起施行。虽然由于我国的公司实践和国有专业银行实践起步较晚、起草仓促等原因，致使这两部法存在着不少缺点和毛病，但从总体上看，仍不失为好法。令人失望的是《，公司法》在规范国有专业银行改建为公司的工作上基本没有发挥多大作用。绝大多数国有专业银行没有自觉地贯彻执行《公司法》《，公司法》的严肃性和权威性被大打折扣。

鉴于《商业银行法》第17 条第2 款授权国务院就该法施行前设立的商业银行适用《公司法》的具体日期作出规定，建议国务院专门发文，强调《公司法》在推动、保护和规范国有专业银行公司制改革方面的重要作用，并对此作出详细部署。

（三）国有专业银行公司制改革面临的公司组织形式

国有专业银行公司制改革可以采取国有独资商业银行的形式，保留国家作为商业银行单一股东的法律地位；也可以采取多元股东的公司形式，包括有限责任公司与股份有限公司。其中，只有股份有限公司的全部资本分为等额的股份，有限责任公司的全部资本则不分为等额的股份。而且，股份有限公司又可分为上市公司与非上市公司。

为降低国家作为公司单一股东的投资风险，减少在选择和监督胜任的国家股权代理机构和人员方面所面临的多层环节、多层代理成本（包括腐败现象），建议限制国有独资商业银行的适用范围。除确有必要采取国有独资商业银行形式、以维护国家的重大利益外，国有专业银行（包括中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行）原则上都要改建成有限责任公司与股份有限公司。一般来说，股东人数越多，商业银行的资本越雄厚，商业银行的筹资渠道越宽阔，股东之间的民主与制衡机制越健全，商业银行的决策越趋于民主化、科学化，股东自身财产与商业银行财产之间的法律边界越清晰，商业银行经营活动和财务状况的透明度和资信度越高，商业银行的金融风险越小。因此，应采取鼓励 政策，引导国有专业银行公司制改革向股份有限公司、特别是上市公司的方向发展。

二、全面推行强制担保贷款制度

担保制度是保障商业银行实现债权、维护资金融通安全性的重要法律机制。要消除商业银行的金融隐患、提高信贷资产质量、扭转当前一些地方“银行受气、借款人神气”的不正常现象，担保制度的运用大有可为。

虽然许多商业银行开始自觉地在借贷活动中设定担保，但仍有不少商业银行，特别是国有专业银行大量发放信用贷款。而信用贷款本身就潜伏着借款人的违约风险。造成信用贷款居高不下的原因很多。如专业银行之间引入竞争机制后，有的国有专业银行为了放宽自己的贷款条件、故意不要求借款人或第三人提供担保；有的信贷业务人员由于拿了回扣，不好意思拉下脸来要求贷款担保；有的国有专业银行及其分支机构的管理人员为了突击完成发放贷款的任务指标，也不愿意求贷款担保；在其他一些单位与个人（特别是领导干部）的干预下，有的国有专业银行也只好发放信用贷款；若此等等。

其实，问题的根本症结在于《商业银行法》和《担保法》的规定。这两部法律都允许商业银行在发放贷款时设定担保，但都不要求商业银行在发放贷款时一定采行担保制度。换言之，商业银行没有刚性的法律义务采行担保制度。《商业银行法》第36 条第2 款更是为商业银行信贷人员随意发放信用贷款大开绿灯：“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保”。市场经济风云变幻，借款人的资信状况也是变化无常，商业银行的信贷人员怎么能知道还款期限届满后，借款人“确能偿还贷款”？ 鉴于国有商业独资银行和国家控股的商业银行是我国金融体系的主体，直接关系着整个金融市场的稳定、乃至于国计民生的安危，建议对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度。建议将《商业银行法》第36 条第2 款修改为：“国有独资商业银行和国家控股的商业银行在发放贷款时必须设定担保，但经国务院批准的除外。担保合同应当在商业银行所在地的公证机关办理公证手续。中国人民银行、国家审计机关和国有资产管理部门应当联合对担保合同的真实性、合法性、充分性、可行性及其履行情况进行定期、有效的审查和监督”。

三、及早改变日益过份依赖于商业银行的危险局面

我国企业目前开展投资和贸易活动的资金来源仍然是银行，我国城乡居民的银行储蓄总金额已高达5 万亿元，可见企业和百姓对银行的严重依赖程度。但是，银行目前的不良信贷资产日益增多，其中国有企业为债务人的违约情形最为严重。朱？？基总理指出，力争在3 年内搞好国有大中型企业。可见，在3 年之内难以期望所有大中型企业都能实现扭亏增盈，如期清偿银行债务；至于无数亏损的国有小企业何时能够清偿银行债务，也是一个未知数。为了降低银行违约的消极社会影响、稳定社会秩序，不少人主张在银行资产不足以满足全体债权人要求的情况下，居民储户优于企业储户受偿①。过份强调商业银行的作用，不仅不会防范金融风险，反而会制造和诱发金融风险。因为，储户是商业银行的债权人，商业银行又是企业的债权人。一旦债务人企业违约，银行债权无法收回，就无法满足储户的债权，从而出现大规模的双重违约和金融三角债，金融危机一触即发。这是“储户债权人———银行债务人（银行债权人）———企业债务人”债权关系链条本身难以克服的弱点。相比之下，直接融资活动中的法律关系则不是债权债务关系，而是所有权关系、股东权关系或代理关系。在私人独资企业和合伙企业中，投资者直接运用自己的资金从事营业行为，在直接取得盈利的同时，直接承担第三人违约的不利后果。在有限责任公司和股份有限公司中，股东与公司的财产和债务互相独立，公司既不能向股东返还出资，也不能承诺向股东支付约定的利息。在投资基金中，经营者是投资者的代理人，投资者也对经营者的经营行为自担风险。可见，在资本市场中的投资者与债务人之间，没有银行的介入，这无疑分散了市场风险和投资风险。扬汤止沸，莫如釜底抽薪。为从根本上降低商业银行本身蕴含的风险，必须及早改变目前过份依赖于商业银行的危险局面，让银行从过多、过滥、过于脆弱的债权债务关系链条中脱身出来，鼓励公民个人直接投资兴办私人独资企业、合伙企业、有限责任公司，把股份有限公司的设立从审批制改为登记制，简化企业设立的手续，降低人民群众办企业的成本，早日承认独资有限责任公司（一人公司），尽快出台《中小企业促进法》，积极稳妥培育股票、债券、衍生证券等资本市场，鼓励并规范证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金。这不是对商业银行的不当限制，而是对商业银行的最大爱护，也与发达市场经济国家的惯例相通。

四、尽快建立公司重整制度

公司在市场经济条件下，自生自灭，优胜劣汰，本是正常的事情。对那些应当破产、扭亏无望的企业，政府部门不应百般刁难，从中作梗。但是，一味迷信企业破产、认为“难言之隐，一破了之”的错误观念，甚至怂恿“假破产、真逃债”的态度也应予以纠正。鉴于公司的存在与否具有微观和宏观上的双重意义，不仅关系到股东的利益，而且关系到债权人、公司职工、公司所在社区等一系列利害关系人的利益，因此尽可能地避免有希望起死回生的负债公司关门破产。这应当成为当前防范和化解金融危机的重要措施。通过公司与债权人之间的妥协，允许公司在一定时日内调整经营战略、重组资产和债务，极有可能使濒临绝境的公司重振旗鼓，这对维护债权人利益、维护安全的交易秩序都是有利的。

五、预防泡沫经济，必须预防泡沫企业、泡沫公司的滋生和蔓延

公司和法人企业对外承担债务的基础是公司的全部资产，公司债权人原则上不能直接追索投资人的责任。因此，必须进一步贯彻最低公司注册资本额原则、资本确定原则、资本维持原则、资本减少限制原则，切实保护公司和法人企业的资本，严惩股东虚假出资、抽逃出资的行为，以及资产评估、会计、审计、律师等验资、验证机构弄虚作假的行为。

结束语

近年来，广东信托投资公司、中国农业信托投资公司、中银信托投资公司、万国证券公司等一系列金融违法犯罪案件的查处，表明金融机构经营者和从业人员的弃义悖德、贪污腐败已经达到了触目惊心的程度。商业银行从业人员与其他不法分子互相勾结，非法骗贷的情况更是屡见不鲜。必须根据《公司法》及其他配套法律法规的规定，落实金融机构经营者和从业人员的忠实义务与善管义务，对于违反此类义务的人员依法追究相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

参考文献

（1）刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997 年版，第355-377 页。（2）刘俊海：《强化公司的社会责任-建立我国现代企业制度的一项重要内容》，《商事法论集》第2 卷，法律出版社1997 年11 月第1 版。

第五篇：国际金融法论文题目

国际经济法论文题目

1.论中国利用WTO争端解决机制的决策 2.倒签提单的法律性质及其后果分析 3.浅析BOT方式所涉及的合同 4.国际电子商务的法律问题研究 5.浅议欧盟法与成员国国内法的关系 6.反倾销发中的倾销损害之认定 7.国际保险及其法律问题之浅析 8.论绿色贸易壁垒的成因及法律规制

9.WTO体制下的最惠国待遇制度、规则、原则、及挑战 10.信用证欺诈及相关问题研究 11.略论中国外资并购的若干法律问题 12.国际经济法的宪政化 13.涉外经济合同争议解决的方法 14.国际经济贸易中的商业秘密保护问题 15.国际重叠征税的法律问题 16.论中国的反倾销司法审查机制 17.论我国农产品出口贸易中的绿色壁垒 18.论跨国公司的投资监管机制 19.中国外资并购法律问题研究 20.我国金融风险监管体制研究 21.论WTO知识产权争端解决机制 22.国际标准化中的知识产权问题 23.论中国国际商事仲裁机制

24.略论我国金融企业集团的发展与监管

25.从WTO何EU法律制度谈经济全球化与国际经济一体化的关系 26.跨国证券投资中的法律问题研究 27.论民间文学艺术的国际保护 28.外资并购及其反垄断法律规制 29.区域金融监管法律制度比较研究 30.试论WTO体制下的贸易保护主义 31.WTO视野下的国际劳工标准

32.论自由贸易协定对多边贸易体制的影响 33.WTO新一轮区域贸易协定谈判若干问题 34.论WTO法律规则下的新贸易壁垒 35.再论CEPA争端解决机制的构建

36.浅论WTO规则下的代表第三国的反倾销行动制度 37.试析反倾销法中的损害确定制度 38.试论海事赔偿责任限制制度 39.论海上保险的戴维求偿权

40.WTO协议与国际投资规则的自由化趋势 41.刍议国际惯例 42.试论国际税收公平原则 43.试论《尼泊尔公约》的国民待遇原则 44.国际避税性质浅析

45.论反倾销规则中穷竭国内救济问题 46.试论《巴塞尔协议》与银行的有效监管 47.WTO规则下审慎监管措施的标准初探 48.外资银行市场准入规则分析

49.国际金融监管新发展与我国金融监管完善 50.论金融监管的国际合作机制