第一篇:某某物业合同纠纷代理词新
成都某某物业诉业主物业费拖欠纠纷一案
代理意见
尊敬的审判员:
依照《民事诉讼法》的相关规定,以及本案原告某某物业管理有限公司的委托,四川某某律师事务所律师某某某、某某物业管理有限公司法务人员某某依法担任原告成都某某物业管理有限公司的代理人。现依据本案相关证据,提出如下代理意见:
一、某某物业在物业服务协议有效存续期间妥善地履行了合同义务,即使在履责过程中有轻微瑕疵,也不影响对其守约的定性。
从物业服务协议订立伊始,原告随即着手制定《某某临时规约》,以促进管理、维护、养护建筑区划内物业共有部分和维护相关区域的环境卫生、公共秩序等活动正常秩序进行。
在具体的物业服务过程中,原告严格依照《某某前期物业服务协议》,对房屋共有部位、共用设施设备、绿化、治安等项目进行日常维护、修缮、服务与管理,建立严格的保卫登记、按班巡查的制度,及时制止侵害业主利益的行为。对于小区公共卫生,也指派专人进行维护。
就被告提及原告未合理履约的理由,代理人认为,原告公司限于人力、物力、财力,并不能做到全天候地服务,难免存在工作上的疏漏,属于理性自然人可容许的范围。
二、收费标准与服务质量相适应。
根据《物权法》及国务院《物业管理条例》相关规定,物业管理部门按照物业公司的资质及物业服务的项目及服务完善程度,确定一级、二级、三级资质的物业公司物业服务费用收取标准的最高指导价。原告公司按建筑面积每平方米每月2.00元收取小区住宅业主的物业费用,并以此为依据制定物业服务标准,显然会与被告所期望的物业服务标准有所差距。
原告代理人认为:原告业已投入全公司之大部分人力、物力、财力,尽可能地为领馆逸品小区业主提供优质的物业服务,对于被告所提及的小区卫生脏乱差等情况,原告一直都在着力整治。即或存在不尽如人意之处,也并非被告所述长期无人清洁打扫。
三、被告提及所谓物业服务企业违约的理由不成立,其辩称的理由不属于原告的物业服务范围,与本案不属于同一法律关系。
据贵院先行调解的结果,代理人认为被告所列明之住改商、楼顶违规搭建经常停电、发生盗窃无人过问、电费涨价等理由分别属于建设局、城管及公安局电力公司之权责,在上述情况发生后,原告公司已多次及时向有权机关反映汇报,至于最终处理结果如何与物业服务企业无关。
另据被告所反映的门禁系统失效、园区内公共设施损害严重、未修复、园区环境脏乱差等情况,代理人经询问原告公司负责人并实地勘察情况后,查明门禁系统系小区新增设施,并不属于开发商与原告公司约定的服务范围,而《物业服务协议》也并未对此约定,原告公司也不应对此承担责任。至于园区公共设施受损的问题,代理人认为现收取的物业费用不足以维持公共设施的正常维修,需动用业主专项维修资金,但鉴于动用该项资金需符合严格的法律要件并需依照法定程序才能动用,原告无权限单方面支配该项资金。因而才造成公共设施失修的问题,并非被告辩称的原告公司怠于履行职责。此外,小区公共卫生欠佳一方面是由于原告公司收取的物业费入不敷出,无力聘请足够的保洁人员所致,另一方面是我公司采取循环清洁工作制,并不能绝对保证每天24小时都处于清洁状态。而电梯间检验标志未张贴、灯泡损坏等问题,原告公司已经改正,已经组织人员改善了小区卫生、维持小区良好秩序。
综上所述,原告公司履行物业服务协议虽有瑕疵,但仍然妥善地履行了合同义务;诸被告拒交物业费的理由不属于原告公司负责范围,以此作为拒交物业费的抗辩理由于法无据。以上代理意见恳请贵院在裁判时充分考虑并予以采纳。此致
成都市某某区人民法院
诉讼代理人:
某某
律师
某某 法务人员
二零一八年十月二十三日
第二篇:物业服务合同纠纷代理词(推荐)
篇一:某某物业合同纠纷代理词新 成都某某物业诉业主物业费拖欠纠纷一案 代理意见
尊敬的审判员:
依照《民事诉讼法》的相关规定,以及本案原告某某物业管理有限公司的委托,四川某某律师事务所律师某某某、某某物业管理有限公司法务人员某某依法担任原告成都某某物业管理有限公司的代理人。现依据本案相关证据,提出如下代理意见:
一、某某物业在物业服务协议有效存续期间妥善地履行了合同义务,即使在履责过程中有轻微瑕疵,也不影响对其守约的定性。从物业服务协议订立伊始,原告随即着手制定《某某临时规约》,以促进管理、维护、养护建筑区划内物业共有部分和维护相关区域的环境卫生、公共秩序等活动正常秩序进行。
在具体的物业服务过程中,原告严格依照《某某前期物业服务协议》,对房屋共有部位、共用设施设备、绿化、治安等项目进行日常维护、修缮、服务与管理,建立严格的保卫登记、按班巡查的制度,及时制止侵害业主利益的行为。对于小区公共卫生,也指派专人进行维护。就被告提及原告未合理履约的理由,代理人认为,原告公司限于人力、物力、财力,并不能做到全天候地服务,难免存在工作上的疏漏,属于理性自然人可容许的范围。
二、收费标准与服务质量相适应。
根据《物权法》及国务院《物业管理条例》相关规定,物业管理部门按照物业公司的资质及物业服务的项目及服务完善程度,确定一级、二级、三级资质的物业公司物业服务费用收取标准的最高指导价。原告公司按建筑面积每平方米每月2.00元收取小区住宅业主的物业费用,并以此为依据制定物业服务标准,显然会与被告所期望的物业服务标准有所差距。
原告代理人认为:原告业已投入全公司之大部分人力、物力、财力,尽可能地为领馆逸品小区业主提供优质的物业服务,对于被告所提及的小区卫生脏乱差等情况,原告一直都在着力整治。即或存在不尽如人意之处,也并非被告所述长期无人清洁打扫。
三、被告提及所谓物业服务企业违约的理由不成立,其辩称的理由不属于原告的物业服务范围,与本案不属于同一法律关系。
据贵院先行调解的结果,代理人认为被告所列明之住改商、楼顶违规搭建经常停电、发生盗窃无人过问、电费涨价等理由分别属于建设局、城管及公安局电力公司之权责,在上述情况发生后,原告公司已多次及时向有权机关反映汇报,至于最终处理结果如何与物业服务企业无关。
另据被告所反映的门禁系统失效、园区内公共设施损害严重、未修复、园区环境脏乱差等情况,代理人经询问原告公司负责人并实地勘察情况后,查明门禁系统系小区新增设施,并不属于开发商与原告公司约定的服务范围,而《物业服务协议》也并未对此约定,原告公司也不应对此承担责任。至于园区公共设施受损的问题,代理人认为现收取的物业费用不足以维持公共设施的正常维修,需动用业主专项维修资金,但鉴于动用该项资金需符合严格的法律要件并需依照法定程序才能动用,原告无权限单方面支配该项资金。因而才造成公共设施失修的问题,并非被告辩称的原告公司怠于履行职责。此外,小区公共卫生欠佳一方面是由于原告公司收取的物业费入不敷出,无力聘请足够的保洁人员所致,另一方面是我公司采取循环清洁工作制,并不能绝对保证每天24小时都处于清洁状态。而电梯间检验标志未张贴、灯泡损坏等问题,原告公司已经改正,已经组织人员改善了小区卫生、维持小区良好秩序。综上所述,原告公司履行物业服务协议虽有瑕疵,但仍然妥善地履行了合同义务;诸被告拒交物业费的理由不属于原告公司负责范围,以此作为拒交物业费的抗辩理由于法无据。以上代理意见恳请贵院在裁判时充分考虑并予以采纳。此致 成都市某某区人民法院 诉讼代理人: 某某律师 某某 法务人员 二零一八年十月二十三日篇二:物业纠纷代理词 代 理 词 尊敬的审判员:
xx律师事务所接受仙桐御景小区业主的委托,就与xx物业管理公司物业管理费纠纷一案,指派我为代理人。在庭审中,人对本案有关事实、证据及法律后果、如何处理等均发表了意见,现再发表如下代理意见,请法庭予以充分考虑并采纳:
一、人院非本案的管辖机构。
本案为物业管理费纠纷,原告与xx于2004年1日签订的《物业管理委托合同》第十条(四)和《业主公约》第四条
(四)约定深圳仲裁委员会为解决争议机构。深圳市海x地产发展公司与原告在签订物业管理委托合同是代表仙桐御景小区全体业主签订的,原告提起对被告的诉讼也是依据《物业管理委托合同》,因此,原告与xx签订的《物业管理委托合同》中的仲裁条款亦适用于被告。因此,本案不属于人民法院管辖范围,已经受理的应当驳回起诉。
二、《物业管理委托合同》违法无效。
原告不具有与被告签订《物业管理委托合同》的合同主体资格。根据《物业管理条例》第二十四条:“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”和《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第三条:“住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业”的有关规定,深圳市海辰地产发展有限公司(以下简称海辰公司)建设的住宅物业,海x公司违反法律的强制性规定,未通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业,而是直接指定其子公司即原告作为物业服务企业,明显违反法律规定。
三、“事实物业服务”是违法的强行服务,业主有权拒绝向原告交纳物业管理费及相关费用。
原告提起诉讼所谓的依据为《物业管理委托合同》的合同期限为2004年1月1日起至2005年12月31日止,该合同到期后原告与被告至今未签订新的物业服务合同,根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条 :“物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的,人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。”原告以无合同依据的所谓“事实上的物业服务”起诉被告,法院应当予以驳回。
原告非法霸占被告小区物业近四年,强行向业主提供事实服务,强迫业主接受他们不合理的物业费等费用,拒绝接受业主对他们的服务监督,从根本上无视业主的合法权利。物业服务公司同业主、业主代表机构在法律地位上完全平等,二者就是以物业服务为标的的委托合同法律关系:业主或业主的代表机构委托物业服务公司为其提供物业服务、并向其支付相关劳务费用的简单民事法律关系,其适用《合同法》和《民法通则》等相关基本法律。二者任意一方不得强行要求对方接受要约,不得强行要求对方履行无法律依据的义务。,《合同法》要求合同双方基于“合意”,即一方提出要约,另一方对该要约认可并做出承诺,合同才能成立。依据民法理论,民事主体享有合同的自由,即有权选择合同当事人、有权选择订立或不订立合同。难道物业公司老板对员工聘用合同到期,该员工还赖着说我提供事实上劳动,你顶替者不到前,我不走!这样物业公司就该给该员工继续发工资吗?根据《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。在事实合同成立的要件上,《合同法》要求“对方接受”,“对方接受”的前提是愿意,也就是说双方“合意”事实合同的基础。业主事实上未接受物业服务,不能认定为“事实物业服务”。仙桐御景小区共有400多户业主中就有307户业主拒交物管费,集体停止交纳物业费,这不是足以说明该小区业主未接受原告的所谓的物业服务吗?
四、原告提出的滞纳金没有合同根据。
本案原告与被告之间未签订新的书面合同,也就未对违约行为的违约金进行约定,原告据以的《物业管理委托合同》和《业主公约》已经过期,被告不应向原告支付物业管理费,更没有滞纳金一说。
五、原告不具有收取2.8元每平方米物业服务收费标准的资质。深圳市国土资源和房产管理局对2005年原告的资质年审结果是“需整改”,从2006年至2007年原告连续二年年审不过关,在07年被罚款1万元以后,才再有三级资质。因此,原告不具有2.8元每平方米物业服务收费标准的资质。
六、原告不具备收取本体维修基金的主体资格,原告无需向被告交纳本体维修基金,被告已经收取的也应退还。根据《物业管理条例》第五十四条:“专项维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。”根据《物业管理条例》第十二条:“筹集和使用专项维修资金,应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。”仙桐御景小区这笔基金之前由小区物业管理公司代收并使用,由于缺乏监管,被原告挪用、占用,虚报账目,长期侵占应当存入维修资金帐户的基金。
根据《住宅专项维修资金管理办法》第九条:“业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。第十五条:“业主大会应当委托所在地一家商业银行作为本物业管理区域内住宅专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。”第二十三条规定了使用住宅专项维修资金的程序:(一)物业服务企业提出使用方案,(二)业主大会依法通过使用方案;(三)物业服务企业组织实施使用方案;(四)物业服务企业持有关材料向业主委员会提出列支住宅专项维修资金(五)业主委员会依据使用方案审核同意,并报直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门备案;(六)业主委员会 向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知;(七)专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。”因此,原告无权收取并使用该项费用。
根据深圳市xx会计师事务所做出的名为《深圳市x新物业管理有限公司xx园管理处审查报告》显示:“从2004年1月至2005年11月,该物业管理处银行存款账户未按核算单位独立核算;本体维修基金及管理费账面收入金额与测算金额(应收金额减去欠费后的金额)不符;未按照《xx园物业管理服务合同》购买车场保险、小区公共设备、设施等财产保险„„审计报告表明,辰新物业已挪用本体维修基金20多万元。”原告有侵吞本体维修基金的前科劣迹,被告有权拒绝向原告交纳此项费用。
七、原告向被告主张的物业管理费和相关费用已过,法院不应支持其诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第五条:“ 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”,本条规定的债务标的数额是确定的,而本案每一期履行的标的尚不固定,总债务标的更不确定,原告诉讼请求按总标的计算已过两年诉讼请求,应依法驳回。
八、原告与被告之间已不存在合同关系,且原告也未履行前期《物业管理委托合同》约定的义务,违约在先,被告有瑕疵履行抗辩权。原告在被告小区管理质量很差,如今小区不时发生失窃,草木枯死,一片凋伶,业主们怨声载道,被告不但对小区实施非法管理,还对维权业主采取了停水断电、打人砸车等恶劣手段,引起广大业主强烈愤慨,公安部门对其进行了警告,深圳等多家媒体对此相继进行了详细报道,被告仍按原约定强收物业管理费没有依据。原告即使认为与被告存在合同关系,原告也存在大量违约行为。根据《合同法》第六十六条:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”,业主可行使先履行抗辩权,拒绝履行相应的交纳物管费。
根据《深圳市住宅物业服务收费指导标准》“分级服务要求有一至两条达不到标准的,收费标准应适当下调;有三条或以上达不到标准的,按低一级标准收费。”原告不按《物业管理委托合同》的约定履行义务,存在上述严重违约行为,且在明知自身违约在先的情况下,却强行要求业主百分之一百的履行缴纳物业费的义务,甚至将业主告上法院,天理何在?
九、原告未完成法定的举证责任,应承担举证不能的法律后果。
本案是物业服务费纠纷,根据举证责任分配原则,原告有举证证明其已履行合同约定义务的责任,而本案中原告就其所提供的物业服务未提交一份证据,其不仅未提供证据证明其提供了《物业管理委托合同》约定的物业服务,更未提交证据证明其提供的物业服务达到了《物业管理委托合同》 及相关文件约定的质量要求,原告未完成举证责任显而易见,因此,法院应判决其承担举证不能的败诉风险。(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条“在合同纠纷案件中,对合同是篇三:代理词(物业2审)20141029 代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
受 的委托,代理人发表如下代理意见,供合议庭参考并希望采纳。
本案的起因是由于一审原告方双生物业公司于2005年6月在我的当事人(以下简称业主)入住商城一年多时间还瞒着业主私下与开发商签订合同擅自提高物业费,从原来的每月0.5元/平方米提高到0.9元的乱收费引起的,案件的争议焦点是按每月每平方米0.5元收物业管理费还是按每月每平方米0.9元收物业管理费。依照最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释法释[2009]8号文件第五条“ 物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定,擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费,业主以违规收费为由提出抗辩的,人民法院应予支持。”的精神,业主采用拒付物业费的方式索要物业收费的知情权合情合理合法,应得到法律的支持。
一、房屋出售后开发商就已经不是房屋的所有权人,双生物业公司瞒着房屋所有权人暗中勾结开发商私下签订《前期物业管理服务合同》及《补充协议》违反法律强制性规定,严重损害业主利益,应是无效合同。
维护程序公正是法院审判的首要任务。没有程序正义,实体的审判将是一句空话。
从南宁双生物业公司和我的当事人提供的证据显示:我的当事人买房在先,物业公司与开发商签订《前期物业管理服务合同》在后;开发商在房屋出售后已经不是房屋的所有权人,双生物业公司瞒着房屋所有权人暗中勾结与已出售房产不再是房屋所有权人的开发商签订《前期物业管理服务合同》及《补充协议》严重违反法律强制性规定。
2003年6月颁布的《前期物业管理招投标管理暂行办法》第8条规定:前期物业应当采取公开招投标方式确定。第19条规定:新建现售商品房应当在现售前30天完成物业企业的招聘选择工作;国务院《物业管理条例》
第24条:住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选择具有相应资质的物业管理企业;第25条规定:建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容;《广西物业管理条例》第28条规定:“新建物业建设单位应当与选聘的物业管理企业签订前期物业管理服务合同,依照有关规定前期物业管理守则,并在出售予以明示。前期物业管理服务合同应当自合同签订之日起15日内,报物业管理行政主管部门备案。新建物业建设单位与买受人签订物业转让合同时,应当将前期物业管理守则、前期物业管理服务合同作为转让合同的附件。”
国务院《物业管理条例》、《广西壮族自治区物业管理条例》都明确规定开发商与物业公司签订前期物业管理合同必须是在商品房出售前。开发商与物业公司违反法律强制性规定签订的《前期物业管理合同》,没有经过主管部门批准和第三人(业主)的追认,违反了《合同法》第52条第2款(恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益)、第5款(违反法律、行政法规的强制性规定)规定,是无效合同;人民法院也有义务纠正。物业公司也必须为其违法行为承担法律责任。
依照南宁市物价局[2003]38号文件,双生物业公司2005年12月后所提供的物业服务充其量只是事实服务。对于事实服务,业主是可以采取包括逾期交费等形式,随时终止和撤销的;事实服务何来滞纳金、违约金可言?业主只需要交纳与物业服务对应的、质价相符的合理物业服务费即可。如果物业公司没有按照法定的物业服务质量标准提供服务,或者管理与服务有瑕疵或缺陷,质价不相符,根据公平原则,物业费用是要打折的。同时业主还可以要求物业公司赔偿损失。二、一审判决逻辑推理混乱,适用法律错误;将《补充协议》与《前期物业管理服务合同》两个文书混为一谈,判交物业费按市场调节价,判交滞纳金按《前期物业管理服务合同》糊弄百姓。
本案的起因是一审原告双生物业公司没有按南宁市物价局[2005]72号文件要求与业主签订《物业管理服务合同》就擅自乱收费引起的。我们不谈物业公司故意以一个没服务标准没收费价格和违约责任的《前期物业管理协议》代替《前期物业管理服务合同》的企图是什么,退一步说,即使《前期物业管理服务合同》因为获得部分业主追认后有效,也不能就此推定物业公司瞒着房屋所有权人暗中勾结已经全部出售完房产的开发商签订《补充协议》也有效。在商品房出售前,开发商作为临时大业主,有权利签订任何不违反法律规定的物业管理服务合同或补充协议,但签订后必须在15 个工作日内将合同送到房产主管部门经过备案登记才有效(见《广西区物业管理条例》第28条规定)。房屋出售后,开发商就丧失了签订任何物业管理合同的资格,这是个简单的法律常识,一审法院竟然混淆不清。其次,根据《物业服务收费管理办法》(发改价格【2003】1864号文件)第7条规定:“实行市场调节价的物业服务收费,由业主与物业公司在物业合同中约定”。换句话说,《补充协议》有效的前提是:物业公司与业主双方就“物业服务内容、服务质量、服务成本、收费项目、收费标准、违约规定,以及权利义务等”达成新的协议;否则,物业公司擅自提高物业费就是乱收费。这里的“双方”是指业主或业主委员会和物业公司,而不是开发商与物业公司。但遗憾的是,一审混淆了南价格【2005】72号文件中“双方”概念,将已经丧失代理权的开发商等同于广大业主,将《补充协议》与《前期物业管理服务合同》两个文书混为一谈,明显违反《民法通则》 第66条规定,侵害了我的当事人(小区业主)的合法权利。
其实,南宁市物价局根据双生物业公司《关于重新核准小区费用收费的报告》所作的南价格【2005】72号文件《关于南国花园商城物业管理服务收费标准》的批复,已经明确指出:“南国花园商城属于联排单栋商住混合小区,其物业管理价格实行市场调节价管理,即由双方达成的服务内容、服务质量、服务成本、收费项目、收费标准、违约责任等协议签订合同,双方按照合同规定履行各自的职责和义务”。批复文件里所说的“双方”是指业主或业主大会与物业公司。如果是指开发商与物业公司,直接批复按照《补充协议》执行就可以了,没有必要批复这么详细。从【2005】72号文件没有就收费价格进行批复也说明这一点。
另外,根据2004年5月1日实施的《物业管理企业资质管理办法》第8条第3款规定:“三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务”。如果确认南国花园商城是非住宅小区,只有“临时资质”的双生物业公司就没有资格管理总建筑面积为11万平方米的南国花园商城。
我的当事人在一审提交的证据南价格检字[2006]64号文件明确指出,对实行市场调节价的物业服务收费要求物业公司和业主签订合同,双方按照合同约定履行各自的职责和义务。但一审法院对该证据视而不见,对签订前期物业管理服务合同生效必须具备①在房屋销售前签订②签订后15个工作日内报房产主管部门备案③作为购房合同的附件让购房人确认的三个前提条件也避而不谈,反而断章取义地用“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位可以选聘物业服务企业,签订前期物业服务合同,进行前期物业管理服务。”来糊弄百姓。判业主交物业费按市场调节价,判业主交违约金按《前期物业管理服务合同》,南国花园商城小区到底是执行《前期物业管理服务合同》还是执行市场调节价的物业服务合同?法官不能这样没有原则糊弄百姓吧?
本案属于“物业管理合同”纠纷,一审法院在立案受理通知书明确写的是“物业管理合同纠纷”。按理说审理合同纠纷就应该依照《合同法》,奇怪的是,一审法院却依据《民法通则》第5条、第84条、第108条、第111条进行判决,是适应法律上的错误。其实,即使是依据《民法通则》第111条规定,我的当事人也有权通过采取逾期交费的方式,要求物业公司按照合同全面履行其义务。因为物业管理服务合同是双方合同,物业公司没有全面履行义务或者服务有瑕疵,根据自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则,我的当事人可以履行抗辩权。另外,根据《民法通则》第58条第4款规定,双生物业公司与开发商签订《补充协议》的行为是无效的。
三、双生物业公司违反《物业管理条例》第67条规定。
在《前期物业管理服务合同》合法有效的前题下,才可以谈违约金问题。国务院《物业管理条例》第67条规定“违反物业合同约定,业主逾期不交纳物业服务费的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业管理企业可以向人民法院起诉”。该规定清楚表明:物业公司通过诉讼手段向业主索要物业费,必须经过业主委员会督促的前置程序。目的是监督和了解物业公司是否按照法律规定或者合同约定全面履行自己的义务;物业公司的服务质量是否有瑕疵缺陷等。根据新法优于旧法,上位法优于下位法,特别法优于一般法的原则。就我的当事人(小区业主)逾期不交物业费,是否需要交滞纳金问题,有合同的按照合同约定;没有约定的按照法律规定。这个“法律”应该是物业管理的最高和最新的法律,即国务院《物业管理条例》和建设部《前期物业管理招投标管理办法》《物业收费管理办法》。地方政府制定的法律法规中不合理的规定都应该服从上位法和特别法的规定,法院应该及时予以纠正。另外,“交纳”与“缴纳”之间,“滞纳金”与“违约金”之间,字不同义不同,性质也不一样,无论是地方法律法规,还是人民法院判决书,都应该统一到国务院《物业管理条例》规范使用的“交纳”,而不是“缴纳”。至于逾期交纳物业费,对于完成合同约定义务的物业公司来说,无外乎每年5.5%利息损失。目前,交通违章罚款逾期缴纳每日千分之三的滞纳金,因为饱受社会广泛质疑和诟病而执行不了,现在已经进行修订为:滞纳金不能超过本金。难道物业公司也有执法权?难道物业公司的执法权比国家暴力机关还凶猛?代理人和广大业主都想知道:物业公司高利贷般向业主收取滞纳金的特权是谁给的?
四、简单的民事合同关系复杂化,是造成业主屡讼不服的原因。
业主与物业之间的委托管理关系是一种最简单的民事合同关系,属于民事意思自治的范畴。物业管理服务合同是劳务合同,物业公司按照合同约定和法律规定服务标准,全面履行保安、保洁、绿化、维修等基本工作;业主按时支付物业费。根据《合同法》第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。物业公司未按合同约定全面履行义务(如物业公司没有按照法律规定每3个月公布一次物业费和公共维修基金使用情况;没有制定和公布物业管理服务标准;物业管理服务满意率没有达到80%;公共设施设备完好率没有达到98%;没有按照要求配置相应的保安人员;保安脱岗;不按照规定对小区维护和保洁等),物业管理和服务有瑕疵时,业主可以要求物业企业承担违约责任或要求减少物业费,也可以通过逾期交费和拒绝交费的方式履行抗辩权。
现在的问题是,物业公司不仅没有按照法律规定和合同约定全面履行义务,甚至还暗中勾结开发商,瞒着业主签订《补充协议》,擅自提高物业费,侵犯业主的知情权、选择权、公平交易权;侵害上诉人的合法权益。这些简单的问题,业主屡次反映,但是就是久拖不决。谁来告诉业主,除了逾期交费,还有什么更好的办法对抗物业公司的恶意侵权行为?特别是一审法院,明明知道物业公司瞒着业主签订的《补充协议》违反了《合同法》第52条第2款、第5款;违反了《民法通则》58条第4款和《消费者权益保护法》第8、9、10条,侵害了业主的合法权益,侵犯了消费者的知情权、选择权和公平交易权;明明知道开发商没有按照《广西壮族自治区物业管理条例》规定进行公开招投标选择物业公司,没有公示《前期物业管理合同》和物业管理服务标准,也没有将物业合同作为购房合同的附件让购房人确认,违反了法律强制性规定。但是,法官在对案件进行审理判决时,只引用对物业公司有利的所谓“滞纳金”条款;对代理人在法庭辩论上反复强调的《广西壮族自治区物业管理条例》第28条、第31条和国务院《物业管理条例》第22条、第23条、第24条、第25条、《前期物业管理招投标管理暂行办法》第8条、第19条、《合同法》第52条、《民法通则》58条、66条等规定,则视而不见;对上诉人的答辩和提供的证据视而不见,充耳不闻,有偏袒之嫌。希望二审法院对上述明显问题及时予以纠正,全面分析,客观公正进行判决。
第三篇:租赁合同纠纷代理词
篇一:租赁合同纠纷一审代理词--律所整理 代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
天津吉贤律师事务所接受xxxxxxx的委托,指派我担任xxxxxxx与天津市xxx 投资有限公司租赁合同纠纷一案的一审代理人。现结合今天的庭审情况针对双方争议的焦点发表如下代理意见:
一、原被告签订的《天津市xxx 生活广场商铺租赁合同》(以下简称租赁合同)符合法定解除的条件,该合同依法已经解除。
1、被告迟延履行合同的主要债务,经原告催告后在合理期限内仍不履行。(迟延履行合同义务)
原被告于2012年9月20日签订了租赁合同(见证据2)。双方约定,2012年11月15日为商铺交场日(交场日:双方签订交付确认书、实际交付商铺日期),并于2013年圣诞节前正式开业。而至2012年12月31日,被告商场内外部装修工程仍未完成,无法为原告及其他商户提供入场经营的条件。经原告催告后,被告承诺延至2013年4月15日可全面完工,为原告提供入场经营条件。但,经原告催告并给予4个多月的合理期限后,至再次约定的完工期限即2013年4月15日,商场内外施工场地仍凌乱不堪,没有丝毫完工迹象。以上事实可由原告于2013年4月份拍摄的现场照片证实(详见证据17)。根据合同法第九十四条第三款的规定,以上情形符合法定解除合同的情形,原告可以解除合同。
2、在租赁合同约定履行期限届满之前,被告明确表示不能履行主要债务,并且根据被告商场的现状表明,被告也无法履行租赁合同主要债务。(预期违约)
在2012年12月底和2013年4月15日前,原告曾多次找到被告,均被被告明确告知因工程未完工、招商情况不好而不能为其提供入场经营的条件,即明确表示不能履行租赁合同的主要债务,根据合同法第九十四条第二款的规定,以上情形符合法定解除合同的情形,原告可以解除合同。
3、被告迟延履行合同债务已致使原告不能实现合同目的,符合我国合同法中规定的法定合同解除的情形。(根本违约)
原告租赁被告商铺的目的是经营袋鼠品牌专卖店并已取得特许经营授权,经营权的期限至2013年9月21日。被告未按合同约定履行合同主要义务,多次拖延交场期,将交场日期从2012年11月预计延长至2013年9月,并且仍不能确保至该月能够为原告提供入场经营的条件。被告的行为已严重侵害原告的合法权益,因原告不能按期开业,已导致原告因装修商铺、租赁员工住房、办理营业执照等各项损失,现小本经营的原告已被拖累的从财力、物力和人力上都无法继续开业经营,租赁商铺开业经营袋鼠品牌的合同目的已无法实现。根据合同法第九十四条第四款的规定,符合法定解除合同的情形,原告可以解除合同。
4、原告主张解除合同前,已履行了合同法规定的催告义务(见证据21)。
2013年4月10日,原告委托律师通过快递方式向被告发出履行合同催告函,按照双方合同第83条第二款的约定,快递员签收的次日即2013年4月11视为送达,即该履行义务催告函已经送达被告。
5、原告主张解除合同,已履行了合同法第九十六条规定的通知义务(见证据22)。
原告在2013年4月15日,得知被告已无法按双方约定履行合同主要义务,提供入场经营的条件后,分别于2013年4月16日、2013年4月22日,向被告发出解除合同通知书(详见证据11),按照双方合同约定,快递员签收的次日视为送达,即该通知已经送达被告。因为合同解除权是形成权,合同解除人只要将解除的意思表示通知对方,即产生解除合同的效果,不以对方当事人是否同意为条件。如果对方有异议,可以提请法院或仲裁裁决。所有,租赁合同自通知到达被告时已经解除。(合同法第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。)
综上,依据合同法第九十四条中
(二)、(三)、(四)款、第九十六条的规定,原被告之间的合同已依法解除。
二、赔偿损失是合同解除后的一项法律后果。合同解除后,被告应该向原告返还收取的这种款项,应该赔偿原告各项损失。
1、根据合同法第九十七条,合同解除后,原告可以要求恢复原状。被告应向原告返还商铺租赁意向金、商铺租赁押金及装修物管费、垃圾清运费、装修保证金、临时水电费总计30105元。应向原告赔偿各项损失总计109980元。
原告基于实现租赁合同目的而向被告支付各种款项总计30105元。合同依法解除后,被告收取的各种款项应当向原告返还。
原告基于实现租赁合同目的支付了各种费用损失总计109980元,合同依法解除后,原告造成的损失可以向被告主张赔偿。从租赁合同及原告提供的证据(证据7-15、18、19、23)可知,原告已因租赁合同的解除造成实际损失总计109980元,被告应当依法赔偿,明细如下:
1、原告租赁店员宿舍的房租金损失9100元。(详见证据9、10、11、12)。
原告与被告签订租赁合同后,原告为按被告要求及时开业经营,招聘店长并为店长租赁宿舍一间,租期一年,支付6个月租金8400元,支付中介费700元,总计9100元,该损失属于原告遭受的合理的、实际的财产损失,依法应当由被告予以赔偿。
2、办理营业执照损失330(60+270)元,交通费、快递费及利息等损失1450元;(详见证据7、8、18、19、23)。
因被告根本违约致使合同解除而使原告遭受的损失还包括办理营业执照损失330、交通费损失170元,快递费损失20元,打印被告企业基本信息费1元,被告资金占用给原告造成的利息损失
1146.29元。因与被告交涉多次往返于天津与北京之间,大量票据并未保存,仅向被告主张1450元的损失,属于合理的、实际的损失,被告应当赔偿。
(合同法第九十七条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。)篇二:房屋租赁合同纠纷代理词(修改版)代理词
尊敬的审判长、人民陪审员:
原告xx诉被告xx租赁合同纠纷一案,xx律师事务所接受xx的委托,指派律师xx担任本案原告的诉讼代理人。接受委托后,代理人收集、查阅、研究了本案有关材料,向证人了解情况,并经过本案的开庭审理,对本案的事实、证据作了全面了解,现发表如下代理意见,请合议庭予以考虑。
一、本案原告是适格的诉讼主体。我国《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第119条第二款规定:“私有房屋在租赁期内,因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的,原合同对租赁人和新房主继续有效”。
被告以“买卖不破租赁”的原则来否认原告的主体资格是错误的。所谓“买卖不破租赁”,即在租赁关系存续期间,出租人将租赁物让与他人,对租赁关系不产生任何影响,原租赁合同在买受人(新的所有人)和承租人之间继续有效,双方无须重新签订租赁合同,承租人可依据原租赁合同继续占有使用该租赁物,并按照原租赁合同向新的所有权人交纳租金、承担原租赁合同中的义务。
原告在获得xx转让的房屋所有权(并非被告辩称的债权转让)后,当然地取得了该房屋的收益权,在本案中,原告依据《xx租赁合同》(以下简称《租赁合同》)向被告主张房屋租金,既有前述法律依据,也有被告一直以该房屋为经营地而办理工商登记的事实依据。所以,原告是适格的诉讼主体。
二、原告的诉讼请求并不存在超过诉讼时效的问题。
1、本案的客观事实表明原告的诉讼请求并未超过诉讼时效
原告自xx年取得房屋产权以来,一直委托xx到房屋催收租金,并且还通过书面的催收函催收租金,原告所提供的一系列证据已经形成一个完整的证据链条,足以证明原告一直在催收租金的事实。
2、原告针对诉讼时效的证据依法应予以采信
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证??”。本案中由于证人皆是受原告的委托到房屋向被告催收过租金,了解案件真实情况,因此,他们有义务出庭作证。
3、根据司法解释的规定原告的诉讼请求并未超过诉讼时效
本案中原、被告在租赁合同中所约定的租金是一个整体债务,分xx期履行,这些义务的设定是依据同一份《租赁合同》,其义务内容的总和作为一个整体构成了权利人的权利内容,权利人依据该《租赁合同》所享有的权利也是一个整体的合同权利,其主张合同权利也是对合同整体权利的主张,所以权利人可以在该项作为整体的权利最终到期而未能实现时就该项权利提出主张。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定:“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。所以,本案应从最后一期债务履行期限届满之日(即xx年xx月xx日)起计算诉讼时效。原告在xx年xx月xx日向法院提起诉讼,原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。
4、原告的诉讼请求并未超过诉讼时效有最高人民法院和地方高级人民法院的判例及指导意见佐证。
(1)最高人民法院(2004)民二终字第147号判决书。(2)《江苏省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》苏高法审委[2005]17号第四条规定:“当事人在合同中约定债务人以分期履行的方式履行债务的,诉讼时效期间自最后履行期届满的次日起计算。”
三、被告以优先购买权受到侵害为由拒付租金的辩解不成立。
首先,被告主张的优先购买权与原告主张的租金请求,属于两个不同的法律关系,理应另案处理。
其次,依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条、二十四条的规定,被告以优先购买权受侵害为由并不能宣告原告的房屋买卖合同无效,更何况原告已经取得房屋的物权。因此,即使被告主张权利,也应当向房屋出让人主张,并不能以此对抗原告的诉讼请求,所以被告以优先购买权受到侵害为由拒付租金的辩解不成立。
综上,代理人认为本案事实清楚,证据确凿充分,原告诉讼请求理应得到主张,为此,希望合议庭充分考虑并采纳上述代理意见。xx律师事务所
律师:年 月 日篇三:房屋租赁合同纠纷案代理词 代理词
尊敬的审判长、审判员:
西安xxxx有限公司与xxx、xxx房屋租赁合同纠纷一案,我们接受西安滨成商贸有限公司的委托并受陕西xx律师事务所指派,作为本案原告西安xxxx有限公司的代理人参加今天的庭审,根据本案的基本事实,结合庭审情况,依据相关法律规定,现就本案发表如下代理意见:
一、本案事实清楚、法律关系明确,二被告已明显违反合同约定,应属根本违约。
2012年2月5日原、被告双方签订了房屋租赁合同,合同明确约定“原告承租被告位于西安市xx大道xxx号xxx物流园的库区b1库房共计1340㎡,租期4年,从2012年2月28日起至2016年2月27日止,押金为5000元,第一年库房租金为201000元,合计金额共计206000元。合同签订之日向被告支付第一年租金,以后每年提前一个月交下一承包费。租期内原告违约或中途退出,所余租金不退,并按承租期租金10﹪计收违约金。遇有被告统盘规划改造须提前三个月通知原告。被告违约退还原告剩余租金,并按承租期租金10﹪计付违约金”。合同签订后原告分别于2012年2月9日、2012年2月15日向被告支付了租房押金和第一年的房屋租赁款共计206000元,并于2012年2月15日、2012年2月28日向被告支付了房屋维修费用款22000元,维修工程款15000元,上述事实有xxx本人出具的四张收条为证。但在2012年5月4日在原告所租赁的库房仅仅使用了67天之后就被xx市国土资源局xxxx分局强制拆除了,被告并没有按照合同约定“遇有被告统盘规划改造须提前三个月通知原告”,也未提前告知原告拆除的原因,导致租赁合同不能履行并给原告造成了巨大的经济损失,我们认为被告的行为已明显违反合同约定,违背了诚实信用原则,已属根本违约,应按照《合同法》第一百零七条和其他法律法规的规定承担违约责任。二、二被告应按照合同约定和相关法律规定退还原告房屋租赁款、租房押金和房屋修缮款,支付原告违约金,并赔偿原告的直接经济损失。
如前所述二被告的行为已明显违反了合同约定和相关法律、法规的规定,给原告造成了巨大的经济损失,应当承担相应的法律责任。原、被告之间的《房屋租赁合同》明确约定“遇有被告统盘规划改造须提前三个月通知原告。被告违约退还原告剩余租金,并按承租期租金10﹪计付违约金”,据此被告应按照《合同法》第一百一十四条的规定支付原告违约金20100元。由于被告的违约行为导致合同不能正常履行,依据《合同法》第一百零七条的规定和《房租租赁合同》的约定被告应退还原告房屋租赁款、租房押金、房屋装修款和工程款共计206205元。由于被告的违约行为导致原告不得不另行选择库房,给原告造成了巨大的直接经济损失,被告应按照《合同法》一百零七条、第一百一十三条的规定赔偿原告的直接经济损失,原告为此另行选择库房给原告造成直接经济损失为(1100×18.5-1340×12.5)×(12-3)=32400元,对此被告应足额赔偿原告。
三、xx市国土资源局xxxx分局《关于依法查处清理违法违规建设的通告》已明确将原告租赁被告位于xx大道xxx号xxx物流园b1号库房列入强制拆除范围内,由于原告在所租赁库房中存有价值上千万元的轮胎,xx市国土资源局xxxx分局才做出责令限期搬出通知,被告主张租赁库房不在拆迁范围内无事实依据,并且经过现场勘验该处库房破损已是事实,两旁道路已不通畅,水电已不能正常使用,所租赁库房处在一片废墟之中,没有任何安全可言,根本不能正常使用。
四、退一步讲,就算原、被告之间的《房屋租赁合同》无效,被告也应按照法律规定退还原告剩余房租和租房押金,并支付原告房屋装修款和工程款,赔偿原告的直接经济损失。按照xx市国土资源局xxxx分局等相关部门《关于依法查处清理违法违规建设的通告》的规定,原告所租赁被告位于xx大道xxx号xxx物流园b1号库房极有可能是违章建筑,在政府强制拆除范围内,并最终导致租赁合同无效,但并不影响被告退还原告剩余房租、租房押金,支付原告房屋装修款和工程款,赔偿原告直接经济损失。依据《合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房租租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十四条的规定,由于被告存在过错,事先没有告知原告租赁库房在政府拆除范围内,存在欺诈嫌疑,并最终导致房屋租赁合同的无效,理应按照法律和司法解释的规定退还原告剩余房租和租房押金共计169205元,并支付原告房屋装修款和工程款共计37000元。并依据《合同法》第五十八条的规定,由于在订立房租租赁合同过程中被告存在恶意并未尽并要的注意义务,明显存在过错,最终导致租赁合同无效并使原告遭受巨大的经济损失,应当按照法律规定承担缔约过失责任,赔偿原告的直接经济损失32400元。
以上是我们的代理意见,望合议庭酌情予以采纳。
陕西xx律师事务所 年月日
第四篇:借款合同纠纷代理词(推荐)
篇一:借款纠纷案代理词 代理词
审判长,审判员:
原告冯君华与被告贺斌、杨晓桃、贺丽丽、张瑞琴之间借款合同纠纷一案,经过贵院的公开审理,对原告冯君华与被告贺斌于2009年1月18日形成的30万元借款事实已非常清楚,该案的争议焦点在于,该笔债务是否为夫妻共同债务,抵押人贺丽丽、保证人张瑞琴的担保是否有效,是否应当承担连带清偿责任。对此,作为原告冯君华的委托代理人,特发表如下代理意见:
一、原告冯君华与被告贺斌之间的债权债务合法有效,应当受到法律的保护。
2009年1月18,被告贺斌因资金紧张为由向原告借款,原告向其提供了30万元借款,被告贺斌出具《借条》一枚,约定借期为5个月,月息1.5万元,到期还本。该约定真实、合法、有效,即未违反国家强制性规定,也未侵犯集体、第三人的合法权益,应当得到法律的保护。首先,该民间借贷的主体为原告冯君华、被告贺斌,二者是完全民事行为能力人,可独立自主地从事民事行为,该借贷关系的形成是二者真实意思的表示;其次,原告与被告贺斌以书面方式达成该协议,在遵循自愿、平等、诚实信用原则的基础上,对借贷数额、借贷标的、借贷期限等内容形成合议,被法律所允许,受法律保护;再次,该借款事实已实际发生,原告在被贺斌出具《借条》后,已经将该款项交付,双方形成合法、有效的借贷关系。根据我国法律的规定,民间借贷作为一种民事法律行为,是通过双方书面或口头约定形成的特定债权债务关系,该债权债务关系一经产生即受法律保护。因此,原告与被告贺斌之间的债权债务关系合法有效,应当受到法律的保护。
二、该笔债务为被告贺斌、杨晓桃夫妻间的共同债务,应由其共同承担债务偿还义务。被告贺斌在2009年1月18日向原告出具的《借条》虽然只有其个人签字,但被告杨晓桃对该债务也是明知的,应认定该债务为夫妻间共同债务。在法庭调查阶段,原告方向法庭出示了一组证据,即“2009年7月至12月,原告与被告杨晓桃间的《短信内容》”。孝义市人民法院(2011)孝民初字第26号《民事判决书》对该证据的真实性予以了认定,充分证明了被告杨晓桃对该债务是明知的,是其夫妻的真实意思表示,被告贺斌、杨晓桃以离婚的方式将该房产转移到被告杨晓桃名下,属明显逃避债务的行为,不能排除被告杨晓桃承担该共同债务的义务。同时,《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释
(二)》 第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。”被告贺斌、杨晓桃即未有个人财产的约定,也未出示任何能证明该债务为个人债务的证据,因此根据我国法律规定推定该债务为夫妻间共同债务是合理、合法的。理应由被告贺斌、杨晓桃共同承担偿还义务。
三、被告贺丽丽、张瑞琴作为担保人、保证人应对该债务承担连带责任。
在被告贺斌出具的《欠条》上,被告贺丽丽以登记在丈夫张金平名下、位于新安街与大众路交叉口、编号为福泰综合楼西栋5单元6层东门、面积为101.04m2的一套住宅提供担保;被告张瑞作为“中间保证人”在《借条》上签了字。我国《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。被告贺丽丽以与其配偶张金平的共有财产提供担保,虽未在《借条》上签字,但该担保是夫妻共同债务,理应由其承担连带责任;被告张瑞琴以“中间保证人“的名义在《借条》上签字,根据我国《担保法》第6条的规定,债务人不履行债务,保证人按照约定履行债务或承担责任。因此被告张瑞琴也应对该债务承担连带责任。在庭审过程中,被告贺丽丽抗辩,被告并不认识原告冯君华,也未授权任何人对外抵押担保。但并没有出示任何证据。该担保是被告贺丽丽与张金平的共同财产所作的抵押,被告贺丽丽对此是知情的,由此形成的共同债务,被告贺丽丽理应承担连带责任。而被告张瑞琴抗辩,该保证已过诉讼时效,保证人不承担任何责任。这是根本站不住脚的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第32条第2款的规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案即属于此种情形,该保证诉讼时效不应适用一般保证6个月的诉讼时效规定,而应适用2年的规定,该保证并没用超过法律规定的诉讼时效限制。因此,被告张瑞琴也应当对该债务承担连带责任。借款人应当按照约定的期限返还借款,存在抵押、保证情形的应按约定承担保证责任。原告冯君华与被告贺斌之间的债权债务关系合法有效,该债务为被告贺斌、杨晓桃夫妻间的共同债务,应由其共同承担,并且作为该借款合同关系的保证人贺丽丽、张瑞琴对此应承担连带清偿责任。请贵院认真审查,保护债权人的利益不受非法侵害,促使债务人、共同债务人及其保证人积极行使其应尽的偿还义务。
代理人:
2012年5月11日篇二:借款合同纠纷代理词 代理词
尊敬的审判长、审判员:
因a(以下简称a)诉b(以下简称b)、d、g借款合同纠纷一案,xxx律师事务所接受a的委托,依法指派xxx律师作为a的代理人参与了本案的庭审。现根据本案相关证据及庭审情况发表如下代理意见:
一、a与b签订的借款合同真实有效,a完全履行了向b放款300万元的合同义务,而b对于收到该借款的事实也予以了明确确认。1、2013年9月10日,a与b签订a流借字(2013年)第870号借款合同,约定b向a借款金额为300万元,月息13‰,逾期罚息26‰,借款期限七个月(从2013年9月10日起至2014年4月10日止)。该借款合同是双方在a住所地签订的,是双方真实意思表示,是真实有效的合同,且b对该借款合同的真实性予以承认。
2、当借款合同与借据约定不一致时,以借据为准。该借款合同第三条款项下,借款期限起始日与借款借据不一致时,以第一次放款时的借据所载实际放款日期为准,本条第一款约定的借款到期日作相应调整。b与a签订该借款合同于2013年9月10日,但实际放款日为2013年11月13日,即借款期限起始日应当以借据载明的日期2013年11月13日为准。且还款日期调整为2014年3月13日,借款期限为四个月。
3、该合同约定借款人b违约时,由b承担贷款人a实现债权的合理费用。本案a为实现债权和担保权利支付的律师费12万元应由b承担。
二、b未按期履行还款义务,仍拖欠a借款300万元本金及利息。1、2013年11月12日,b以授权委托书的形式授权予其法定代表人c接收a发放的300万元借款。2013年11月13日,a根据b的指示将借款300万元转至案外人c名下的xx银行xx支行账户上(卡号为),并由案外人c将该借款转交b。以支付凭证为依据,且经过庭审核实确认,b已收到上述借款,但b未能按期履行偿还借款本金及利息的义务。
2、b在2014年4月收到a借款到期催收函后承诺当月还款50-100万元,但依旧未能实现其还款承诺,因迟延履行已构成违约。
3、以a与c借款发放回收凭证和a与b借款发放回收凭证这两组证据清楚表明,b与a签订并履行的多份借款合同中,b系通过案外人c的账户接收借款,通过案外人c或f的银行账户予以还款,虽存在交叉还款,但案外人c与a之间的借款关系同b与a之间的借款关系明确区分开,借款还款账目一一对应,根本不存在混淆的现象。至于b在2013年11月11日归还的300万元,并非其偿还本案诉争借款合同的借款,而系b偿还其先前所欠a其他借款合同的款项。因放款日期调整,2013年11月13日,a才将本案诉争的300万元借款转入b指定的c账户,该借款至今仍未归还。因此,请求b偿还300万元借款的诉求应得到支持。
三、d本人与a签订的保证合同真实有效,不存在套用其他保证合同的行为,d与g系夫妻,应对借款承担连带责任。
1、g与d系合法夫妻,经协商一致,g签署了配偶同意确认书,同意d以夫妻共同财产为b与a签订的a流借字(2013年)第870号借款合同提供担保。2、2013年9月10日,d与a签订了a流保字(2013年)第870-1号保证合同,保证范围为借款合同本金及利息、罚息、违约金和a为实现债权与担保权利而发生的费用,保证期间为两年。该保证合同真实有效。
3、d和g承认该保证合同系对2013年9月10日那份借款合同进行的担保,即承认对a流借字(2013年)第870号借款合同提供担保,而本案诉争就是a流借字(2013年)第870号借款合同,所以,不存在套用其他保证合同的事实,d和g应对该借款承担连带责任的诉求应得到支持。
综上所述,本案事实清楚、证据充分,依法应当得到法院支持。望贵院公正判决。此致 xxx法院 代理人:
年月日篇三:民间借贷纠纷代理词 代 理 词
审判长、审判员:
xxxx律师事务所依法接受原告xx委托,指派我作为其代理人参与本案诉讼,通过庭前调查了解和今天的庭审,现结合有关事实和法律发表如下代理意见:
一、原告xx与被告xxx之间的借贷关系合法有效,依法应当受到法律保护
2013年5月25日,被告xxx向原告xx借款,双方约定:借款金额479000元,全款于2013年6月31日前归还。同日,原告xx依约向被告xxx交付了该笔借款,并由被告xxx出具借条和收条各一张。双方的借款约定真实、合法、有效,依法形成的借贷法律关系应当得到法律的保护。根据《合同法》第六十条第一款之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,被告xxx到期应当归还借款而未归还,违反了合同约定,应当返还原告的借款本金人民币479000元。
二、被告xxx不按期还款,应当支付逾期利息。
根据《合同法》第二百零七条之规定“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”,《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第九条“公民之间的定期无息借贷,出借人要求借款人偿付逾期利息,或者不定期无息借贷经催告不还,出借人要求偿付催告后利息的,可参照银行同类贷款的利率计息。”,第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”,第八条“借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议,又不 1能证明的,可参照本意见第6条规定计息。”本案中,被告xxx到期拒不还款,根据上述法律规定,原、被告虽未约定借款利息,但这并不妨碍原告主张逾期利息,被告应当偿还逾期利息。
综上,请求人民法院依法判令被告xxx偿还原告xx借款本金人民币479000元,并支付逾期利息至款清之日止。
以上意见供合议庭参考!
2xxxx律师事务所 律师 二〇一四年三月六日
第五篇:关于担保合同纠纷代理词
关于担保合同纠纷代理词
审判员:
根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定,受本案原告委托,我所指派本人代理参与本案庭审活动,经过刚才的庭审调查,现依据事实和法律提如下代理意见:
一、被告方在5月21日、7月4日以及本次答辩陈述中有两个重要观点:一是称主合同不成立,二是称被告担保债务已结清。既然被告不认可主合同成立,则肯定不会出现“债务已结清”的事实,所以,根据被告第一个观点可以推翻第二个观点;同样,既然被告称担保债务已结清,则肯定主合同是成立的,所以,根据被告第二个观点可以推翻第一个观点。
二、陈某向原告借款5万元是事实,有借条、担保书、陈某某收条为证。
1、借条本身就证明借款存在的事实,被告未能提供证据证明借条不是真实的;
2、被告出具的担保书中已明确承认陈某向原告借款5万元的事实,即使没有借条,此担保书也能证明主合同的成立;
3、被告代理人陈某某出具的收条明确表明:被告交3万元,转交原告,代还陈某借款。此收条内容足以证明,陈某向原告借款的事实。
三、被告担保属于连带责任保证。有担保书、陈某某收条为证。
1、被告担保承诺书本身可以证明被告担保属于连带责任保证。担保承诺书保证:“陈某到期不能按约偿还,本金、利息、违约金、诉讼费、及主张债权的相关费用均由我承担偿还”,因为陈某借条约定了还款时间为“2012年3月13日”,还款方式为“现金”,所以该担保承诺书内容本意应当理解为:“只要债务人到期没有按照约定时间、方式偿还借款,本金、利息、违约金及所有相关费用全部由被告承担偿还”。该保证符合连带责任保证特征。
2、陈某某收条可以证明被告担保属于连带责任保证。收条明确表明:被告代陈某归还向原告借款,并要求原告交付担保书。如果担保承诺书不是连带责任保证,就不会出现被告在并不想代还的情况下,又迫于担保承诺书真实存在的压力,不得不交付现金给其代理人代为偿还以换取担保承诺书的事实。道理很简单:不是连带责任保证,你完全可以不代为偿还嘛!怕什么呢?
3、被告担保承诺书不符合一般保证特征。
如果被告是一般保证,在承诺书中,就应当有:“债务人没有能力履行债务时,保证人才承担债务人未履行债务部分的偿还责任”;绝不该有含:“到期不能按约偿还,本金及相关费用全部由保证人承担偿还”的内容。
4、被告担保承诺书即使没有明确是一般保证还是连带责任保证,根据担保法第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
根据最高人民法院法释(2002)38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定:“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。”
5、即使是一般保证,现因债务人去向不明(被告在调解时陈述的事实),保证人不得行使“拒绝承担保证责任”规定的权利。
根据担保法第十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时符合,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
因此,被告担保属于连带责任保证。
四、被告称担保债务已结清,不符合事实。其证据不具真实性、合法性、关联性,没有证明力。
1、被告提供债务人陈某出具便条,不具真实性。没有证据证明该字条是陈某所写;
2、即使是陈某所写,陈某作为债务人身份,与本案属利害关系人,该字条没有证明力。如果凭债务人的一张字条,就可免除保证人的责任,找保证人对债权人就没有有意义。
3、如果这笔借款被抵销了,借条、担保书就不应该存在了,或者应由原告出具书面证明,声明其作废了,但被告未能提供有效证据。
4、如果这笔借款被抵销了,被告就没有必要于2012年5月5日交付陈某某30000元用于偿还原告;并要求原告交付借条、担保书后,才给付,足以表明借条、担保书是有效的,否则,谁愿意用30000元换二张废纸呢?
5、借条内容约定:还款方式为现金,即使房款存在,也不能抵销借款,除非有新的约定,但被告未能提供有效证据;何况不存在房款!
6、陈某与原告还存在其它债务,即使存在房款,也是抵充其它债务,不可能抵充有连带担保人担保的债务。房款抵充被告连带担保的债务,不符合正常逻辑,房款即使存在,与本案也没有关联性。
7、被告提供债务人陈某出具便条,其内容不具合法性。
陈某为大丰方强圩中村人,原告系盐城经济技术开发区步凤新洼村人,《土地管理法》第八条规定农村土地、宅基地,属于农民集体所有;第四十三条 任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地;第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定:农村住宅用地只能分配给本村村民。《房屋登记办法》第八十七条 申请农村村民住房所有权转移登记,受让人不
属于房屋所在地农村集体经济组织成员的,除法律、法规另有规定外,房屋登记机构应当不予受理。因此宅基地使用权具有人身属性,非本集体经济组织成员无法取得。原告不可以到大丰方强圩中村六组购买房屋,即使购买,也属于无效合同、无效行为,也就不会存在房款,当然就不会存在房款抵销借款的事实。
五、根据《民法通则》及《担保法》相关规定,被告应按照约定履行偿还义务。
《民法通则》第八十九条 依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:
(一)保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;
担保法第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
六、被告偿还本金同时,应承担利息、违约金、诉讼费、代理费等相关费用。
根据最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第123条、《合同法》第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息规定及被告担保书承诺,被告偿还本金同时,应承担利息、违约金、诉讼费、代理费等相关费用。
最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第124条规定“借款双方因利率约定发生争议,如果约定不明,又不能证明的,可以比照银行同类贷款利率计息。”
《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[1999年1月29日最高人民法院审判委员会第1042次会议通过]法释[1999]8号 :对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。
七、单方以书面形式向债权人出具担保书有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
综上,被告作为陈某向原告借款的连带担保人,有履行偿还债务及利息、的义务。
以上意见谨请法庭予以充分考虑!
代理人 蔡
2012年7月