著作权侵权案件酌定赔偿时自由裁量权的运用

第一篇：著作权侵权案件酌定赔偿时自由裁量权的运用

著作权侵权案件酌定赔偿时自由裁量权的运用

——李瑞宁诉煤炭科学研究院、冠联公司著作权侵

权纠纷案

【关键词】

著作权侵权 确定赔偿数额 实际损失 违法所得 合理开支

【基本案情】

上诉人:李瑞宁（原审原告）

被上诉人：河南省煤炭科学研究院有限公司（原审被告）

被上诉人:河南冠联工程有限公司（原审被告）

李瑞宁笔名阿郎，自由商业插画师，河北省邢台市美术家协会会员。从业时间10年，主要负责为刊物特定文章或选题创作内文插画及封面画，设计与绘画相结合，形成了自己鲜明的个人风格。多年来与《人民日报》、《中国经济周刊》等杂志长期合作。李瑞宁创作的漫画作品“比尔盖茨”曾署名发表在公开媒体及诸多网站。近期李瑞宁发现冠联公司未经许可擅自在其“硅谷广场”商业地产项目的多处商业广告及宣传刊物中使用了其作品，未署名且未经作者同意对该作品进行了修改，也未支付报酬。经协商未果诉至法院。【争议焦点】

李瑞宁诉称：依据《著作权法》及相关司法解释的规定，法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，并应包括权利人为制止侵权行为的合理开支（所谓合理开支包括权利人或者委托代理人为制止侵权行为所支付的公证费、调查取证费、交通费、住宿费、材料印制费、律师代理费及其他合理费用）。本案涉案作品系李瑞宁利用电脑技术创作的漫画作品，凝聚了作者大量的智力和体力劳动。冠联公司作为专业开发房地产的商业主体，以营利为目的，未经作者许可，擅自在市中心繁华地带多处巨幅广告宣传画中突出使用了涉案作品，未支付报酬，未署名并对作品进行了大量修改且使用周期长达数年，同时侵权行为所涉及的宣传项目“硅谷广场”商业地产位于科技市场，用途为电子产品商铺，李瑞宁创作作品的内容为“比尔盖茨”，众所周知，比尔·盖茨是IT界的鼻祖式人物，影响力巨大，被告利用李瑞宁创作的作品并借助作品内容的影响力为其带来巨大收益。同时，作者为制止侵权行为支付公证费2240元、律师费20000元等。因此李瑞宁诉请法院判令冠联公司、煤炭科学研究院：

一、立即停止使用、传播侵犯其享有著作权作品的商业广告及宣传物等，同时在《大河报》上公开赔礼道歉；

二、赔偿经济损失及合理开支529240元；

三、承担本案的诉讼费用。

冠联公司辩称：第一，李瑞宁没有证据证明其为“比尔盖茨”漫画的作者，不具有行使相关著作权的资格；第二，冠联公司不具备侵权的主观故意，不应承担侵权责任。冠联公司所有的对外宣传内容均由北京今久广告传播有限责任公司设计制作，对该公司提供的所有内容，冠联公司不能一一核实是否已获得著作权人的许可，冠联公司有理由相信图片具有合法来源，没有侵权的故意；第三，李瑞宁请求赔偿没有事实和法律依据。经查，目前一张图片的价格大概在1000元左右，李瑞宁请求50多万余元的赔偿数额远远超过实际损失和市场合理价格；第四，李瑞宁没有证据证明其受到了任何声誉上的诋毁和损害，赔礼道歉没有法律依据。

煤炭科学研究院未到庭也未答辩。

【审理结果】

1、关于作品权属

法院认为：《著作权法》第十一条规定，“著作权属于作者。如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中,李瑞宁提供了作品原稿和公开出版物《探索财富》杂志（杂志封面的美术作品为“比尔盖茨”的漫画肖像，权属页标明封面漫画作者为原告），冠联公司未提交相反证据证明，因此李瑞宁对涉案漫画作品《比尔盖茨》享有著作权，该权利应受法律保护。

2、关于侵权事实

冠联公司在未经李瑞宁许可的情况下，擅自使用涉案侵权作品，未署名并进行了部分修改，也未支付报酬，侵犯了李瑞宁的署名权、修改权、获得报酬权等多项权利。

3、关于赔礼道歉

本案中，由于冠联公司的侵权行为侵犯了李瑞宁的著作人身权，如署名权等，所以法院根据相关法律法规和司法实践经验支持了李瑞宁关于要求冠联公司、煤炭科学研究院公开赔礼道歉的请求。

4、关于损失赔偿 根据我国《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据这些法律事实，一审法院判决冠联公司、煤炭科学研究院立即停止使用李瑞宁的作品并公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计2000元整；驳回了李瑞宁的其他诉讼请求。

二审法院认为：李瑞宁的主要上诉理由是赔偿数额太低，不能起到保护著作权的作用。法院在行使自由裁量权确定赔偿数额时，应当根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，赔偿数额应当高于被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案冠联公司将李瑞宁的作品用于商业广告宣传，且投放区域为市中心繁华地段，投放时间较长等侵权行为情节较重。且依据一审证据查明李瑞宁已支出了维权费用22240元，而一审判决冠联公司、煤炭科学研究院承担2000元的赔偿责任明显过轻，因此将判决数额变更为20000元。【办案经验】

此类案件在日常生活中时有发生，通常情况下对于此类案件的办理，往往遵循以下步骤：确定权属-认定侵权事实-确定赔偿数额。首先关于权属，我国《著作权法》明确规定，作品一经完成，作者即享有著作权，作者对其创作的作品享有署名权、修改权、保护作品完整权等权利。对于作者身份的确定，主要依靠权利人提供的证据来证实，如无相反证据证明，则在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。其次关于侵权事实，我国著作权法规定著作权人享有署名权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权等权利。因此未经著作权人的许可擅自使用其作品、未署作者姓名并对作品进行修改、也未支付报酬属于著作权法规定的侵权行为，侵权人应承担赔礼道歉、赔偿经济损失的侵权责任。最后在确定赔偿数额时，一般根据实际损失计算，实际损失无法计算的，根据违法所得确定，两者均难以计算的，适用酌定赔偿。

此类案件也提醒著作权人应充分举证。知识产权侵权纠纷中，确定赔偿数额困难的原因有多方面，但其中最重要的是权利人举证不足。通常在实践中权利人都会随意提出一个赔偿数额，但大多没有相应的证据来支撑其诉讼请求，或者是因为收集证据的难度很大，使得大多数权利人放弃“实际损失”或“违法所得”的赔偿方式，仅依靠法院的自由裁量，而依据此方式做出的判决往往不能很好的维护著作权人的合法权益。通常情况下，虽然权利人有时也提供了较为充分的证据，并对赔偿数额进行了相对合理、客观的计算，但计算方式及请求数额往往不能被法官采信。所以著作权人更应该注重证据的全面收集，在庭审举证、质证阶段充分论证著作权归属及侵权事实，以便法院综合证据，确定法律事实。在确定赔偿数额时，权利人应尽可能采用“实际损失”或“ 违法所得”的计算方式，如“实际损失”或“违法所得”难以计算，只要权利人对客观事实进行有力的论证，法官在行使自由裁量确定赔偿数额时，也会考虑侵权行为情节的轻重，作出合理的判决。

在商业活动中，如何合法使用他人拥有著作权的作品，是使用者应特别注意的问题。明确在哪些情况下使用著作权人的作品可以不经其许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利；哪些情况下须经著作权人的许可使用其作品，并应向其支付报酬；在使用他人提供的作品时，应当履行充分的注意义务，审查作品来源的合法性。只有做到以上几点，才能在不损害他人权益的同时，实现自己的经济利益。

具体到本案中，从一、二审的审判结果看，本案表面上是赔偿数额的变化，实质上是法院在办理此类案件中对法官自由裁量权限制的规则把握不同。在知识产权司法实践中，二审法院一般仅对一审法院认定的事实和适用的法律正确与否进行审查，不会对一审法官自由裁量的赔偿数额进行改判。本案中二审法院对一审法院酌定的赔偿数额进行了改判，足以说明一审法院在作出判决时，没有考虑侵权行为的情节，随意裁判。《著作权法》第四十九条的规定是为了更好的根据实际情况保护著作权人的合法权益，防止更多侵权行为的发生。本案中原告的实际损失难以计算，原告根据房地产行业的平均利润及广告投入费用、所占房地产开发成本比例、被告侵权行为持续的时间、被告是否存在主观故意等方面对被告的违法所得进行了估算,但未被一审法院采纳，最终一审法院酌定被告赔偿原告经济损失2000元，但这与原告的实际损失相去甚远，一审判决明显违反了著作权法关于酌定赔偿的规定，不利于鼓励创作、保护著作权人的合法权益。遂原告提起上诉，二审法院根据作者的知名度、作者创作作品的难易程度、作品获奖情况、维权成本以及被上诉人对作品的使用方式、使用作品的持续时间、地理位置、被上诉人有无主观过错等情况对一审判决进行了改判，酌定赔偿数额为20000元。

与一审法院判决2000元的赔偿数额相比，二审法院判决20000元虽然不能完全填平原告的维权支出和合理损失，但显然更为合理。由此案可以看出，法官自由裁量权的行使并非没有限制、并非仅依靠自身经验径行判决，在实践中往往依据“填平原则”确定赔偿数额（所谓“填平原则”即权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，全部赔偿之后果即为填平。），但是，由于知识产权本身为无形财产，这一性质决定了其价值的不稳定性，因此由侵权行为引起的实际损失往往无法确定，所以法官在确定赔偿数额时应参考著作权人根据相关情节计算出的侵权人的违法所得，考虑各种因素，在掌握详实证据的基础上，综合判断从而做出合法合理的判决。

本案的争议焦点主要在于赔偿数额的确定问题。本案中一审法院判决数额明显过低，不符合填平原则，二审法院作出了高于一审法院认定赔偿数额十倍的判决，颠覆了二审法院对知识产权案件自由裁量数额不予调整的传统理念。随着国家知识产权强国战略的实施，知识产权生产力在国民生产总值中所占的比例将越来越高，依法维护自己的知识产权，尊重他人的知识产权将成为商业活动中最重要的基本准则之一。

（撰写人：河南鼎德律师事务所 王辉 张克毅）

第二篇：网络著作权侵权的认定及赔偿责任

网络著作权侵权的认定及赔偿责任

来源：华律整理 日期：2012-08-0

3我国的《信息网络传播权保护条例》主要借鉴了世界知识产权组织于1996年12月20日在瑞士日内瓦召开的关于版权和邻接权若干问题的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与唱片条约》的有关内容。该条例明确强调作者、表演者、录音录像制作者所享有的通过网络向公众传播作品、表演、录音录像制品的专有权，同时规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例的保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”此外，条例还对网络信息传播的合理使用、法定许可等行为，以及网络服务提供者的民事责任等问题做出了更加明确具体的规定，增强了法律的可操作性。

截至目前，我国已形成以《民法通则》、《著作权法》为主干，以相关司法解释、行政法规、部门规章为补充的关于著作权保护的法律体系。本文谈及的网络著作权侵权与赔偿责任问题，就实质而言应属现有法律框架下法律的适用问题。

一、关于网络著作权侵权行为的认定

1、侵权认定的前提

任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，权属的证明成为侵权认定首先要解决的问题。这就涉及以下两方面的内容：

（1)网络环境下作品的构成要件

《著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，受著作权法保护的作品其构成要件包括独创性和可复制性，网络环境下的作品也应具备这两个条件。就独创性而言，只要某作品是作者独立完成的，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性；至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。事实上，数字化作品的可复制性已经得到大家一致的认可。

(2)网络环境下作品著作权人的确定问题

根据我国《著作权法》第11条的规定，著作权属于作者，创作作品的的公民是作者、法人和其他组织在一定条件下可视为作者，如果没有相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。我们知道，署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利；既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络世界总是真真假假、虚虚实实，网上信息传播也呈现出一种无序、随意、混乱的状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么，一旦有一天该作品的著作权受到侵害，他人则很难对作者的身份予以确认。所以，在网络环境下，作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。

2、侵权行为的构成我国《著作权法》对著作权侵权行为从未有过明确的法律定义，学理上的解释也存在诸多争议。《信息网络传播权保护条例》也只对有关著作权侵权行为的概括式规定，这就给司法实践中侵权行为的认定提供了相当的弹性。

著作权作为一项知识产权是一种绝对权，著作权人是权利主体，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的专有权的义务，违反了此种不作为义务，便构成了对著作权人权益的侵害。因此，对于网络著作权侵权行为，我们可以简单地定义为“未经著作权人及相关权利人许可，通过网络行使权利人专有使用权的不法行为”，其构成要件有两个：一是擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他利益；二是行为违法。如果行为人擅自行使了权利人的某项权利，但此种使用行为是法律所准许的，如合理使用行为或法定许可行为，那么其行为并不构成侵权。

二、网络著作权侵权行为的归责原则

归责原则，即确认和追究侵权人民事责任的根据和标准，它体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果作为价值判断的标准，抑或以公平理念等为考虑，而使行为人承担责任。笔者认为，著作权侵权行为，包括网络侵权，应适用无过错责任原则，也就是说，只要侵权事实成立，无论行为人主观上是否有过错，都应承担民事责任。其理由如下：

无过错责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义、公平的理念。著作权作为无形财产权，自作品创作完成之日起产生，无需行政登记予以公示，这就使权利人的专有权被他人无意侵犯的可能性与实际机会要比有形财产大得多，也普遍得多。在著作权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往是很困难的，尤其在网络环境下，更是如此，如果适用过错责任原则会使大量权利人得不到起码的法律救济，使版权保护成为难以兑现的承诺。

另外，我国著作权侵权责任的主要方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中停止侵害是最基本，最广泛的一种责任，假如我们适用过错责任原则，当行为人无过错时，则其无需承担包括停止侵害在内的民事责任，这就意味着侵权行为将有可能持续存在下去，这个结果显然不是我们所希望的。因此，从这个意义上说，无过错责任原则的确定有着一定的覆盖面，具有相应的合理性。

三、网络著作权侵权赔偿责任的确定

1、赔偿主体

网络著作权侵权主体主要有网络用户和网络服务提供者。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把矛头直指网络服务提供者，要求他们承担相应的赔偿责任，这主要基于以下几方面的考虑：一是由于网络信息传播的分散性、广泛性和隐蔽性导致单个传播侵权作品的用户难以确定；二是网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现某种经营目的，获取间接经济利益；三是网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务；四是网络服务提供者通常比单个用户更具有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任。当然，最终网络服务提供者是否应该承担赔偿责任，还应该坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。对于一个具体的网络著作权侵权纠纷，网络服务提供者赔偿责任的确定首先需要分析在侵权行为实施的过程中，网络服务提供者究竟扮演了一个什么样的角色：是直接侵权行为人？还是间接侵权行为人？

直接侵权行为与间接侵权行为的划分，是以侵权人的行为方式及其在侵权中的作用为标准的。所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为；而间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可细分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：

一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错；

二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中；至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任；如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力；二是从该侵权行为中获得直接经济利益。直接侵权行为与间接侵权行为的划分，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者使

用无过错责任原则，后者使用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任；而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任，但这并不能免除其承担停止侵害等其他形式的民事责任。

通过以上内容的介绍可以看出，在一个具体的涉及网络侵权的案件中，对网络服务提供者的行为准确定性是非常重要的。我们不能仅仅依赖于一个网络服务提供者的市场定位就做出简单的判断，比如你是一个内容服务提供者(ICP)，还是一个接人服务提供者(ISP)。我们必须具体问题具体分析。举例来说，在上海某音乐文化传播有限公司诉某网站侵权一案中，用户进入该网站主页，通过直接点击“mp3”即可进入相应的分页，然后选择歌曲进行mp3视听，有播放，有停止，同时可以实现免费下载，所有这些行为都是在该网站上直接完成的，因此，作为歌曲的权利人完全有理由认为该网站向用户提供的服务已经超过了搜索和链接的范围，已经是一个内容提供者，应该承担直接侵权的赔偿责任。

为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任，同时又能促进网络产业的健康发展，新颁布的《信息网络传播保护条例》，对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接人服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品，不承担赔偿责任；二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置，不承担赔偿责任；三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品，不承担赔偿责任；四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，不承担赔偿责任。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。应该说，上述规定有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险。

2、赔偿数额

网络著作权侵权赔偿数额的确定主要依据《著作权法》第48条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”对于该条款的具体适用，最高人民法院2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第24条-26条有明确的说明，包括实际损失的计算

方法、合理开支的范围、法官自由裁量应考虑的因素等，在此不再赘述。下面，笔者将对精神损害赔偿问题及法定最低赔偿额问题分别谈一些自己的看法。

(1)关于精神损害赔偿

笔者认为，精神损害赔偿应纳人网络著作权侵权赔偿范围之列。这个观点在北京市第一中级人民法院知识产权庭法官张广良所著的《知识产权侵权民事救济》一书有比较深入的分析。书中论述：根据最高人民法院在2001年3月8日发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第4条和第5条规定，著作权人对于侵犯其人身权的行为可依该司法解释，提出精神损害赔偿请求。至于该请求能否得到支持则取决于侵害行为是否给权利人造成严重后果。

(2)法定最低赔偿金

这个概念缘于《美国版权法》的规定。《美国版权法》第504条第3款规定：“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于5万美元；当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于100美元。”后来，上述数字分别有所提高，改为10万美元和200美元。由此可见，无过错侵权只有在确定赔偿数额时才给予考虑，而且，无论如何考虑，至少还要赔偿100美元或200美元，通过确立一个现实的侵权责任的最低限度，以保留它应有的威慑作用：它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳其无过错的主张而逃避责任。应当说，这种制度设计对权利人和无过错侵权人都是合理的，也比较容易接受。

我国现行法律在权利人无法确定实际损失的情况下，规定了一个法定的最高赔偿限额50万元，并没有最低限额的规定，而“法定最低赔偿金”的规定在司法实践中却具有一定的借鉴意义，它体现了一种公平合理的利益平衡机制，运用于网络环境下，则有助于在一定程度上约束网络服务商的经营行为，具有警示作用。

第三篇：卡拉OK著作权侵权案件被告代理词

代理词

云南天之泰律师事务所 施跃基

尊敬的审判长，各位审判员，合议庭：

我受被告昆明市万隆娱乐服务有限公司的委托和云南天之泰律师事务所的指派，担任（2010）昆知民初字第203号案件被告的诉讼代理人。接受委托后，我仔细研读了《民事诉状》和原告的证据，听取了被代理人的陈述，进行了必要的调查，认真核对了相关证据，查对相关法律、法规、司法解释，查阅相关材料，向法院提交了支持被告答辩主张的证据，参加了本案法庭调查，掌握了本案的案情和大量证据材料，现就争议的事实和法律发表代理意见如下，供合议庭参考：

一、案件事实部份

1、关于原告是否与中音集协订立了著作权集体管理合同的问题

应当认定，原告中音传播（深圳）有限公司是第一批与中国音像著作权集体管理协会订立了著作权集体管理合同而成为该协会第一批会员之一的公司，歌手张韶涵也与该协会订立了著作权集体管理合同、也是协会的会员，原告早已将会员作品的收费权以信托方式授与该协会，授权该协会代其维权，代其在全国统一收取卡拉OK著作权使用费，收取的音像著作权使用费由该协会在扣除必要的管理费后向会员分配；该协会一直在昆明地区向歌厅收费、要求歌厅向他交费、与歌厅继续商谈收费事宜，被告也正在就使用费问题同中音集协商谈中。以上事实，有该协会2006年第1号公告及其“与我会签订授权协议或文件的第一批音像公司及其部份签约歌手”、“协会简介”和原告的当庭自认足以证实。

虽然原告否认被告证据的真实性、合法性、与本案的关联性，但复制自中音集协网的书证均有该网站仍存在的网页足以印证，并

非“无原件印证的复印件”，诉讼中任何人都仍能登陆该网站验证证实被告提交的证据；从音集协网站收集该协会用互联网向公众发布的公告等文书并不违反法律规定；被告证据与本案争议有关联性；而且，原告的否认不能对抗其当庭作出的明确的承认。原告否认被告证据的质证意见依法不能采纳。

2、关于原告主张的侵权事实是否成立的问题

应当认定，诉讼中，原告举证证明被告点歌系统中有《梦里花》等张韶涵唱的21首歌，却未证明这21首歌作品的作者就是授权原告的福茂唱片音乐股份有限公司；被告举证证明张韶涵歌唱作品的出口人并非只有福茂唱片音乐股份有限公司一家。

3、关于原告主张的其遭受的经济损失问题

应当认定，诉讼中，原告既未能举证证明其受到的经济损失数额计算根据，也没有证据证明他诉到法院要求被告承担的“律师费”、“招待费”、“公证费”是原告为制止侵权已支出的必要费用。

4、关于诉到法院前原告是否向被告提出过付费要求或有过制止侵权的表示以及“律师费”、“招待费”、“公证费”的问题

应当认定，诉到法院前，原告从未向被告提出过停止侵权要求，也没有向原告提出、协商过需要支付他多少钱的许可使用费。原告出示的律师代理费发票，缺乏原告向开票人付过款的证据，不能证明原告已向开票人支付了该金额人民币，且发票在原告起诉后三个月（8月19日）才由其诉讼代理人执业律师事务所填开（而5月7日《委托代理合同》写明于5月17日以前支付），开票人利益与本案争议存在的利害关系更使该发票不具“实际支付了费用”的证明力；原告诉讼代理人以实现自己收入目标为目的，以代理人自己8月份开出的“发票”充当被代理人5月7日以前已实际支付代理人的证据、以原告的名义向被告索赔，缺乏事实和法律依据，违反了律师法第四十七条规定。依照云南省律师费收费标准和原告可能从中音集协收取的卡拉OK著作权使用费中分得的最高数额，原告律师

以4万元确定原告请求标的和代理费明显不当。案涉“招待费”、“公证费”均不能证明系为制止侵权行为支出的必要、合理费用。500元“招待费”支出，不能证明是“取证”必需费用。公证费不能证明是为制止侵权行为必须的合理支出。就本案有证据主张的“实际损失额”和诉讼标的而言，原告代理人主张的原告实际发生的律师费太高并且不真实。

5、关于卡拉OK著作权使用费收费标准和权利人的实际经济损失数额问题

应当认定，中国音像著作权集体管理协会发布的《关于2009年卡拉OK著作权使用费收费标准的公告》、《关于2010年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》采用的版权收费标准为：云南地区每终端每天收费人民币8.2元。

应当认定，被告的包房间数共有65间，曲库中的曲目有9.6万条。中音集协的收费标准是每间包房每天8.2元、对应曲目超过9万个，全部收费分摊到每10支歌平均每间包间每365天为8.2×365÷90,000×10＝0.33元，据此可以算出，每100间包间平均每10支歌每365天的收费为33元，65间包房每365天按21只歌计算分摊得的相应使用费为45元。

应当认定，被告作为中音集协的会员单位可能损失的卡拉OK著作权使用费，其上限不超过他可能从该协会收得的使用费扣除协会的必要费用后再统一分配给全体会员的数额，本案中应当低于45元。

上列事实，有当事人提交的证据和诉辩陈述为据足以认定。

二、适用法律部份

1、关于原告行使诉权和已交由著作权集体管理组织行使的权利的资格问题

根据原告与中国音像著作权集体管理协会订立著作权集体管理合同、是该协会会员的事实，依据2005年3月1日起施行的《著作权集体管理条例》第二十条关于“权利人与著作权集体管理组织订

立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利”的规定，应当认定，本案原告不具有提起诉讼、改由自己另向被告行使损失赔偿请求权的主体资格。原告自行提起本案诉讼、自己行使在先已交由中国音像著作权集体管理协会行使的权利，违反了行政法规的禁止性规定，依法不应支持。

2、关于案涉作品未全出现在音集协网页的法律意义问题

原告为成为中国音像著作权集体管理协会会员而与协会订立著作权集体管理合同，即已约定由协会行使其著作权人权利。向协会及时申报作品是会员的义务。原告未及时向中音集协申报新的作品或者协会网站公示的会员作品不全的事实，不具有否定著作权集体管理合同已约定由著作权集体管理组织行使权利的法律效果，不足以对抗行政法规的明文规定，不能成为案涉作品独立于协会会员权利义务的根据。诉讼中，原告当庭承认是协会会员，并表示被告如果向音集协交了费就不会诉到法院，也表明他承认即使未显示于音集协网站的作品也已交由音集协行使权利。

3、原告未尽举证责任，应当令其承担对其不利的法律后果

原告既没有证据证明案涉张韶涵歌曲作品只有福茂唱片音乐股份有限公司独家出品，也没有举证证明被告曲库中的张韶涵歌曲就是福茂唱片音乐股份有限公司出品。

原告没有证据证明他受到的实际经济损失数额及其推算方法和根据，也没有证据证明案涉单据数额是为制止侵权行为而支付了的必要费用。原告主张的他损失了的卡拉OK著作权使用费数额，既没有直接证据证明，也没有间接证据足以推算，根本不真实不合法。原告的损失赔偿诉求额，即便用作创收指标也没有实现的可能性。

综上所述，原告是第一批与中国音像著作权集体管理协会订立了著作权集体管理合同的会员，早已将会员作品的收费权以信托方

式授与该协会，授权该协会代其在全国统一收取卡拉OK著作权使用费，由该协会在扣除必要的管理费后向会员分配，依法不得在合同期限内自己行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利，不具本案诉讼主体资格。案涉“律师费”、“招待费”、“公证费”均非原告为制止侵权所支出的合理费用。著作权集体管理机构制定的收费标准是每包间每天8.2元，平均到21支歌65间包间每365天约45元。原告对其主张的被告侵权事实、原告实际经济损失均不能举证证明，应当令其承担对其不利的法律后果。

被告认为，被告作为娱乐文化消费市场经营者之一，既是歌曲作品的使用者，又是向消费者宣传相关歌曲、歌唱家、作品的媒介，是联系作者、作品与消费者的桥梁，对弘扬作品、作者的知名度功不可没。著作权人和经营者、消费者的利益既有对立又有统一，本案双方当事人的合法权益都应当得到保护，娱乐文化消费市场的有序、繁荣、发展，才能达致双赢多赢。以包房数量、曲库内存有的曲目数量、著作权集体管理机构制定的收费标准为参考，实事求是地解决案涉争议，才能有效保护真正著作权人的创作成果，才能有利于合理促进文化市场的有序发展。

请求人民法院依法判决。

被告昆明市万隆娱乐服务有限公司

诉讼代理人 施跃基 2010年9月28日

第四篇：合理运用行政处罚自由裁量权(提纲)

合理运用行政处罚自由裁量权（提纲）

行政处罚是法律、法规授予国家行政机关的一项重要职权，是行政机关管理社会事务、维护公共利益和社会秩序的一个重要手段。法律在授予行政机关行政处罚权的同时，还授予行政机关在实施行政处罚时有一定的自由裁量权，便于行政机关审时度势、权衡轻重，根据不同情况做出不同的决定，以达到最好的效果。但是自由裁量权是一把双刃剑，自由裁量权用好了，法律的意志得以体现，社会秩序得到维护，大多数人的利益受到保护；反之，行政处罚不仅达不到惩处教育的目的，反而激化矛盾，引起管理者和被管理者对立，更有别有用心者，利用自由裁量权作为以权谋私、徇私舞弊的手段，为部门或个人谋取私利。因此我们每个从事执法工作的同志，都应该对如何用好行政处罚自由裁量权进行思考。

一．行政处罚自由裁量权的主要表现形式

1.认定事实性质的自由裁量权。

2.认定违法行为情节轻重的自由裁量权。3.选择处罚条款的自由裁量权。

4.确定实施行政处罚的处罚种类、幅度的自由裁量权。

除上述列举的以外，行政处罚的自由裁量权还有选择作为或不作为、选择处罚的时间等内容。

二．赋予行政机关行政处罚自由裁量权的必要性和合理性

1.使法律具有最大的包容性。2.提高行政管理效率。3.追求公正实施法律。4.保障法律得以实施。

三．滥用行政处罚自由裁量权的主要表现形式

1.滥用职权。指行政机关及其工作人员为了部门或个人的利益，利用手中的行政处罚权以权谋私、徇私舞弊、假公济私、公报私仇。其表现方式为越权执法、越界执法、滥施处罚、对违法行为视而不见甚至包庇纵容等。其导致的结果是对违法行为轻过重罚、重过轻罚、有过不罚。滥用职权是行政人员腐败的重要原因。

2.行政处罚的尺度显失公正。不顾违法行为的情节和后果，或随意选择处罚种类和幅度，造成对同样性质的违法行为作出处罚尺度相差悬殊的行政处罚，均属显失公正。

3.失职渎职、玩忽职守。主要表现为行政机关及其工作人员不履行或拖延履行法定职责，使应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使他人的合法权益、公共利益、社会秩序遭受损害。四．合理运用行政处罚自由裁量权应遵循的原则

1.行政行为合法性原则。行政行为合法性有三层意思：①行政机关必须切实履行法律授予的职责，对违法行为做到违法必究；②行政机关在处理违法案件时，必须注意管辖权的范围，做到不越界、不越权；③对违法行为的调查、处理必须符合法律的规定，做到事实清楚、证据确凿、依据充分、程序合法、不枉不纵、处罚适当。总而言之，行政机关在对待违法行为时，必须使自己的行政行为在形式、过程、结果上都限定在法律规定的框架之内，确保行政行为的合法性。

2.行政处罚必要性原则。行政处罚作为一种事后处理的手段，涵盖的范围主要在违法行为未涉及刑法管理的部分，其作用在于对违法者进行惩戒和教育，同时对其他人是一种警示，以达到引导公众自觉守法的目的。由于我国公众的法律意识还较弱，许多违法行为并非出于违法者的主动意识，而是出于从众心理，加上许多违法行为情节轻微且并未造成后果，因此行政机关在处理违法案件时，必须审时度势，应考虑是否有必要给予行政处罚的问题，在能用指正、教育等手段达到目的时不一定非要施以处罚，同时在管理上要采取措施防止此类违法行为蔓延。动辄施以行政处罚，会形成以罚代管甚至行政处罚滥用的局面，在削弱了政府管理责任的同时容易激化社会矛盾。

3.行政处罚合理性原则。行政处罚合理性原则是指行政机关所实施的行政处罚应当适度，必须符合法律的意图和精神。行政机关在行使行政处罚自由裁量权的时候，应当充分考虑违法行为的原因、性质、情节、后果，做出过罚相当的处罚决定。如果忽略了一些应该考虑的因素和情况，或者考虑了一些不应该考虑的因素（较为常见的有因违法者的态度决定处罚程度），就容易造成轻过重罚或重过轻罚，从而使行政行为的公正性受到责疑，同时也弱化了法律的尊严。

4.行政判例连续性原则。我国地域广阔，各地的情况区别很大，因此在行政处罚上的要求也不尽一致。但在同一行政地域内，应尽可能做到行政处罚能相对统一，这就要重视对行政判例的作用。行政机关应该对一些典型案例进行总结、汇编，在对案件处理时，应当参考相应案例做出处罚决定，使同类案件的处理结果大致相近。这样做能防止对同类案件做出的处罚决定忽高忽低，从而在一定程度上预防了行政处罚自由裁量权的滥用。

五．防范滥用行政处罚自由裁量权的主要措施

1.制定处罚标准，统一处罚尺度。行政处罚自由裁量权被滥用，一个重要的原因是没有处罚标准，使得处罚的“自由度”太大。因此要防范自由裁量权被滥用，首先要根据管理的实际情况制定处罚标准。有了处罚标准后，经办人在案件调查结束后，就可以根据案件的实际情况对号入座，将经办人掌握的自由裁量权控制在合理的范围内，有效的制约自由裁量的随意性。制定处罚标准的方法：

⑴行为是否违法的判定依据。如果法律法规未作明确规定，那就要事先予以明确，切忌同类的事情，在同一行政区域内有不同的判断，或遇上不同人作不同的处理。⑵适用的法律条款。要把法律、法规涉及同一违法行为的条款列出来，确定本行政区域采纳的是哪一部法律、法规。

⑶情节轻重的因素。这是制定处罚标准的重点。判断情节轻重的因素我认为主要有4点：①违法行为是否主观故意；②违法行为持续的时间；③违法行为危害的程度；④违法行为是否可纠正。

⑷根据不同情节确定处罚的内容。将同一违法行为因情节不同划分为若干档，确定每档的处罚内容和幅度。

2.严密处罚程序，规范处罚行为。程序是行政处罚公正的前提，程序虽然不能确保结果公正，但如果没有程序，行政处罚的权力极易被个人掌控，从而可能导致被滥用。可以这么说，严格执行处罚程序是依法行政的重要标志。目前我们所实施的行政处罚大部分是按一般程序进行的，根据《行政处罚法》的规定，有以下几个要点必须做到：①执法人员与当事人有直接厉害关系的应当回避；②办案必须有两人以上；③要给予当事人充分的陈述申辩的机会；④调查取证的人员不是做出处罚决定的人员（查处分离）。另外承办人不得随意终止案件处理，终止案件处理也必须经过审批。只有严格按照程序要求做到，才能保证处罚行为的规范。

3.总结典型案例，指导处罚工作。通过总结典型案例，逐步积累经验，使执法人员在遇到类似案件时能起到示范参考作用，避免在处理同类案件时做出的处罚尺度差别悬殊，保持在一定时期内处罚尺度的稳定性。

4.加强过程管理，规范市场秩序。实施行政处罚并非是我们的目的，理想的政府管理应更多地将管理贯穿于过程之中，使违法行为被阻止在萌芽状态，尽量减少违法行为可能对社会造成的损害。因此要通过对违法行为的查处，不断改进管理的方法，提升预防违法行为发生的能力。

5.建立责任追究，强化自我约束。对行政执法过错进行责任追究，是防止权力滥用的有效手段，是行政机关强化自我约束的重要措施。上海市人民政府已经颁发了《上海市行政执法过错责任追究办法》（2007年1月20日上海市人民政府令第68号），根据该规章的规定：“行政机关在行政执法过程中，因工作人员故意或者过失，不履行或者不正确履行法定职责，造成行政执法行为违法，并产生危害后果或者不良影响的，直接责任人员和直接主管人员应当承担的行政责任。”建立行政执法过错责任追究制度是法制建设的重要进步，表明政府已经意识到执法权力滥用对社会的危害，同时也表明了政府依法行政的决心。

除了行政机关加强内部自律外，防止权力滥用还有外部监督，比如行政监察、司法监督、舆论监督等，随着国家政治体制改革的逐步推进，外部监督的广度、深度、力度不断增强，对行政权力的制约也日益明显。

第五篇：行政处罚自由裁量权的运用与控制 WPS文档专题

安全生产行政处罚自由裁量权的运用与控制

行政处罚自由裁量权是指行政处罚实施主体在法律、法规、所规定的行政处罚行为、种类和幅度内，对违法行为作出行政处罚时自由裁量的权限。行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了大量的自由裁量权。如：《安全生产法》第八十二条规定，“生产经营单位特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得特种作业操作资格证书，上岗作业的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿，可以并处二万元以下的罚款。”如以一元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，可见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。

但是，行政自由裁量权的行使和控制却是一个不易解决的问题，长期困扰着世界各国，成为行政法领域争论的热点。行政机关合理地行使法律赋予的行政自由裁量权，是正确行使行政职权的前提，是整个政府行政的核心，我国依法行政刚刚起步，如何驾驭和正确行使自由裁量权，已成为公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法制目标面临的客观现实。笔者从事安全生产监管工作多年，涉及到行政处罚的大小案例上百起，从业经验丰富。本文试图对行政自由裁量权在安全生产执法中的正确行使与运用作一探讨，略抒管见，以求教于各位法学界精英与安监行政执法同行。

一、行政自由裁量权的失控

任何权力都可能导致滥用，行政自由裁量权也不例外，行政自由裁量权也存在着失控的可能。行政自由裁量权失控的表现主要是权力的滥用。一是违反合法性原则的滥用。即行政机关显见的违反法律规定，超越职权、错误适用法律、法规、违法收集证据、违反法定程序行使自由裁量权的行为。这种滥用直接突破了法律明文规定的限制，表现明显，相对容易发现、矫正和监督。二是违反合理性原则的滥用。是指行政机关在法律规定的范围内违背法的价值、目标、原则行使自由裁量权的行为。大量的自由裁量权的滥用是违反合理性原则的滥用。这种滥用隐蔽性强、弹性大、监督成本高，难以矫正和控制。如偏离法律的目的、原旨，错误理解和解释法律的规定，甚至出于故意报复目的做出不合理决定；对事实情节因素的裁量错误，未考虑或不考虑有利害关系的相关因素；违反比例性原则，严重偏离各方利益和价值均衡等。

二、行政自由裁量权失控导致以下后果：

1、自由裁量幅度畸轻畸重可能导致行政管理相对人权利的直接损失和社会公共利益的损失，对公平公正执法、进行人性化管理、构建和谐社会的法制目标有着重大影响。

2、直接造就了权力寻租，从而滋生腐败。内部监督不到位为一些执法人员以权谋私违规执法提供了可乘之机，严重影响了执法机关形象。

3、由于缺乏可预见性和稳定性，增加行政管理相对人的行为预期成本。

4、为矫正和惩治失控行为必然要由社会承担更多的社会成本，行政复议、行政诉讼和各种监督手段的运用都需要付出大量的公共资源投入。

5、行政自由裁量权的滥用将破坏当地的法制建设，严重影响当地的招商引资环境，降低外商的信任度，大大阻碍地方社会经济的发展。

三、安全生产行政处罚自由裁量权所面临的问题与挑战

1、安全生产法律法规在行政处罚方面的差异与冲突

我国的安全生产法律法规建立还处于起步阶段，体系不够健全、不够完善，2002年的《安全生产法》与2007年国务院的493号令《生产安全事故报告和调查处理条例》在事故处理的法律责任方面有较多、较大的差异：

如《安全生产法》第八十条 ：“生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人„不具备安全生产条件的，„导致发生生产安全事故，对个人经营的投资人处2万元以上20万元以下的罚款”。第八十一条：“ 生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，导致发生生产安全事故，„给予撤职处分或者处2万元以上20万元以下的罚款”。

《生产安全事故报告和调查处理条例》 第三十七条：事故发生单位对事故发生负有责任的，依照下列规定处以罚款：

（一）发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款；第三十八条 事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，依照下列规定处以罚款„

（一）发生一般事故的，处上一年年收入30%的罚款。

对一般事故即死亡1到2人的事故，在行政处罚方面的差异与冲突的焦点是：《安全生产法》规定是2万元以上20万元以下的罚款，起点是2万元，而《生产安全事故报告和调查处理条例》规定是 处10万元以上20万元以下的罚款，起点相差8万元。在此就不一一列举了。

2、安全生产法律法规的选择适用。安全生产法律法规在行政处罚方面的差异与冲突导致安监执法人员的困惑与法律法规的选择适用问题，使部分安监执法人员往往处于一种迷茫、莫衷一是的状态，不能正确地选择适用行政处罚的法律法规。

3、自由裁量权运用的随意性大。如有的安监执法人员随意降低或提高处罚标准，自由裁量权运用畸轻畸重现象严重，不能做到“过罚相当”。

4、由于自由裁量空间巨大，它直接造就了一种权力寻租，从而滋生安监领域权钱交易等腐败行为。

5、地区差别影响安监行政处罚的统一。一是认定违法事实不同。如同一违法事实，在甲地被查未被认定违法，到乙地被查却被认定为违法。二是行政处罚法律法规的选择适用不同。在甲地适用法律，到乙地适用法规。如在经济发达地区安全生产事故的行政处罚选择适用国务院493号令《生产安全事故报告和调查处理条例》，在经济不发达、欠发达地区国务院493号令的选择适用比较困难，因其对死亡事故行政处罚的起点较高（10万元起点），执行起来非常困难，尤其对中小型企业事故的行政处罚，执行起来往往要大打折扣，甚至不了了之。三是各地自由裁量权运用差距较大，无统一标准，矛盾较多。

6、同样案例在同样的地方选择适用的行政处罚法律法规也不同。如经济效益好、规模大的企业与经济效益差、中小企业选择适用的行政处罚法律法规就不一样。

四、安全生产行政处罚自由裁量权的正确行使与运用

安全生产行政自由裁量的行使权必须遵循以下原则：

1、合法性、合理性原则。合法性是指行政主体应该依法行政，按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其不法行政行为承担相应的法律责任。行使自由裁量权，必须结合法律授权的目的，法律规则的内容，并考虑各种相关情况做出全面，客观的判断。安监部门行使行政处罚自由裁量权必须在《安全生

产法》、国务院493号令《生产安全事故报告和调查处理条例》等法律法规所规定的行政处罚自由裁量权权限范围内行使。行使行政自由裁量权合理性原则是指行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神，要合乎人们的正常思维。必须从社会的公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果。

2、公正、公平、公开原则。公正是相对于行政机关而言的，它维护正义和中立，防止徇私舞弊。公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到对事实、性质、情节、社会危害后果相同的违法行为应给予相同的行政处罚，做到相同情况相同处理，不同情况不同处理。公平是对行政相对人而言的，公平最重要的价值是保障法律面前人人平等和机会均等，应平等地对待行政处罚相对人，避免歧视对待。公开是对政府和行政机关的要求，其最重要的价值是建立透明政府、廉洁政府，保障相对人和社会公众的知情权，防止腐败。“公开、公平、公正”是一个相互联系、不可分割的统一整体。

3、过罚相当原则。对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相当，不得畸轻畸重。能够轻罚的原则上不重罚。对违法行为情节严重，在社会上造成恶劣影响或严重后果的，应从重处罚。

自由裁量权的行使，要善意、人性化，要以人为本。善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；人性化，就是做到以人为本，合乎情理，不要感情用事。如某一建筑企业发生一起死亡事故，其经济能力只能承担赔偿死者家属的民事责任，已无力承担行政罚款责任，那么只能先承担民事责任，后承担或免于承担行政罚款责任。

自由裁量权的行使，要仅为正当目的，要合乎法的目的。任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至违背法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、报复的工具。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。为罚款而罚款，为完成单位罚款任务而执法，就属违法行为。

五、安全生产行政执法中自由裁量权的控制

随着现代社会行政权力的强势扩张，行政“自由裁量权”存在着大量滥用、随意性和失控的现象，带来了一系列的问题和后果。依法行政是法治国家的重要标志，要实现依法行政，就必须对行政自由裁量权严格加以规范并进行合理的控制，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败。

1、加强安监行政执法人员思想和职业道德教育，树立正确的人生观和世界观，树立全心全意为人民服务思想，增强公仆意识，遏止私欲的膨胀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥。在思想道德上消除滥用自由裁量权的欲念，是控制主观滥用自由裁量权的保证。

2、加强安监队伍建设，增强执法人员行政能力。目前安监行政执法人员素质不高是个较普遍的问题，要加强学习，加紧培训行政执法人员，增强执法人员的法治观念、法律意识，努力提高整体素质，不断提高执法水平。对于复杂的问题，安监行政执法人员要有足够的能力去处理，这样才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。

3、对自由裁量权进行立法控制。完善行政立法，在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”。法律、法规、规章、规范性文件，要一致，避

免互相矛盾，互相打架。

4、制定具体的自由裁量事项的裁量标准。安监行政 行政机关实施行政处罚自由裁量权必须根据违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和主观过错等因素，结合本单位行政执法具体情况，自行划定管理领域内的轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为的种类或标准，依法从重处罚从轻或者减轻行政处罚情形等裁量标准。

5、建立安监行政执法责任制。建立行政执法考核机制和执法过错责任追究制。落实行政执法责任与相关制度、明确行为责任，以此来约束执法人员合法、合理地行使自由裁量权。对徇私舞弊、滥用行政处罚自由裁量权的人，要给予行政处分,暂扣、吊销直接责任人员的执法证件，视情节调离执法岗位。

6、建立安监行政执法监督制度，推动行政自由裁量权的规范化、制度化。一是建立上一级安全生产监管部门对下一级安全生产监管部门行政执法监督工作的指导制度、定期执法分析制度，评估执法效果，研究和改进执法的方法和措施，减少自由裁量权盲目性和随意性。二是建立行政自由裁量权依据和程序公开制度、行政处罚说明理由制度。三是建立重大或复杂自由裁量案件的案件审查委员会制度和集体讨论决定制度。四是建立司法审查制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、回避权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等，使行政管理相对人的权利具有可救济性、可诉性，凡是涉及到公民权利和公民义务的行政处罚行为都应确立司法最终解决原则。

监督主体不仅有党和政府、国家机关（包括立法机关、检察机关、审判机关），还有新闻、企事业单位、社会团体和公民。

每年我局都要聘请人大、政协、新闻、企业事业单位、群众代表对我局的安全生产行政执法作出评议，自觉接受监督，受到了较好的效果。

近年来，一些地区的安监部门出现了多起因行政自由裁量权的滥用而遭到投诉的案例。