合伙企业法在风险投资中的运用[推荐阅读]

第一篇：合伙企业法在风险投资中的运用

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合伙企业法在风险投资中的运用

新修订的《合伙企业法》增加有限合伙，为风险投资扫清了法律的障碍，促进科技创新投入。笔者认为，新一轮的风险投资高峰将随之到来，对广大创业者无疑是一个利好消息。有限合伙主要适用于风险投资，由具有良好投资意识的专业管理机构或个人作为普通合伙人，承担无限连带责任，负责企业的经营管理;作为资金投入者的有限合伙人享受合伙收益，对企业债务只承担有限责任。有限合伙因结合了避免双重纳税、出资人有限责任等诸多优点，颇受一些投资者，尤其是风险投资者的青睐。

一、有限合伙与风险投资

有限合伙是指在企业中“至少有一人或以上者，拥有对合伙事务的全面管理权，并对商业的债务承担无限责任，他们称为普通合伙人;而其他有限的合伙人，对商业的债务无需负个人责任?除了投入的资金以外，实际上对合伙业务没有管理权”的非法人企业。可见，在有限合伙中，实际存在着普通合伙人与有限合伙人分别对合伙企业债务承担无限连带责任和有限责任的两种形式。所谓风险资本，就是投入到那些具有巨大发展潜力的新的或年轻企业中的资本。传统意义上的风险投资是由职业化的风险投资家从原始投资者手中募集到资金，然后经过精心筛选，选出有成长潜力的企业，给予其包括资金和管理方面的支持，等到企业成长起来，可以通过一般的融资渠道融通资金时，风险资本就从风险企业中撤出来，变现自己投资的一种投资方式。许多著名的互联网企业如google、百度、携程等，均曾得到过风险资本的哺育。在这里，我们主要关注的是高技术新创企业。有限合伙的风险投资企业涉及到三个主要参与者：有限合伙人(个人或机构投资者);普通合伙人(负责风险资金运作的风险资本家)和风险企业家(高科技企业的管理者)有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

二、风险投资中应用有限合伙的优势

1、有限合伙引入合伙人有限责任制度，有利于调动各方的投资热情，实现投资者与创业者的最佳结合，尤其适合于风险投资。有限合伙人仅以出资额为限对企业债务承担有限责任，这是有限合伙最突出之特点与价值所在。通常，有资金实力者出于谨慎不愿投资于须承担无限责任的普通合伙，而公司中所有权与经营权分离可能导致的经营者道德风险也令其望而止步。另一方面，拥有投资管理能力或技术研发能力者往往缺乏资金，在公司体制下难以实现其理想，他们更愿意在享有管理权力和较多利益的情况下成为承担无限责任的普通合伙人。有限合伙制度完全契合了这两种市场需求，确保了资本、技术和管理能力得到最佳组合，获得最大效益。

2、权益资本市场和处于创业阶段的高科技企业一样，具有高度的信息不对称性和不确定性，并由此引发出代理问题。有限合伙制能通过投资者，风险资本家和风险企业家之间责、权、利的基础制度安排和它们之间一系列激励与约束的契约连接来有效地降低代理风险，保障投资者的利益。从这个意义讲，有限合伙制公司的出现有其必然性。

3、有限合伙在设立和运营中较之公司更具有操作灵活性与商事保密性。有限合伙以协议为基础，法律对其规定较之公司更为灵活，任意性规则多于强制性规则，很多方面可以由合伙协议决定，这更适合投资者的各种不同需求。尤其是与公司相比，有限合伙通过协议安排，普通合伙人能够实现人力资源出资，投资者根据实际需要分段投资。此外，合伙企业的信息披露义务远比公司宽松，仅以满足债权人保护和政府监管为限，这种商事保密性对出资人更具有吸引力。

4、良好的政策法规环境促进了有限合伙制的产生与发展。例如，优惠的税收政策，使得与公司制的风险投资公司相比，有限合伙制降低了经营成本。因为有限合伙制无需缴纳公 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

司税，只缴纳个人所得税。有限合伙人转让其合伙份额较之普通合伙更为便利，合伙份额的转让也不会影响有限合伙的继续存在，这为风险投资提供了一条较之公司股份发行上市更为便捷的退出通道。

三、《合伙企业法》对有限合伙的规定

《合伙企业法》增加了有限合伙制度，主要包括以下内容：

第一，界定了有限合伙的定义，即“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”并规定法人和其他经济组织也可以成为合伙人。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

第二、关于有限合伙的出资问题，该法规定：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。但是该法对其缴纳所认缴出资的最长期限未作出具体规定(如《公司法》规定一般公司为二年，投资公司为五年)，以保障债权人的利益;也未对其出资作出验资规定，对债权人的利益保护不利。

第三，设“有限合伙企业”专章规定有限合伙人的权利与义务、有限合伙的事务执行等不同于普通合伙的内容。如普通合伙人行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理;作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受收益，不对外代表合伙企业，也不直接参与企业经营管理，对企业债务只承担有限责任。该法同时规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是，合伙协议另有约定的除外。”

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第四、规定有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。该法并未规定其他合伙人的优先购买权，但笔者认为在实际法律实践中，还是应该保护其他合伙人的优先购买权

第五、关于有限合伙人与普通合伙人之间的转变问题，该法规定：“除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”

四、关于有限合伙企业的律师实务――有限合伙协议的制定

从关于有限合伙的法律解读，我们不难发现，制定一份合适的合伙协议书是风险投资企业是否运作成功的关键。有限合伙企业必不可少的是一份共同制订并共同遵守的合伙协议。以风险投资基金为例，有限合伙企业一般包括以下主要内容：(1)组织形式;(2)期限和解散;(3)出资;(4)利润和损失分担;(5)利润分配;(6)合伙人的权利和义务;(7)管理费和费用支出;(8)财务、报告和评估;(9)入伙、退伙和合伙份额的转让;(10)有限合伙的解散和清算。下面就主要条款简要分析。

1、出资

有时候，基于机构有限合伙人的要求，并且为了鼓励投资者，合伙协议会对有限合伙人规定最低出资要求。但是，对于普通合伙人通常允许他们放弃最低出资要求(当然有时律师会建议普通合伙人承担全部出资金额1%的出资义务，以保证他们在税赋方面被视作真正的合伙人，而不是作为一般管理者进行缴税)。有限合伙人通常倾向于分期支付出资款项，因为普通合伙人不可能立即将所有的资金全部投资出去，而且，有限合伙人也倾向于在一定期 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

限内保持资本的流动性。还有一些基金允许普通合伙人在需要资本投资时向合伙人提出出资要求，这样就可以根据投资项目逐个决定出资需求了。

2、基金的规模和期限

风险投资基金的最佳规模还与维持日常活动所需的费用有关。风险投资基金经营初期至少需要2名有经验的风险投资家，在投资进入成熟时则至少需要3—4名风险投资家，以及数名助理和秘书。有限合伙基金是一种封闭式基金，成立时约定合伙期限，一般为10年。所有合伙协议都有延长期限的条款。其中，略高于半数的基金条款规定延长基金续存期必须征得有限合伙人某种程度的同意，其它近半数的基金将决定权完全交给普通合伙人，但基金合同规定延期次数和基金最长期限的上限。最常见的延期为3年，之后最长可以再增加1年。

3、利润的分配

风险投资从事中长期投资，投资期限一般在5到7年之间。风险投资不能依靠分红派息获取回报，一方面是因为所投资的项目数年内往往没有现金回流，反而需要不断地追加投入新的资金。另一方面，风险基金的存续期限制了基金管理人通过分红派息获得足够的回报的机会。所以，风险资本的回报通常通过股权转让，以资本利得的方式取得。有限合伙的利润分配有两个层次。首先是有限合伙人和普通合伙人之间的分配。普通合伙人每年收取相当于风险资金价值2到2.5%的管理费，这笔费用从风险投资基金中支付。基金到期清算时，普通合伙人获得全部资本利得的20%，称为资本利得提成(carried interest)，有限合伙人分享其余80%。资本利得提成是风险投资家的主要报酬来源。这种赋予普通合伙人高比例分红权的报酬体制使普通合伙人获得的收益和他勤恳工作的成绩紧密相关，能够给风险投资家提供最大激励。第二个层次是普通合伙人之间的利润分配。各个普通合伙人分配的权重应该与其业绩和工作量相联系。如果协议中缺少有关条款，则默认普通合伙人平均分配利润，有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

尽管各个普通合伙人的贡献不尽相同。与此类似的是有关决策权重的条款。各普通合伙人在投资决策时的发言权的差别应该在协议中做出规定，如果不特别规定各合伙人的决策权重，则法律视各个合伙人在决策中有同样的决策权重。

4、合伙的解散

在有限合伙长达十年的存续期中，难免出现不可预见的情况使个别合伙人提出提前退出合伙的要求。原因可能是合伙人意外身亡，也可能是合伙人遭受其它意外损失，导致资金紧张，不能按时缴纳已经承诺的资金份额。合伙人对风险投资家的业绩不满，也是合伙人要求提前退出的原因之一。合伙制的最大问题在于个别合伙人的退出会给合伙带来困难，有可能导致整个合伙的解散。为了防止合伙的意外解散，合伙协议必须要规定特别的条款。用于保证个别合伙人撤资时合伙不会解散的条款有两种。第一种是转让(buy—out)条款。当个别合伙人中止其合伙人身份时，其余合伙人可以向他或他的继承人买断他在合伙企业中的权利。由于风险投资基金大多是不上市的封闭式基金，所投资的中小企业股权流动性也很低，所以转让价格的确定有一定难度。第二种是增减合伙人条款。合伙协议可以规定吸收和开除合伙人的程序和条件，以保证在不解除合伙协议的前提下更换合伙人。该条款的实用范围更加广泛。风险投资基金运作的前期需要的风险投资家较少，后期需要的较多。增减合伙人条款可以使风险投资家的数量达到最合理。合伙协议还授予普通合伙人监督有限合伙人按时缴纳资本的权力。如果合伙人无故违背出资的承诺，拖欠或者拒绝缴纳承诺的资本金额，将会受到处罚。例如降低其股份比例，限制他们撤回已投入的资金等。有限合伙制风险投资基金最终必然要解散，所以合伙协议必须规定正常的解散程序。除了前面提到的分配比例之外，还要规定财产处置的程序和原则，以减少清算时可能出现的争议。

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第二篇：合伙企业法教案

项目二合伙企业法 任务一合伙企业的概述

一、合伙概述

合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。

合伙企业分为两类:普通合伙&有限合伙

今天我们紧密结合两种形式的对比特征来深入了解普通合伙企业的法律特征。

（一）合伙企业的定义

在我国，合伙企业是指自然人、法人和其他组织按照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

（二）合伙企业的基本法律特征

1． 合伙是建立在合伙协议基础之上的一类企业。合伙人之间签订的合伙协议，规定各合伙人在合伙中的权利和义务。即使合伙企业设有一定的组织机构负责日常的业务，其内部关系仍然主要适用合伙协议的有关规定。

延伸1：什么叫“以合伙协议为大”？

在合伙企业法的诸多法条当中，都有一个这样的表述：如果合伙协议另有规定，按照另有规定来办。怎么理解？所有合伙企业法的规定都是在合伙协议没有规定的情况下才生效。如果合伙协议有规定，那么谁优先？大家一起回答：合伙协议优先。因此体现了谁为大？——合伙协议。

大家说，合伙协议体现的是谁的意愿啊？——全体合伙人。

因此一定要记住，对于合伙企业来说，合伙企业具有着紧密的人合性。按照信用基础的不同，可以把企业分为人合性企业和资合性企业。为什么合伙企业是人合性呢？

——我们几个哥儿们姐儿们关系很好，成立一个普通合伙企业，所有事情都由大家的集体意志协议形成，而法律的规定仅仅在合伙协议没提及的时候才会适用。因此，谁的效力更高？——合伙协议。这就叫做紧密的人合性。

延伸2：有限责任公司和股份有限责任公司，它们是人合性还是资合性的呢？

有限责任公司是人合+资合的特色。合伙人又要关系好，彼此是哥儿们姐儿们，而且彼此要不要拿钱出资啊？——要，都要钱。

股份有限公司，分为上市的股份有限公司和非上市的股份有限公司。非上市的股份有限公司还有一点点人合性，基于人与人之间的信任信用，但是还是以资合性为主的。但是如果上市了的话，股东来自全世界各地，遍布天涯海角，大家彼此不认识，素未谋面，那么这样的整个结合的基础基石是不是人合性呢？——不是。那是什么呢？——钱钱钱。因此上市公司完全结合的基础就是钱做主，股东的出资。非上市的股份有限公司是资合为主，带有一点点人合性。有限责任公司：人合+资合 普通合伙：完全人合性

最后，我们来比比大小顺序：哪个是完全的人合性？——普通合伙。哪个是人合+资合——有限责任公司。哪个是资合为主，有部分人合性？——非上市的股份有限公司。哪个是完全资合性？——最猛的那个：上市的股份有限公司，股东遍布天涯海角彼此不认识，谈何人合？一切以资合为成立的基础。这就是由人合到资合的过渡。2． 合伙强调的是“人的组合”(aggrogation)，从法理上说，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。

3． 合伙企业是各合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的组织。

举例子：如果几个哥儿们共同成立了一个包子铺，包子铺的企业组织形式是普通合伙企业，那么如何承担责任？这些哥们之间是什么关系呢？——共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。我们关系很好，共同出钱，共同包包子卖包子，赚了钱大家一起分。大家一起风雨同舟荣辱与共，这是一种非常紧密的人合性。延伸：有限合伙与普通合伙有什么区别呢？ 大家想想，为什么会有有限合伙的这种组织形式存在？历史来源：以前我国是没有有限合伙企业的，只有普通合伙。那为什么后来又增加了呢？这就是介于企业发展壮大所需。作为普通合伙企业的包子铺，它要不要发展壮大呀，要不要开连锁企业啊？如果它想开设连锁企业，他需要资金，需要去找投资人、投资企业：大哥你投点钱吧！大哥说，你是什么企业组织形式？——我普通合伙。大家说，任何有钱人，敢不敢给它投资？不敢。为什么？它的责任承担形式是什么？——你普通合伙我一入伙，就要用我的全部身家来承担无限连带责任啊，这个有钱人投资人会不会给你投资？不会。我为了投资你一个包子铺，有可能你包子铺经营失败，我岂不是要倾家荡产？他会不会给你投资？不会。

正式为了盘活普通合伙这种企业组织形式，为了吸引风投，才产生了“有限合伙企业”，允许有限合伙人以其认缴的出资承担有限责任。因此大家注意这个关键点：有限合伙人和其他的普通合伙人，是不是风雨同舟荣辱与共的关系？不是。他的身份定位就是什么？投资人。他有点相当于公司的股东，他惨不参与企业的经营管理？——他才懒得包包子卖包子呢！他来到这个企业就是干嘛的？——获得出资收益。只为了投资有回报，只管收钱钱，不管经营。一旦参与经营，参与包包子卖包子，就会变为普通合伙人。所以他也肯定不会干这个活儿。考点1：普通合伙人和有限合伙人是否要求具有完全民事行为能力？ 既然说普通合伙人要包包子卖包子，能不能是精神病啊？不能。因此必须具有完全民事行为能力。而有限合伙人，要不要求具有完全民事行为能力？不要求。他不参与企业的经营管理，不参与共同的生产，他不用包包子卖包子，因此他不需要具有完全民事行为能力。这是一个区别。

考点2：普通合伙人能不能以劳务进行出资？

既然普通合伙人要共同出资共同经营，那普通合伙人可不可以以劳务进行出资？

假设我是川菜大厨，我没钱，但是我会炒菜，我可不可以以宫保鸡丁这个手艺这个劳务作为出资？可以！人合性，只要全体合伙人说可以OK就可以！这个手艺可以作价出资，手艺抵多少钱出资。但，有限合伙人，能不能以劳务进行出资？他根本不包包子不卖包子，不参与企业的经营管理，他能不能以劳务进行出资？不能。合伙企业喜欢你的钱，不需要你来包包子。

结论：普通合伙人和有限合伙人的区别：

1、普通合伙人要不要求有完全民事行为能力？要求，为什么？因为他要包包子，要参与企业生产经营。而有限合伙人要不要求有完全民事行为能力？不要求，你投资人投钱进来就可以。

2、普通合伙人可不可以以劳务进行出资？可以。而有限合伙人可不可以以劳务进行出资？不可以。

3、普通合伙人承担无限连带责任。有限合伙人以其认缴的出资承担有限责任，风险可控。

4． 合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利，但合伙协议另有规定的除外，每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事合伙的正常业务活动。5． 合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任(joint and several liabieity)。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。

6． 合伙企业一般不具有法人资格，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格，但在某些特定场合也把合伙视为一个实体。如美国法律规定，合伙企业是独立于合伙人的一个组织体，它可以以合伙的名义起诉、应诉。

第三篇：合伙企业法案例

合伙企业性质及合伙个人诉权之认定——胡甲等30人诉胡乙合伙纠纷案发布日期：2009-08-05

文章来源：互联网

一、案情举要

1999年，申诉人胡甲等30人与被申诉人胡乙及其他合伙人共70人集资合伙开办砖厂,砖厂开办后即选举董事长及董事会成员，以有限公司之形式管理，并在其所属县工商行政管理局登记注册，登记种类为民营合伙企业，工商局为其核发企业法人营业执照。2000年始，胡乙承包该砖厂。2004年因砖厂所在镇政府之招商引项目需征购砖厂租用之土地，双方遂签订搬迁协议，并就拆迁补偿费达成一致，砖厂即停办。该拆迁费由承租该厂之胡乙领取，并由胡乙持有。砖厂停办后机器设备由胡乙变卖，所得款项由其持有。胡甲等30人认为胡乙之行为已侵害其合法权益，要求胡乙偿还未分发款项、设备变卖款及其他款项。双方遂起纠纷，胡甲等三十人诉至法院，请求“终止合伙关系、进行财务清算，处理财产，债权债务和盈亏”。

二、裁判要旨

一审认为，胡甲等30人与胡乙及其他合伙人共70人合伙开办砖厂后将该厂租赁给胡乙经营之行为合法。砖厂停办后，胡乙变卖该厂机器设备所得款项属全体合伙人所有。砖厂拆迁补偿费属全体合伙人所有。综上，判决胡乙将变卖机器设备所得款项交由全体合伙人分配；将砖厂拆迁补偿费交由全体合伙人分配。

胡乙不服，提出上诉。

二审认为，依照双方租赁协议，胡乙与该厂之间形成租赁承包合同法律关系。2004年因该厂所在镇人民政府之招商引资项目导致该厂停止经营，但该厂停办后一直未清算，亦未申请注销，依照法律之规定，企业法人应当依法清算完结，并办理注消登记后，方归于消灭。籍此，砖厂未清算注销登记前，仍视为存续，应以自己之名义进行诉讼活动。因胡乙与胡甲等30人之间不存在直接之租赁之关系，胡甲等30人非合同对方当事人，故胡甲等30人之请求无法律依据。胡甲等30人无诉讼主体资格，本案应以合伙企业之名义向胡乙主张权利。另外，即使胡甲等30人代全体合伙人主张权利，亦必须依照《合伙企业法》第三十一条“处分合伙人之不动产和其他财产权利必须经全体合伙人同意”之规定。本案仅有胡甲等30人起诉，在一、二审中未能提供其诉讼行为业经全体合伙人之授权同意，故其诉讼行为不符合法律之规定。此外，《合伙企业法》第二十条规定，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分合伙企业之财产。因此，砖厂尚未清算前，胡甲等30人起诉主张分割合伙企业财产与法律相悖。综上，原审判决适用法律错误，应依法改判。二审裁定，撤销原判决，驳回胡甲等30人之起诉。

胡甲等人不服，已提出申诉，该案已进入再审。

三、焦点问题

该案焦点问题有二：其一，该厂之性质，即该厂系合伙企业抑或企业法人；其二，诉权问题，即胡甲等30人作为该厂之合伙人是否具有诉权，能否以个人（集合个人）之名义向法院提起诉讼。惟明晰该案之焦点问题，方可进行理清正确处理思路。

四、法律解析

（一）关于企业性质之认定

依照我国民法通则，企业按其性质划分为企业法人和非法人企业。企业法人具备法人资格之组织体，能够独立承担责任，体现为有限责任公司和股份有限公司两种形式，其至为重要之特点即承担责任以公司之财产为限。非法人企业无法人资格，但能够作为民事主体进行民事活动，合伙企业是其重要表现形式。根据我国民法通则确立的法人基本制度，合伙企业无法人资格，在其资本运营方式不变之情况下，不得以任何理由改变对企业属性之认定。

本案中，胡甲、胡乙等共70余人共同集资合伙开办砖厂，并登记为民营合伙企业。依照《合伙企业法》（旧法——因该案发生于新法颁本之前，应适用旧法，故以旧法分析）第二条对合伙企业之定义：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”，该砖厂为合伙企业性质（依新《合伙企业法》第十四条，该厂属于普通合伙）。

该案二审适用有关企业法人之法律规定，其在对该砖厂性质之认识上存在一定偏差。二审对企业性质认定错误其原因可能在于工商局为该砖厂核发企业法人营业执照这一事实。事实上，工商局为该厂核发企业法人营业执照应属错误行政行为。

笔者认为，认定企业性质应以企业资产运营方式为准。工商营业执照非认定企业性质之惟一依据，企业性质之认定应根据企业现有资产运营状况综合分析，工商部门之登记属于行政行为，对司法认定无拘束力，故应根据企业资产之具体情况进行分析。《公司法》（旧法）第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：

（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；„„”，本案中，该砖厂属生产性企业，从其提供的资本状况分析（集资总额为19.35万元），其集资远没有达到50万之注册资本最低限额。因此该厂不具备成为有限责任公司作为法人之基本要素，应当是合伙企业之性质。工商部门为其核发企业法营业执照，当属行政行为错误，但不因此影响该厂之合伙性质。此其一。

其二，胡乙租赁经营该厂系企业内部承包经营方式，但不能籍此改变企业属性。就本案而言，无论租赁协议怎样约定，均不得违背合伙企业法之立法目的，即不能从实质上违背《合伙企业法》（旧法）第三十二条之规定即合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损（新法第三十三条）。合伙企业法之立法目的，在于维护合伙人间之信任关系，以保护合伙人之合法权益，使合伙人之间利益共享，风险同担。遑论合伙企业采何种经营方式，合伙人均应当共担风险，不能转嫁于部分合伙人全部承担，也即在实质上不能改变合伙关系。因此内部承包经营之方式亦不能打破该厂之合伙性质。

（二）关于合伙个人诉权之认定

根据我国法律规定，合伙体之财产属于全体合伙人共有。部分合伙人采取非法手段，恶意侵占合伙财产，此种行为无疑违法。但是，其他合伙人如何选择法律救济途径？在选择诉讼方式时是以合伙人个人名义起诉抑或以合伙体名义起诉？

诉权是涉关起诉主体资格。有关起诉主体之规定，我国民事诉讼法第108条第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。此项规定重在表明，诉权执有主体应当与案件有直接之利害关系。

结合本案，胡甲等30人作为合伙人，其诉求与其本身具有直接利害关系，符合起诉主体之规定，应当认定其有权以诉讼之方式来维护其作为合伙人之权益。由是观之，合伙人认为其权益遭受其他合伙人侵害时，能够以合伙个人之名义诉诸法院。法院若对其实体权利之主张不予支持，应当驳回诉讼请求，但不得剥夺其诉权（即驳回起诉）。（新《合伙企业法》第103条：“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”此条表明合伙人拥有个人诉权。）

如上所呈，胡甲等30人与胡乙之间之纠纷应为合伙纠纷。对合伙纠纷诉诸法院之诉讼主体，只能是合伙人，而不能是合伙企业。以合伙企业之名义起诉解决合伙人纠纷，既不符合权利主张之理论，在法律上亦无法操作。

关于胡甲等30 人起诉拆伙，是否违反《合伙企业法》（旧法）第三十一条“处分合伙人的不动产和其他财产权利必须经全体合伙人同意”之规定，我们认为，合伙人之诉讼权利非财产权利，而是涉及财产之程序权利，而三十一条之规定系对合伙财产实体处理之权利，以对实体财产权利之规定来否定合伙个人之程序性诉权之作法将不能获得支持。

需要注意的是，本案在胡甲等30人起诉之后，法院应当依申请或依职权追加原告或第三人。作者：萍乡市中级人民 杨天隆

在仅有两个合伙人的合伙企业中一方对另一方作出的除名决定是否有效2009-06-06

【案情】

2007年7月5日，吴某与袁某签订共同创办制衣厂的合伙协议，约定各投入资金10万元用于租赁厂房和购置机器设备，平均分享经营利润和承担亏损。在合伙企业进行工商登记时，吴某按约投入了10万元，袁某由于资金周转困难，只投入了5万元，但袁某向吴某出具书面承诺：在3个月内将另外的5万元投资款补足。企业成立后，双方共同参与了制衣厂的管理和生产。承诺到期后，虽经吴某多次催促，但袁某仍未补足5万元投资款，双方为此产生矛盾。吴某便以袁某违反合伙约定、未履行出资义务为由，作出并向袁某送达了将其从合伙企业中除名的书面决定。此后，袁某向法院起诉，要求确认吴某作出的除名决定无效。

【分歧】

对本案的处理，存在两种意见：

第一种意见认为，应当判决驳回原告袁某的诉讼请求。理由是：合伙企业法第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决定除名：

（一）未履行出资义务；„„”根据这条规定，作出除名决议的前提是“经其他合伙人一致同意”。从“一致同意”的字面上解释，作出除名决议的合伙人应是两个或两个以上，全体合伙人应是三个或三个以上。在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方对另一方作出除名决定时，不存在“经其他合伙人一致同意”的情形。因此，该条因没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可对另一方作出除名决定”而存在法律漏洞，法官在适用并解释该条法律规定时应进行目的性扩张予以填补，即既然在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中，可依法律规定对其中一名合伙人作出除名决议，那么在仅有两个合伙人的合伙企业中应同样适用，而且这样解释符合合伙企业法关于保护守约方合伙人合法权益的立法目的。因此，由于袁某违反诚实信用原则，没有按约定足额出资，作为守约方的吴某有权对其作出除名决定。

第二种意见认为，应当判决确认吴某作出的除名决定无效。理由是：在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方被除名时，另一方则构成了单独主体，既不符合合伙企业法第四十九条规定的“经其他合伙人一致同意”的法定前提条件，也使该企业不再具备“有二个以上合伙人”的法律特征，因此，吴某无权对违约的袁某作出除名决定。

【评析】

笔者同意第二种意见，认为应当判决确认吴某作出的除名决定无效。具体分析如下：

第一，合伙企业法第四十九条关于对合伙人除名的规定，在文字表达上清楚明确，法官在裁判案件时应严格适用。法律适用的过程就是法律解释的过程，法律解释包括文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释等。解释法律必须从文义入手是法律解释上的一条规则，文义解释具有优先性是维护法律尊严和适用安定性的基础。文义解释是指按照法律条文用语的文字、语法以及通常的使用方式去理解其含义。无论大陆法系还是英美法系国家，如果法律规定的含义很清楚，且这种语义不会产生荒谬的结果时，法官就有义务严格适用法律的规定。合伙企业法第四十九条中的“经其他合伙人一致同意”这一作出除名决议的前提条件，从字面含义理解，只能得出“在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中才能适用”的结论，否则谈不上“一致同意”。在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方对另一方作出除名决定，不符合“经其他合伙人一致同意”的条件。本案中，依文义解释规则和从严适用法律出发，吴某无权对袁某作出除名决定。

第二，合伙企业法第四十九条没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可对另一方作出除名决定”，这不是立法者的疏忽，而是为了维持合伙企业自身法律特征而有意作出的制度安排。合伙企业法第十四条规定了设立合伙企业应当具备“有二个以上合伙人”的条件，因此，任何合伙企业其合伙人应是两个或两个以上，如只剩下一个投资主体则构不成合伙企业。在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中，当其余合伙人一致同意对其中一个合伙人作出除名决定时，假定作出的除名决议符合法律规定，那么在该合伙人被除名后，企业仍将有两个或两个以上的合伙人存在，企业不会丧失“合伙”这一法律特征。如果在仅有两个合伙人的合伙企业中，允许一方对另一方作出除名决定，则只剩下一方投资主体在经营，该企业将丧失“合伙”的法律特征。这正是合伙企业法第四十九条规定作出除名决议的前提是“经其他合伙人一致同意”的目的之所在。正因如此，合伙企业法第八十五条也规定“合伙人已不具备法定人数满三十天”应当解散合伙企业。当合伙企业要解散时，也就意味着要清算、处分合伙财产，行使除名权已没有任何实质意义。

合伙企业法于1997年2月23日通过，2006年8月27日进行了修订。对比修订前后的内容来看，作出除名决议需“经其他合伙人一致同意”的这一前提条件没有任何改变。由此看来，立法者在修订前后，均没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可以对另一方作出除名决定”，这并非是立法者的疏忽，而是为保持合伙企业自身法律特征而有意作出的制度安排。对立法者有意留下的所谓的“法律漏洞”，法官只能严格适用，不能进行填补。

第三，虽然吴某作出的除名决定无效，但其对袁某未按期缴纳合伙资金的违约行为仍有法律上的救济途径。袁某违背诚实信用原则，未足额履行合伙出资义务，对全额投资的吴某来说，有失公允。吴某如不想继续与袁某合伙经营该企业，在无权对袁某作出除名决定的情况下，有权提出解散合伙企业，由双方对合伙企业的财产、债权和债务等进行清算、分配；对袁某未按期足额缴纳合伙资金的违约行为，可依合伙协议追究其违约责任，要求其赔偿因此造成的损失。江西省都昌县人民法院：张烈忠

债务人以合伙企业名义担保的法律责任 发布日期：2010-01-09

案情◇ 2008年11月28日，被告牟某、王某夫妇向原告彭某借到现金82000元，并出具借条。同日，牟某、王某夫妇还向彭某出具借款保证书一份，担保人为某砖瓦厂。2008年12月18日，上述砖瓦厂的合伙组织执行人黄某根据彭某要求，再向其出具承诺书一份。借款到期后，彭某向牟某、王某夫妇催要借款本金及利息未果。

案发后查明，担保人砖瓦厂为合伙型企业。根据工商登记，该企业原合伙人为本案被告牟某、王某夫妇，自2008年11月起合伙人变更为黄某、陈某二人，黄某为企业执行人。案发后，并无证据表明陈某同意彭某以企业名义为牟某夫妇借款提供担保。

2009年5月，彭某一纸诉状将主债务人牟某、王某夫妇及砖瓦厂、黄某、陈某一并告上法庭。

◇判决◇

法院审理后认为，原告彭某与被告牟某、王某间的借贷关系合法、有效。根据我国《合伙企业法》的规定，砖瓦厂合伙组织执行人黄某在未经全体合伙人同意的情况下，为二原告借款提供担保，该行为尽管不符合法律规定，有损其他合伙人的利益，但不影响担保行为对善意第三人的效力。合伙人对法律规定必须经全体合伙人同意才能执行的事项，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，应另行承担赔偿责任。因而，本案不仅被告黄某以个人名义提供的担保合法有效，而且黄某以企业名义提供的担保亦有效。被告黄某、砖瓦厂应直接承担担保责任，被告陈某则应对砖瓦厂财产不足清偿部分承担无限连带清偿责任。被告黄某、砖瓦厂、陈某承担担保责任后，有权向牟某追偿。被告砖瓦厂、陈某对其损失，亦可向被告黄某寻求赔偿。遂依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，作出了前述判决。一审判决后，各被告未上诉。

◇评析◇

合伙企业是指依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，其执行企业事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。当然，合伙企业的重大事项应当经过全体合伙人同意。《中华人民共和国合伙企业法》第31条规定，以合伙企业名义为他人提供担保，必须经全体合伙人同意。那么，合伙组织执行人在全体合伙人未取得一致意见的情况下，擅作主张提供的担保是否对内、对外都无效呢？《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”该法第69条同时规定：“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”这二个法律条文，实质上明确规定了合伙执行人擅自以企业名义对外担保的内、外效力区别。只要第三人主观上是善意的，执行人的擅自担保行为对外仍然有效，其他合伙人亦应为此对外承担法律责任。但该担保行为在合伙人内部并不产生法律效力，应认定无效，合伙企业及其他合伙人对外承担责任后，有权要求执行人予以赔偿。

既然不对抗善意第三人，其他合伙人就应按一定程序对担保债权人承担法律责任。《合伙企业法》第39条同时规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。”因此，与以个人身份直接提供担保不同，合伙人只在企业财产不足清偿时，承担补充责任。

本案中，原告彭某在出借资金时要求提供担保符合正常的社会心态。砖瓦厂出具的担保手续齐全，表面上并无瑕疵，彭某作为第三人（实体）接受该担保，主观上是善意的，应认定担保行为对外合法有效。尽管被告陈某对被告黄某擅自以企业名义作出的担保行为并不知情，其仍应在企业财产不足时部分承担无限连带责任。在承担责任后，陈某既可向主债务人牟某、王某（被告）追偿，亦可要求黄某赔偿。湖北省利川市人民法院

黄志权

非执行人执行合伙事务是否当然无效？发布日期：2011-09-17

【案情】 2008年10月，张某、李某、黄某和胡某四人共同出资成立一普通合伙企业，主要从事挂面生产、销售，菜籽油生产和销售。四人共同决定张某为合伙企业的对外事务执行人，其他三人负责企业的内部生产和管理事务。2009年12月，黄某未经其他合伙人同意擅自与一个体商户吴某签订了一份菜籽油购销合同，约定一个月内向对方提供600公斤菜籽油。后来情势发生变化，无法履行合同。吴某要求赔偿损失。

【分歧】

黄某签订的该项购销合同是否有效，合伙企业是否要赔偿吴某的损失，有两种意见：

第一种意见认为，全体合伙人一致决定或委托一人为合伙事务执行人后，其他合伙人应不得执行对外合伙事务，因此黄某擅自签订的购销合同无法律效力，吴某的损失由黄某个人赔偿；

第二种意见认为，虽然黄某无对外合伙事务执行资格，但合伙企业关于合伙事务执行人的决定不得对抗善意第三人，因此，黄某与吴某签订的合同有效，损失应由合伙企业赔偿，之后可以向黄某追偿。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

本案主要涉及两个主要问题：一是购销合同是否有效；二是合伙企业是否要赔偿吴某的损失。

根据《合伙企业法》第27条，依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。可见，当企业委托了对外合伙事务执行人后，其他合伙人不得再对外执行合伙事务，但并不能由此否定其他合伙人对外执行合伙事务的法律效力。

从本案看，吴某同黄某签订菜籽油购销合同是基于黄某作为企业合伙人的身份，其有理由相信黄某具有对外合伙事务执行权力，并同其签订合同。《合伙企业法》第37条，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。因此，黄某与吴某签订的购销合同应认定为有效。

《合伙企业法》第38条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。既然黄某与吴某的购销合同有效，则因此产生的债务应认定为企业债务，吴某可以向合伙企业请求赔偿。当然，根据《合伙企业法》第98条，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。合伙企业在赔偿吴某损失后，可以向黄某追偿。作者：永修县人民法院 叶方恺

上诉人马光栋因合伙纠纷一案发布日期：2010-11-14 作者：王巡生律师

山东省东营市中级人民法院民事判决书

（2005）东民四终字第16号

上诉人（原审原告）：马光栋，男，1964年4月9日出生，汉族，胜利油田海洋钻井公司买断职工，住东营市西二路78号。

委托代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：索振贵，男，1966年8月24日出生，汉族，东营市天齐化工有限责任公司经理，住东营市西二路15号。

委托代理人：石艳田，山东齐征律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营市天齐化工有限责任公司。住所：东营市西四路胜利水泥厂北侧。

法定代表人：索振贵，经理。

原审第三人：孙凤梅，女，1967年4月3日出生，汉族，胜利石油管理局技术检测中心职工，住胜利石油管理局胜中社区西二区。

上诉人马光栋因合伙纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2003）东民初字第2079号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马光栋及委托代理人谢玉泉，被上诉人索振贵及委托代理人石艳田，被上诉人东营市天齐化工有限责任公司的法定代表人索振贵，原审第三人孙凤梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2002年11月，原告与被告索振贵、第三人签订三方合作协议，约定原告与被告索振贵以现金和设备出资，各占股份的45%，第三人以技术出资，占股份的10%.利润按股份分配，其中第三人每月预领1000元。2003年1月4日，原告及被告索振贵、第三人签订股权确认明细书一份，确认了原告与被告索振贵的出资。2003年3月1 日，由第三人执笔，原告与被告索振贵签订分伙协议一份，约定分伙，并约定已销售的澄清剂共83吨扣除税金及5个月房租15000元、2003年2月份工资后按股份分配，工厂设备作价50000元归被告索振贵，甩干机卖后原告与被告索振贵均分，塑料桶原告与被告索振贵平分，已开发的市场山东万达集团归被告索振贵，东辛采油厂归原告。原告与被告在分伙协议上签字认可，第三人未签字。

另查明，分伙协议中确定的83吨澄清剂税后价格为每吨4141.15元，共计343715.45元均已结算，其中结算至原告处5吨，计款20705.75元，经被告索振贵结算至被告天齐公司处78 吨，计款323009.70元。2003年2月份工人工资为3750元。第三人自合伙组织预领收益2000元。三人合伙财产甩干机及塑料桶在签订分伙协议时存放于被告索振贵处，被告索振贵及第三人均表示放弃分割，被告同时主张塑料桶已烂掉，原告及第三人均无异议。原告与被告索振贵签订分伙协议时协议中未涉及的合伙财产有价值10000元的破乳剂、价值10000元的成品引发剂。被告索振贵主张该部分财产都在桶中，但已当成废品卖掉了。分伙协议签订后原告未经营原合伙项目。

另查明，被告天齐公司成立于2003年2月24日。

原告主张分伙协议中无第三人签字，协议无效，合伙关系实际并未解散，被告索振贵于2003年2月与他人共同出资设立被告天齐公司从事同业经营，违反了法律规定，侵犯了合伙人的合法权益，二被告应以侵权利润对原告及第三人承担侵权责任。二被告认为被告索振贵与他人成立被告天齐公司时合伙组织已停止经营，且不存在侵权行为，不应承担民事责任。第三人对原告主张无异议。

原审法院认为，原告与被告索振贵、第三人签订的三方合作协议是三方真实意思，合伙关系依法成立。2003年3月1日的分伙协议，因第三人对协议内容有异议，未在协议上签字，故分伙协议无效。但协议签订后，合伙组织已停止经营，应视为合伙关系实际终止，合伙人应就此前合伙财产按合伙协议确定的分配方法进行分配。分伙协议签订时的价值20000元的产品，分伙时由被告索振贵实际占有，虽其主张已按废品处理，但未经其他合伙人同意，应以产品价值对原告及第三人承担责任。第三人已预领的收益款应一并纳入分配财产，并在分配中予以扣除。原告主张被告索振贵在合伙期间与他人成立被告天齐公司，要求分配被告天齐公司的侵权利润，因被告天齐公司成立虽然在分伙协议签订前七天，但原告提供的证据不能证明此间被告天齐公司的收益情况，故对原告主张，不予采信。因被告索振贵将合伙收益结算至被告天齐公司，被告天齐公应对被告索振贵应归还原告及第三人合伙财产承担连带清偿责任，被告索振贵与被告天齐公司的债权债务关系，本案不作处理。合伙协议中对销售市场所作约定，因原告在签订分伙协议后未从事原合伙项目，本案亦不作处理。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：

一、被告索振贵支付原告马光栋合伙收益款164678.70〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*45%-20705.75〕元，支付第三人孙凤梅合伙收益款39196.55〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*10%-2000〕元。

二、被告天齐公司对被告索振贵的还款义务向原告及第三人承担连带清偿责任。

三、被告索振贵返还原告马光栋甩干机一台。

四、驳回原告马光栋的其他诉讼请求。以上一至三项于判决生效之日起十日内履行。案件受理费8960元，由原告负担4670元，被告索振贵负担4290元。财产保全费7700元由原告负担 5600元，被告索振贵负担2100元。

上诉人马光栋上诉称，一审认定分伙协议无效是正确的，但认定该协议签订后，合伙组织已经停止经营，没有事实依据和法律依据。上诉人认为，无效的分伙协议不能产生解除合伙关系的法律后果，因此合伙关系并未终止，被上诉人索振贵作为合伙人之一，利用合伙财产进行生产经营所得财产应归全体合伙人共有。被上诉人索振贵利用自己既是合伙人之一又是天齐公司法定代表人的双重身份之便利，侵占其资金、场地和销售市场，通过天齐公司占有合伙组织的财产及生产经营所得拒不向其他合伙人分配的行为，已对其他合伙人构成侵权。被上诉人应当按照上诉人在一审期间提交的计算方式和计算结果，对上诉人进行赔偿。请求二审法院变更原审判决第一项、撤销原审判决第四项，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人索振贵辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人自从2003年3月1日在第三人孙凤梅的执笔下签订分伙协议，只是第三人认为没有牵扯个人利益才未在该协议书上签字。因此，不管分伙协议的效力如何，就分伙时的剩余财产上诉人是认可的。天齐公司经营的产品与原合伙组织经营的产品并非相同产品，上诉人以产品的主要效果要求值来判断属于同一产品与事实不符。所以，原审对分伙剩余财产的分配合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人天齐公司的答辩意见同被上诉人索振贵。

第三人孙凤梅述称，同意原审判决的处理意见。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人、被上诉人索振贵以及原审第三人对双方合伙协议的签订、合伙关系的成立、合伙事实的存在均无异议，原审对此亦予以确认，二审在此不再赘述。双方当事人在二审期间争议的主要焦点问题是：原审对合伙财产的认定与分割是否正确。从分伙协议的签订过程分析，上诉人与被上诉人索振贵分伙协议上的签字行为，是对合伙解散的真实意思表示。原审第三人孙凤梅未签字的原因，二审期间，孙凤梅向法庭作出明确陈述：“在分伙协议起草完之后，双方对合伙期间的剩余财产均认可，只是上诉人与被上诉人索振贵口头表示分伙协议中涉及的财产由其二人平均分配，未分给孙凤梅按照合伙期间约定的应得10%合伙利润的份额，故未在分伙协议上签字。”对孙凤梅的这一陈述，上诉人与被上诉人索振贵均无异议。由此可见，双方当事人的散伙是基于合伙人的约定，按照有关法律规定，合伙解散意味着合伙关系消灭。上诉人上诉称，分伙协议签订后原合伙组织仍在继续经营，未提供充分证据予以证明，本院不予采信。原审对分伙协议中的财产予以确认并根据双方约定的分配比例对合伙财产进行的分割并无不当。上诉人主张被上诉人索振贵在合伙期间与他人成立被告天齐公司后，侵占其资金、场地和销售市场，要求分配被上诉人天齐公司的侵权利润的诉讼请求系侵权之诉，与本案并非同一法律关系，本院在本案中不予审查，上诉人可另行起诉。

综上所述，本院认为，上诉人的上诉请求依法不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8960元，由上诉人马光栋负担。本判决为终审判决。

二OO五年一月二十五日

“凑份子”买彩票，中奖如何分

发布日期：2009-06-29

[案情]

甲乙二人“凑份子”买彩票，甲出20元，乙出10元。结果，二人所购彩票中了50万元大奖。由于两人在买彩票前并没约定中奖后奖金如何分配，双方在分配奖金的问题上产生了分歧，并诉诸法院。

[分歧]

该案审理中，有以下两种意见：第一种意见认为，这种“凑份子”买彩票的行为是一种个人合伙行为，甲、乙二人在没有约定的情况下，应该按照出资比例分配奖金，即甲应该分得该笔奖金的三分之二，乙应该分得该笔奖金的三分之一。第二种意见认为，这种“凑份子”买彩票的行为是一种投机性很强的行为，属于民法上的射幸行为，而且本案中，甲、乙二人“凑份子”买彩票是一种临时性行为，难以认定其有经营性质，和一般的个人合伙经营有所不同，不宜按照个人合伙的规定处理，而应该按照公平原则，甲、乙在返还各自出资后平均分配奖金。

[评析]

在社会生活中，“凑份子”买彩票的现象日益增多，如何确定这种行为性质和奖金的分配原则，对以后类似纠纷的解决具有重要意义。

民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”一般认为，个人合伙具有如下特征：1.以合伙协议为成立前提。从某种意义上说，合伙就是一种协议，即合伙人为达到共同目的而在自愿、协商基础上达成的协议。2.合伙人共同出资。合伙人的共同出资作为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以经营事务的物质前提。所谓共同出资，就是各合伙人为了共同经营的需要，各自将自己拥有的资金、实物、技术、劳务等生产要素组合起来。合伙人的出资数额可以不均等；出资种类不限，既可以是有形财产，如资本、设备、房屋等，也可以是无形财产，如劳务、技术以至信誉。3.合伙经营、共同劳动。这是合伙表现在经营方式上的特征。4.合伙人分享合伙收益，并对合伙债务负连带责任。合伙人合伙的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。同时，合伙的对外债务由合伙人连带承担。

笔者认为，上述特征1和特征3，仅是个人合伙成立时和成立后分别表现出的特点，并不是个人合伙成立的要件。首先，合伙协议为不要式协议，可以是书面协议，也可以是口头协议。如果没有协议，但符合事实合伙关系的，也应该认定为合伙。强调合伙协议的意义在于以协议事先约定合伙人的权利义务关系，以利于事后厘清和认定。其次，随着我国市场经济的发展，资本、实物、技术、劳务等均被承认为生产要素，它们之间的组合结构除了表现为法人形态以外，个人合伙形态也大量存在。因此，这种情况的出现，在导致合伙出资形式多样化的同时，也表明“合伙经营，共同劳动”并不是合伙成立的要件。在合伙中有人提供资本，有人提供劳动，或有人负责经营（这里指狭义上的经营，仅指对合伙事务的具体管理，广义上的经营亦包括以各种方式出资而成立合伙的行为），各合伙人以不同的形式出资，在合作的同时有所分工，也是合伙组织的一种常见形态。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（下称《民通意见》）第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，便是对这种合伙形态的肯定。

合伙实质上是合伙人为经营共同事业，共同出资而形成的一种合作关系。民法上的个人合伙，其成立要件除了对合伙人数和合伙人的行为能力的要求以外主要有3个：1.共同出资。这是合伙构成的物质前提，是实现合伙经济目的的组织手段，也是合伙之人合性的基础，构成其与雇佣关系的根本区别。2.经营共同事业。这是合伙得以形成的向心力和凝固剂，是合伙人和合伙组织权利义务的软载体要件，其外延通常表现为合伙的经营范围。我国民法采德国民法做法，对合伙经营共同事业的种类不加限制，一如史尚宽先生所指出：“苟不背于公序良俗，其事业为公益的或为营利的，或以交谊娱乐为目的（例如俱乐部），均无碍于合伙之成立”（史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第686页）。3.共享收益，共担风险。合伙人分享利益，这是合伙成立并经营的经济目的所在，承担风险则是享受利益的对价义务。一方面这是合伙成立后合伙目的的自然表现，另一方面又因合伙目的的要求而成为合伙的成立要件。如果约定将全部利润分配给部分合伙人（罗马法上称之为“狮子合伙”）或者全部亏损由部分合伙人承担的合伙则违背了合伙目的，而不能称其为合伙。个人合伙，因其成立要件的简单，灵活性程度很高，故而为临时性事务组成短暂性的合伙也是十分常见的现象。“合伙之事业，亦不问其为继续的或为临时的，为个个之事业或为包括之事业。故以单一行为为目的之偶然合伙，亦为合伙”（史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第686页）。

本案中，甲、乙二人购买彩票，是一种射幸行为。射幸行为是指一方当事人目的的实现有赖于未来偶然事件出现的一种行为，其显著特点在于行为标的是一种未来的、相当不确定的机会利益。

射幸行为虽然带有明显的投机性，但仍有其目的所指，就是为了谋求将来的某种机会利益。本案中，甲、乙二人购买彩票，其追求的这种经济目的显而易见。为实现这种经济目的，二人共同出资，购买彩票，这种行为仍不失为一种临时性的经营共同事业。因此，本案中甲、乙二人“凑份子”购买彩票的行为当属于从事单一行为的偶然合伙，与普通的合伙经营相比较虽不典型，但却是一种原始的、简单的合伙形式，具有合伙的一般性特征。既是合伙，那么本案自然适用民法通则及《民通意见》关于合伙的分配规定。民法通则第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《民通意见》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。„„”该规定虽然没有涉及对利润的分配，但按照权利义务对等原则，在有约定的情况下应按约定对利润进行分配，无约定则按照出资比例对利润进行分配。这样，本案中，甲乙双方依上述规定应该按照出资比例对奖金进行分配。

值得一提的是，在1997年颁布的《中华人民共和国合伙企业法》中对未约定情况下的合伙盈亏分配采取了平均主义的处理做法，《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担”。究其原因，盖因合伙是具有强烈的人合性特点的一种经营形态，这种特点突出地表现在它的财产构成、组织结构、管理方式及责任形式等方面都是以“人头”为基础进行配置的，在合伙中，每个合伙人的权利义务差别不是太明显。这一点与公司的资合性特点显著不同。但是，不应因此而完全忽略由于出资额的不同所应给合伙人带来权利享有和义务负担上的差别。在存在出资额不同的情况下，如果说各合伙人因没有约定，可以不对管理权、经营权的分配计较的话，但是他们对盈亏的分配绝对在意，这是因为合伙人在出资时，是有着“出资额多少决定着成果分享多少”这样一种自然规则上的默契的。合伙出资不同所导致盈亏分配不同是一种应有之义，是一种分配原则，只有在无约定，出资比例也无法明确时，才能例外适用平均分配的办法。因此，2006年8月27日修订后的《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”就是说，对合伙盈亏的处理，有约定按约定，无约定按出资比例；无约定，出资比例也不明确的才等份处理。

总之，笔者认为，本案按照第一种意见处理为妥。

浙江省宁波市镇海区人民法院：李国勇

第四篇：合伙企业法司法解释

【合伙企业法司法解释】合伙企业法87条释义

 本文主要介绍了合伙企业法司法解释，以及合伙企业法释义第87条的内容，并提供专业律师免费法律解答。

合伙企业法释义第87条

法条内容：

第八十七条 清算人在清算期间执行下列事务：

(一)清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单;

(二)处理与清算有关的合伙企业未了结事务;

(三)清缴所欠税款;

(四)清理债权、债务;

(五)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产;

(六)代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。

释义内容：

【释义】 本条是对合伙企业清算人职责的规定。

合伙企业的清算，在经济上要公正地处分合伙企业的财产，在法律上要消灭合伙企业的资格，是一项量大且复杂的工作。为保证清算活动的顺利进行，提高清算效率，减少清算损失，维护债权人、合伙人及其他利益相关人的合法权益，有必要明确清算人的职责。根据本条的规定，合伙企业清算人的职责包括以下六个方面：

(1)清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单。本条所称合伙企业财产是指合伙企业的全部资产，包括固定资产、流动资产、无形资产、递延资产和其他资产。资产负债表是全面反映合伙企业资产、负债和所有者权益的会计报表。财产清单是指合伙企业全部资产的明细表。清理合伙企业财产，就要依照有关财务规则，对合伙企业的财产、债权、债务进行全面清查，分别编制资产负债表和财产清单，提出财产作价的依据，确定财产的清算价值。这是清算人完成其他清算任务的基础。

(2)处理与清算有关的合伙企业未了结事务。与清算有关的合伙企业未了结事务，主要是指合伙企业宣布解散之前已经订立但尚未履行的合同事宜。清算人可以根据实际情况决定继续履行或者终止履行。终止履行构成违约的，应当承担相应的民事责任，有关违约金、赔偿金应从合伙企业的财产中支付。处理与清算有关的未了结事务，一要有利于尽快了结该事务，二要保护合伙企业债权人的合法利益。

(3)清缴所欠税款。税收是国家财政的重要来源，依法及时足额缴纳税款是合伙企业应尽的义务。合伙企业解散，清算人应当查清合伙企业的纳税事项，发现应当缴纳的税款未缴纳的，应当报请税务机关查实，并依法缴纳所欠的税款。合伙企业在清算过程中产生的税款，清算人也应当依法缴纳。

(4)清理债权、债务。这里所说的债权、债务，既包括约定债权、债务，也包括法定债权、债务。清理债权，主要是受领债务人的清偿，也可以是为收取债权而实行和解、抵销或者转让债权等。清理债务，主要是指以合伙企业的财产清偿债务。

(5)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产。剩余财产是指合伙企业的财产在支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳合伙企业所欠税款、清偿合伙企业的债务后所剩余的财产。剩余财产应当依照本法第三十三条的规定分配：即首先按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商解决;协商不成的，由合伙人按照实缴的出资比例分配;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。合伙协议不得约定将全部剩余财产分配给部分所有人。

第五篇：合伙企业法习题

合伙企业法习题

1.根据《个人独资企业法》的规定，下列说法正确的是（）。

A.由一个自然人投资设立的企业

B.有一个外国人投资设立的企业

C.由一个社会团体投资设立的企业

D.由一个法人投资设立的企业

2.根据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业解散后，原投资人对企业存续期间的债务（）。

A.仍应承担责任

B.不再承担责任

C.仍应承担责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭

D.仍应承担责任，但债权人在2年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭

3.合伙企业清算时，关于清算人的组成，下列哪一种说法是正确的（）。

A.经全体合伙过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定一名合伙人担任

B.合伙企业解散后15日内未能确定清算人的，由工商行政机关指定清算人

C.由人民法院委托清算人

D.由原合伙企业事务执行人担任

二、案例分析

2012年3月，甲、乙、丙和丁按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，共同投资设立一家从事商品流通的有限合伙企业。合伙协议约定了以下事项：

（1）甲以现金5万元出资，乙以房屋作价8万元出资，丙以劳务作价4万元出资，丁以

商标权作价5万元和现金10万元出资。

（2）丁为普通合伙人，甲、乙、丙均为有限合伙人呢。

（3）各合伙人按相同比例分配盈余、分担亏损。

（4）合伙企业的事务由丙和丁执行，甲和乙不执行合伙企业的事务，也不对外代表合伙

企业。

（5）普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的，不需要经过其他合伙人同意。

（6）合伙企业名称为“恒通物流合伙企业”。

根据以上事实，回答以下问题，并分别说明理由：

（1）合伙人丙以劳务出资的做法是否符合规定？

（2）

（3）

（4）

（5）合伙企业的事务执行方式是否符合规定？ 关于合伙人转让出资的约定是否符合法律规定？ 合伙企业名称是否符合规定？ 各合伙人按照相同比例分配盈余、分担亏损的约定是否符合规定？