法律专家分析：加盟保证金是否应该退还

第一篇：法律专家分析：加盟保证金是否应该退还

加盟保证金是否应该退还？

特许经营合同中一般都有保证金条款，即特许人签订加盟合同时，收取被特许人一定数额的保证金。实践中，特许人与被特许人经常就该保证金是否应当返还产生纠纷。

保证金是否应当返还与特许经营合同具体约定的保证金的性质有关。不同性质的保证金处理后果不同。例如，有的特许经营合同这样约定，“乙方(被特许人)向甲方(特许人)缴纳5万元保证金，合同期内如果乙方无损害甲方品牌名誉及违反合同相关条款的行为，合同终止时保证金全部返还”。根据该约定，特许人收取的保证金应为质押担保，保证金是为了担保合同全面履行(当然只是担保被特许人全面履行义务)的一个担保债权。如被特许人无违约行为，特许合同终止时，保证金予以退还给被特许人。又如，有的特许经营合同约定，“乙方交纳保证金5万元，每累计进货达3万元，返还保证金一千元，直至返完为止;乙方年累计进货量达到18万元，甲方将乙方剩余保证金全部返还”。该保证金本身的性质不好认定，但对保证金的缴纳与返还应为附条件的民事法律行为。

特许人和被特许人之间的争议主要集中在合同期满后，未能返还的保证金是否应该退还被特许人？笔者认为，如果保证金为质押担保，那么合同期满后，被特许人没有违约行为的应该退还，大家对这一法律关系及法律后果没有太大争议；如果保证金返还被附条件，则合同期满后未能返还或没有返完的保证金也应该退还被特许人。

对后一情况，我在此阐述一下己见。首先，根据合同约定，该保证金并不属于特许人所有，只是被特许人向特许人缴纳的一定款项，不属于质押担保(担保要有为保证履行合同债权的意思表示)，合同中对保证金没有约定最终的处理结果，即并没有对被特许人达不到返还条件的法律后果或合同期内没返完的、合同期满后如何处理作出约定。其次，占有保证金的依据丧失。合同有效期内，保证金的返还受合同的制约，应按照合同约定根据进货量逐步返还保证金；但是在合同中并没有约定必须在合同期限内将保证金全部返完，合同中也没约定合同期满以后，未返还或没有返完的保证金如何处理，所以，保证金就不再受合同的约束。况且，由于合同已经失效，被特许人已不可能再通过履行合同来收回保证金。虽然是附条件的民事行为，但是，仅仅代表在合同期限内约定条件未成就，合同中也没有约定未达到成就条件将如何处理保证金，所以，合同失效后，所付条件已经不存在了，如果再以合同约定的条件不成就为由驳回被特许人的诉讼请求显然不合适。占有保证金的依据丧失，仍然占有则构成不当得利。再次，该保证金没有对价，如果不予返还，被特许人又不续订合同或者特许人不与被特许人续订合同，那么保证金可能丧失了一切收回途径，这样对于被特许人显失公平。第四，保证金并不归特许人所有，也没有对价，返还后，对于特许人不存在任何损失。所以基于上述四点原因，合同期满后，保证金应该返还被特许人。

此类合同的问题就在于合同中并没有对合同期满后保证金的最终处理作出约定。其实，我们深析此条款，虽然约定合法，但不难看出该条款是一条隐性条款。被特许人订立合同时一般很难绕过这个弯来。我们来计算一下，按照上述条款约定，要想在合同期内收回全部保证金则至少要进40万元的货物，达不到的无法收回保证金，在一个合同期内无法全部收回的，为了保证金可能还需要续订合同，再通过履行合同达到进货量，才能全部收回，这实际上成了一个算数游戏。被特许人只有不断进货达到一定的量，不管自己当地市场是否需求或者合同期满后，不得不再与特许人续约，继续进货累计达到约定的进货量，才能收回保证金，这不免有强迫交易之嫌。

当然，这个算术问题并不复杂，被特许人作为一名完全行为能力人，作为一名欲从事经营活动的商事主体，也理应对行业有个考察和预期判断，结合当地市场需求、消费者的购买力和销售行情，综合分析是否能够达到如此大的进货量。他们之所以疏忽，一是因为条款比较隐性；二是受特许人宣传、介绍所吸引，更多的精力是看产品、听宣传，重点并不在于合同的条款内容，等考察完了，签订合同只是一个形式。被特许人没有认识到特许经营合同的重要性。

第二篇：投标保证金的法律性质分析

投标保证金的法律性质分析

2010-12-07

在招标投标活动中，投标保证金是一种常用的担保方式，但现行法律对投标保证金的性质并没有加以明确，长时间以来，对于投标保证金的规定长期处于法律缺位的状态。我们认为，投标保证金属于物权的范畴，是一种质押担保方式。并建议，应该在法律中明确投标保证金的性质，以利于实务操作。

在工程建设领域，招投标活动总是依赖于一系列合同而完成的，但市场经济存在风险，以担保的手段增强招投标活动当事人的签约、履约信用，规避合同风险、并弥补因此给交易对方带来的损失是成熟的工程建设市场中的一种惯用手段。因此，投标保证金作为一种工程担保方式，广泛地应用于工程建设领域中。但遗憾的是，我国《招标投标法》并没有对投标担保作出明确规定,《担保法》规定的五种担保方式中，也没有涉及保证金的问题，其他部门规章规定也较为笼统。因此，投标保证金的性质也就没有明确的法律规定，这在实践中造成了不少认识上的歧义和操作上的混乱。在这种情形之下，对投标保证金的性质进行理论探讨，有利于理清思路，澄清疑惑，从而有益于实务操作。

一、现行法规对投标保证金的规定及必要性分析

由于《招标投标法》没有对投标担保制度作出规定，因此，长时间以来，对于投标保证金的规定长期处于法律缺位的状态。直到2004年8月，建设部颁布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（以下简称《规定》）这种状况才有所改观，但此规定还只是试行办法，其中很多规定还有待成熟和完善。《规定》第18条指出：“投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定”。由国家七部委制定的《工程建设项目施工招标投标办法》第37条也规定，“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”之所以在招标投标活动中推行担保制度，是因为，投标作为一种要约，一旦发出即发生效力，如果招标人（受要约人）承诺，投标人（要约人）即受该意思表示约束。《合同法》对要约的撤回和撤销作了区分。要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的,要约不得撤销:（1）要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;（2）受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准备工作。招标人在招标文件中明确了投标有效期,投标人接受该有效期,该有效期即是承诺期限。投标有效期是投标截止日期后规定的一段时间,在这一段时间内招标人应当完成开标、评标、定标等工作。因为投标人对招标人确定的投标有效期是认可的,明示在此期间投标不会撤销。因此,招标人可以要求投标人提供投标担保,以担保自己在投标有效期内不撤销投标文件,一旦中标即与招标人订立承包合同。对此，《规定》第22条进行了明确规定，“除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还”。

二、对投标保证金的性质的逐一探讨

《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金，而并没有规定保证金问题，那是否意味着保证金被涵盖于五者之中，即投标保证金属于这几种典型担保方式之一？下面我们将分别作出探讨。

首先,投标保证金是由投标人直接向招标人提供的担保方式,并未涉及第三方保证人出具信用担保,因此不能构成保证担保,不能将保证金与银行出具的银行保函和担保公司出具的保证书混为一谈。提交保证金后,承包商的一笔现金将被冻结,不利于流动资金周转。鉴于这种情况,国际上绝大多数合同条件常采用银行保函或担保公司保证书的保证担保方式。其次,保证金不属于抵押和留置已经成为一种共识,对此并不存在争议。

另外,有些学者认为保证金是一种定金担保。建设部颁布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第18条中也把保证金称之为定金，这种观点是否正确呢? 我们知道,定金是在债务之外当事人之间又约定交付一定数额的金钱，该金钱的得失同债务履行与否联系在一起，并通过定金罚则对双方当事人产生双向压力，如因可归责于定金交付方的原因致合同不能履行，则定金予以没收；如定金收受方不能履行则应双倍返还定金交付人，以此促进双方当事人积极履行债务，保障债权实现。投标保证金和定金虽同为金钱担保，但在许多方面，二者有着很大的不同：（1）投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。投标保证金仅是对投标人正常参加投标活动的一种担保，是单向的；而在定金担保中，一方面，给付定金方不履行义务，无权要求返还定金，另一方面，收受定金的一方如不积极履行义务的，应当双倍返还定金，定金对于当事人双方均有约束作用。（2）投标保证金不同于定金，保证金不具有惩罚性，只有补偿性；而接受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金，可以看出，定金是具有惩罚性的。（3）可约定的标的额上限不同。《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定，“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”而《担保法》第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”（4）投标保证金与定金的效力不同。投标人按照招标人的要求提交投标保证金，招标人予以接受，这只是招投标程序的一个环节，当投标人不按照招标要求进行投标活动的，招标人有权没收投标保证金作为补偿，但这并不意味着没收投标保证金具有解约的效力；而定金则具有解约效力，当给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，定金由接受定金一方没收，当事人不再继续履行合同，定金实际上是解除合同的损失补偿。（5）投标保证金是将金钱以保证金的形式加以特定化，具有定型化的特点；而定金的标的是非特定化的，为一般的种类物。（6）二者适用的罚则不同，在对照投标担保的罚则与《担保法》中的罚则来看，建设部89号令第2款规定“中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”第3款指出：“招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”而《担保法》第89条中规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可见，法律对二者的法律责任的规定也存在极大的差别。综上几点，我们认为，投标保证金和定金性质是完全不同的。

三、投标保证金是一种质押担保方式

我们认为，投标保证金属于物权的范畴，是一种质押担保方式。理由如下：

首先，保证金担保是对传统担保物权的回归。（1）保证金具有强烈的物权性。债权是基于债的关系发生的，请求特定人为特定行为的权利，包括给付请求权、受领权和债权保护请求权。物权则为直接支配特定物并享受其利益的权利。物权具有直接支配权和享受利益权两大特征。如上文中所述，投标保证金通常由保证金专户保存，其权利已经特性化。招标人在提供投标保证金之后，如投标人在投标有效期内撤销投标书，中标后拒签合同或拒交履约保证金时，招标人有权没收该笔投标保证金。因此，保证金担保权人对保证金的支配，无须他人意思或行为之介入，即可获得实现。（2）投标保证金是对传统担保物权价值权性的印证。担保物权系以确实优先支配担保物之交换价值为内容，以确保债务之清偿为目的，故学者称之为价值权，此与地上权、永佃权、地役权等用益物权，系以支配标的物之利用价值，占有标的物为内容，以利用标的物为目的，属于利用权者不同。投标保证金完全符合担保物权价值权的特征，投标保证金在交付招标人之后，由招标人占有和控制，直接支配了保证金的交换价值。并且投标保证金一般都专户保存，已属特定，招标人无权对投标保证金擅自挪用，牟取己利。（3）投标保证金是对传统担保物权从属性的坚持。“从随主原则”(Accessio cedit principali)是支配法律关系的一项重要原则。它是指法律关系中居从属地位者常受居主要地位者的变动的影响，如从法律关系随主法律关系的成立而成立、变更而变更、消灭而消灭、无效而无效。一方面，投标保证金的出现，是为了维护招标投标关系、保证招投标活动的顺利进行而设，并随投标文件提交给招标人，目的是为了保证招投标活动的顺利进行，具有功能上的从属性；另一方面，投标保证金作为投标文件即要约的一部分，本身就体现着从属性的特征。

其次，投标保证金是一种质押担保。投标保证金只是在标的和处分方式上存在特殊之处，其他特征几乎与质押相一致。并且这种特殊性并不影响质押担保的性质，因为：（1）如果投标保证金是以保兑支票的形式体现时，根据《担保法》第75条的规定，支票可以作为质押的标的，那么，投标保证金是一种权利质押应无异议；关于金钱能否作为质押物的问题，有学者认为，金钱是动产，但属于一种特殊的种类物，且其占有和所有是合一的，金钱的占有人就是所有人，因而通常不能作为动产质押的财产。但是，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。我们同意这种观点，在金钱被特定化以后，其就不再是一种一般的种类物，而是被定型化了，此时，可以作为质押的标的物。因此，作为质押的标的物，投标保证金应该不存在理论上的障碍。（2）从处分方式上看，在债务履行期届满质权人未受清偿时，传统的质押需要对质物与出质人协议以质物折价或进行拍卖、变卖以清偿债权，在这点上，投标保证金只是省略了此种中间环节，在投标人出现在投标有效期内撤销投标书，中标后拒签合同或拒交履约保证金时，招标人有权直接没收该笔投标保证金，而无须再对质物进行折价、拍卖或变卖。（3）投标保证金符合质押转移担保财产的占有这个特征。投标保证金作为一种特定化的动产或权利，归招标人直接占有，这也体现着投标保证金是一种质押的性质。

综上，我们认为，投标保证金是以货币(货币为物的一种特殊形式)或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种质押担保方式。

来源：《中国招标投标》作者：南开大学法学院 何红锋 张璐

第三篇：企业是否可以罚款法律分析

【法律分析】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，许多企业认为只要将规定罚款内容的规章制度向员工进行公示，则罚款规定即视为生效。

但是在法律上，罚款属于财产罚范畴，法律对财产罚具有严格的操作程序。行政处罚法明确规定，罚款处罚实行罚款机关与收缴罚款机构分离的制度。除按规定当场收缴的罚款外，任何单位和个人不得自行收缴罚款。因此在法律上，罚款的权利主体只有行政机关，企业无权对员工进行处罚。

当前大多数企业往往在规章制度中有对劳动者违纪等行为进行处罚的规定，其依据来源于1982国务院颁布的《企业职工奖惩条例》，但是《企业职工奖惩条例》第四条规定，本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工，即非全民所有制企业和集体所有制企业，不能依据此条例行使权利。而且，自2008年1月15日起《企业职工奖惩条例》已被《劳动法》、《劳动合同法》代替。自此，《企业职工奖惩条例》中包括对职工处予罚款在内的内容已经废止。

【律师观点】

《企业职工奖惩条例》的废止，是否意味着企业对员工的罚款自此缺失了法律依据呢？企业是否对于因员工过失对企业造成重大损失的情况束手无策呢？星瀚律师认为，《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。根据该规定，企业拥有更大的内部管理权限，并且有权在不违背法律法规强制性规定的前提下制定相应的规章制度。因此，在以下不同情形，企业可通过内部管理的方式对职工的不同违规行为采取不同经济处罚措施：

一、员工自身过错造成企业经济损失，企业可扣除员工工资以赔偿损失

《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”。

根据该规定，律师建议，企业在与劳动者签订《劳动合同》时可明确企业经济损失数额标准，即达到多少数额企业可要求其赔偿经济损失。同时，律师提醒，企业每月扣除员工工资部分不得超过工资的20%，扣除总额则可超过20%，与损失数额相当。本案中，若王小姐因自身原因造成甲公司5000元经济损失，则甲公司有权对其进行处罚，但是甲企业一次性扣除王小姐3000元已远远超过王小姐每月工资的20%，甲企业违反法律规定。

二、员工违反企业规章制度，企业可降低其工资待遇

除企业可通过扣除工资方式对员工过错造成经济损失进行处罚外，《上海市企业工资支付办法》第十六条规定：“劳动者违反劳动纪律或者规章制度被用人单位处分并降低其工资待遇的，降低后的工资不得低于上海市规定的最低工资标准”。

根据该规定，企业无权对员工进行罚款，但是企业可根据内部实行的规章制度降低员工的工资待遇。律师建议，企业可在《员工手册》等规章制度中明确员工违纪的具体行为，如几次旷工、迟到或因过失造成企业损失达多少数额等即视为违反企业劳动纪律；此外还须明确降低工资的数额，如员工违纪不同程度业相应将减少多少绩效奖金数额。

此外，律师提醒企业，并非所有违纪行为都不得低于上海市规定的最低工资标准，实践操作中，对于迟到、旷工等未出全勤的违纪行为，企业可根据其实际情况降低其工资待遇，而无须考虑是否低于最低工资标准。

总的来说，《劳动法》、《劳动合同法》对用人单位如何依法制定内部处罚规章制度仍较为简略，对于内部处罚规章制度的制定缺乏整套的法律规范。如何维护好企业和员工的双重合法权益，是法律制定和执行的根本目的，我们期待出台相关的司法解释或实施细则对该问题进行释明和完善。

第四篇：专家分析大学生应该选择考研的三大原因

专家分析大学生应该选择考研的三大原因

专家分析：大学生应该选择考研的三大原因

一、顺应时代潮流

二、实现个人梦想

三、缓解就业压力

第五篇：挽回专家分析你的爱情存在价值决定你是否被分手

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挽回专家分析你的爱情存在价值决定你是否被分手

之前说过，判断高低位的标准是：谁比谁更需要对方。也就是以需求感判断高低位。

需求感其实是由价值和投资共同决定的。投资已经说了太多了，要控制投资，减少关注等等。

那么，今天我们来谈谈价值。

我们来回想一下：你是什么时候从高位变成低位的？一开始明明是他追你的，为什么到头来自己成了低位？除了我们知道的托付心态，过度依赖，过度服从，还有什么？还有价值。

以前他追求你的时候，他感觉你很有魅力，很多人都喜欢你，你有自己的生活，有自己的思想。

而现在呢？他要来照顾你，要来帮你搬家，要帮你订车票，要来帮你处理事情，因为你变懒了，你依赖他了，你不高兴去做这些事了。

可能我举的例子不够形象，我想借这个例子说的是：

他追求你的时候，是你在提供价值。你的魅力，你的可爱，你的聪明，你的活泼开朗等等。这些都是价值。而分手的时候，你是在索取价值。你需要他来照顾你，你需要他来帮助你，你需要他来关心你。照顾你，帮助你，关心你都属于价值。

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什么是高位者？什么是低位者？高位者就是提供价值的一方，低位者就是索取价值的一方。

大家现在思考这句话看看对不对？你展现给他的是一个活泼可爱的姑娘，他被你吸引，就是因为你提供了价值，提供了他喜欢的东西。而他想跟你分手就是因为你不再能够提供这些价值，反而变成你在索取价值，索取他的照顾，索取他的关心，索取他对你的好，索取他的良心（做一个好男人的良心和责任）。

时间长了，索取价值的一方慢慢降低自己的地位，直到有一天你发现，他不愿意接你电话了，接起来也都是厌烦的语气。你才发现，你低位了，他不喜欢你了。他变成提供价值的那一方了。

我一直在强调重建自己的价值，从而吸引对方。我要求你关注你自己的生活，扩大你的朋友圈社交圈，出去游玩，出去聚会，让自己的生活越过越好，越来越精彩，都是为了让你能够重新成为提供价值的一方。

讲到这儿可能有人对“提供价值”、“索取价值”的概念还不太明白，我再个例子。比如搭讪吧，一个男孩子搭讪一个女孩子。或者说办公室中一个男孩子主动去跟另一个女孩子讲话。

第一种情况。这个男孩子上去说：

“你好，美女，可以留个电话号码吗？”“美女，你叫什么名字？”“美女，你住在哪儿呢？”

第二种情况。这个男孩子上去说：

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“嗨，你经常到这儿来玩吗？我跟你讲，这边只可以唱歌，玩的东西不多的。我知道另一个地方，在XXX那边。那边经常邀请老外来做主持，然后场面很热闹，人很多，气氛很好。你知道吗？有一次在那边，我居然看到陈坤在那边开一个小型见面会，巴拉巴拉。。”

第一种情况，男孩总是在打听美女的资料，他在索取价值，那美女有可能觉得他烦。

第二种情况，这个男孩可能也烦人，但是他却是在提供价值，提供美女不知道的东西，提供美女感兴趣的东西。

你一直在索取价值，那你就是一个没有价值的人，那你就是依附别人的人，别人就会想远离你。

生活中有一类人，大家总喜欢围着他转，为什么？（社交圈很广，人缘很好的人，群体领袖）因为他总是能提供价值，提供别人没有的价值。他向别人提供了幽默，有趣的故事，提供了做事做人的指导意见，提供了某些娱乐暖场活动等等，这些都是价值。

想明白你为什么低位了吧？怎样才能逆转？怎样才能脱掉“低位”的帽子？

努力做一个提供价值的人吧。

谈到应用，我举另一个例子吧，关于我们从小到大在互联网中的角色的转换。

当我高中刚开始上网的时候，我经常做的事无非是浏览网页资讯，听音乐，看电影，玩游戏，聊天等等。我们是在享用这些互联网资源。要知道，网上的音乐，电影，游戏不是一开始就有的，而是有人分享（提供）上去的。

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2，3年后，我们发现我们也能在网上分享一些东西了。比如你写博客写日记有人看；你发现一本好书，你写上书评推荐给别人看；看到别人上传的漂亮的摄影照片，你自己也去美丽的地方拍照片上传分享给别人。

而到现在，你经常出入各大论坛，经常写各种帖子分享自己的观点和思想；你玩微博，每天更新，分享自己的心情；在豆瓣里，你甚至组建了小组和部落，让有共同兴趣爱好的人聚在一起，讨论有趣的事物。

纵观整个过程，你有没有发现，你从一开始的互联网资源的索取者，慢慢转变为互联网资源的提供者。

分享是快乐的。提供价值的人也经常能够获得满足感和自信。因为他做的事体现了他的价值。而在一开始自己充当索取者身份的时候并没有体现自己的价值。

吸引学里经常说的一句话是：

不要做飞蛾，而是要做火焰，去照亮别人。