第一篇：药物副作用作为医疗事故鉴定的客观依据
【关键词】药物；副作用；医疗事故鉴定
【中文图书号】d919．
4【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(2007)03—0168-0
2作为省级医疗事故鉴定专家，大多接手经地、市
级鉴定。医患双方仍相持不下的案例，找到医患双方
都能认可的客观依据，方能使医疗纠纷终结。现报告
以
药物副作用作为医疗事故鉴定的客观依据终结的两个案例。
案例资料
【案例1】患者，男，37岁。因心跳骤停在当地某
医院急救。值班医生在行cpr同时，护士遵口头医
嘱在患者前臂皮下注射肾上腺素1 mg。数分钟后患
者心跳恢复。但血压在90—80／60—50之间。躁动、意
识不清。8 h后患者终因多器官功能衰竭抢救无效死
亡。医生补抢救记录时写：皮下注射正肾上腺素(又
名去甲肾上腺素)1 mg，家属认为用错药致患者抢救
无效死亡而引发医疗纠纷。鉴定时距患者死亡
已数年，尸体腐化法医无法取得尸检证据。鉴定专家
询问家属透露在病人死亡后第二天曾探望过。未发
现患者手臂有任何病变。从而间接证明护士当时遵
医嘱皮下注射的是肾上腺素，属医生笔误。鉴定结
论：不构成医疗事故。
【案例2】患儿1，女，7岁。误服“1605”污染的玉米粥昏迷1 h。当地医院医嘱用0．5 mg／2 ml阿托
品急救，在院18个小时共用阿托品212支。累计
mg，用药之初患儿症状有所好转。但随着阿托品的继续使用患儿逐渐深昏迷，转至县医院时查体：全
身皮肤粘膜干燥，灼热，颜面、颈部、前胸皮肤潮红，双瞳孔散大4．5 mm，双肺呼吸音粗糙。未闻及干、湿
鸣。心率160次／min，胆碱酯酶3442．8 u／l(ie常范围400 10 000 u／l)，出院诊断：阿托品中毒(重度)并
中毒性脑病，有机磷农药中毒(轻度)，自动出院后三
天死亡。
患儿2，男，5岁。同餐昏迷1小时人院，医嘱纪
录18小时使用0．5 mg／2 ml阿托品86支，累计
43mg．转至县医院时查体：t 41．5。c、p 180次／min，r4
4次／min。深昏迷，呼吸表浅不规则，颜面口唇青紫，双
瞳孔等大等园约5 mm，皮肤粘膜干燥，灼热，双肺布
满湿罗音，心率180次／min，尿失禁，胆碱脂酶
2255．3 u／l。在该院治疗36小时后停用阿托品，累计
用阿托品17mg，解磷定3．3g，第6天清醒，第11天
转市某院头颅ct检查提示中毒性脑病，心肌酶谱
均升高。经吸氧、高频通气、营养心肌和脑细胞，抗感
染及支持治疗，病情稳定后出院。鉴定专家查体：患
儿反应迟钝。步履蹒跚，双下肢肌力ⅲ一ⅳ级。病例资
料中两患儿昏迷后血钠均低于130 mol／l。医疗纠纷的争议在于：家属认为是阿托品中毒。而脘方认为与
阿托品剂量无关。鉴定结论：轻度有机磷农药中毒抢
救失当致死亡及轻度智力障碍与阿托品的过量使用
存在因果关系。本例构成一级甲等及三级乙等医疗
事故。医方负主要责任。
讨 论
有报道表明1 mg经过稀释的去甲肾上腺素渗
入皮下数小时后就会引起皮肤发白、甚至坏死ili，而mg去甲肾上腺素原液的致皮肤缺血、坏死作用更
强。时间更短。分析案例1病人初期复苏成功，且存
活达数小时之久。如果基础生命支持阶段使用的是
正肾上腺素原液。皮肤、皮下软组织会有相应的缺
血、坏死变化。以此反证医生是笔误，与患者死亡不
存在因果关系，不构成医疗事故。(下转167页)
[作者简介]蔡春(1961一)，女，浙江瑞安人，科主任、副主任医师，学士，曾从事急诊工作15年，现从事预防保健工作。
tel：+86—029—84775 106：e—mail：caichun@fmmu．edu．cn
法律与医学杂志2007年第14卷(第3期)
人员提高医务水平外，手术完毕时，应仔细对纱布、器械进行点数，对于手术后准备出院的患者，建议医
院对其做x光摄片，一为发现患者是否存在异物遗
留．使其早期发现得以早期治疗；二为防止患者因自
做异物遗留诈病或在另一家医院造成异物遗留后进
行起诉做证据准备。x光摄片的共同特点是金属止
血钳位于右下腹或盆腔中，且双环向上，齿部向下且
一齿断裂．这种现象是由于腹腔的解剖位置的特点
和重力吸引．造成遗留的止血钳双环柄向上，双齿部
向下的特点，提示若止血钳长期遗留腹腔中，可能出
现
上述x光改变。至于遗留的止血钳齿状部经过多
长时间断裂．有待于进一步积累研究。反过来，亦证
实若止血钳因重力作用滑落，长期遗留下腹腔或盆
腔中．与不会产生严重的并发症的临床表现相符合。
在法医鉴定中，为了鉴别诈病，除了上述x光摄片
特点外，还有其他注意事项，如案例1，尽管只有x
光正位摄片但还有
自身能触及金属异物，再次手术
· 16。7 ·
取除止血钳以及ct摄片检查溶解的金属碎片。案
例2通过x光正位摄片确认止血钳遗留，而法医鉴
定时一定要进行同一认定，且要正侧位摄片以便确
定止血钳在腹腔或盆腔内。
参考文献
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报．2005．24(93)：95—98
(收稿：2006—11-14；修回：2006—11-10)
第二篇：医疗事故鉴定
医疗事故鉴定
一、鉴定专家组组长的确定
由于医疗事故鉴定由专家鉴定组组长主持，并按照鉴定会程序进行，医疗事故鉴定。因此在每次召开医疗事故鉴定会时，应当首先确定专家鉴定组组长。
按照我国关于医疗事故鉴定的法定程序要求，专家鉴定组组长由专家鉴定组成员推选产生，也可以由医疗事故争议所涉及的主要学科专家中，具有最高专业技术职务任职资格的专家担任。鉴定会由鉴定组长主持进行。
二、鉴定会的召开程序
在鉴定会召开前，首先，有医学会的工作人员，核实双方人员身份，宣读纠纷原由、抽签、收取材料等情况。之后，介绍本次鉴定会的专家组成员。最后，鉴定会由专家鉴定组组长主持，并按照以下程序进行：
(一)、双方当事人在规定的时间内分别陈述意见和理由。陈述顺序先患方，后医疗机构。通常情况下，医患双方规定的陈述时间为20-30分钟;在对方陈述的过程中，另一方不允许发言和反驳对方的叙述。双方的陈述都是单方的叙述，不存在类似法庭辩论的情况。因此，在鉴定会上，即便是对方叙述的经过与事实出入很大，甚至对方做虚假陈述的，也不要有过激的行为。等待专家组组长许可后，再行发言。
(二)、专家鉴定组成人员根据需要可以提问，当事人应当如实回答。必要时，可以对患者进行现场医学检查;通常情况下，在双方当事人各自叙述完毕，补充说明后，专家组的成员会根据各自专业的情况，针对性的提出各自的问题。在鉴定会上问及医疗机构的问题，多数集中在诊断、治疗、处置方式、用药的选择和适应症、禁忌症上。而问及患者及其家属的问题，多数集中在既往病史、现病史、发病前情况、核实医疗机构救治的经过等方面。
通常情况下，除非医疗纠纷事实十分明显，或者患者已经完全康复、患者已经死亡等情况外。医疗鉴定的专家还是比较负责的，往往都会在现场做体检。如果现场检查不能够得出结论的，会告知患者在近期内到相关的医疗机构做仪器辅助检查，并出具报告书。这些辅助检查也是“现场检查”的一部分。会归入到鉴定报告书中，作为鉴定依据。
(三)、双方当事人退常在双方当事人完成上述程序后，会告知双方当事人退场，医学会会在约定的时间内，出具鉴定报告，并告知领取的时间，鉴定材料《医疗事故鉴定》。在这个时间，我需要建议患者及其家属的是，在退场时，不要再向鉴定专家喋喋不休的叙述情况;在退场的同时不要与医疗机构发生口角和冲突，既然大家想通过法制的途径解决问题的，就不要通过非理性的方式激化矛盾了。
(四)、专家鉴定组对双方当事人提供的书面材料、陈述及答辩等进行讨论。在这个过程中，是各个鉴定专家“闭门磋商”的过程。双方当事人都不宜介入。医.学教育网整理
(五)、经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。医学会参加医疗事故技术鉴定会的工作人员，会记录鉴定会过程和专家的意见。
因此，在医疗事故鉴定书上，大家能够看到的是，最终的鉴定结论和分析意见，各个专家的意见是不会直接写到鉴定书上的。医疗事故鉴定书仍然有医学会出具，加盖的是医学会医疗事故鉴定会的公章。各个专家的鉴定意见和签字记载在医疗事故鉴定的相关文件中，患者及其家属是看不到直接的文件的。同时，这项制度的设立也是为了，避免由于个别专家的意见与医疗纠纷各方存在利益冲突，预防纠纷的再次发生，依法保障专家们畅所欲言、客观公正的进行事故鉴定。
三、医疗事故鉴定书的形成在专家形成鉴定结论后，医疗事故技术鉴定书应当根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。医学会应当及时将医疗事故技术鉴定书送达移交鉴定的卫生行政部门，经卫生行政部门审核，对符合规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当及时送达双方当事人;由双方当事人共同委托的，直接送达双方当事人。
四、医疗事故鉴定书的内容
医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：
(一)、双方当事人的基本情况及要求;
(二)、当事人提交的材料和医学会的调查材料;
(三)、对鉴定过程的说明;
(四)、医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;
(五)、医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;
(六)、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;
(七)、医疗事故等级;
(八)、对医疗事故患者的医疗护理医学建议。
经鉴定为医疗事故的，鉴定结论应当包括上款(四)至(八)项内容;经鉴定不属于医疗事故的，应当在鉴定结论中说明理由。医疗事故技术鉴定书格式由中华医学会统一制定。
四、其体应当注意的事项
鉴定程序规定如果当事人拒绝配合，无法进行医疗事故技术鉴定的，应当终
第三篇：医疗事故罪客观要件探析
【摘要】认定医疗事故罪，在客观上首先必须存在合法的医疗行为。其次必须在合法的医疗过程中出现严重
不负责任的行为。认定严重不负责任，应当主要结合医务人员的注意义务，把违反常规性、常识性的注意义务，以及
常发性的过失行为认定为严重不负责任。再次，严重损害就诊人身体健康应当根据《刑法》所规定的重伤标准去判断。
最后．严
重不负责任是就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果的主要原因力。
【关键词】医疗事故罪；客观要件；严重不负责任；严重损害；因果关系
【中图分类号】d924．3
3【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)02—0122—0
5study on the objective requisites of crime of medical malpractice．tan xiao-ll guangzhou medical c0，51018
2【abstract】a legal medical activity is the first element in the judgement of a crime of medical accident，and there is
grave negligence in the medical worker’s activity．when we judge what’s grave negligence we should mainly take their attentive
duties into account． we can believe that they are grave negligence if they go against the routine or the commonsense
attentive duties，or that they have went against their attentive duties many times．and we should judge the serious
damage according to the standard provided in the criminal law． at last，there must have causal relationship between
grossly neglecting and serious dam age．
【key words】crime of medical accident，objective requisites of crime，grave negligence，serious damage，causal
relationship
我国刑法第335条规定：“医务人员由于严重不
负责任．造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体
健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，此即医疗
事故罪的刑法规定。根据犯罪构成理论，认定犯罪必
须同时符合犯罪构成的4个要件：即犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体要件和犯罪客观要件，缺一
不可。本文针对医疗事故罪的客观要件进行论述。
犯罪客观要件是“联结犯罪主、客体的物质中
介，是整个犯罪活动的基础的、决定性的方面”，① 是
区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的标准之
一
。认定犯罪客观要件必须根据刑法的明文规定。对
于医疗事故罪。我国刑法规定其客观上要“严重不负
责任。造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健
康”。这种原则的、不明确的规定易导致具体适用的不一。本文根据犯罪客观要件的组成要素，结合刑法
规定，对医疗事故罪的客观要件进行探讨。
一、发展成医疗事故罪的医疗行为必须是合法的为了便于对医疗事故罪的客观要件进行分析。
本文把最终构成医疗事故罪的行为进行动态分析。
首先，存在合法的医疗行为；然后，医务人员在医疗
行为过程中出现严重不负责任，具有一定的过错性
和违法性；当这种严重不负责任造成就诊人死亡或
严重损害就诊人身体健康。便可以认定一个医疗事
故罪的成立。
因此，医疗事故罪客观要件的首要要素是合法
医疗行为的存在。医疗事故罪是一种业务过失犯罪。
它的行为不像故意杀人、故意伤害等犯罪的行为从
一开始就具有犯罪性。在过程上，它要求发展成为医
疗事故罪的医疗行为必须是合法的。这是认定医疗
事故罪的首要前提。这里所谓合法医疗行为是指医
务人员合法执业的行为，它包含两层意思，一是医务
人员必须已经取得执业证
书，具备执业的身份资格；
[作者简介] 谭晓莉(1980一)，女，汉族，河南人，硕士研究生，助教，主要从事刑法学、卫生法学的研究；
tel：***：e—mail：tan_ xl@126．cob
① 何秉松主编：《刑法教科书)(2ooo年修订)，中国法制出版社2000年6月版，第339页。
法
律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
二是持执业证书的医务人员必须按执业证书登记的类别、范围和地点执业。
据此。任何未取得医师执业证书的人行医的行
为不是合法医疗行为。包括未取得医师资格的医学
专业毕业生独立行医的行为都不是合法的医疗行
为。尽管他们具备一定的理论知识和操作技能，但
是，根据相关法律法规的规定，我国实行医师执业注
册制度。没有取得医师资格并经注册不能独立行医。
2005年《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资
格从事诊疗活动有关问题的批复》中也明确了这一
问题：“未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定
擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业
医师法》第39条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第61条的规定处理。”即
对于未经执业注册的人独立行医的行为，按照非法
行医进行处理，构成犯罪的，以非法行医罪定罪处
罚。
现实中存在一些超出执业注册的类别、范围和
地点行医的行为，从是否存在合法医疗行为的角度
分析。这些行为造成就诊人损害的能否认定为医疗
事故罪?有观点认为：只要存在医疗人员的身份，不
能径行认定为非法行医罪。应当以医疗事故罪论处。
① “对于医师执业资格应当进行抽象判断，医师单纯
超出执业类别等注册事项范围之外的医疗行为只是
违反了医生执业管理秩序，不属于非法行医行为，其
医疗行为致人伤亡的，可以按医疗事故罪论处。”②
也有观点认为：前述观点“并不正确”。③ 笔者赞成后
一种观点。因为医疗行为是一种专业性非常强的活
动，分工也很细，不同专业、学科的医疗行为有很大
不同。这种超范围和超类别的行医行为是在没有相
关专业知识和技能的情况下进行的医疗活动．这种
行为不仅违反了医疗管理秩序．而且是一种缺乏专
业技能的行医行为，最大的危险就是造成就诊人的人身伤害。因此，超出执业类别和执业范围的行医行
为不是合法的医疗行为，因而造成患者损害的，不是
医疗事故。对于现实中存在的一些医务人员未经办
理法定手续．私自到其他的医疗机构或者非医疗机
构“炒更”、“走穴”等超出执业地点行医的现象．这种
· 123 ·
行为不是合法的医疗行为。因为合格的医务人员必
须和相应的物质条件和人员队伍相结合才可以保障
医疗安全，保护就诊人的利益。《执业医师法》第1
4条也规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机
构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执
业，从事相应的医疗、预防、保健业务。根据《执业医
师法》第17条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行
政部门办理变更注册手续。不经过合法变更超出注
册内容进行执业的行为不是合法的医疗行为。
但是，对于医务人员根据卫生部制定的《医师外
出会诊管理暂行规定》，经过合法手续批准到其他医
疗机构“会诊”所发生的医疗行为应当被认为是合法
医疗行为。另外，对于医务人员在紧急情况下，抢救
急危患者而采取的救治行为超出注册的执业类别、范围和地点的，应当被认为是合法的医疗行为。如一
外科医生遇到一个难产又来不及送医院救治的病
人．利用自己的医学知识救治患者的行为，尽管超出
了他的注册范围和地点，该行为仍应被认为是合法的医疗行为。这应当属于紧急情况下的例外，如果对
医务人员这种超出注册范围、类别和地点的行为不
认定合法，将会导致医务人员即使遇到需要紧急抢
救的患者也不敢施救。
二、在医疗行为实施过程中严重不负责任
在医疗事故罪的认定中，严重不负责任是合法
医疗行为走向犯罪，使医疗行为发生质变的分水岭，是医疗事故罪的原因行为。
什么是严重不负责任?在我国没有明确的有权
解释，刑法学界也有多种观点。有观点认为，所谓严
重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反
诊疗护理规章制度和技术操作规程(这些可以是成文的也可以是约定俗成在实践中应当遵循的)，不履
行和不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草
率。④ 也有观点认为，所谓严重不负责任，就其客观
方面而言，是指在诊疗、护理工作中违反规章制度和
诊疗护理常规。⑤ 另有观点认为，所谓严重不负责
任，是指医务人员在诊疗护理活动中，在履行职责的范围内。违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规
① 黄京平主编：《危害公共卫生犯罪比较研究》，法律出版社2004年6月版，第237页。
② 张明楷：《非法行医罪研究》，载《刑事法判解》第2卷，法律出版社2000年版，第53页。
③ 臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年1月版，第265页。
④ 张明楷著：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年7月版，第850页。
⑤ 何秉松主编：《刑法教科~)(2000年修订)，中国法制出版社2000年6月版，第1038页。
· 1z4 ·
章和诊疗护理规范、常规．对于应当可以防止出现的危害结果。应当预见而没有预见或已经预见而轻信
可以避免．从而导致就诊人死亡或严重损害就诊人
身体健康的行为。①尽管学界对“严重不负责任”的解释多种多样．但都指出了严重不负责任表现为违
反法律、法规、规章或诊疗护理规范、常规的行为。那
么．把严重不负责任解释为“违反法律、法规、规章或
诊疗护理规范、常规的行为”就足够了吗?医疗行为
违反了相关的法律、法规、规章制度、规范常规只是
表明行为出现了过错．存在过失．但是根据我国刑法
规定的本意。并不认为只要有前述违规的行为就是
严重不负责任而可能构成医疗事故罪。否则，刑法不
必表达为“严重不负责任”．语言也更为简洁。既然刑
法规定“严重不负责任”而非“不负责任”．则表明立
法原意并不认为任何不负责任的行为都可能构成医
疗事故罪，而是强调不负责任的“严重性”。所以。在解释医疗事故罪客观要件的这一要素时．关键不是
要解释什么是不负责任．而是要解释什么是“严重”
不负责任。
那么。何为“严重”不负责任?在我国刑法中，有
许多以“情节严重”，“造成严重后果”等是否“严重”
为要件的犯罪。对许多这样的规定，都有司法解释做
了明确。如刑法第264条规定对“盗窃珍贵文物．情
节严重的”可以判处无期徒刑或死刑。最高人民法院
《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第9条第3款对这里的“严重”作了明确解释：“刑法
第264条规定的‘盗窃珍贵文物，情节严重’。主要是
指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失．无法追回；
盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物
一件以上，并具有本解释第6条第(3)项第1、3、4、8
目规定情形之一的行为。”这里主要根据盗窃文物所
造成的后果来认定情节的严重性。在医疗事故罪中，“严重不负责任”不仅表现为违法违规造成损害的行
为，而且是违反注意义务的主观过错的一种表现，所
以，不能单纯根据“不负责任”造成的后果来衡量，而
应结合医务人员的注意义务去分析。
学界认为，过失犯罪的注意义务，大体上有
5类：(1)刑法强行要求主体承担的法律义务；(2)其他
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
行政或业务管理法规规定的义务；(3)职务或业务要
求的义务；(4)接受委托或期约的义务；(5)普通常识
和习惯要求的义务。② 医疗过失之注意义务．则有：
依医事法令或契约；依医疗机构之内部规则、规定；
依公序良俗。③ 根据相关法律法规的规定，医务人员的注意义务一般来源于法律、行政法规、部门规章以
及诊疗护理规范、常规。笔者认为。只有那些存在重
大过失没有尽到注意义务的行为才可以被认定为严
重不负责任。在衡量不负责任的严重性时。应考虑以
下几个方面：(1)所违反义务的常规性。如果违反的义务是基本的、常规的．可以认为是严重不负责任。
如注射青霉素时．违背要做皮试的诊疗常规。可以被
认定为严重不负责任。基本、常规义务的抽象判断标
准，应当结合医学的发展水平去认定。日本学者松仓
丰治在其著作中论述到：就“医学水平”问题。向法学
方面提出两点意见：其一．作为一种新的医疗技术。
即使在医学界的小范围里取得成果．只要在技术上、设备上、使用经验上尚未得到普及，就不能立即认为
它已代表当时的医疗水平。其二。对尚未普及的某种
特殊技术或方法，只要在学术界已有人提倡，而又无
其他治疗方法的情况下。医疗上应采取试试看的态
度。④对于常规性的注意义务，应当以“医疗学术上
一般公认的规则”⑤ 为标准。而且，对于常规性义务的认识．还应当结合医疗机构和医务人员的级别去
认定，某些三甲医院的常规性义务，在偏远的地方的小医院可能还不被了解和掌握。因此．对于常规性的义务，应结合医疗水平和具体案件去判断。(2)所违
背义务的常识性。如果违反的注意义务是一种常识
性的．当一般人都可以认识到违反该义务可能带来的危害后果，而医务人员却实施了违反这种义务的行为，如医务人员对一被砍大量出血的患者拒不收
治的行为，则是违背了常识性的义务，可以认为是严
重不负责任。(3)违反义务行为的常发性。医务人员
经常违背某种义务，且经人指出，但仍不改正而屡有
发生的，可以认为是严重不负责任。如护理工作中经
常违反查对制度，反复发生，导致严重后果发生的。
刑法规定医疗事故罪是医务人员在医疗活动中
严重不负责任造成一定损害后果的犯罪。前述许多
① 杨越人：《医疗事故罪若干问题探讨》，载《法律与医学杂志)2003年第2期，第92页。
② 转引自陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第184页。
③ 刘劲松：《医疗过失的法律责任》，载《医学与哲学)2001年第4期，第11页。
④ 【日】松仓丰治著：《怎样处理医疗纠纷》，郑严泽译，法律出版社1982年版，第123~124页。
⑤ 林山田：《论医师的医疗过失问题》，载林山田《法制论集》，五南图书出版公司1987年版，第78页。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
观点都认为严重不负责任的行为发生在“诊疗、护
理”活动中．这是对刑法规定的限制解释，缩小了医
疗事故罪的认定范围。诊疗、护理活动是医疗活动或
医疗行为的重要部分，但不是全部。一般认为医疗行
为应当是指对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身
体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医学技术为行
为的准则．直接作用于人体，导致人体的形态和／或
功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称。① 我国《医疗事故处理条例》也改变原来的《医疗事故处
理办法》中将医疗事故限制在诊疗护理阶段的规定，认为医疗事故可以发生在医疗活动的任何一个环
节，而不仅限于诊疗护理环节。那么，发生在任何一
个阶段的医疗事故符合全部构成要件时都可以构成犯罪。如拒绝救治病人的行为，可能构成医疗事故，同样，医务人员严重不负责任，拒绝接收病人，造成就诊人死亡，或者严重损害就诊人身体健康的，也可
以构成医疗事故罪。
三、医疗事故罪在结果上要求造成就诊人死亡
或者严重损害其身体健康
死亡是“有机体作为一个整体运行的永久性停
止”。② 对于造成就诊人死亡的后果，法律和医学上
存在不同的标准，标准的不同将影响到犯罪的认定。
传统观点以心脏不可逆转地停止跳动和呼吸终止为
死亡的判断标准。20世纪60年代，出现了脑死亡的概念，认为应当以全脑功能的丧失作为死亡的判定
标准。我国当前正在进行脑死亡立法的相关研究，但
在还没有把脑死亡作为死亡判定标准的情况下，我国仍应采取呼吸和心跳停止的传统死亡标准．当患
者出现呼吸、心跳停止后，就认定患者已经死亡。
对于“严重损害就诊人身体健康”的结果．因为
表达比较原则，也没有相应的有权解释，存在认识不
一的现象。对此学界存在多种观点。有观点认为．所
· 125 ·
谓严重损害就诊人身体健康，应理解为《医疗事故处
理办法》第5条所称的二、三级医疗事故。③有的学
者认为，所谓严重损害就诊人身体健康，一般是指按
人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。④有的学者认为，至于严重损害就诊人身体健康的情况，则一般是指造成病人残废、组织器官损伤导致功能
障碍，或者某些病情未被及时发现而导致无法治愈的。⑤有的学者认为，所谓严重损害就诊人身体健
康．是指造成就诊人残废、组织器官损伤、丧失劳动
能力等后果。⑥也有学者认为应当采用司法部门制
定的人体伤害鉴定标准，认为应以是否构成重伤作
为严重损害就诊人身体健康的判断标准，而重伤应
当以两院两部颁布的《人体重伤鉴定标准》来判断。
只要就诊人的损伤程度达到重伤标准，构成重伤的，就应以严重损害就诊人身体健康来论。⑦也有一种
折衷的观点认为，在“严重损害就诊人身体健康”的界定上应当以卫生部门制定的医疗事故分级标准为
基础．兼顾司法机关制定的人体伤害鉴定标准，使二
者协调一致．互相配合，同时适当考虑医疗过失行为的事故参与度。⑧
概言之．前述观点可以被分为医学标准、刑法标
准和折衷标准。医学标准认为应当根据《医疗事故处
理条例》和《医疗事故分级标准(试行)》的规定，把达
到某一级医疗事故的损害作为“严重损害”。刑法学
标准认为．对于“严重损害”采取刑法上的“重伤”标
准，根据《刑法》第95条和《人体重伤鉴定标准》来确
定。而折衷标准则是应当结合医学标准和刑法标准
去认定“严重损害”。
本文认为．对于“严重损害就诊人身体健康”应
当根据刑法标准认定。理由如下：首先，从本质上来
看．医疗事故罪是过失致人重伤或死亡罪的特殊情
况。我国《刑法》第235条规定了过失致人重伤罪，在该罪的认定中，只有达到重伤程度的才能构成犯罪，① 臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年1月版，第49页。
② r．furrow，thomas l．greaney，sandra h．johnson，timothy s．jost，robert l．schwarts，health law-cases，materials and
problems，west publishing co．st．pau1．，minn．，1997，p．1040．转引自：黄京平主编：《危害公共卫生犯罪比较研究》，法律出版社
2004年6月版，第226页。
③ 曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年3月版，第305—306页。
④ 樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。
⑤ 赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年9月版，第701页。
⑥ 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年l2月版，第953页。
⑦ 张爱艳、张联巍：《医疗事故罪的量刑研究》．载《法学论坛)2004年第6期，第63页。
⑧ 古淑贤：《医疗事故罪探析》，载《甘肃政法成人教育学院学报)2oo5年第2期，第60页。
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达不到重伤的不能构成犯罪。重伤是过失伤害人身
行为罪与非罪的分界点。医疗事故罪是一种过失造
成人身伤亡的犯罪．对于医疗事故罪中的严重损害
人身健康的行为应属于过失致人伤害的一种特殊情
况．按照特殊规定优于一般规定的原则，理应适用特
殊规定—— 医疗事故罪的规定。但是，对于特殊规定
不明确的地方，或者特殊规定认为不需要而没有明
确规定的．应当和一般规定的理解相一致。这是一种
当然解释。这个道理就像刑法总则和刑法分则的一
些规定的关系，比如刑法第57条规定：对于被判处
死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终
身；第127条规定：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10
年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可以看出，刑
法第127条并没有规定“情节严重的，处10年以上
有期徒刑、无期徒刑或死刑。对判处无期徒刑或死刑的．应剥夺政治权利终身”，因为总则中一般原则性的规定适用于分则相对应的规定，除非分则有不同
于总则的特殊规定。因此，对于作为特殊情况的医疗
事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”的标准应和
过失致人重伤罪的标准相一致。其次，对于重伤的标
准，我国《刑法》第95条做了明确规定，而且司法部、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定的《人体重伤鉴定标准》又对重伤做了更为详细的规
定。对重伤的鉴定司法部门也长期积累了丰富的经
验。至于有的观点认为医疗事故罪的损害鉴定牵涉
到医学专业知识，根据《人体重伤鉴定标准》有悖于
鉴定的专业性。作者认为这一点担心完全是多余的，因为《人体重伤鉴定标准》第4条明文规定：鉴定损
伤程度的鉴定人，应当由法医师或者具有法医学鉴
定资格的人员担任．也可以由司法机关委托、聘任的主治医师以上的人员担任。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
四、严重不负责任与造成就诊人死亡或严重损
害就诊人身体健康的后果之间具有因果关系
要认定一个过失医疗行为构成医疗事故罪，在客观上除了需要具备前述的“严重不负责任”和“造
成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康”的条件
以外，还要求二者之间具有因果关系。因为在医疗行
为影响下的就诊人的死亡或身体受到严重损害可能
是多种因素作用的结果，因此可能出现多因一果的现象。这时候．就需要认定过失医疗行为与就诊人的损害后果之间有没有因果关系，以及过失医疗行为
作为一种原因力所发挥作用的大小。关于这个问题，日本学者渡边富雄提出的“损害参与度”理论，将致
害的可能率按百分比划出11个等级，对因果关系的判断有十分重要的意义。国内有许多学者也围绕这
个问题进行了不少论述，鉴于篇幅所限，本文对该问
题不作深人论述。本文认为，如果运用损害参与度的理论来判断刑法上的因果关系，对于过失医疗行为
所起的作用比较小的，不宜认定为犯罪，对于发挥主
要作用的— — 损害参与度在75％以上的，可以认定
为医疗事故罪。
法律规定的明确是公平、公正处理案件的保证。
否则，模糊不清的规定将会造成司法实践中的标准
不一和案件处理的不公。2006年．最高人民检察院
和公安部制定了《公安机关治安部门管辖刑事案件
立案追诉标准》(征求意见稿)第54条规定了对医疗
事故案件的立案标准，且不考虑其立案标准的合理
性，但标准的制定就是一个很好的思路，将利于医疗
事故案件的立案标准的统一。同时，本文认为，立法
机关或司法机关应及时制定有权解释，以明确医疗
事故罪的认定。
(收稿：2007—02—15；修回：2007—04—25)
第四篇：浅谈药物的副作用
浅谈药物副作用
高分子科学与工程学院 杨文婷 1043001177
药物和我们的生活可以说是密不可分的，但凡生病稍严重，一般都需要借助药物使我们恢复健康的身体。但是药物虽然能治疗好疾病，也可能会带来一些副作用，“是药三分毒”。它往往与药物的疗效相伴而生，既然不能避免，我们就应当正确地对待这些副作用。记得我自己有一次感冒，在药店买了一盒“泰诺酚麻美敏片”，吃过几顿之后感觉心跳很乱，心头很压抑。其实我也不知道是不是泰诺这个药的原因，但是因为自己发现，每次一吃这个药就有这种感觉，不吃了就没有了，所以我一直都认为是这个药对我的副作用，之后再也没吃过，感冒都尽量用一些其他的常见药，也就再没有这种情况的发生了。
日常生活中，很多人得一些小病不喜欢去医院看医生，当然我也认为常见轻微疾病没有这个必要，可以自己采取多喝热水，多休息等方法促进自身免疫的进行，或者服用一些非处方药。说到服药，很多人就会担心起副作用了，其实药物副作用并不可怕，我们应当对它有一个正确的认识。
首先，我们应当知道，每种药物都有一定的副作用，只是由于种种内在和外在因素的影响，它们的表现不尽相同，也不一定发生在每个人身上。“副作用”是我们老百姓常用的说法，在药学上，它仅仅是“药物不良反应”中的一种。副作用是指药物在正常用法、用量下出现的与治疗作用无关的作用，它属于药物的固有效应。大家都知道，药物中含有很多种不同的成分，因此，大多数药物都具有一种以上的药理作用，但是用于治疗目的一般只是其中的一种或者两种，其他暂时不需要的作用就变成了副作用。比如，大部分人应该都有这样的体会，就是吃了感冒药之后都会很瞌睡，口渴，这其实就是服用感冒药所带来的副作用。我看身边两种感冒药的说明书，在“不良反应”一栏中，泰诺酚麻美敏片说明书上写着“有时有轻度头晕、乏力、恶心、上腹不适、口干、食欲缺乏和皮疹等，可自行恢复。”；999感冒灵颗粒说明书上写着“偶见皮疹、荨麻疹、药热及粒细胞减少；可见困倦、嗜睡、口渴、虚弱感；长期大量用药会导致肝肾功能异常。”
副作用一般都罗列在说明书上的“不良反应”一栏，但是药品说明书上罗列的不良反应项目越多，不一定说明这种药品就越不安全。反之，药品说明书上列举的不良反应越少，也不一定说明这种药品就越安全。因为医学界对药品不良反应的认识是长期的。有的药品上市时间长，使用经验较多，对不良反应的认识也较全面，其说明书上罗列的不良反应内容也较多；相反，有的药品上市时间很短，人们对其安全性的认识很有限，其说明书上可能没有很多内容可写，但并不说明其更安全。
一般来说，大多数常见药品的副作用都是轻微的，停药后就会消失，不需要特别处理。用药后出现的不良反应也是因人而异的，个体的差异在量的方面，表现为有些人对某种药物特别敏感，同量的药物可以引起和一般人性质相似但强度很大的不良反应。因此，我们对买回来的药物，一定要认真查看药品说明书，看看有哪些需要特别注意的事项，并严格遵照执行，不能擅自更改药物剂量。有的人担心药物的有害副作用，擅自减少用药剂量，这是不对的。因为药物达不到一定的最小值，就不产生作用；药物在体内有代谢消除的过程，即可随时间而药量有减少（半衰期），规定的剂量可能维持到下次服用时，仍能有一定的药量。药量减少就不能保证药物的作用。所以，我们必须保证用量，才能让药物发挥其作用。另外，在用药过程中，一旦发现自己有较为严重的药品不良反应，应该立即停药，并咨询专业医生，及时接受诊治。我们只要能做到以上几点，就完全能保证用药安全了。
第五篇：医疗事故鉴定论文
医疗事故鉴定既是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员做出行政处理的依据,也是法院认定医方进行赔偿的依据,在司法实践中具有重要的法律地位,但医疗事故鉴定的公正性却备受公众质疑,其原因何在?本文从如何提高医疗事故鉴定的公正性为视角,深入剖析其中存在的原因并提出解决的建议。
《医疗事故处理条例》出台已经多年，改变了过去那种患方说了算的局面，对一些医疗事故的处理发挥了积极作用。然而，由于一些医疗事故鉴定出现了不公正行为，又走向了另一个极端，即一些地方在处理医疗事故时，是医方说了算，使患方的正当权益得不到保护，直接影响了社会的和谐与稳定。
《医疗事故处理条例》出台前的医疗事故鉴定主体为卫生行政管理部门，但《医疗事故处理条例》则将鉴定主体从卫生行政部门改为了医学会，而医学会是社团组织,并且实际上受到卫生行政机关不同程度的控制。因此，表面上主体的更改并不对鉴定的实质有任何的改变，惟一改变的是原本由卫生行政机关承担的行政责任不再有人承担了；也就是说，卫生行政机关继续享有控制事故鉴定的权力，又理所当然地转让了责任。医学会是独立的民事法人，类似于中介组织，没有任何东西可以约束它,《医疗事故处理条例》也没有规定医学会有任何的法律责任。不仅如此，医学会工作人员几乎全部由省内各医疗机构派遣人员及卫生行政官员构成，与医疗事故可能责任方的医疗机构(医院)和医务人员有着千丝万缕的联系。特别是鉴定专家，又都是在一线的医务工作者。在患者与医疗机构发生纠纷后，让这样的组织和人员做鉴定，一些缺乏职业道德和正义感的鉴定组专家人员，往往偏袒医疗机构及医务人员一方。他们都是“一条战壕的战友”，心想“今天我为你鉴定，说不定明天就是你为我鉴定”，何况又是同门、同学关系或师生、师徒关系。卫生行政机关的领导有时还“打打招呼”。更重要的是，无论作为鉴定专家还是医学会，对枉法的鉴定结论无需承担任何责任„„尽管法官有错案追究机制，但依然不能杜绝枉法裁判，我们又有什么理由相信这些专家会凭着道义和良知抵消上述心理的影响，站在公正立场做出公平的鉴定结论呢?
缺乏公正性的医疗鉴定结论是不可能产生公信力的。一些受到不公正医疗鉴定损害的患者对这一点心理很清楚，也有苦无处申诉。
《医疗事故处理条例》有着明显的保护医疗机构的倾向，而在实施过程中，这种倾向被卫生系统的实施者再一次放大，使患者的正当权利很难获得公平、有效的保护。医患纠纷一旦发生，医疗机构无一不是诱导甚至逼迫患者走鉴定——诉讼的道路，因为他们知道，有关法律是为保护它们的利益而设臵的，患者很少有可能依靠法律而获得公平的结论，保护他们权益，实现心理平衡。
对此特提出如下建议:
1.对《医疗事故处理条例》执行情况进行全面检查，总结经验教训,发现存在问题。
2.对误判的医疗事故案件进行处理，纠正错误，还患者以公平，补偿他们的损失，包括经济损失和健康损失。对不公正专家和鉴定组织进行监督和处理。
3.对照以人为本和构建和谐社会的精神，对《医疗事故处理条例》进行全面修订，真正体现公平、公正原则，保护广大患者和医疗人员的正当利益，确保医疗事故鉴定的公正性，为社会和谐安定服务，而不是增加社会矛盾和不安定、不和谐因素。
4.实现医疗事故鉴定机构多元化，改变全省仅此一家、全市仅此一家的局面，防止对医疗事故鉴定的垄断。
5.提高鉴定过程的透明性，允许医患双方可以对其鉴定现场进行录像和录音，适当地允许双方邀请新闻媒体参加鉴定。
6.医疗事故鉴定过程中有得力措施保证《医疗事故责任举证倒臵办法》的落实和实施。
医疗事故技术鉴定是解决医患纠纷的重要环节，鉴定公正与否直接关系到医患双方的合法权益能否得到有效的保护，关系到社会的和谐与稳定。医疗事故技术鉴定在解决医患纠纷上发挥了积极的作用，但也存在一些缺憾。对目前鉴定的公正性进行了分析，并提出相应的对策。
文章就医疗事故技术鉴定和医学科技成果鉴定进行比较，从专家库、专家亲疏、利益博弈、鉴定材料、鉴定后事项等5个方面进行分析。指出了目前我国医学科技成果鉴定存在的问题，并提出了改进建议。
如何提高医疗事故技术鉴定的公信力
上海市康昕律师事务所 卢意光
关键词：医疗事故技术鉴定 鉴定专家鉴定程序鉴定结论 错鉴追究 医患纠纷
【摘要】医疗事故技术鉴定的公信力不高，是我们在处理医患纠纷时面临的最大障碍。如何切实提高医疗事故技术鉴定的公信力，如何引导医患纠纷理性解决，是我们迫切需要解决的问题。本文从医疗事故技术鉴定专家的选任、鉴定程序的完善、鉴定结论的质证、错鉴追究制度的建立、鉴定机构的制度构建等方面来探讨医疗事故技术鉴定，期待通过不断完善医疗事故技术鉴定制度来逐步提高其公信力。
一、引言
近年来，由于医患纠纷的不断升温，给卫生界和司法界带来前所未有的困惑，而其中又以医疗事故技术鉴定（以下简称医疗鉴定）最受公众关注。2002 年生效的《医疗事故处理条例》将医疗鉴定的组织工作由原来的卫生行政部门改为医学会，试图消除公众对“老子给儿子鉴定”的疑虑。时至今日，医学会组织医疗鉴定已有四年余，这种机制存在的弊端也逐步暴露在公众面前，据 2005 年卫生部门的统计，到国家卫生部上访的群众，其中 60% 以上是因为对医疗鉴定严重不满，看来，提高医疗鉴定的公信力，仍然是一个亟待解决的问题。笔者长期从事医疗案
件的代理工作，深刻的感受着处理医疗案件带来的困惑，其中医疗鉴定不公是处理医疗案件的最大顽症。要改变目前医疗鉴定的混乱状态，需要立法、司法、行政各部门的齐心协力。本文试图从医疗鉴定专家的选任、鉴定程序的完善、鉴定结论的质证、错鉴追究制度的建立、鉴定机构的制度构建等方面来探讨在诉讼过程中如何提高医疗鉴定的公信力。以期抛砖引玉，为关心医疗鉴定的同行提供一点思考的线索。
二、如何提高医疗事故技术鉴定的公信力、医疗鉴定专家的选任
目前，医学会的医疗鉴定专家主要由各医院提名，医学会审核后列入专家库。开鉴定会时临时聚集，开完会解散。对鉴定专家的要求是“有良好的业务素质和执业道德”，可这在实际操作中是很难把握的，怎么来考核一个鉴定专家的业务素质和执业道德？到目前为止，各级医学会尚没有一套可供操作的方案。
由于专家的鉴定水平直接影响到鉴定的质量，在鉴定过程中，鉴定专家主要审查医疗行为是否违反法律、法规、规章和诊疗常规，医疗行为与损害后果之间有无因果关系以及如何确定责任程度等。那么，什么样的水平能够胜任该工作？不难看出，鉴定专家需要熟悉法律、法规、诊疗常规，对因果关系、责任认定要有熟练的掌握。①除了鉴定的业务水平，各个专家在鉴定过程中反映出来的公正和负责程度也是影响医疗鉴定质量的重要因素。由于各鉴定专家与被鉴定医院及责任人存在千丝万缕的关系，所以公正、独立很容易受到干涉，虚假鉴定和不负责任的鉴定也有滋生的土壤。
由此可知，医疗鉴定专家受到能力所限、人情所困的影响，鉴定的公正性很难得到保障。
笔者认为，按照公正、独立的要求，我们最好能够参照其他领域和其他国家的鉴定制度，制订具体的医疗鉴定人管理规定，因为，医学专家和医疗鉴定人员是完全不同的职业，应有不同的专业技能要求，鉴定中涉及的医疗过失问题、与损害后果的因果关系问题、责任程度问题，都是纯粹的鉴定问题，需要更加专业的医疗鉴定人员来进行判断。这样，就应当从人才培养、资格审核、准入制度、业务培训、道德规范等一整套方面来建立一支专业的医疗鉴定队伍，从人事、财政、隶属关系等方面根本改变目前的医生兼职做医疗鉴定人员的不正常状态。有人提出，医疗鉴定高度的专业性、医学科学在不断的动态发展之中，脱离医务岗位的人员无法进行医疗鉴定。笔者认为，这完全可以通过资格审核、业务培训和定期考核来解决。只有这样，才能够真正的保证医疗鉴定人员的具有良好的业务素质和执业道德，当然，这样一个制度的构建需要很长的时间和各部门不懈的努力。
就目前的条件而言，我们可以做到的是制定更加严格的鉴定专家选任制度，并且突破地域限制。
（1）鉴定专家的业务素质和职业道德应当有具体规定：比如要求鉴定专家获得高级职称至少 3 年以上，在近3 年来未出现医疗事故，未出现重大鉴定错误、经过医疗鉴定培训合格等等。我们经常遇到的情况有，刚刚发生重大医疗事故的医生马上又成为另外一个案件的鉴定专家；刚刚获得高级职称，未接受正规培训就参加医疗鉴定等，这些对医疗鉴定的质量都存在严重隐患。笔者 2006 年 10 月份在北京中华医学会参加一起医疗鉴定，在会前，医学会工作人员给家属打招呼，说等半个小时，要对专家先进行培训。家属马上觉得吃惊，这些鉴定专家怎么会是临时进行培训呢？在家属心目中，代表绝对权威甚至神圣的中华医学会马上被蒙上一层阴影。
（2）医疗鉴定一定要打破地域限制。有人提出，这样对专家的管理不便，又浪费交通费，增加诉讼成本等，这些理由在追求公正鉴定的目标下显得毫无说服力。如前所述，医疗鉴定专家和被告医院存在各种关系导致鉴定不实，是从《医疗事故处理办法》到《医疗事故处理条例》倍受公众抨击的主要原因。打破地域限制，建立更加广泛的医疗专家库，再结合有效的回避制度，是改变目前医疗鉴定公信力不高别无选择的做法。
2、医疗鉴定程序的完善
目前，我国对医疗鉴定的程序规定，存在很多严重问题，亟待改正。
（1）司法部对司法鉴定的规定不适用于医疗鉴定，导致医疗鉴定很多程序问题无法可依。在司法部 2001 年出台的《司法鉴定程序通则》中，对司法鉴定的委托与受理、司法鉴定的实施、司法鉴定文书出具、司法鉴定人的出庭等有具体规定，可是由于医学会不属于司法行政部门主管，导致医疗鉴定脱离于一般的司法鉴定监管之外，这不能不说是一件怪事。
（2）在医疗鉴定过程中，很多医学会安排医患双方发言时相互回避。使得对方的发言无法得知，专家对当事人的提问也无法知道。这样的安排不仅有违公开原则，对鉴定实体也有严重的影响，因为，病历不可能穷尽所有的医疗过程，当事人的陈述也是医疗鉴定专家判断案情的重要根据。笔者认为，在双方陈述阶段，应当双方在场的情况下发表陈述意见，由专家向双方直接询问医疗过程。目前，仅有少数医学会（如中华医学会）认识到鉴定会应当双方同时在场。
（3）医疗事故技术鉴定作为一个科学判断，应该遵循一个规范的流程，比如鉴定人员的发言顺序及如何讨论、怎么审查病历并向当事人提问、如何归纳争议焦点、怎么判断有无过错及因果关系、对损害后果怎么评估、如何区分责任程度、怎么合议并形成鉴定结论、由谁来起草鉴定报告、鉴定组长的职责和义务是什么、对医疗鉴定需要补充鉴定怎么解决、对委托人的书面质询怎么回复、专家的不同意见怎么体现等等。《医疗事故鉴定暂行办法》对以上问题都没有详细的规定，导致鉴定结论的产生随意性很大，委托人也难以审查程序的合法性；
（4）由于很多被告责任人职位很高、行业内影响很大，经常兼职于很多医学院校或兼任其他医院重要职位，所以在当事人提出鉴定人员回避申请时，应当不限于回避当事医院，回避范围应当进一步扩大。
（5）在目前的司法实践中，法院与医学会对病历资料的真实性审查存在脱节问题。由于对证据的审查应该由法院来进行，而法官常常以不具备医学专业知识为理由将审查病历真实性的义务交由医学会进行，而医学会又没有也不可能有对证据的质证认证过程，所以只要法院送来的材料一般都认为是真实的，这样对病历的真实性审查就出现了脱节问题。由于病历的书写、保管存在很多不规范的地方，篡改病历的事件时有发生，社会诚信体系尚未建立，所以，笔者认为，在进入司法途径后，所有鉴定材料都应当由法院组织质证并认证后再送交医学会鉴定。
没有程序的公正就没有实体的公正，笔者认为，要改变目前的医疗鉴定的不规范状态，应当制定具体的鉴定程序细则。对医疗鉴定程序进行严格的规定，切实保证医疗鉴定的公正。、医疗鉴定结论的质证
在大陆法系职权主义的框架下 , 法官对鉴定人的盲目信任以及当事人作用的有限性 , 使得鉴定人很容易篡夺法官的事实裁判权。为此，德国学者奥特马 ? 尧厄尼希曾感叹 , 鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了。②③
我国具有大陆法系职权主义的诉讼特征，故鉴定程序和结论的公正非常重要。过分依赖医疗鉴定结论 , 是目前我国法院审理医疗案件中存在的突出问题。法院不能全面客观的对案件事实进行审理，而只是以医疗鉴定作为断案的依据，这使得医疗鉴定不公转化为司法裁判不公。这种后果是严重的，司法救济作为最后一道救济途径一旦失去公众的信任，将直接导致私力救济的泛滥，导致社会矛盾朝着非理性的方向发展，这正是医患纠纷成顽症的的重要原因。④
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，鉴定结论属于证据的一种，并同时规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。对于医疗鉴定报告的审核，法院应当对程序和实体两方面的进行审查。在目前医疗鉴定程序尚待完善之时，笔者认为应当强调医疗鉴定专家出庭作证的必要性。
（1）鉴定人在法庭上接受法官及当事人在鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据及是否具有回避情形等方面的质疑和询问，可以有效避免和消除权利干预、利益诱惑和其他消极因素对鉴定人的影响。如若鉴定人不出庭作证，就为“暗箱操作”大开方便之门，鉴的科学性、公正性就无法保证。
（2）鉴定问题不是一个单纯的医学问题，它是鉴定专家根据医疗事实，按照国家法律、法规、诊疗常规以及专门知识，运用过错判定规则及因果关系论证规则来得出鉴定结论的一门学科。鉴定所涉及的不仅仅是医学问题，所以，鉴定专家出庭所陈述的也不仅仅是医学问题。我们可以将医疗鉴定专家出庭陈述的意见进行区分：医学问题和非医学问题。如果是非医学问题，法官自然可以审查；如果是医学问题，则可以要求鉴定专家依据权威教材的论述、中华医学会制订的诊疗常规等对法庭的质疑进行答复。这样可能还有两个问题无法解决，一是由于医学问题是个自然科学，可能会有不同的主张；二是可能目前没有明确的诊疗常规。如果遇到这样的问题，笔者认为，可以参照法官的自由裁量权概念，也允许鉴定专家有必要、合理的自由裁量权。
（3）我们在实践中遇到的最多的问题是：双方当事人认为是否存在违反诊疗常规的争议焦点不能在鉴定报告中得到完整合理的解释。这是目前的医疗鉴定结论失去公信力的重要原因。虽然对于鉴定报告的质疑，医学会可以书面进行答复，但还是无法做到有问必答！通过法庭的一问一答，可以最大限度的解决医疗鉴定对争议焦点避而不谈的问题。笔者曾遇到一个案例，患者术前诊断为肺癌（无病理报告），行右肺切除术，术后病理诊断为炎性假瘤，术中没有做快速病理。在鉴定会上，当事人提出医方违反诊疗常规 , 认为在切除器官（右肺）之前应该行快速病理以明确诊断，防止误切器官。可是，鉴定报告却回避了这个问题，并认为不构成医疗事故。这样的情况在实践中屡见不鲜。
（4）通过医疗鉴定专家出庭陈述，可以最大可能的还原鉴定结论形成的过程。如果需要重新或补充鉴定，也可以为法官明确重新或补充鉴定的目的所在。可以最大限度的节约司法资源，提高司法效率。目前我国医学会的医疗鉴定没有一例出庭作证，社会民众对医疗鉴定的公信力存在普遍的质疑，可是相对于其他鉴定，医疗鉴定的采信率却相当高，这不能不说是我们司法实践中的怪事！⑤、错鉴追究制度的建立
《医疗事故处理条例》第五十七条规定，对参加医疗事故技术鉴定工作的人员接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，有相应的处罚措施。不难看出，《医疗事故处理条例》规定的处罚措施至两个前提：一是接受当事人的利益；二是造成严重后果。但事实上，由于鉴定专家和医疗纠纷责任人有着千丝万缕的关系，最容易出现的虚假鉴定是人情鉴定和不负责任的鉴定，并不是由于鉴定当时受经济利益的驱使，这种情况在现行的法规中没有相关的处罚规定。同时，对产生什么样的后果属于严重后果也没有做出相应的界定。所以，大部分的虚假鉴定实际上是得不到责任追究的。另外，由于医疗鉴定专家组不是一个实体组织，开完鉴定会就解散。检验鉴定的正确与否最有效的手段是出庭接受当事人的质询，到目前为止，我国没有任何一次医疗鉴定专家出庭接受当事人的质询。也就是说，检验是不是属于虚假鉴定都无法做到，要进行责任追究就根本无从谈起。
另外，医学会作为一个社团组织，承担着组织鉴定的职责，可是并没有相应的责任担当。在《医疗事故技术鉴定会冒出假专家》一文中，揭露了江苏省医学会把一名接待室的老汉假冒鉴定专家出席鉴定会。⑥ 象这样的鉴定肯定是虚假鉴定，做出这种虚假鉴定的责任人是医学会还是鉴定专家？是否应当承担法律责任？承担什么法律责
任？这种虚假鉴定必然造成患者物质和精神上的损失，这些损失患者向谁追偿？通过哪些途径追偿？法律都没有相应规定。司法实践中，法院对于以医学会为被告的鉴定纠纷案件，也不予受理。
我们不难发现，无论是鉴定的组织者还是鉴定专家，都无需为错误鉴定承担任何责任。没有责任追究的后果是严重的，根据权利和责任相统一的法律原理，设定权利的同时必须有相应的责任担当。现在，鉴定专家只有权利，没有相应的责任和监督。这就为滥用权利提供了机会和可能。目前看来，比较容易出现的情况有： 1）不负责任，敷衍。使鉴定流于形式或操纵在个别人手中； 2）虚假鉴定，搀杂个人恩怨。由于鉴定人和当事医生有着千丝万缕的关系，同学、朋友或师生的关系很容易出现，不免有个人恩怨，因此，为借机施舍人情或打击报复提供了机会。笔者认为，无论是鉴定专家还是鉴定的组织者，对法庭都负有诚实鉴定的义务即真实义务，此真实义务是一种法律义务，对该义务的违反将导致相应的法律责任。根据德、日、美等国的立法与司法实践，负有真实义务的主体在违反真实义务时，可能导致如下法律后果：罚款、课以负担诉讼费用的制裁、追究侵权责任等。⑦⑧ 我们知道，尽管法官有错案追究机制，但依然不能杜绝枉法裁判，我们又有什么理由相信医疗鉴定专家会凭着道义和良知，站在公正的立场作出鉴定结论？为了提高医疗鉴定的公信力，我们有必要借鉴国外的经验，对鉴定机构及鉴定专家的权力予以约束，对错误鉴定，根据情节、次数、产生的后果等，规定相应的行政、民事甚至刑事责任。5、鉴定机构的制度构建
根据《条例》规定，组织鉴定单位是医学会，而医学会、卫生行政部门和医疗机构之间有着千丝万缕的关系。医学会实际上受到卫生行政部门不同程度的控制。很多医学会的职位都是由卫生行政部门和医疗机构的人员兼任。刘大华律师在《对 < 医疗事故处理条例 > 之反思》一文中，曾一针见血的指出：《医疗事故处理办法》中规定鉴定主体为卫生行政管理部门，《医疗事故处理条例》将鉴定主体改为了医学会，而医学会显然是在卫生行政机关的控制之下的，所以，表面上主体的更改并不对鉴定的实质有任何的更改，惟一改变的是，原本有行政机关承担的行政责任不再有人承担了，也就是说，卫生行政机关借此完成了金蝉脱壳----既继续享有控制事故鉴定的权力，又理所当然地转让了责任。⑨
另外，《医疗事故处理条例》授予医学会组织鉴定的职责，但未授予任何职权。对鉴定专家的人事、财政均无权管辖，只能被动的“组织”，对鉴定专家的违规违法行为没有任何处分权力。比如对曾为医疗事故主要责任人的医师，也同时为专家库中的鉴定专家，鉴定中难免有感情鉴定，但医学会无权停止或限制其鉴定工作。
所以，无论鉴定的组织者－－医学会，还是鉴定专家，都掌控在卫生行政部门的手中。这是过于保护部门利益的结果，直接导致医疗鉴定的运作效率低下、错鉴频出，是逐渐失去公众信任的根源所在。
实际上，在目前我国现实情况下，建立独立的鉴定机构是可以操作的。在《医疗事故处理条例》征求意见阶段，也有人提出应该由司法行政部门来主管医疗鉴定，但部门利益博弈的结果还是将医疗鉴定划归卫生行政部门主管的医学会来组织，这不能不说是立法上的一个遗憾。实际上，司法行政部门主管司法鉴定工作已经积累一定的管理经验，况且，从鉴定机构应当独立来说，医疗鉴定由司法行政部门来主管更加合理。只有建立独立的鉴定机构，才有可能逐步由该机构自主选任合适的医疗鉴定人员。所以，让鉴定机构脱离卫生行政部门的控制应当是我们提高医疗鉴定公信力的第一步。
三、结语
实际上，医疗鉴定存在的问题还有很多，比如责任程度的认定，还存在很多不合理的地方。对医疗鉴定制度，的确值得我们深刻的反思。我们医院在面临医患纠纷时，常常埋怨患者不懂医学，不理解医院，可是，我们医院又为什么不能想想一个患者受到事故伤害后，留下的是一辈子的残疾，甚至葬送全家的幸福生活。
我们知道，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知的领域，以及患者本身存在相当大的个体差异，有相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是完全无法预料和避免的，属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。
但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷后，对按照法律程序进行医疗鉴定缺乏足够的信任，导致私力救济泛滥，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院部门利益的人的初衷相背离的。⑩所以，建立更加可信和公正的医疗鉴定制度，不仅有利于受到伤害的患者来维权，也有利于创造一个安全文明的行医就诊环境，有利于促进卫生事业健康发展。事实上，和谐的医患关系是我们所共同期盼的。
医疗事故技术鉴定是当前我国解决医疗事故争议的主要手段,鉴定书的公信力是医疗事故技术鉴定工作的生命,而社会各界普遍认为医疗事故鉴定在各类鉴定中的可信度是最低的,如何提高医疗事故技术鉴定的公信力现已成为社会讨论的热点问题.以现行的<医疗事故处理条例>及<医疗事故技术鉴定暂行办法>在日常鉴定工作中所暴露出的问题进行一些探讨,从正确体现<医疗事故处理条例>的立法原则的角度提出一些提高医疗事故技术鉴定公信力的方法,即回避制度的完善、异地委托医疗事故技术鉴定和鉴定专家出庭质证,切实提高医疗事故技术鉴定书的科学性和公正性,从而达到正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学发展的目的.如何提高医疗事故鉴定的公正性
《医疗事故处理条例》出台前的医疗事故鉴定主体为卫生行政管理部门，但《医疗事故处理条例》则将鉴定主体从卫生行政部门改为了医学会，而医学会是社团组织,并且实际上受到卫生行政机关不同程度的控制。因此，表面上主体的更改并不对鉴定的实质有任何的改变，惟一改变的是原本由卫生行政机关承担的行政责任不再有人承担了；也就是说，卫生行政机关继续享有控制事故鉴定的权力，又理所当然地转让了责任。医学会是独立的民事法人，类似于中介组织，没有任何东西可以约束它,《医疗事故处理条例》也没有规定医学会有任何的法律责任。不仅如此，医学会工作人员几乎全部由省内各医疗机构派遣人员及卫生行政官员构成，与医疗事故可能责任方的医疗机构(医院)和医务人员有着千丝万缕的联系。特别是鉴定专家，又都是在一线的医务工作者。在患者与医疗机构发生纠纷后，让这样的组织和人员做鉴定，一些缺乏职业道德和正义感的鉴定组专家人员，往往偏袒医疗机构及医务人员一方。他们都是“一条战壕的战友”，心想“今天我为你鉴定，说不定明天就是你为我鉴定”，何况又是同门、同学关系或师生、师徒关系。卫生行政机关的领导有时还“打打招呼”。更重要的是，无论作为鉴定专家还是医学会，对枉法的鉴定结论无需承担任何责任……尽管法官有错案追究机制，但依然不能杜绝枉法裁判，我们又有什么理由相信这些专家会凭着道义和良知抵消上述心理的影响，站在公正立场做出公平的鉴定结论呢?
缺乏公正性的医疗鉴定结论是不可能产生公信力的。一些受到不公正医疗鉴定损害的患者对这一点心理很清楚，也有苦无处申诉。
《医疗事故处理条例》有着明显的保护医疗机构的倾向，而在实施过程中，这种倾向被卫生系统的实施者再一次放大，使患者的正当权利很难获得公平、有效的保护。医患纠纷一旦发生，医疗机构无一不是诱导甚至逼迫患者走鉴定——诉讼的道路，因为他们知道，有关法律是为保护它们的利益而设臵的，患者很少有可能依靠法律而获得公平的结论，保护他们权益，实现心理平衡。
对此特提出如下建议:
1.对《医疗事故处理条例》执行情况进行全面检查，总结经验教训,发现存在问题。
2.对误判的医疗事故案件进行处理，纠正错误，还患者以公平，补偿他们的损失，包括经济损失和健康损失。对不公正专家和鉴定组织进行监督和处理。
3.对照以人为本和构建和谐社会的精神，对《医疗事故处理条例》进行全面修订，真正体现公平、公正原则，保护广大患者和医疗人员的正当利益，确保医疗事故鉴定的公正性，为社会和谐安定服务，而不是增加社会矛盾和不安定、不和谐因素。
4.实现医疗事故鉴定机构多元化，改变全省仅此一家、全市仅此一家的局面，防止对医疗事故鉴定的垄断。
5.提高鉴定过程的透明性，允许医患双方可以对其鉴定现场进行录像和录音，适当地允许双方邀请新闻媒体参加鉴定。
6.医疗事故鉴定过程中有得力措施保证《医疗事故责任举证倒臵办法》的落实和实施。
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