试论第三者应成为离婚损害赔偿的责任主体

第一篇：试论第三者应成为离婚损害赔偿的责任主体

试论“第三者”应成为离婚损害赔偿的责任主体

【内容提要】2001年修正施行的《中华人民共和国婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度。通说认为所谓离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿[1]。这一概念限定了离婚损害赔偿的责任主体只能为婚姻关系中的过错配偶，即实施了《婚姻法》

第46条规定的严重过错行为的一方。笔者认为这样的理解失之过窄，不利于保护无过错方的合法权益。本文将从“第三者”范围之界定入手，从法学理论和司法实践两方面，试就此问题阐述自己的观点。

【关键词】第三者 离婚损害赔偿 责任主体

一、对离婚损害赔偿法律关系中“第三者”范围的界定

确切地说，第三者这个称谓并非法律术语，而是社会学中的一个概念。笔者认为可作为离婚损害赔偿责任主体的“第三者”应是具有以下特征的婚姻关系之外的第三人：

首先，从其认知层面来讲，第三人必须明知自身与之交往的对方有配偶。婚姻关系是受法律保护的社会关系，若婚姻关系之外的第三人明确、清楚地知道他人已有配偶，却仍坚持与之向两性关系方向发展，这就是对合法婚姻关系的粗暴破坏，也是对法律的肆意践踏。

其次，从客观表现来考察，作为离婚损害赔偿责任主体的第三者，应是与已有合法配偶的他人为婚外性行为的人。明知他人有配偶仍与之发生性关系，我们不能简单地断定这种行为道不道德。但可以肯定的是，这种行为是对法律所保护的合法婚姻关系的破坏。

其次，从其主观心态层面来考察，第三人必须自愿地、更甚者，是积极地与有配偶的他人为性行为。这种“明知”情形下的自愿、积极的行为，带有强烈的故意色彩，主观恶性较大，对他人家庭的和谐与社会的稳定都具有极大的危害性。同时，这也排除了某些婚姻之外的第三人，由于受欺诈或被胁迫而与有配偶之人发生性行为的情形，可以公平地保护第三人的合法权益。

最后，从时间要件上来说，婚姻关系之外的第三人须与有配偶的当事人保持一定时间的交往，或者说，发生了多次婚外性行为，而不是一次的、偶然的。我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；„„”从“重婚”、“同居”的内涵中，可以推论出时间也是极为重要的构成要素，这也使作为离婚损害赔偿责任主体的第三人与“一夜情”伴侣得以区别。

笔者认为，以上四个特征缺一不可，相辅相成，它们同时也是离婚损害赔偿关系中配偶之外的责任主体的构成要件。在以上分析的基础上，笔者将应当作为离婚损害赔偿责任主体的“第三者”范围界定为：明知对方有配偶，仍自愿、积极、多次地与之为性行为的婚姻关系之外的第三人。

二、第三人作为离婚损害赔偿主体的理论探讨

笔者认为将第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，有着其理论上的合理性和必要性：

第一，此举符合共同侵权的构成要件。根据大陆法系侵权行为法的通说，所谓共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失导致他人损害，依法应承担连带责任的侵权行为[2]。首先，第三人与有配偶的他人自愿、积极、多次地发生性关系的行为，是在双方对其中一人已有配偶之现状有清楚认识的情况下发生的，也就是说第三人“明知不可为而为之”，这就具备了主观状态上的故意；其次，我国《婚姻法》第4条明确规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重；„„维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这条规定实质上意味着夫妻双方应对对方忠诚，承诺不与配偶之外的人为性行为，这是婚姻的本质对婚姻当事人的必然要求，而第三人与配偶一方的性交往，明显是对忠诚义务的悖离，这不仅属于道德问题，更因其违反了法律的规定而应由法律进行制裁。俗话说“一个巴掌拍不响”，对夫妻忠诚义务的违反，不可能仅仅由婚姻一方当事人单独完成，必定存在婚姻双方之外的第三人，由他们共同为一定行为方才成立，这就是他们所实施的共同加害行为；再次，第三人与配偶一方的性交往必定会给另一方配偶造成相应的损害，尤其是精神上所感到的痛苦，甚至是羞辱感。忠诚是夫妻间最关键的一项义务，也是最核心的承诺；最后，配偶一方精神上的痛苦和物质上遭受的损失，是由婚姻外第三人与配偶另一方的共同行为造成的，这就构成了共同侵权要件中的因果关系。

对于共同侵权的理论，我国有不少学者持反对意见，他们认为如果是侵权行为，那么到底侵犯的是什么权利呢？一者，我国婚姻法并没有明确地规定所谓的配偶权，二来，配偶权基于婚姻契约所生，基于契约所生的权利，却将其定位于绝对权，禁止任何人侵犯，难免太过牵强[3]。

这些反对理由，笔者不以为然。首先，既然存在配偶，就必然存在配偶间相应的权利和义务，只是这种权利和义务的规定在立法上并没有以“配偶权”的名义予以明确表达，但这并不能否认法律对夫妻间权利和义务进行规制的存在。按照我国多数学者的观点，《婚姻法》第三条“禁止有配偶者与他人同居”；第四条规定的“夫妻应当互相忠实、互相尊重；„„维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”；第十三条“夫妻在家庭中地位平等”；第十四条“夫妻双方都有各用自己姓名的权利”；第十五条“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”实际上分别对应的就是法学理论上所称的夫妻间相互忠实的贞操权、平等权、姓名权、人身自由权。虽无配偶权之名义，却有配偶权之实质，我们不能仅仅从权利的名称表述上来判断其有无。再者，夫妻间的权利与义务是对应而生的，一方的权利，同时也就是一方的义务，反之亦然。既然《婚姻法》明确规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，这就意味着夫妻任何一方都负有忠实义务，另一方亦有要求对方遵守义务的权利。如此说来，第三人与配偶一方的婚外性行为，便是对此种权利粗暴的侵犯。至于某些学者认为配偶权是基于婚姻契约所产生的，而否认其绝对权性质。笔者认为产生这种误解的根源，在于其混淆了权利的取得方式与权利本身性质的区别。如同物的所有权取得方式，基于买卖合同而取得的所有权，我们不能因此将其等同于合同债权而否认其对世性。夫妻基于婚姻关系而取得的权利亦是同样的道理。

第二，将第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，是公序良俗基本原则在婚姻法领域的必然要求和具体体现。作为民法的基本原则，公序良俗所欲达到的目的，是确保人伦为中心的社会正义和伦理秩序，调整当事人间的利害关系，确保公正性。公序良俗在现代各国民法中仍具有举足轻重的地位，并逐步发展，不断地类型化。

法、德、日以及我国台湾地区有关著作的判例中，均将违反性道德的行为视为违反公序良俗原则的类型之一。这对我国婚姻立法而言，亦有极大的借鉴价值。维护合法婚姻的稳定、维护婚姻中无过错方的合法权益，对过错方以及破坏他人家庭和谐的第三人予以相应的制裁，这是社会大众基于公共道德的一般认知，亦是其所表达的权益要求。

第三，从法理的角度来讲，将第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，是法律追求的公平正义对立法的必然要求。正义是一个古老而又常新的概念。毋庸置疑，在现代社会中，对人的尊严的尊重构成了正义的底线。反观夫妻关系中的配偶一方与婚姻外第三人发生性关系的行为，不仅是不道德的，也是对作为妻子或丈夫的一方尊严的漠视和践踏。这对无过错方而言必然会造成沉重的打击，引发精神上的痛苦和物质上相应的损害。因此，将第三人作为离婚损害赔偿之责任主体，是公平正义的价值理念对法律自身完善的必然要求。

三、第三人作为离婚损害赔偿责任主体的司法实践

参阅世界主要国家及地区的民法典和判例，可以发现将婚姻关系之外的第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，在立法和审判实践中均存有实例。

最先将其运用于审判的首推美国。1997年北卡罗来纳州法院做出了美国司法史上首次“第三者”受到处罚的判例。该州一名叫桃丽丝的妇女，援引该州一项有百年历史的保护家庭不受第三者破坏的法律，向法院控告第三者玛姬与自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻关系破裂而离婚，要求玛姬为此支付赔偿金。北卡罗来纳州格拉姆法院做出了一个“令所有惨遭遗弃的怨妇扬眉吐气的裁决，要求玛姬向桃丽丝支付高达100万美元之巨的赔偿金。”[4]

大陆法系亦有类似的审判实践。1979年日本最高法院审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了妻子要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害的诉讼请求，做出了“第三者”向妻子赔偿的判决。最高法院对本案的答复是，“侵害配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利的行为不仅具有违法性，而且受到精神上的痛苦的打击的受害配偶者应得到安慰。”该案的判决结果，至今在日本司法实践中仍有着相当大的影响[5]。

我国香港特别行政区则率先以立法的形式，确认了第三人可作为离婚损害赔偿责任的主体。香港特别行政区《婚姻诉讼条例》规定“呈请人可在离婚呈请或裁判分居呈请中，或在只要求损害赔偿的呈请中，以某人与呈请人的妻子或丈夫通奸为理由，向该人申索损害赔偿。”

以上判例和立法实践，虽没有得到普通认同，但笔者认为其对离婚损害赔偿诉讼中无过错方权益的保护有着举足轻重的积极意义。这不仅体现了对个人尊严的尊重，更可以反映出法律保护合法婚姻的严肃态度，即：任何破坏他人婚姻的过错方，均应因其过错和行为受到制裁。笔者认为这正是我国婚姻立法在价值取向上应该借鉴和学习的。

四、将第三人作为离婚损害赔偿责任主体的现实意义

从现实角度考量，将第三人作为离婚损害赔偿责任的主体，能充分体现法律的救济、维护和引导功能，对个人、家庭和整个社会，都具有深远的意义：

首先，将第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，能予以无过错配偶积极的救济。婚姻法明确规定了作为夫或妻应享有的权利，当权利受到侵害时，法律应予以相应的救济，否则，婚姻法有关权利的规定便如同一纸空文。在现实生活中，几乎没有所谓的“宽宏大量”的无过错配偶。对违反忠实义务的配偶以及明知对方有配偶仍自愿地与之为多次性行为的第三人，他们对无过错方造成的伤害和损害，或许不是等量的，但绝对是同一性质的。不排除存在原谅过错配偶并与之和好如初的可能性，但几乎不会出现无过错方体谅第三人，仅希望过错配偶承担责任的情形。既然无过错方的损害是由过错配偶与第三人共同实施侵犯配偶权利的行为引起的，那么法律就应对实施这种行为的人分别予以制裁，通过法律对其行为的否定评价和课以相应的赔偿义务，来补偿无过错方遭受的损失，抚慰无过错方，体现法律的公正。其次，此举有利于维护社会的稳定。我国法学界一直存在这样的观点，即认为人的情感、性关系等内容，涉及个人隐私，法律不便介入，由道德进行调整即可，出现有违性道德的不当行为时，也只是予以道德上或舆论上的谴责。殊不知，这样的做法并不能从根本上解决纠纷和矛盾，往往还会引发更激烈的冲突，造成严重的后果。无过错配偶的合法权益得不到法律的有效保护，“二奶”、“小蜜”故意侵犯配偶权利却没有得到相应的制裁，这些都可能使得无过错方心理失衡。在权利缺乏有效保护和救济时，无过错方就自己采取措施自行保障权利，以非法方式制裁违法者，却导致了新的悲剧。将第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，满足其基于公平理念产生的惩罚第三人的诉求，抚慰无过错方平衡各方当事人的利益，从而起到社会稳定的作用。

最后，将第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，能引导人们朝正确的方向行事。经济的发展，物质生活的极大丰富，使得我们现今的生活方式有了翻天覆地的改变，亦使得人们的价值观日趋多元化、复杂化。对道德的理解、对行为的评判，与以前有了很大的差别。包二奶、养小蜜、一夜情、试婚等悄然兴起，大有愈演愈烈之势。这些不当现象在拷问道德的同时，也需要法律做出一定的应对。将第三人作为离婚损害赔偿的责任主体，以代表国家意志的法律否定责任人的违法行为，给予相应的制裁，以明确什么行为可为，什么行为不可为，进而引导并督促人们朝正确的方向进行活动。这是依法治国与以德治国并进，以德治保障法治，以法治促进德治的政策在婚姻法领域的生动体现。

综上，笔者认为将第三人作为离婚损害赔偿之责任主体是可行的，这不仅是现实生活对立法提出的要求，也是婚姻法自我完善的举措之一。相信这一立法设想将在保护婚姻无过错方合法权益，维护社会稳定等方面发挥其应有的功能和作用。

第二篇：浅谈离婚损害赔偿

浅 谈 离 婚 损 害 赔 偿 制 度

姓名：田梦舒院系：08级法学院《婚姻家庭继承法学》期末作业

浅谈离婚损害赔偿制度

通过老师上课的讲解和对婚姻法教材的自己阅读，我对其中的离婚损害赔偿制度有着很浓厚的兴趣，也许这个兴趣也源自于现在的社会现实，最终通过翻阅一些资料，在此浅谈一下此制度。

据了解，近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，由于夫妻一方的过错如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遗弃等导致家庭破裂的诸如此类的条件，占有相当大的比例。“小三儿、二奶”的出现，也让这项制度的确立显得尤为重要，所以，为了贯彻保护婚姻家庭的宪法原则，更好的维护公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法权益，2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》中新增了离婚损害赔偿制度。

该规定提出摘要：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”很显然，作为一种民事损害赔偿，离婚损害赔偿在原则上应该符合民法学上的四个要件:

一是行为本身违法，即夫妻一方实施了法定四种情形中的行为，而且不论行为本身是否构成犯罪；

二是须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。假如双方均无过错，则不承担赔偿责任。

三是已造成损害的客观事实，实际上离婚本身就是对无过错方的巨大损害，尤其是在被迫离婚时；

四是过错行为和损害事实具有因果关系，所谓直接因果关系，我认为是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本愿意，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，比如受害人以感情不和为由提出离婚诉讼，在审理的时候若查明“感情不和”实际上是另一方当事人重婚、和他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。假如是因为自身的过错或第三人的过错造成财产或精神赔偿，也不能要求配偶承担赔偿责任。

《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭目前状况，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。而在审判实践中，到底应该如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注重的新问题，我将试着就离婚损害赔偿制度的相关新问题作一些初步探索。

一、离婚损害赔偿责任的性质

离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。

在司法领域，损害赔偿的产生原因无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。

其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

第三，从我国婚姻立法本身来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《司法解释一》第二十八条就明确规定摘要：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《有关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干新问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿--因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿新问题。

二、离婚损害赔偿请求权的行使

1、请求权人的主体资格。离婚损害赔偿请求权人必须是无过错一方。离婚损害赔偿请求权只能由无过错一方向有过错一方提出，而不能向其他人提出赔偿请求，婚姻法第四十六条中所指的无过错方，只能是离婚夫妻的无过错方。对因不合法婚姻如重婚导致的无效婚姻以及有配偶者与他人同居（不论采用什么手段）中存在的无过错方，不享有该项请求权，因为这种无过错方不是适格的主体。

2、被请求权的主体资格。该项损害请求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解释》第二十九条第一款就承担损害赔偿责任的主体资格作出明确规定，即“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条所

指的配偶中有过错的一方，与无过错一方互为配偶。对有的当事人在请求时要求配偶以外的第三者等进行赔偿的，这是没有法律依据的，法院也不能支持。

对此法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体。婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。

我认为《解释

（一）》第29条只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人第三者的赔偿责任。这种立法的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，仅仅用道德约束第三者并不可行，也使得受害者在权利保护上大打折扣。所以为了更好地保护受害方的权利，对离婚损害赔偿义务主体的范围规定应扩大到第三者，应当在法律中规定第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。

一方面，从侵权责任角度来看，第三者是从外部侵害了配偶权。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权。配偶权的对内关系最重要内容是夫妻之间互相忠实、互相尊重；配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应有不得侵犯的义务。

在婚姻关系存续期间，配偶一方有重婚、婚外与他人同居等行为时，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，违背了夫妻间应忠实的义务，而且第三者的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害。史尚宽先生说，身份权内外部受有侵害时，应受保护。因此，受害人在离婚时应有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。因重婚、与他人同居等行为而导致离婚的法律后果，受害人可同时向有过错的配偶及第三者提出离婚损害赔偿，要求有过错的配偶及第三者因其共同侵权的事实，向受害人承担连带赔偿责任。当然，要第三者承担责任，第三者的主观上应该是有过错的，这样才符合侵权行为的构成要件，即第三者承担其主观上有过错的行为给婚姻关系当事人造成的损害，当第三者不知受害人与有过错的配偶存在婚姻关系时第三者可不承担赔偿责任。

另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。把第三者加入到义务主体，并没有违背此制度设立的目的，也不影响对过错配偶的惩罚，而且可以更好的保护受害配偶的合法权益。因此，我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善，在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。但法律

对“第三者”的含义也应作出明确的规定，有利于实践中的具体操作。

3、请求权的行使必须以当事人有过错并因此导致离婚的为前提。

此项损害赔偿请求权的行使，须有符合法律规定的过错情形并因此导致离婚的，也就是说，只有一方在违反婚姻法第三条第二款的禁止性规定导致离婚的，才可以行使此项权利。我认为，此要求过于严格，不利于具体操作。对于一方过错的范围应当扩大一些。如将吸毒、赌博包括在内，才能真正发挥婚姻法第四十六条保护无过错一方的作用。对于不起诉离婚而又依该条提出损害赔偿请求的，法院不予受理。对于法院判决不准离婚的，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。

三、请求离婚损害赔偿的适用程序和诉讼时效

法律设立离婚损害赔偿的初衷是对弱者和无过错方的扶助和保护，我国《婚姻法》规定了两种离婚形式，即诉讼离婚和协议离婚，因此离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。如协议离婚，则损害赔偿应由双方协定。此时，无过错方假如没有提出损害赔偿，应答应其在一定期限内提出损害赔偿之诉。《司法解释二》第二十七条规定摘要：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”就是对此的明确。

对于诉讼时效问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释

（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提

出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。

四、离婚损害赔偿的举证责任

无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。

就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。

多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。

我非常赞同这种观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。

离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。

参考文献摘要：①王歌雅 《中国现代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵权行为法》③梁彗星 《民商法论从》第4卷④陈棋责 《家属--继续法基本新问题》⑤冯得妮《离婚损害赔偿及其责任承担》⑥刘士国 《现代侵权损害赔偿探究》⑦巫昌祯、夏吟兰 《民法典婚姻家庭编之我见》⑧夏吟兰 《离婚救济制度之实证探究》⑨王卫国 《过错责任原则》⑩杨立新 《离婚过错损害赔偿的法律适用》

第三篇：离婚精神损害赔偿应考虑哪些因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）结婚时间双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家 庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害 人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介 入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不 同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

（四）经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方 赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则 是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

第四篇：浅析我国离婚损害赔偿责任制度研究

浅析我国离婚损害赔偿责任制度研究

一、问题的提出

婚姻中，配偶双方处于平等的法律地位。婚姻关系的建立和维护，需配偶双方共同努力和经营，如果一方因过错导致婚姻关系破裂，并给无过错配偶方造成损害的，过错方应承担相应的损害赔偿责任。这种责任，在婚姻法律规范中，就是离婚损害赔偿责任。我国现行《婚姻法》通过明确列举的方式规定了在重婚等情形下导致离婚的损害赔偿责任，保护了无过错一方配偶。然而，列举式的规定并不能很好的制裁社会发展中出现的各种破坏婚姻的情形，不能较为全面地保护无过错的配偶，导致了大量的案件徘徊在法律的边缘而无法得到规制。在我国民法典起草的热浪中，应适时对我国的离婚损害赔偿责任制度进行修订，以求更好地适应社会的发展，更好地保护无过错配偶方，构建和谐的婚姻家庭关系。

二、离婚损害赔偿理论概述

（一）离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿是基于离婚这一事实而存在的。离婚，是配偶双方在婚姻期间依法解除婚姻关系的法律行为。离婚损害赔偿，是指由于配偶一方因过错实施违法行为而导致对配偶另一方合法权益造成现实的侵害，从而使合法的婚姻关系破裂，于此情形下，无过错的配偶方便可请求过错方承担因其过错行为所带来的赔偿责任。我国现行《婚姻法》第46条对离婚损害赔偿责任进行了明确的列举性规定，而对于列举之外的情形，则不能适用离婚损害赔偿责任。

（二）离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿责任除具备一般的侵权责任构成要件之外，也有其自身特殊的构成部分。

1.须有法定的违法行为

什么样的过错行为是婚姻法所规定的引起离婚损害赔偿的违法行为？对此，我国现行《婚姻法》第46条进行了明确的列举规定：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。只要发生上述行为中任何一种行为，无过错方就能在离婚时请求离婚损害赔偿。如果过错配偶方实施了这四种行为之外的行为，如通奸、赌博、卖淫嫖娼等行为的，即使是导致了婚姻关系的破裂而离婚的，无过错配偶方仍不能在离婚时请求损害赔偿。

2.须存在损害事实

损害事实是过错配偶方对无过错配偶造成的财产损害和非财产损害。离婚财产损害，一个是因违法行为的实施导致了无过错配偶方现存利益的贬损，即直接损失；另一个是无过错配偶方为了减少其现存利益的贬损而采取的防止性措施所额外支出的财产，即间接损失。非财产损害，即精神损害，是指过错行为对无过错方所导致的精神利益受损，其包括如贞操权、名誉权等的精神利益损失和如因与第三人同居行为、有重婚行为、遗弃、虐待家庭成员等行为致使婚姻关系破裂而离婚从而产生的精神痛苦。

3.需要具备因果关系

只有因为过错配偶方在婚姻关系存续期间实施了重婚等法定行为从而导致两人婚姻关系破裂而离婚的，此时无过错配偶方才有权请求过错方承担赔偿责任，也就是说因为过错行为导致了离婚，在两者之间是引起与被引起的关系的，才有损害赔偿适用的余地。

4.需具备主观过错

在离婚损害赔偿责任承担的问题上，过错配偶方须是存在故意的主观过错才能请求损害赔偿，即过错配偶方对于其实施的重婚等法定行为时，其主观心理应该是希望或放任的心态，对于将要发生的导致婚姻关系破裂的违法行为，过错方往往是采取一定措施促成违法行为的发生或者是采取放任的行为，因此，在主观存在故意的情况下造成的违法行为，需要过错配偶方承担损害赔偿责任。如果过错配偶方对于婚姻关系的破裂是一种过失心态，即对于违法行为的发生不存在主观故意或间接故意的，则导致的离婚中是不能请求损害赔偿责任的。

5.离婚

离婚损害赔偿责任区别于一般侵权责任的一个重要特点是离婚这一行为的存在。一般的侵权责任构成只需上述四个要件即可，而只有在主张离婚的情形下，离婚损害赔偿责任才有适用的法律空间。因为，离婚损害赔偿责任的产生是基于婚姻关系的破裂，只有在破裂导致离婚时，无过错配偶方才能请求因离婚而给其在物质上和非物质上所造成的损害，才有适用离婚损害赔偿责任的环境。

三、我国离婚损害赔偿制度存在的问题及完善建议

（一）我国离婚损害赔偿制度存在的问题

我国关于对离婚损害赔偿制度的相关规定，分布在现行《婚姻法》及其三个司法解释中。现行《婚姻法》第46条规定了四种情形下的离婚损害赔偿请求权，三部司法解释又进一步明确了主张损害赔偿的主体仅限于无过错配偶方，以及只能在离婚时才有权请求，除此之外，则不能适用离婚损害赔偿请求权。通过现有的规定，可以发现我国离婚损害赔偿责任制度还存在着以下的问题和不足：

第一，离婚损害赔偿的法定适用情形较少。从适用情形看，离婚损害赔偿适用于《婚姻法》第46条所列举的四种适用情形，而对于除这四种情形外的其他情形导致离婚的，受害配偶方则不能要求过错方承担离婚损害赔偿。然而，现实中却存在着大量的除上述四种违法情形之外的、导致婚姻当事人婚姻关系破裂而造成损害的过错行为，典型的如与他人通奸、长期赌博、卖淫嫖娼、向对方隐藏有传染疾病历史且在结婚后传染给健康的另一方而致使其健康权益受到侵害等行为。由此可见，这种列举式的立法方式无法穷尽所有，不能真正的保护无过错配偶方。

第二，请求离婚损害赔偿的权利主体范围狭窄。在我国，有权请求法院作出赔偿判决的权利主体仅仅限于婚姻关系中无过错方配偶，除此之外家庭的其他成员，如父母、子女等主体，即使其受到了过错配偶方违法行为的侵害，基于现有法律规定的限制，这些主体在配偶双方离婚时是不能享有请求离婚损害赔偿权的，而只能根据民法的相关规定针对过错配偶方的违法行为单独提起一般的侵权损害赔偿之诉。而一般的侵权责任根本无法很好的保护受侵害的家庭成员的合法权益。

（二）我国离婚损害赔偿制度的完善建议

1.扩大离婚损害赔偿适用的法定情形

我国现行《婚姻法》通过明确列举的方式仅规定了有限的四种法定情形能够适用离婚损害赔偿责任，无过错配偶方只能因为过错配偶方的上述四种情形导致的离婚才能请求赔偿判决，这对于无过错配偶方不能很好地保护其合法权益。况且，随着社会的发展，民众思想开放的同时各种腐朽的思想和行为也在不断地影响着民众的婚姻关系，因此，为了充分保护婚姻关系中弱势方的合法权益，应扩大法定过错行为的范围，将那些常见的危害婚姻的违法行为纳入到离婚损害赔偿的适用范围中，如与他人通奸、长期赌博、卖淫嫖娼、向对方隐藏有传染疾病历史且在结婚后传染给健康的另一方而致使其健康权益受到侵害、长期吸食毒品以及隐瞒婚姻的精神疾病或者在生理上存在疾病且婚后未能治愈等行为的，这样方能更为全面的规制破坏婚姻的违法行为，更好地保护无过错配偶方的合法权益。

基于这样的考虑，在立法设计上，可以借鉴国外的立法模式，采取列举性规定和原则性概括规定相结合，一方面通过法律条文明确列举，将现实社会中常见的、多发的导致婚姻关系破裂的过错违法行为进行列举，同时，以一个总括性的法条对没有列举到的以及随着社会发展而有可能出现的过错违法行为都囊括在内。关于适用情形的规定，可以参照夏吟兰教授的观点：在离婚案件中，如果符合下述情形之一的，受侵害的一方配偶享有权利请求法院要求过错配偶方赔偿其所遭受的来自财产和精神方面的损害：（1）对家庭成员实施暴力的；（2）与正常婚姻关系之外的人同居的；（3）具有重婚行为的；（4）对家庭成员遗弃、虐待的；（5）导致离婚的其他重大过错情形。

2.拓宽请求权利主体的范围

引发离婚的原因很多，其中与他人同居以及重婚行为涉及到的主体仅限于配偶双方和第三者，而家庭暴力、遗弃、虐待行为涉及到的主体不仅仅限于上述主体，现实中这些行为也是经常作用于家庭中的子女、老人等家庭其他成员。实践中亦不乏夫妻因一方对孩子、父母等家庭其他成员实施暴力而引起婚姻关系破裂的情形。这种情形下，家庭中的子女、父母的权益也同样受到侵害。在这种情况下，配偶的子女、父母应当同样享有权利成为离婚诉讼的主体参与到诉讼中，其以共同当事人的法律地位而行使请求权，请求过错方配偶对他们合法权益造成的损害承担赔偿责任。

3.将第三者有选择性的纳入到离婚损害赔偿义务主体中

第三者在明知配偶一方存有合法夫妻关系的情况下，仍与之发生重婚行为等破坏婚姻关系的，在此情形下，第三者是否需要加入到承担损害赔偿责任的主体当中，有“肯定说”与“否定说”的区分。肯定说认为，因为有第三者的参与，过错配偶方才能与第三者发生、保持不正当的性关系，两者共同的行为侵犯了无过错配偶方合法的婚姻权益，他们的行为符合共同侵权的构成要件，因此第三者应当同过错配偶方共同承担责任。这不仅制裁了实施侵权行为的主体，又利于防止第三者破坏婚姻行为的发生。否定说则认为，在法律上，第三者不是一个真正的法律术语。第三者产生原因，应区分不同的情况而对其制裁。产生第三者的情形总体上可分为两大类，一类是被动情形下的第三者，另一类是主动情形下的第三者。对于前者，多是在不知情的情况下成为第三者，有配偶的一方隐瞒其已婚事实而与其交往，最终导致离婚。此情形的第三者，在整个行为中其一直是不知情的，对于婚姻关系的破裂不具有明确的意识，因此，对于被动下的第三者不应通过法律的手段进行惩罚。而对于后者，其作为第三者，是在明知有配偶的情形下仍维持不合法的两性关系，其对于离婚有明确的预见可能性，存在明显的故意，并有维持两性关系的行为，因此，对此种第三者应通过法律的手段进行惩罚。如其行为构成了《刑法》中有关重婚罪的规定，则应对其追究刑事责任。如未达到《刑法》重婚罪规定的要求，但基于其与过错配偶方的共同侵权行为，无过错配偶便可根据我国《民法通则》和《侵权责任法》中相关条文的有关共同侵权的相关规定主张侵权损害赔偿责任。

第五篇：离婚损害赔偿之探讨（本站推荐）

离婚损害赔偿之探讨

（北京高文律师事务所

马宏瑞律师）

《婚姻法》是关系到每个人切身利益的一部基本法律，而离婚损害赔偿制度则是现行婚姻法中的一项重要制度，该制度设立的基本功能在于对在离婚时，因夫妻一方的违法行为而给另一方造成损害时，该受害方可以向对方提出损害赔偿的请求，从而达到对受害方利益给予救济的目的。千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，在婚姻关系中，由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情形下，一方当事人往往要忍受巨大痛苦、身心收到严重摧残，因而，离婚中的损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。

一、离婚损害赔偿的概念和法律特点及功能

（一）离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成伤害（特别是精神伤害），导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。

（二）离婚损害赔偿的法律特点

新婚姻法确定了一方配偶因过错而导致婚姻离异时，应对无过错方 承担损害赔偿的责任。与一般侵权责任不同，离婚损害赔偿具有以下特点：

1、其权利主体是夫妻：这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。

2、在侵权对象方面：其侵犯的是婚姻权利即夫妻一方的人格及配偶权，主要表现在配偶人格利益及身份利益的损失。

3、在违反义务方面：其违反的是婚姻义务，可能是积极义务，也可能是消极义务。

4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面：离婚过错方的侵权行为不仅造成了受害方的损害事实，而且导致了离婚事件的发生。

（三）离婚损害赔偿的功能

纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：

第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。

第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。

第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

二、建立离婚损害赔偿制度的必要性

设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之忧，保障其离婚自由权利的实现。建立这一制度也是司法实践的迫切需要，它可以弥补离婚分割财产时“照顾无过错方”规定的不足，加大对无过错方的保护力度。具体说来，建立该制度的必要性如下：

（一）有利于保护离婚当事人的合法权益

婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身上和财产上的权利义务关系，婚姻的伦理本质决定了婚姻负载了权利、义务和责任等社会内容，过错配偶的重婚、通奸、姘居及虐待、遗弃等过错行为，均违反了婚姻义务的要求。过错配偶的这些违法行为导致婚姻关系破裂、夫妻离婚的，往往使无过错配偶承受精神上的巨大痛苦。从经济学的角度来看，在价值日趋多元化的今天，人们对婚外性行为和虐待、遗弃等违法行为进一步宽容，过错方的负疚感下降，再加上现有制裁措施的执行不力，导致这些过错行为的成本大大降低。与此相反，其收益（主要指心里和生理上的满足）却不断上升，在越来越大的净收益的驱动下，婚外性行为及其他婚内过错行为也就有增无减。可以说，对故意侵害配偶权利的过错行为的补救是法律上的立法空白，减轻甚至取消了过错配偶侵害配偶权利的法律责任。再加上现代婚姻立法对无过错婚姻主义的确立，使离婚不再是对过错方的一种惩罚，而是对已死亡婚姻的确认和解除。离婚已无法再体现惩罚过错配偶的补偿，宜于使无过错方心理上得到平衡，减轻或抚平其心里上的痛苦，从而切实保护其合法权益。同时，对于侵害配偶权利的过错方也具有警示和威慑作用，并为追究其违法行为提供法律依据。

（二）是实现“离婚自由”的重要保障

在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”，实际上是她当年的保险投资被剥夺了。此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女，承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位（而不仅是财产）也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，可以在一定程度上消除无过错方的后顾之忧，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。

（三）确立离婚损害赔偿制度是配偶身份权的民法属性的体现

配偶身份权是配偶间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然形成的权利义务的互动整体，带有人格互融、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。古代社会身份权以支配为本质，现代社会的配偶权则在确认人格自由、人格独立、人格平等和人格尊严的前提下，配置配偶双方扶助、抚养、生育等权利义务，进入婚姻共同体中的任何人都必须尊重这种互动的权利义务，按配偶身份约束自我，即维护自己的权利，同时也尊重另一方的权利。与配偶身份权配套，法律应该规定侵犯身份权的后果归属及救济措施。由于配偶权属私法，只能通过民法调整方法和民事责任手段加以规范。我国《民法通则》从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以婚姻法作为专门调整婚姻家庭关系的法律是应当做出规定的。

三、离婚损害赔偿制度的内容

新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等

我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。

（一）离婚损害赔偿制度的适用范围。

根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。

协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能达成协议，则法院要根据事实和法律做出裁判。实践中需要注意的是，如果无过错方在离婚时并未提出损害赔偿之诉，离婚后还能独立提起离婚损害赔偿诉讼吗？根据《解释》30条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提起诉讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。同时考虑到目前当事人可能并不清楚法律赋予他的权利有哪些及如何行使，因此《解释》还增加了人民法院受理离婚案件时，应当将46条中当事人的有关权利义务以书面形式告知当事人的规定。

（二）离婚损害赔偿制度的损害方式

根据《解释》第28条规定：《婚姻法》第46条所指的损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。因为新《婚姻法》第46条规定的四种情形，即可能给受害人造成身体上的伤害，也将会给受害人造成精神上的痛苦和损害，所以损害赔偿应包含对物质和精神两方面的赔偿。实践中更多的离婚损害赔偿的案件都没有造成财产损失（除了极个别的家庭暴力、虐待案件，可能会因身体上的伤害出现医疗费等物质损失以外），一方对婚姻不忠，给另一方造成的主要是精神上的伤害。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60％以上。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，身心受到了严重摧残，尤其是精神上的痛苦和创伤。据对北京市中级人民法院1999年73件婚外恋离婚案件调查，61个案件的当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍”，有1件当事人“因精神和感情受到损害导致身体某器官患重病”，有4件当事人“曾经萌生了自杀的念头”⑥。因此对无过错一方进行精神损害赔偿，是完全必要的。综上就决定了离婚损害方式是财产损害和精神损害，而且主要是精神损害。

（三）离婚损害赔偿制度的构成要件

根据婚姻法第46条的规定和《解释》第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。

（一）侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。

（二）过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。在此应注意离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定，构成侵权行为的是引起离婚的原因，即具有新《婚姻法》第46条规定的情形之一的行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。

（三）损害事实与因果关系。《解释》第28条明确规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。

（四）离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。

（四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形

新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和有配偶者与他人同居上，其目的是维护一夫一妻的婚姻制度。从20世纪80年代中期以来，婚外的性关系一直是一个引人关注的社会问题。在经济发达地区，“包二奶”的现象呈公开趋势。由于“包二奶”在《婚姻法》修改过程中最终未确定为一个法律概念，因此新《婚姻法》上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。无论是“重婚”还是“有配偶者与他人同居”，都是对一夫一妻制的挑战，而一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。应该看到，即使是在离婚率居高不下的现代，婚姻解体所带给人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方违背忠实义务而导致的离婚，对人的伤害最为严重，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女、甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。离婚损害赔偿的目的，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，尽管法律对因过错离婚而导致的损害赔偿是有限的，将感情的创伤量化为金钱也是可悲的，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。

离婚损害赔偿的过错情形还包括家庭暴力和虐待、遗弃行为。近年来，家庭成员之间的暴力伤害案件，引起了社会的关注。在这些伤害案件中，受到伤害的主要是妇女和儿童，受害人受到伤害之严重，以及由此引发的恶性案件，都使人们意识到应该尽快对防止家庭暴力进行立法，以保护家庭成员，特别是妇女儿童的合法权益。新《婚姻法》在第3条增加了“禁止家庭暴力”的规定，但新《婚姻法》及《解释》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定是不一致的。新《婚姻法》和《解释》对家庭暴力的界定，不仅仅限于发生在夫妻之间，对家庭其他成员实施暴力，也可能构成家庭暴力。家庭成员之间偶尔发生的争吵、打骂，不能一概作为法律中的家庭暴力对待，暴力行为必须在客观上造成一定的伤害后果，才能予以认定。《解释》对国际上通常概括的家庭暴力为“身体、精神、性”三个内容没有采纳，即没有将“性”暴力单独列出，而是将它与“身体、精神”暴力共同进行规定。因此，新《婚姻法》所说的家庭暴力，采用了狭义解释，将“家庭暴力”限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员身体和精神的行为。另外，虐待、遗弃行为也会使家庭成员在肉体上、精神上受到伤害，但虐待并不等同于家庭暴力，《解释》第1条规定：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”虐待行为的一个显著特征就是行为时间的持续性且造成危害后果，应该说虐待的性质和危害程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待诸多表现中的一种，持续性、经常性的家庭暴力就构成虐待。

离婚损害赔偿的具体情形：

（一）重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在婚姻法上构成侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令过错一方承担损害赔偿责任，补偿无过错方的损害。

（二）有配偶而与他人同居的行为，根据《解释》第2条规定：“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”该行为须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。同时，在实践中构成离婚损害赔偿还应当是配偶因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。

（三）实施家庭暴力行为，根据《解释》第1条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”

（四）虐待、遗弃行为。虐待是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上遭受损害的违法行为，如对家庭成员的冻饿、打骂、恐吓等。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。虐待、遗弃情节严重的，在刑法上要追究刑事责任。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错方有权请求离婚损害赔偿。

四、我国离婚损害赔偿制度的完善

（一）适当扩大离婚损害赔偿制度的法定范围

“从立法原义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。

所以，对违背忠实原则的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段进行调整，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚过错赔偿制度，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性，体现裁判的公正性。

（二）将有过错的第三人列为离婚损害赔偿的对象

《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为：“婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任”。[4]此外，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。

在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚以及其他婚外性行为，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。但应该注意的是，在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。

（三）对离婚损害赔偿的主体“无过错方”进行扩充理解

依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。

在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。

（四）明确离婚损害赔偿中精神赔偿的相关标准

“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：

1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；

2、对受害人肉体所造成伤害程度；

3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：

1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；

2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；

3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；

4、受诉法院所在地的平均生活水平。

总之，离婚损害赔偿制度在中国作为一项离婚救济措施制度，是保护婚姻当事人的合法权益所需要的最后一道屏障。离婚损害赔偿制度的确立，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。但由于我国对离婚损害赔偿尚缺少实践经验，在理论上对许多相关问题又无法形成统一意见，因此在立法上难免有所不足。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的功能，在离婚损害赔偿的取证途径以及精神损害抚慰金的规定等方面尚需进一步的补充和完善。随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害赔偿制度将会变得更加完善，婚姻当事人的合法权益也将得到更为全面的保障。