建设工程施工合同中结算条款约定注意事项

第一篇：建设工程施工合同中结算条款约定注意事项

建设工程施工合同中结算条款约定注意事项

一、结算条款常见问题

要规避和控制工程结算法律风险，首先在于合同的约定。在合同有效的情况下，双方自然按照合同约定进行结算。而在合同无效的情况下，也是要参照合同的约定来结算工程价款。因此，在合同签订时要十分重视结算条款，作到全面严密，防止在结算纠纷中处于不利地位。在结算条款约定时常出现如下问题：

1．未清楚约定结算的具体时限，也未约定发包人未按时限进行结算的处理； 2．对合同价款方式约定不明，难以确认工程款结算依据；

3．双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整方法或约定不明；

4．采用固定价格合同，双方对风险范围和风险费用未作约定，亦未约定风险以外的价格调整方法；

5．发包人与承包人就同一建设工程签订两份甚至多份不同版本的合同； 6．采用定额结算方式的合同，未能明确定额的年份及编制单位。针对以上情况，施工企业在约定结算条款时，应注意以下情况：

1．对结算的任一方主体的期限均应作清楚、明确的规定，如写明在工程完工后多少天内承包人报送结算、发包人收到后多少天内完成审核。甚至可以继续约定发包人审核结果到达承包人后，承包人提起异议的时间，以及发包人收到异议后再次确定的时间。另外，要规定未能按期审核的违约责任，如可规定一定数额的违约金或视为认可承包人送审价等。

2．对于采用的合同价款方式双方要作出明确的约定。

3．对可调价格合同，双方要对价款调整的方法进行明确约定，包括材料、设备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素等。

4．固定价格合同因对发包人有利，易于结算，故近年来多被采用。但一般来说，固定价格合同适用于工期较短、环境影响因素较少、技术成熟的工程。对承包人来说，固定价格合同，特别是固定总价合同，承包人往往承担的风险较大。因此，双方在合同中要对相关的承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量迸行详细的约定，并对物价因素、设计变更、非承包人原因引起的工程量变化、地质条件变化等因素进行充分考虑，将这些因素纳人风险范围之中。例如，明确材料涨跌超过一定幅度、设计变更、现场签证引起的工程量变化超过一定比例的情况下，合同价款应当予以相应调整。同时，合同中约定采用固定价结算工程价款的，当事人不得请求进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第22条对此作了规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

此外，目前通行工程量清单计价方法，建议双方除约定合同总价外，在合同后应附上承包人填好的工程量清单。

例如，某宾馆施工合同一案，施工合同约定计价方式为包干价，并附有工程量报价书；结算时仅需对签证部分进行审核，也减少了司法鉴定工作量。案件审理中，被告申请对全部工程造价包括固定价部分进行审价，但依法被法院驳回。

5．《招标投标法》规定的必须进行招投标的工程，要严格按照法定程序进行招标投标，且合同要经过行政管理机关备案登记。

6．定额结算方式是一种常见的结算方式，此种结算方式，要求引用准确的定额文件，同时约定好取费类别。另外，对于材料价格的确定等，也要作好明确 规定。

二、约定中间结算

中间结算有利于工程进度款的支付，同时避免最终结算延时耗日的可能，可以在施工合同中对中间结算作如下约定：

1．约定发包人按工程形象进度分段提供施工图的期限和发包人组织分段图纸会审的期限； 2．约定承包人收到分段施工图后提供相应工程预算以及发包人批复同意分段预算的期限，经发包人认可的分段预算是该段工程进度款的付款依据；

3．约定承包人完成分阶段工程并经质量检查符合合同约定条件向发包人递交该形象进度阶段的工程结算的期限，以及发包人审核批准的期限；

4．约定发包人拨付承包人各分阶段预算工程款的比例，以及备料款、进度款、工程量增减值和设计变更签证、新型特殊材料差价的分阶段结算方法；

5．约定全部工程竣工通过验收后承包人递交工程最终结算造价的期限，以及发包人审核是否同意及提出异议的期限和方法，双方约定经发包人提出异议，承包人作修改、调整后双方能协商一致的，即为工程最终造价；

6．可以约定承发包双方对结算工程最终造价有异议时的委托审价机构审价以及该机构审价对双方均具有约束力，双方均承认该机构审定的即为工程最终造价； 7．约定双方自行审核确定的或由约定审价机构审定的最终造价的支付以及与工程保修预留款的互相关系和处理方法；

8．约定结算工程最终造价同工程交付使用的互相关系及处理方法，实际交付使用和实际结算完毕之间的期限是否计取利息以及计取的方法。

第二篇：承包商在建设工程施工合同工程结算中的

承包商在建设工程施工合同工程结算中的法律风险防范

在市场¾济条件下，承发包方的权利义务主要是通过合同来确定的，其中施工合同是建设工程项目的主要合同。由于建筑市场实行的是先定价后成交，建筑工程具有规模大、工期长、受自然和社会环境因素影响大等特点决定了建筑行业的高风险性，同时目前建筑市场处于买方市场，建筑工程合同中发包方处于优势地位，承包方被迫承担过多风险，其¾营已处于微利状态。据业内人士介绍，建筑商目前的平均利润已不足10%，有的只有1%，甚至亏损。承包商在建设工程施工合同中面临的风险既有来自合同订立时的风险，如招投标过程中的风险、黑白合同、指定分包等风险，也有来自合同履行中的风险，如安全施工风险、索赔风险、质量风险、结算风险等等。而相对于工程质量、施工安全等纠纷而言，最常见又最难解决的是结算纠纷。实践中，许多结算纠纷常常旷日持久，久拖不决，结果承包方往往受到较大损失。笔者依据多年为建筑企业提供法律服务的¾验，就建设工程施工合同履行中¾常出现的结算风险及相应的法律防范措施进行探讨。

一、拖欠工程款

一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程¾竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。对此，笔者建议：

1、根据建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因此，施工企业可以邮政特快专递或公证送达方式向建设单位送达竣工结算报告。再根据财政部、建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第九、十、十四条规定，对于依合同发生的或因设计变更发生的工程变更价款，承包人应当在调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已¾同意该项调整。因此，对于此类调整结算报告，施工企业也可以邮政特快专递或公证送达方式向建设单位送达。但是，发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。

2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。此条规定，体现了充分尊重合同当事人约定的原则，施工企业应该充分利用它，签好施工承包合同，以免后患。工程欠款利息从法理上讲，属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多纠纷难以确定工程欠款发生之日，因此，纠纷处理时对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握标准也不统一。有的从诉讼中一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款利息支计时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：①建设工程已实际交付的，为交付之日；②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一

方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

二、垫资

垫资是建筑工程施工中的常见做法。关于垫资这一行为的法律效力，法院过去通常认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

但是，考虑到一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已¾加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场通常是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

基于以上考虑，《解释》第六条规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。这一规定确立了垫资合同有效的处理原则。同时根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

三、农民工工资

近年来我国的建筑业发展很快，吸纳了大量的农民工就业，并À动了诸多相关行业的发展，同时也出现了一些问题，特别是投资不足造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已¾严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个¾济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题。

《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已¾全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已¾将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三是为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

四、变更

施工过程中的变更（设计变更和其他变更），将导致合同价款的调整，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低。《建设工程施工合同》第 31.2 款规定：“承包人在双方确定变更后 14 天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中，承包方通常不能严格地履行该条款，最后发生结算争议时，该条款可能对施工方的结算要求产生不利影响。

其实，《建设工程施工合同》关于变更的规定是有缺陷的。《建设工程施工合同》基本上是 FIDIC 《土木工程施工合同条件》（1988 年版）的中国·版，后者对变更涉及合同价款减少时应由发包方通知承包方有相应的规定，但前者没有。如果发生结算纠纷，则承包方因第 31.2 款的限制可能会导致一些（或全部）变更不能使合同价款有所增加，而发包方因无此款的限制，则随时可要求因变更导致的已增加了的合同价款减少到原合同价款的水平。这显然于承包方不利。为避免由此导致的结算风险，承包方除严格依照上述条款规定的期限外，还应注意以下事项：

1、做好签证工作，及时固定工作成果

每一项工作完成之后，都要及时对工作成果予以固定，固定的方式是让发包人或其代表以书面形式予以确认，这就是通常所说的工程签证。进行工程签证要注意以下几个方面的问题：

（1）签证内容要明确具体

签证上要明确需要签证的事项、完成的工程量、完成时间、部位、依据的图纸、洽商工程的增减量、所需建材数量及劳务费用等，都要一一标明，明确具体的签证将会增强对承包方权利的保护。

（2）签证要符合法定程序和约定程序

施工合同对双方权利义务的行使都确立了一定的程序，比如工程价款的调整、工程量的核实、结算价格的确认等，合同中都规定了承包人的通知义务，因此，承包人要求发包人确认相关事实时要先通知对方。只有依照法定程序和约定程序，签证工作才能顺利进行。

（3）签证要及时

施工合同对双方权利义务的行使都规定了严格的时间，承包方一定要在合同规定的时间内要求签证。一般来说，时间越早对施工人越有利，反之则不利。在现场、实物都保存完好的情况下，容易得到签证人的认可。如果工程完工后再行补签，则拒签的可能性将大大增加。

（4）认真审查签证人资格

通常而言，甲方聘请的监理工程师和甲方派驻工地的代表有权签证，其他人则需要明确的授权。在签证时不仅要审查签证人的资格，还要审查其授权范围和授权期限，从而使签证规范、有效。

2、保存好书面资料

施工企业不仅要保存好所有的签证，还要保存好施工技术资料、工程验收资料、往来函件、传真、电子邮件、特快专递的回执等。纠纷发生之前，它们是合同履行的证明和结算的依据；纠纷发生之后，它们是重要的法庭证据。因关键资料的丢失而导致败诉的例子屡见不鲜，施工企业因此遭受损失令人痛心！

施工资料保存的重要性不言而喻。由于建设工程工期较长，过程繁琐，所产生的书面材料多而复杂，施工企业应该建立施工档案保管制度。各项目部必须指定专人保管，对所有资料，应至少保留一份原件和两份复印件。为防止丢失，原件与复印件要分开保管。条件许可时应同时以电子文本和纸质文本两种形式

予以保存。

3、变更协议及时备案

《解释》第21条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与¾过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。”此规定明确“黑合同”将不再受法律保护。在合同履行过程中，双方协商一致变更合同的情形时有发生。为了保护自己的合法权益，应将变更协议及时备案。

五、优先受偿权

优先受偿权，有人称之为法定抵押权。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院于2002年6月20日发布法释［2002］16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对合同法第286条的适用作出司法解释，该解释将该条所规定权利描述性地称为优先受偿权。解释对该种权利的效力、范围及行使期限作出了规定，大致内容如下：①该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权，但不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者；②优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所致损失；③行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

1、承包人优先受偿权的行使条件

按照《合同法》第286条及司法解释的规定，承包人行使优先受偿权有如下条件：

（1）需是以工程为合同完成物的建设工程合同。

（2）需工程属可折价、拍卖的性质。不可折价、拍卖的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物，前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。除了前述不可折价或拍卖的部分公有物与公用物外，在性质上不能折价或拍卖的还包括单独的设备安装或装修装饰工程。如与发包人单独签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装饰装修工程承包人等，在工程完成后，如发包人违约，该承包人应不能对该部分工程行使优先受偿权。

（3）承包人需履行催告义务。对发包人未依约履行支付价款义务的行为，承包人并不能径行行使优先受偿权，应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能行使该权利。

（4）行使权利的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2、承包人优先受偿权的行使方式

《合同法》第286条规定承包人行使优先受偿权有两种方式：一为与发包人协议折价，二为向法院申请拍卖。与发包人协议折价的方式基于当事人意思自治，与担保法规定并无不同。向法院申请拍卖的方式是指承包人可直接申请法院进行拍卖。该规定的出发点应为简化承包人行使权利的程序，避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。因此，在立法未对此程序进行专门规定前，承包人可直接适用民事诉讼法规定的执行程序请求法院拍卖建设工程。但是此规定在充分保障了承包人权利的同时也使得发包人的权利缺乏法律程序上的救济，因而实践中争议较大。笔者建议，法院在执行程序中，应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权，如应及时通知、进行公告，举行必要的听证会。

第三篇：13版建设工程施工合同中关于索赔期限制度的约定

2013版建设工程施工合同中关于索赔期限制度的约定

2013版建设工程施工合同与99版施工合同相比，增加了承包人逾期丧失索赔权利的约定。其在19.1款“承包人的索赔”第（1）项中规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。……”即2013版合同中明确规定了承包人过期索赔作废的后果。

该约定是一种视为“放弃/认可”的默示条款，如果承包人在知道或者应当知道索赔事件发生后的28天内没有发出索赔意向通知书，视为放弃追加付款/延长工期的权利。对此，施工单位应高度重视，在施工管理过程中应加强管理，一旦索赔事件发生，即严格按照合同约定的时效提交索赔相应材料，以保护自身权益，否则，极有可能导致非常不利的后果（追加付款、延长工期的请求都得不到保护）。

施工单位应及时提交索赔意向书及索赔报告，避免逾期丧失索赔的权利。这样也有利于相关各方及时准确地确认索赔事件对施工的影响及明确相应的责任方，避免迟延提交难以查清事实、导致产生不必要的争议；施工单位提交的索赔意向书应及时准确，索赔报告应明确具体，并附详细的计算过程、相应依据等；必要时会同发包单位、监理单位共同确认索赔事件给施工造成的影响。

杨唐全律师、工程法务咨询师（高级）***

第四篇：建设工程施工合同的解除及工程结算

建设工程施工合同的解除及工程结算

案情简介

当事人：申请人：第X工程局有限公司

被申请人：S物流有限公司

申请人与被申请人就承建S物流中心工程一事，于2005年6月25日签订了《建筑工程施工合同》。工程款支付约定为竣工验收后支付至总工程款的95%，结算完成后付至97%。合同约定，被申请人未按时支付工程款，则按所拖欠工程款总额的每日万分之三向申请人支付利息，工期相应顺延。申请人按照合同约定履行了自己的义务，但被申请人却一直未按合同要求支付工程进度款，并因资金问题停工及设计变更导致工程量增加等原因，造成工程延期。双方2008年3月5日签署工程延期协议书。协议约定：工程延期至2008年8月15日；因延期属被申请人责任所致，申请人不承担任何责任。2008年4月18日，被申请人因资金紧张导致工程停工，并向申请人发出“关于工程停工情况的说明”，申请人要求解除双方的合同并结算。申请人提交结算报告显示已完成工程部分工程款为7,206,000元人民币。被申请人收到结算报告后一直未答复。申请人遂向深圳仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：

1、解除申请人与被申请人之间《建筑工程施工合同》；

2、被申请人支付申请人工程款7,206,000元及违约金；

3、申请人就本项债权，对S物流中心工程享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权；

4、被申请人承担全部仲裁费。

被申请人在庭审中答辩称：

1、确实存在拖欠工程款问题，我方对申请人解除合同的主张不反对；

2、申请人一期工程基本做完，但收尾工作还没有完成，如果解除合同，我方必须另找其它公司做剩余收尾工作，希望申请人能配合我方验收；

3、对于已完成的工程款部分有争议。

主要问题和双方的分歧

本案中涉及到建筑施工合同的解除、建筑工程的结算与鉴定、工程款的优先受偿权等问题。双方并不存在法律上的认识分歧。

仲裁程序和相关法律

本案的审理程序适用2008年1月1日起施行的《深圳仲裁委员会仲裁规则》，根据仲裁规则第25、26、27条的规定，本案适用普通程序，由三名仲裁员成立仲裁庭进行审理。

根据本案事实、合同约定和《合同法》及其他相关法律法规规定，仲裁庭意见如下：

一、关于本案合同的法律效力。本案合同为双方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规规定，为有效合同，对双方当事人均有约束力。

二、关于本案合同的解除。因被申请人拖欠工程款，导致工程停工，合同不能实际履行，申请人请求解除合同。被申请人对此亦予以认可。仲裁庭经审查，支持申请人的此项请求。

三、关于被申请人所欠工程款的金额。双方当事人对已经完成的工程造价金额有异议.为查明案件事实，经申请人申请，仲裁庭于2009年1月委托B司法鉴定所对涉案工程造价进行司法鉴定，经鉴定该工程造价为人民币6,546,000元。

四、关于本案工程欠款优于抵押权和其他债权的优先受偿权。仲裁庭注意到，申请人的此项请求不仅要对抗其他债权，而且还要求对抗不特定的抵押权。对此，仲裁庭认为，本案工程欠款是因为建造该项工程所致，该债权与该物权虽然属于不同的法律关系，但从财富的渊源上分析，属于资金物化形式的直接转换。申请人请求以此偿债，并请求优先权，符合情理，仲裁庭予以支持。

五、关于被申请人答辩中要求的配合竣工验收符合合同约定，也是申请人按照合同约定应尽的义务，且由于被申请人没有就其主张提出反请求，仲裁庭对此不予裁决。

仲裁结果

仲裁庭裁决解除《建设工程施工合同》、被申请人向申请人支付工程欠款人民币6,546,000元及违约金及被申请人承担本案的仲裁费用。申请人依本裁决享有对S物流中心工程的优先受偿权。

案件的分析与评论

本案是一个很普通的建筑工程纠纷案件，但涉及到建筑工程合同的效力、合同的解除、建筑工程的结算与鉴定、工程款的优先受偿权等多个问题，分析此案便于读者对中国的仲裁机构（仲裁庭）裁决此类案件有比较直观的了解和认识。本案中主要适用《合同法》中“第十六章 建设工程合同”中的相关规定，另外2005年1月1日起施行的最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工案件解释》）对于《合同法》第十六章的规定作了细化，在仲裁裁决中可以参照适用。

一、建设工程合同的效力问题。

首先，在中国1999年的合同法颁布后，法律原则上要求尽量维护合同的效力。建设工程合同受到众多法律、行政法规和规章的调整，特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效，不符合《合同法》的立法精神，不利于维护交易的稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益。根据《建设工程施工案件解释》第1条和第4条的规定，除《民法通则》第58条、《合同法》第52条、53条等基本法律规定的合同无效情形应当适用于建设工程合同外，建设工程合同存在以下五种情形也应认定无效“一是承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；二是没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。”除此之外，就应当尽量认定合同有效。其次，对垫资条款不作无效处理。本案中并不存在以上几类情形，据此仲裁庭认为合同为有效合同。

二、建设工程合同的解除问题。合同的解除，一般包括约定解除和法定解除两种形式。法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同目的无法实现的情形。《建设工程施工案件解释》第8条、第9条分别规定了发包人和承包人的解除权。第9条规定“发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；……”第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理规则“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……。”本案中属于一方未按约定支付工程价款导致的合同解除，且双方当事人对合同解除无异议，因此仲裁庭支持申请人的请求。

三、建设工程结算和鉴定问题。首先，建设工程结算应当充分尊重当事人的约定。当事人对建设工程的计价标准或者计价有约定的，按照约定结算工程款。一般情况下，建设工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般是由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。实践中有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或根本不予答复，以达到拖欠或不支付工程款的目的，严重损害了承包人的合法权益。为制止这种行为，《建设工程施工案件解释》第20条明确规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。”本案中当事人未对结算文件答复期限做出约定且双方有争议，经申请人的申请，仲裁庭委托B司法鉴定所进行鉴定。被申请人对司法鉴定机构的鉴定程序和鉴定结论先后提出了若干异议。仲裁庭采纳了其合理意见。仲裁庭认为，鉴定过程是公正和透明的，充分保证了当事双方的举证、质证和发表意见的权利，符合相关法规的规定。当事人尽管对鉴定结论不予认同，但并未依法向有关主管部门申请复议。有鉴于此，仲裁庭认为，鉴定机构关于涉案工程造价的鉴定结论可以作为认定本案依据。

四、关于本案工程欠款优于抵押权和其他债权的优先受偿权的问题。最高人民法院于2002年6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对承包人优先受偿权与抵押权和其他债权的关系，与作为消费者的买受人的关系以及对建设工程价款的范围、权利行使的期限均作了规定。“

一、……在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……”本案申请人的工程款优先权的请求于法有据，应该得到支持。

作者简介：钟妙，深圳仲裁委员会调研处工作，深圳仲裁委员会仲裁员。

第五篇：签订《建设工程施工合同》的注意事项

发包是指建设工程合同的订立过程中，发包人将建设工程的勘察、设计、施工一并交给一个工程总承包单位完成或者将建设工程勘察、设计、施工的一项或几项交给一个承包单位完成的行为。

建设施工合同签订四项注意

建设施工领域目前出现的众多有关工程款清欠、签证、索赔等施工合同纠纷，一方面是由于施工企业的市场地位、建设领域的经营习惯和行业惯例等经济因素造成的，另一方面则是由于当事人在签订合同、履行合同的过程中缺乏相关的意识、知识和经验，埋下法律风险而造成。

一、签订合同时应当审查施工合同主体

案例：甲公司2002年9月取得二级建筑幕墙工程专业承包企业资质，2005年12月取得一级资质;乙公司不具有幕墙工程专业承包企业资质。2005年11月，乙公司以甲公司的名义获得一笔1万平方米的幕墙工程业务;随后，甲公司与乙公司之间签订了一份内部承包协议。工程竣工结算时，发包方认为甲公司超越资质等级承揽工程，施工合同无效，拒付工程款。

评析：上述案例中，甲公司超越资质签订的合同本属无效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的资质，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》，此类合同会按有效处理。不过，由于涉案合同归根结底是乙公司为承揽业务而借用甲公司名义签订的，如果发包方有证据证明这个事实，则乙方行为根据上述司法解释属于借用资质行为，合同仍会被认定为无效。

此外，如何认定甲公司和乙公司之间的内部承包协议的效力?在实践中，内部承包协议存在多种形式。第一种形式，两个没有关联关系的法人之间签订的内部承包协议，这属“名为内部承包，实为非法转包”的情况，合同无效，本案即属此例。第二种形式，集团公司内部承包给下属子公司或其他关联公司。由于这类协议仍然是两个独立法人之间签订的，所以这种形式仍然应当被认定为非法转包。第三种形式，内部项目部承包工程。在项目部负责人和技术负责人本身是公司员工的情况下，内部承包协议合法有效。在项目部负责人和技术负责人不是员工的情况下，签订内部承包协议属于借用资质的行为，因而无效。

尽管由于承包人资质问题而导致施工合同无效的情形，在司法实践中可以参照合同约定结算工程款，但当事人仍然存在着承担行政责任、项目亏损、质量事故责任、刑事责任等各类法律风险。因此，发包人(无论是业主还是施工企业作为总包方)在签约时，应当严格审查承包人资质。除此之外，还需要审查其资信、业绩。并且，在审查时应注意采取相关核查措施，仅仅看缔约对方报送的文件，是远远不够的。

二、注意约定合理的付款方式

案例一：甲乙双方签订工程施工总承包合同，约定乙方作为某写字楼工程的总承包人。关于工程款的支付，双方有这样的约定：“获得验收合格证后7个工作日内，付至经造价师审核的已完工作量总价的85%。” 案例二：甲乙双方签订工程施工总承包合同，约定乙方作为某写字楼工程的总承包人。关于工程款的支付，双方约定：“银行转账，分11期每月定额支付，具体支付金额及时间见合同补充条款。”

评析：“案例一”中有关付款方式的支付，其后半部分“经造价师审核”这个约定是不明确和无法掌控的，如果发生了7个工作日之后造价师的审核工作仍未完成的情形，将会使条款陷于自相矛盾的境地。此时争议的产生将无法避免。“案例二”将付款时间固定下来，但其约定的付款进度却没有结合工程进度，对于发包方而言，存在很大的法律风险。如果工程进度出现了延误，但发包方却依约无法延付工程款，这种不合理的约定极易导致合作双方产生纠纷。

因此，当事人应注意约定合理的付款方式，确保付款节点的可明确性及其合理性。

三、工期和工期调整的约定技巧 案例：甲乙双方签订工程施工总承包合同，约定乙方作为某写字楼工程的总承包人。关于工期，双方约定：“开工日期为2008年12月1日，工期300天。” 评析：关于工期，要注意两个方面：第一，案例合同中的开工日期应当注明“暂定”;第二，通常施工合同中都会约定发包方在开工前办理施工许可证的义务。但如果发包方在未办出施工许可证时要求承包方施工，这在司法实践中，如没有特别约定的，在没有办出施工许可证的这段时间内的施工期，应计入工期。因此，作为施工方，首先应坚持无证不施工的原则，但如果基于特别的原因只能施工的，可以同发包方约定，在施工许可证未办出时施工的，施工时间不应算入工期。此外，当事人在约定工期调整的时候，应当明确，对于施工方递交的工期调整报告，发包方应当在几日内回复，如不回复视为认可。这样可以有效保护施工方的合法权益。

四、签订建设施工合同时应注意的其他问题

1、质量条款不应采取主观标准

质量条款通常包括 “质量等级”、“验收标准”、“特殊标准”的约定。关于“特殊标准”，曾经有一个案子，合同中约定要达到国外某专家认可的标准，这就给施工企业带来了很大风险，因为这个标准是一个主观标准，不确定的、无法预见的。对此，我们在施工合同签订时要防止这种情况的产生。

2、多种方式结合约定承包范围 承包范围条款应当通过结合“文字描述”、“施工图纸”、“工程量清单”、“界面划分”多种方式进行约定。“界面划分”较多的发生在工程总承包领域，工程总承包单位将土建、安装、钢结构分包给不同单位施工时，各分包单位之间的界面划分就十分重要，而且工程总承包往往存在边设计边施工的情形。

3、违约责任应当约定具体

违约责任的约定方式有：“概况性约定”、“具体约定”两种方式。建议对于主要义务分别做具体的约定，不要使用概况性约定。此外，违约责任条款还要明确具体的责任方式，比如违约金的计算、违约行为与施工企业权利的衔接等。

总之，对于企业经营管理者、项目经理、建造师来说，一定要跳出传统的合同签订、工程管理的定势思维，逐渐尝试从法律的角度来审视工程管理及合同签订。只有这样，我们在签订施工合同时，才能够把问题处理得更妥善，从而在法律层面上做到万无一失。

二、关于支付款的注意事项

1、定金条款的规定：

在签订合同时，当事人若采用定金的担保方式的，定金数额一般以合同总额的20%为限，且交付时间要在承揽人进行加工定作之前。同时规定，若是承揽人违反合同时，应双倍返还定作人定金；若是定作人违反合同时，承揽人不返还定金。

2、关于结算方式应注意：

结算方式是指价金和其它费用的清结方式，包括现金结算和转帐结算两种。要注意，除了国家允许使用现金履行义务的以外，承揽合同的结算必须通过银行转帐结算。

签订《建设工程施工合同》的注意事项

时间：2011-02-13 20:24:41

一、建设工程合同主体

1、在签订建设工程合同中发包人应切实注意承包人的资格。因为一项工程，事关重大，其不仅关涉到财产的损失，而且关涉到工程使用者的生命安全，合同当事人的选择在建设工程合同中至关重要，选择建设工程合同的主体应从以下几个方面考虑：

（1）资质能力，是否具有从事建设工程的资格；（2）施工能力；

（3）财务情况，承包人的资金状况；（4）承包人的人才技术状；（5）承包人的社会信誉；

注意：承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。

2、更应注意承包商的主体资格和履约能力。

3、合同签字、盖章的主体应与发包人、承包人主体相一致。

二、建设工程总包与分包 在合同的签订形式上、就存在总包合同和分包合同两种具体形式。它分别由勘察、设计、施工三项工程组成。可以包给一个单位签订总包合同再由总包单位与其他单位签订分包合同，各分包单位在勘察、设计、施工的进度、质量，以及工程造价等方面、对总包单位全面负责。根据《合同法》规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

三、建设工程合同的主要条款 其合同的主要条款，即合同的主要内容和核心，确定了双方当事人的权利与义务。它既是顺利履行合同的保障，也是合同争议时解决纠纷的依据。对此必须详细明确的加以规定。

1、关于监理

工程建设实行监理制度，对保证工程质量关系重大。《合同法》专门规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照《合同法》委托合同以及其他有关法律(如建筑法)、行政法规的规定。

2、关于工期

（1）、开工日期前明确。（2）、竣工日期需要明确。

3、合同价款应注意：

（1）、《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。”（2）、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。

4、发包人工作与承包人工作条款应注意：

（1）、双方各自工作的具体时间要填写准确。

（2）、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

（3）、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。

5、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。

6、合同价款及调整条款应注意：

填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。注意事项：

（1）、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。（2）、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。

（3）、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。

（4）、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。

7、工程预付款条款应注意：

（1）、填写第24条款的依据是建设部第107号令。

（2）、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

（3）、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。（4）、应填写约定扣回工程款的时间和比例。

8、工程进度款条款应注意：

（1）、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号15条

（2）、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。

（3）、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。

9、材料设备供应条款应注意：

（1）、填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。（2）、应约定供应方承担的具体责任。

（3）、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。

10、违约条款应注意：（1）、在合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。（2）、在合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任。（3）、还应约定其它违约责任。

（4）、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

11、争议与工程分包条款应注意：

（1）、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

（2）、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。

（3）、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。（4）、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

12、关于合同生效 本合同双方约定“合同双方盖章后生效”。

作用：不要写“合同双方签章后生效”或“合同双方签字及盖章后生效”，避免合同无效的可能性。

13、合同订立地点填写“本方”。

作用：日后一旦发生纠纷，公司所在地法院拥有诉讼管辖权。

14、关于补充条款：

（1）、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列如49、50……。

（2）、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。

建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。但何谓肢解，未作出明确的界定。《建设工程质量管理条例》第七十八条对肢解发包界定为，“是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。这一解释虽然比较具体了，但实践中仍有不同理解。争议的焦点是“应当由一个承包单位完成的建设工程'和"由一个单位可以（或者能够）完成的建设工程是否有区别。一种意见认为，从建筑法的立法目的看，两者无实质的区别。当时规定禁止肢解工程，有两个目的：一是为了保证工程质量。一个工程有多个单位同时施工，不仅施工进度会相互影响，而且因相《互之间的不衔接，也会影响工程质量。再者工程质量出现问题，也不好界定责任主体，不便于管理。二是为了减少建设单位因肢解发包而收受贿赂、吃回扣的机会。因为多一个承包单位，就多一次吃回扣的机会。此处的”应当“就是指“可以或能够”，即一个单位可以或能够承包的建设工程，建设单位就不应当将其肢解，分别发包给多个承包单位。另一种意见认为，条例在界定肢解发包的含义时，之所以未采用“可以或能够”，而采用了“应当”，是因为在解释禁止肢解发包的规则时，除考虑到承包单位的施工能力、保证工程质量等因素外，还有正当性考虑。例如，建设单位将地基加固打桩工程发包给具有专业资质的承包企业，不仅不会违背立法目的，而且在工期、造价、质量上可能会取得更好地效果。类似的还有相对独立的通风工程。换句话说，对有些单项或单位工程，建设单位将其分别发包给不同的承包单位，可能比全部发包给一个单位，再由此单位去分包更具有正当性。按照条例对肢解发包的界定，应理解为禁止肢解是一般原则，但当肢解更具有合理性时，也可以例外。这也是目前各地对肢解发包行为查处较少的原因之一。

两种理解各有一定的道理。一般来说，禁止性规定是不应有例外的，应当性规定可以有例外。建筑法上用了禁止的表述方式，而条例却在解释时用了应当，所以让人不知该理解好了。不过从实证角度看，后一种理解更符合目前的管理实际，也更容易被相对人所接受。

（一）开、竣工日期的确定

1、开工日期、竣工日期、完工日期

（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工的日期。（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地讲，指完成工程施工并通过竣工验收的日期或指验收通过情形下承包人提交竣工报告的日期。

完工日期与竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。

不同之处在于：竣工日期与验收通过有关，验收不通过谈不上竣工日期；而完工日期，与验收通过与否无关，但程序上有关，因为完工后才能够进行竣工验收。

两者关系为：先有完工日期后有竣工日期。

2、实际开工日期的认定（1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。

承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；

（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；

（3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。

从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。

3、竣工日期的认定

《司法解释》第十四条规定认定方法：（1）双方确认的日期为竣工日期；

（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）

（3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。理由如下：

I)发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，违反了法律规定，应承担相应的责任；

II)发包人使用工程，表明其已经实现合同的目的； III)发包人使用工程后，若再进行竣工验收，便可能出现质量责任不清晰的问题。

因此，从合法原则、诚实信用原则考虑，应认定发包人使用的日期即该工程转移占有的日期为竣

浅谈建设工程施工合同中开工时间的认定问题

伊乐林 作者：宜阳县人民法院 发布时间：2013-05-03 08:02:23

建设工程施工合同的双方一般都会在施工合同中对工程的开工时间作明确约定，除此之外，还有开工报告上的开工日期、开工令中的开工日期、施工许可证中的开工日期、竣工报告上的开工日期等等，但由于种种原因总会导致实际开工时间与约定的开工时间不一致，这就会直接引发工程款的结算、工期计算、违约等问题。因此，对开工时间的认定具有十分重要的现实意义。

对于开工时间的认定，学者们观点不一。有的学者认为开工时间应按照领取施工许可证的时间来确定，理由之一先要保障合同有法律效力，根据《中华人民共和国建筑法》第九条规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。理由之二如果没有颁发施工许可证，或者说领取施工许可证的时间在合同开工时间之后开工了，那么就相当于无证施工了。然而，有的学者认为建筑工程施工许可证要在工程开工之前发放，在工程开工之后发放的叫做补办施工许可证，是要受到相应处罚的，但建筑工程开工时间应该是合同开工时间。

实践中，各地方对开工时间的认定也不统一。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定，“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。”深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第九条规定，“建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。”

综上，笔者以为实际开工日期的认定，应遵循以下三点：

其一，承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；

其二，承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；

其三，若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。