典权是什么性质

第一篇：典权是什么性质

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典权是什么性质

核心内容：典权是什么性质？用益物权说，主张典权属于用益物权，理由有典权的发生是基于典物所有权派生出来的权利，典权不具备担保物权的属性等等。担保物权说，主张典权属于担保物权。还有买卖契约说，双重权利说。接下来赢了网小编为您详细介绍。

典权制度在我国虽然已存在许久，但是典权在法律上的性质，也就是究竟属于何种物权仍有一些不同意见，现分别介绍于下：

1、用益物权说

用益物权是指以物的使用收益为标的的他物权(又称限制物权、即只能于特定方面支配物的权利)，就物的实体，利用其物，以其使用价值取得为目的的权利。主张典权是属于用益物权，所持的理由主要如下：

1)典权的发生是基于典物所有权派生出来的权利，依据典权人与出典人间的典赎协议而确认，即出典人在需用资金时，保留典物的所

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有权，愿将典物的使用权、收益权移转给典权人，典权人愿获此典期效益向出典人支付相应的典价并依约允诺对方的原价赎回行为。可见典权是用益物权的体现。

2)依《中华人民共和国物权法》草案建议稿就典权所下的定义皆为：典权是指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利。及依台湾民法第九百十一条就典权所下的定义为：称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。条文中已经规定了使用、收益，依文义解释，典权应属于用益物权。

3)典字在法制上本有二种意义，一为典当之典，一为典卖之典。前者具有担保的性质，演进为今日民法上的质权及当铺业(押当营业)的典；后者则有类似于买卖的性质，演化为今日民法(台湾民法第九百十一条)上典权制度。

4)典权为主物权，得为独立设定抵押或让与，并非如担保物权为从物权，不能独立让与或作为担保物权的标的。

5)出典人于典物价格低落时，只需要拋弃回赎权，就可以对不足部分的典价，不负清偿责任，而这显然与担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任不同。

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6)典权并不具有担保物权的属性，亦即典权不具有不可分性、从属性、物上代位性等属性。

2、担保物权说

担保物权是指为供债权担保所设之从权利，以得就其物之卖得价金，清偿债务为目的，即系以其担保物之交换价值取得为内容之权利。主张典权是属于担保物权，所持的理由主要如下：

1)典权之成立多由出典人方面发动，出典人每因年荒欠收、正用不足，而以祖产典借现款，其典产为借款的担保物，所以就社会作用来说，典权应该是担保物权。

2)在法制上，典、质并无明显差别，所以就沿革解释而言，典权应为担保物权。

3)典权的取得与返还，依存于典物，典物的提供不能说没有担保的作用。

4)出典人虽然没有义务提出典价回赎典物，但这只是法律赋予出

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典人任意选择回赎与否的权利，并不否认出典人有偿还典价的义务；何况出典人不为回赎的时候，乃是以典物的所有权代替典价，将其所有权移归给典权人，作为偿还典价的方法，并不是说出典人没有偿还典价的义务。再就典价作为金钱而且需要偿还的关系来说，实质上出典人所负的金钱债务，无论名称如何，跟金钱债务并无不同，可见典权具有担保物权的性质。

5)典权是出典人向典权人借款，而以典物为借款的担保，并应移转典物的占有，使典权人可以使用收益，典权人不可以另外请求利息，只可以收益抵充利息，所以是占有质、用益质；而典期届满，出典人就取得典物的所有权，亦即以典物代偿债务而为归属质，可见典权应为担保物权。

3、买卖契约(合同)说

买卖契约说又可分两说：

1)附买回约款之买卖契约说，此说认为典权人依其契约之成立，即占有他人所移转之不动产，实与买卖行为相同，且出典人之行使回赎权，正与买卖契约附有买回特约，出卖人行使买回权，返还其已受领之价金，而取回原物无异。

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2)买卖契约与消费借贷之混和契约说，此说认为典权就典物之移转与典价之取得而言，属于买卖契约，就典价之移转与返还言，则属消费借贷契约。

4、双重权利说

双重权利说(也有称为特种物权说折衷说)主张典权兼具有担保物权及用益物权二者之性质，一面依主张典权为担保物权者的见解，强调典权有浓厚的担保物权色彩；一面依文义解释(法条规定：占有他人的不动产进行使用、收益)，认为典权以使用、收益为内容。其主要理由在于：

1)在法制史上，典与质并无严格区别，所以从沿革解释来说，典权原本就兼有担保物权与用益物权的性质。

2)典权人虽具有使用收益的权能，但典权人大多是富有之人，其设立典权乃在期待取得典物的所有权，使用收益仅为其次要目的，所以从社会作用来说，典权不能认为是单纯的用益物权。

3)虽然说典价是使用收益的对价，而不是以借贷为前提，但典是

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受金钱的融通而运用则是不可否认的事实；如果以典为纯粹的用益物权，则典权的回赎权将难以说明。因为如果以典价作为设定典权的对价，则典权消灭的时候，应该没有返还对价的必要，所以回赎的时候，需要由出典人提出原典价，实在是因为有清偿债务的性质，而因清偿而消灭典物之物的责任，这跟营业质的回赎无异。

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第二篇：不动产典权设定借款合同

典权人_________（以下简称甲方）和出典人_________（以下简称乙方）双方当事人签订金钱借贷典权设定契约书，内容如下：

第一条　贷主____________（甲方）以下列条件借给乙方_________________元，乙方如数收到。

第二条　本件借款还债期订于_________年_________月_________日。

第三条　甲方不得请求本件借款的利息。

第四条　本件借款偿还地以甲方当时所居地为主。

第五条　乙方为担保债务的履行，将其所有下列不动产办理典权设定登记予甲方。

记：土地坐落：__________________________________________________

建物门牌：______________________________________________________

建筑构造：__________________。

面积：地面层 _________平方米；二层_________平方米。

以上不动产所附带的______、______、______等皆保持现状。

第六条　甲方可按原状使用前条不动产，从而获取利益，然需负担前条不动产的管理费用及一切税赋。

第七条　本件不动产典权存续期限定于_________年________月________日。

本契约书正本两份，经签名盖章后各执一份为凭。

注：不动产典权存续期限不超过三十年

典权人（签字）：_______出典人（签字）：_______

_________年____月____日_________年____月____日

签订地点：_____________签订地点：_____________

第三篇：赋予农民物权性质的土地承包权

赋予农民物权性质的土地承包权

土地是农民最根本的生存保障，是农民的“命根子”。但是，据不完全统计，近几年来，全国有近亿亩耕地被征用，4000多万失地农民务农无地、上班无岗、低保无份，严重影响了经济社会的协调发展。如何确保农民的土地不再受权力和资本的侵害？国务院发展研究中心农村经济部部长韩俊接受了记者采访。

确立农民按份

共有的土地制度

记者：您认为农民的土地财产权应该包括哪些内容？

韩俊：土地是农民最基本的生产资料，是农民维持生计的依托。只有确定了土地财产权，才能让农民放心。土地财产权包括农民对土地的占有、使用、收益和处分四权统一的土地承包权。尽管经过20多年的不断改革和完善，农民在土地占有、使用、收益等方面已享有更多的权利，但土地处分权从来没有真正赋予农民。这说明农民拥有的土地承包权是一种不完整的产权。因此，应将处分权有条件地赋予农户。处分权的内容应当包括对承包权的转让、出租、入股、抵押等。让农民享有占有、使用、收益和处分四权统一的承包权，实际上就是承认农民拥有物权性质的土地承包权。赋予农民物权性质的土地承包权，有助于从根本上解决现行土地产权关系中内含的不稳定性，增加国家对农民的产权保护。

记者：您认为如何才能让农民的土地财产权清晰起来？

韩俊：我认为，应该将土地农民集体所有制明确界定为农民按份共有制。保障农民的土地财产权利，就是要确定“谁”真正拥有土地，明确界定土地所有者的权利和义务，并保证所有者能充分行使有关土地的权利。一般而言，以最低的一级集体组织作为土地集体产权的主体是最为可行的，因为这样有助于密切关注土地的人作出关于使用权的决定。根据这个原则，明确村民小组作为集体土地产权的主体是比较现实和稳妥的。在明确了农村集体土地的产权主体后，应当赋予农村集体组织的每一个成员都拥有按份分割农地所有权的权利，农民按份共有的农地权利可以合法继承或转让、抵押、赠送等。实行农民按份共有制，有利于农民土地使用权和收益权的分离，既保障了农民对土地的收益权，又有利于农民转变身份，加速向二、三产业转移。农民按份共有这种新型的产权制度，为农村集体土地产权人格化找到了一条可行途径。

不要打农民土地的主意

记者：即使确立了按份共有的土地所有制，但农民在面对强势部门的征地时能够保住自己的土地吗？

韩俊：现在农民上访中60与土地有关，其中30又跟征地有关。我国新修改的《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”。但什幺是公共利益的需要，什幺是非公共利益的需要？现行《土地管理法》没有进行必要的阐释和界定。事实上，现在的征地项目早已超出“公共利益的需要”。现有的土地方面的各种法律法规远不足以保护农民的土地权利。全国人大应尽快制订《农村土地征用法》，对政府强制性取得土地进行严格限制，对征地目的和范围进行严格界定。工商业等营利性用地只能通过购买获得。土地出售的价格和相关赔偿条款必须经由双方当事人之间协商达成，政府不能利用国家或政府的强制力让一般营利企业取得土地。我国从土地征用的认定到补偿费的确定和劳动力的安置等，基本由政府和用地单位说了算，广大农民在征地过程中完全处于被动状况和不平等地位。要完善征地程序，保证在征用农民土地过程中土地权利人有充分的知情权和参与权。政府在提出用地申请时，先要进行公告，让土地权利人对其合理性和合法性提出质疑；在批准用地后，要公告，并就赔偿等问题与土地权利人进行协商，若有争议可以申诉和申请仲裁。为此，必须建立专门的土地法庭或土地法院。

记者：如何确保农民土地流转的权利？

韩俊：目前，从全国来讲流转的土地还不到10。土地流转是农民的事，绝对不要代替农民，要尊重农民的意愿。从新中国成立以来五十多年的历史看，永远不要打农民土地的主意。土地流转，必须让农民自己去选择。当然，政府也不是无所作为，政府的责任是制定规则。

农地可直接进入市场

记者：允许农民自由地流转土地，是否意味着农村土地可以直接进入市场流转？

韩俊：是的。现行法律明确规定，集体非农建设用地不能出租、转让和抵押。因城市建设和工业发展占用农村集体土地，都必须采取征用的方式，政府先把集体土地变成国有土地，然后再出让。虽然现行政策对农村集体非农建设用地的流转卡得死死的，但在经济发达地区和城乡结合部，农村集体非农建设用地的流转实际上一直在自发地进行。因此，目前法律的规定已大大滞后于经济发展的现实。必须突破现行的政策和法律框框，在农业用地经过有关批准已办理非农用地手续后，应允许除买卖以外的土地出租和转让。集体非农建设用地必须符合规划控制，依法取得，统一管理。要修改相应的法律法规，在符合土地利用总体规划、城市和集镇规划，在依法办理农用地转用手续的前提下，集体建设用地

第四篇：《消法》新增之“消费者后悔权”的性质及适用

《消法》新增之“消费者后悔权”的性质及适用

摘 要：最新修改的《消费者权益保护法》增加的“消费者后悔权”制度，其法律性质宜界定为形成权中的一种具有无因性的特定解除权，可称“特定无因解除权”。消费者后悔权行使有严格的货物或服务范围及时间期限，且消费金额以不低于100～200元为宜。消费者后悔权的实际运行还依赖于强大的行业保障、协会保障、行政保障及有效的司法机制。

关键词：《消费者权益保护法》修订；消费者后悔权；无因解除权

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）03-0044-06

最新修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）已于2013年10月25日通过。作为《消法》实施后20年来的首次修改，第二十五条引入了“消费者后悔权”制度。这一平衡消费者与经营者切身利益的制度，成为新修《消法》的一大亮点，但在“后悔权”制度的法律性质和具体适用上仍存在争议。本文结合境外立法及我国国情，对“后悔权”制度适用中的若干问题进行探讨。

一、境外“后悔权”有关立法及司法实践

“消费者后悔权”制度由西方引入我国，到目前并无明确称谓。各国法律对其概念表述也各有不同，英美法系国家称为“消费者冷静期（cooling-off period）”，德国法称为“消费者撤回权”，法国法将其叫作“特别撤销权”或“反悔权”。后悔权最初是为了规范挨家挨户的直销营销手段而制定的，立法者基于消费者极易受直销员面对面销售方式的影响而冲动消费的考虑，以法律明文规定的形式对直销企业诱导消费者签订合同的行为进行约束。

（一）英美法系之规定

后悔权制度最早见于英国1964年《租赁买卖法》中的冷静期条款。该法规定： 若买方是在“适当交易所在地”（通常为经营者的经营所在地）之外的任何地方签订了租赁买卖合同或分期付款合同，都有权自收到正式合同的副本之日起 4 天内解除该合同。[1]解除合同后，商品的运输由销售者负责，此外，销售者还应退还任何与消费者因商品交易而产生的费用。英国还在2000年颁布的保护消费者权益的《远距离销售》的规章中继续规定，供货商应当为消费者提供为期7个工作日的冷静期，并对供货商提供的货物或服务的细节、送货安排、付款方式、供应商的一般信息等方面也作出了规定。

为了规制上门推销行为，美国也较早地制定了冷静期制度。1972年美国联邦贸易委员会对发生在消费者家里的交易行为可撤销加以肯定。《联邦贸易委员会贸易调控规则》将上门推销又不给消费者3天撤销权的，视为欺骗性商业活动。[2]定在固定商店地点之外，对发生在任何地方的25美元以上的消费，消费者有权退货并收取全额退款。消费者退货时间限定在3天之内，并不受补偿性的罚款。联邦贸易委员会的调控规则对美国各州关于冷静期立法中相关问题的处理制定了统一标准。因此美国大多数的州在冷静期规则的制定上与联邦贸易委员会调控规则有相近之处，且如果各州的法规不足以处理冷静期相关问题，则可以适用联邦贸易委员会调控规则。

（二）大陆法系之规定

20世纪60年代，德国首先在投资领域赋予买方撤回权，使得买方拥有在非营业场所被诱使作出承诺可以撤回的权利，但实施中并没有取得预期效果。此后，《德国民法典》第119条和第123条分别规定了买方享有撤销权，在特殊销售方式中对上门交易、远程交易等特殊交易形态进行规制。另外1974年修订的《分期付款买卖法》增加了分期付款买受人的撤回权。[3]规定买受人7天之内享有以书面形式撤回其订立合同时的意思表示之权利。

在法国，法律规定可以依消费者单方意思表示解除合同，而赋予消费者对已经订立合同的反悔权。如1972年1月3日“上门储蓄”的法律第21条规定，在一定条件下，当事人有权在签署一项储蓄计划后15日之内，作出撤销的决定；另外，根据1988年7月6日法律第1条规定，“远程买受人”（即从外地以订货或邮购的方式购买商品的人）有权在收到其订货后7天之内，将其购买的商品退给出卖人并要求其退还货款。[4]

此外，像英国、奥地利、意大利、比利时、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士等地都是7天冷静期，只有个别国家如匈牙利，规定8天退货冷静期。欧洲各国在冷静期时间上是基本一致的，但欧洲各国在冷静法具体内容上有所差异。[5]

（三）境外“后悔权”立法评议

无论英美法系或大陆法系，市场经济发达的国家几乎都有明确的“后悔权”的立法，这些规定无疑对于保护消费者权益具有重要的意义。概括这些国家或地区立法规定及司法实践中的特点，大体上于保护有以下几个方面：

1.立法层次较高，大多设置全国范围内通行的法律。德国法以法典化的形式将后悔权明确入法，美国也规定了适用于各州的规范，从法律效力上确认消费者的突出地位，对经营者高压销售行为予以警示。

2.后悔权源于直销，但适用范围上不局限于直销。立法者在适用范围上多表述为离开固定场所的行为，突出强调了时间、场所等极易误导消费者的细节。如随着经济发展，德国立法完善后悔权的适用对象，在电子商务领域，或在娱乐时间、娱乐场所及公共交通过程签订的合同，消费者同样享有交易撤销权。使得后悔权制度在司法实践中具有较强的适用性。

3.在程序上对消费者的保护更加具体，对后悔权行使的方式、行使后悔权后双方的权利义务、消费者滥用权利的限制等都作出详尽的规定。同时对经营者提前向消费者告知其经营商品的一般信息、消费者是否享有后悔权、合理期限内退款等均提出要求。

4.规定了行使最低保护时限，通常为7天左右，使消费者在冲动消费后有充足的冷静时间，又不至于损害经营者利益及交易秩序。同时各国冷静期制度在具体行使中不仅包括无因退货的形式，还包括撤销合同的行为，如德国法上规定消费者对已签订合同的交易撤销权。这些规定使消费者在交易中获得多重保护。

境外后悔权制度建立较早，也较为成熟，一些适合我国国情的做法值得我们借鉴，以完善《消法》中“消费者后悔权”的具体适用，提升其在实践中的操作性。

二、“消费者后悔权”法律性质探讨

各国对后悔权制度的规定在内容上虽各有不同，但在称呼上却存在较大差异。国内学者在使用时也无明确的规范语言，仅以“消费者后悔权”这一通俗的说法代之，这反映的是“后悔权”的法律性质的争议。国内学者对“后悔权”的法律性质的争论主要分两派：许多民法学者认为后悔权是形成权，经济法学者则把后悔权归结为经济法上的新兴权利，其实质是消费者知情权、选择权的延伸。

笔者认为，消费者知情权、选择权是在国家依法干预时，消费合同签订之前消费者应有之基本权利，而从各国立法及实践来看，后悔权仅在少数领域适用，并非消费者的基本权利，从新修《消法》第二十五条的规定来看，后悔权也仅适用于网络、电视、电话、邮购等方式。并且，后悔权是直接针对消费合同签订后造成的对消费者的不利后果进行救济的权利，因此，其主要性质应当认定为一种特殊的合同解除权，其主要是属于民法上形成权的一种法定权利。形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。[6]但形成权是一个概括性的概念，还包括解除权、撤销权等具体类型，在此应当探讨消费者后悔权与其他权利之关系，对其性质做以具体界定。

（一）后悔权与合同撤销权

我国《合同法》第五十四条规定了合同的撤销权，但是仅限于：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的合同。受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，当事人请求法院变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。从法条中可以看出，合同撤销权行使的要件是：存在法定的前提即重大误解或显失公平，以及当事人必须向法院或仲裁机构提出申请。而消费者后悔权与其最显著的区别在于，消费者行使后悔权是“无因”的，消费者没有义务说明撤销合同的原因，也不需要依靠法院或仲裁机构去撤销，而是仅凭消费者的单方意思即可行使。

（二）后悔权与合同解除权

合同的解除包括约定的解除和法定解除两种。民法的意思自治原则规定合同双方当事人可以自由约定合同的解除条件；同时，我国《合同法》规定了法定的解除权，《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2.在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3.当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5.法律规定的其他情形。”此外《合同法》第二百三十二条、第二百六十八条、第四百一十条等还规定了特殊种类合同的法定解除权。

国内一些学者把消费者后悔权归入到特殊法定解除权，系由于消费者后悔权与其有相似性，但笔者以为此观点有待完善。首先消费者后悔权与合同解除权依然存在区别，主要体现在：消费者行使后悔权是无因行为，即消费者无需行使的条件，而合同解除权，不论是法定还是约定解除权的行使，都是要满足相应的条件。因此，从严格意义上讲，消费者后悔权不属于合同解除权的类型，但是相较于“后悔权”、“反悔权”等称谓，“解除权”一词在中国的法律语境下是规范语句，且在合同成立后行使。解除权行使的后果包括“恢复到合同订立前”的状态，客观上包含了消费者行使后悔权后退货退款的要求。因此，“解除权”一词可以作为规范语句被后悔权制度采用。

另外，我国新增的消费者后悔权之规定还明显地具有无因性，即行为与原因是可以分离的，原因不影响行为的效力，因此，可以考虑采用“无因解除权”一词来反映“消费者后悔权”的本质特征。无因性概念，最早发源于德国法学家萨维尼，在德国法律的理论与实践中，准物权行为如债权让与、债务免除以及代理权之授予等，还有债务承认与债务约束等方面，无因性概念都有适用的余地。在我国，涉及票据行为、物权行为和部分债权行为时，无因性概念的适用也得到比较普遍地认可。从我国消费者法的经济法总体属性的角度，消费者的知情权和自主选择权等权利，可以延伸和衍生出特定领域和情况下的“无因解除权”，这与我国当前保护弱势群体、更侧重于保护消费者的立法宗旨是相契合的。

综上，本文将“消费者后悔权”界定为形成权中一种具有无因性的特定解除权，简称“特定无因解除权”。其中，“特定”表示此权利是法律特别保护消费者自主选择权和知情权而设立的，仅仅适用于某些特殊的消费者合同之中。“无因”表示只要符合新修《消法》之规定，消费者无需说明解除合同的理由。而“解除权”则表明从民法基本理论看，“消费者后悔权”应归属于形成权中的解除权。“特定无因解除权”的性质界定，能够比较好地符合我国民法基本理论的实际，又反映出新修《消法》的经济法属性特点。

三、“消费者后悔权”制度的适用

（一）明确“消费者后悔权”的适用范围

新修《消法》中第二十五条第1款规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：1.消费者定作的；2.鲜活易腐的；3.在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；4.交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。条文用概括加列举的方式明确了后悔权制度的适用范围，并根据商品性质排除了消费者订制及不便保存的商品等范围，使经营者与消费者在交易中能明确后悔权适用的范围。

但新修《消法》中规定的适用范围仍存在争议。在刘俊海教授看来，消费者的后悔权制度应严格限制使用范围。主要有以下四种： “一是购买标的金额巨大的，比如商品房、汽车； 二是网上购物、电视购物； 三是现实当中存在的先交钱后看合同或者先交钱后签合同的买卖行为； 四是上门推销。[7]

笔者认为，俊海教授的观点确有相当的道理，值得重视。从历史的角度看，后悔权的起源是规制直销商的高压销售行为，且我国市场经济中不乏直销的经营模式，因此对于直销的交易方式并无太大争议。但新消法中规定了网络、电视、电话、邮购等方式，并未在条文中明确列举直销，笔者建议应出台司法解释，将直销明确为我国消法后悔权制度中的适用范围。对于将“大额消费行为”的商品房、汽车等列入后悔权制度的适用范围，笔者倒认为值得探讨。大额消费的消费者往往在购物前货比三家，能够做到理性消费，且在期房条件下，开发商取得预售许可之后便立刻预售房屋，而房屋真正能够交付也要等到一年左右盖好之后，7天的后悔权在商品房买卖中作用有限。而在汽车的交易中，汽车一旦交付给消费者就开始贬值，消费者行使后悔权后，汽车将不能再次作为新车销售，对汽车因贬值损失带来的分配难题将成为新问题。所以，能否对大额商品适用后悔权，应当考虑当前社会经济特点审慎思考。

在对消费者进行倾斜保护的同时，立法者也应当考虑到维护经营秩序和经营者的利益平衡，应当考虑规定消费者后悔权行使中的最低消费金额标准的认定。美国联邦贸易委员会制定了全国性的冷静法规，规定除了固定商店地点之外，发生在任何地方的25美元以上的交易中，消费者有权退货并收取全额退款；退货时间限定是消费者必须在购货之日起3日之内通知销售者。考虑我国经济水平及具体国情，消费金额最低的标准应当定在100～200元为宜，这样既能保证交易效率，又能平衡消费者与经营者之间的利益关系，以实现法律追求实质正义的目标。

（二）“消费者后悔权”的行使期限

考察境外后悔权行使期限大多是7天左右，我国新修《消法》此次修订也明确规定“消费者有权自收到商品之日起七日内退货”。可以说，7天的期限保障了消费者了解产品和服务的信息的时间，同时一定程度上保障了经营者的利益。因在实践中各类型交易的性质不同，也可出台司法解释单独规定各类型交易更为适合的后悔权期限，以细化不同的期限，使后悔权具有更强的适用性。

明确行使期限同时还存在着期间起算的问题。从境外立法实践看来，后悔权的期限起算主要有三种模式：第一，自合同签订之日起算，如马来西亚冷静法规定它的起算点是：自签订直销合同第二天开始。[8]第二，自消费者收到货物之日起算，如我国台湾地区的《消费者权益保护法》第19条中规定“消费者得于收受商品后7日内，退换商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约”。第三，以合同签订之日加送货之日为计算标准，如韩国分为两个层次规定起算点，在单层次直销模式下自合同签订之日起计算，如果送货日期晚于合同签订日期的话，自送货日期之日起10天之内。在多层次传销模式下自合同签订之日起20天内起算，如果送货日期晚于合同签订日期的话，自送货日期之日起20天之内起算。[9]

笔者认为，因后悔权的适用范围具有多样性，所以起算期限应当灵活规定。对比较大额的交易可以从签订合同之日的次日起算，对于网络、电视、电话等远程交易下消费者收货日期晚于合同签订日期时，期限起算可以参考韩国立法中“订约之日辅以送货之日”的立法例较为妥当。

（三）“消费者后悔权”的行使限制

后悔权在一定程度上体现了对消费者的倾斜保护，但为防止消费者滥用后悔权获取不正当利益，避免经营者承担过重的责任，应当对消费者行使后悔权进行必要的限制。

上世纪90年代中期，美国安利公司进入中国市场，许多消费者就利用安利公司承诺的可以在使用过程中反悔并能获得全额退款的条款，出现了许多恶意将产品用光要求退货的情况，甚至广州等地有人挨户收购消费者手中的安利空瓶子，要求安利经销处予以退货退款。在中国法治环境下针对此权利被滥用的情况，首先，可以适用具有“帝王条款”地位的诚实信用原则以及是否存在“重大误解”和“显失公平”加以指导；其次，可以在司法解释或指导性案例中确定消费者在行使期间有对商品进行合理保管与照顾的义务，自行使后悔权之日开始至退回货物之日终止。消费者因履行合理照管义务的，产生费用由经营者承担；未尽合理照管义务的，造成商品损失由消费者承担。

新修《消法》中对消费者的义务概括规定为，“消费者退货的商品应当完好”。但实际上，由于不同商品的属性不同，对于“商品应当完好”这一概念很难界定，再次销售的评定规则也很难达成统一。实践中以不应当影响商品再次销售与使用为通行规则。但应当予以肯定的是，消费者对收到的商品行使合理检验的权利下造成的商品外包装的破坏、因经营者同意条件下的试用产品而导致轻微价值损失的情形，仍可行使退货权。

（四）“消费者后悔权”的保障机制

如果仅有新修《消法》第二十五条的规定，而没有相应保障机制加以辅助，“消费者后悔权”的法律条文可能会成为空中楼阁。我们应从后悔权制度自身的完善出发，再辅以其他制度或机制的保障，使后悔权能够真正应用于实际生活中。

1.后悔权需要消费者和经营者之间的配合。首先，消费者作为权利主体，应当主动培养自身的维权意识，当行使后悔权遭到拒绝时，能够积极地依法维护自己的合法权益，将所受损失降到最低。同时消费者也应当严格按照法律规定的适用范围和期限等规定维护自己的权益，而不能滥用手中的权利。作为义务主体的经营者应加强自律，在与消费者达成消费合同时应当履行告知消费者享有后悔权的义务；在消费者行使权利时，也应当积极配合，主动承担责任解决纠纷，不仅可以提高经营者自身的信誉，也能保障市场的交易秩序。

2.第三方组织为保障后悔权的实施也要发挥积极的作用。其一，行业协会在维护本行业信誉及合法权益的同时，应注意对该行业企业交易行为的监督，定期向消费者公布经营者信息，披露在交易中不守诚信的经营者，鼓励公平竞争，提高经营者自身竞争意识整体实力。对出现的抵抗后悔权制度的企业，还应正确引导其适用该制度，充分发挥行业协会的调控作用。其二，消费者协会是连接消费者与经营者之间的桥梁，为保障后悔权有效发挥作用，要优化消费者协会的职能，一方面要教育、引导广大消费者科学消费、增强维权意识，另一方面对商品和服务进行社会监督，利用媒体等舆论工具对侵害消费者后悔权的交易行为予以披露。此外，必要时应赋予消费者协会对小额后悔权争议的案件的处理权利，让消费者协会在实践中真正担起必要的责任，为消费者群体说话。其三，工商行政管理部门等行政机关为保证后悔权制度落到实处，应建立配套制度，定期对经营者的交易行为进行抽查，对不能保证消费者行使后悔权的经营者可在其职权范围内予以行政处罚，对性质严重的犯罪行为，移交司法机关处理。

3.司法部门应完善小额诉讼机制。当后悔权的争议进入诉讼阶段，消费者大多因高昂的诉讼成本和举证困难等原因放弃维权。基于此，笔者建议在实践中可建立专门的消费者小额诉讼机制，针对消费诉讼的标的额较低、法律关系相对简单的特点，简化司法程序，提高诉讼效率，降低消费者维权难度。同时，新修《消法》在二十三条第三项规定：诉讼中由经营者承担举证责任的举证责任倒置规则同样应当适用于后悔权争议的案件，以减轻消费者因举证难带来的压力。境外对消费者小额诉讼的制度建立较早，对此我国立法者可以在结合我国法制环境的基础上借鉴境外成熟的理念与实践经验，建立适合我国“消费者后悔权”的司法诉讼制度。

结 语

消费者后悔权作为保障消费者权益的制度已经出台。当前我们面临的任务是应当更多地注重完善后悔权相关执行及配套制度，以避免实践中可能出现的纰漏。本文对消费者后悔权的性质及适用当中可能会出现的问题进行分析，旨在对后悔权的制度建设提出一点建议，同时期待更多有利于保护消费者权益的立法和司法进步。

参考文献：

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第五篇：浅析所有权保留买卖中取回权的法律性质

浅析所有权保留买卖中取回权的法律性质

王爱军

(济宁学院政治系,山东济宁272017)[摘 要]所有权保留虽然在合同法中有规定,但过于原则,可操作性差,更无法确定取回权的法律性质。由此,作者对所有权保留 的主要学说进行简要评析,批驳了把出卖人保留的所有权性质看作是对所有权的限制,得出出卖人保留的所有权是完整的所有权

点。出卖人基于保留的所有权行使取回权,说明出卖人保留的所有权是出卖人行使取回权的唯一基础,取回权是所有权的一项权

由此看出,所有权保留的性质决定取回权的性质。因此,取回权属于所有权的权能,而不是定限性物权。

[关键词]所有权保留;出卖人;取回权

[中图分类号]DF418 [文献标识码]A [文章编号]1008—6153(2008)03—0133—02 [作者简介]王爱军(1973—),男,山东平邑人,民商法硕士,济宁学院政治系教师。研究方向:民商法。引言

笔者认为所有权保留买卖中出卖人的取回权,是指在 权保留买卖中,标的物实际交付以后,标的物所有权 于买受人之前,因买受人不按约定履行义务,不当使 的物或者擅自将标的物进行处分,损害出卖人权益的 下,出卖人取回标的物的权利。出卖人的取回权最能 和实现所有权保留的担保作用。

1999年实施的《合同法》第134条规定了所有权保留 ,但该规定过于原则,可操作性差,在实践中造成了很 题,如取回权的法律性质、制度价值、效力范围和行使 件、方法以及程序等均有待解决。但本文只试对取回 法律性质进行探索,以期对立法、司法实践有所裨益。

一、所有权保留性质的学说评析

取回权的法律性质取决于所有权保留的性质,探讨取 的法律性质,必须对所有权保留的性质给出一个科学 释,目前国内外理论界对此问题争议颇多,归纳起来 有以下几种观点: 1.“附停止条件所有权转移说”。该学说认为所有权 为一种附停止条件的所有权转移。具体地说,在承认 行为独立性的立法主张下认为,债权行为本身并不附 条件,附条件的是所有权移转的物权行为。[1](P133)反 在不承认物权行为独立性的立法主张下认为,附停止 的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契 有停止条件而受到限制。[2](P6)以上观点为德、日及我 湾地区的通说。

2.“部分所有权移转说”。该说的代表人物为德国学 扎和日本学者铃木。赖扎认为在所有权保留买卖中, 人将标的物交付买受人的同时,所有权的一部也随之 于买受人,于是形成了出卖人与买受人共有一物的所 状态,这种部分性的所有权移转是随着各期价金的给 渐次转移于买受人的。

该说违背所有权的法理,所有权是一个整体性的权 所有权本身不得在内容或时间上加以分割。在实践 出卖人适用所有权保留的目的也决非是想与买受人共 物。买受人随着价金给付而享有的对所有权的期待, 待权而不是所有权。

3.“质权说,也称特殊质押关系说”。此说为德国学者 Blomeyer提倡,他认为,出卖人所保留的所有权,论其性 质,与质权相同,买受人因物之交付而取得所有权,出卖人 所取得者,是不占有标的物,附有流质约款之质权,并藉此 以担保未清偿的价金债权。出卖人所取得是一种特别质 权。[1](P159)该说认为出卖人享有的并非所有权而是质权,这与质 权的成立需要质权人占有质物的要件不符,明显违反了质 权的成立要件。

4.“担保物权说”。持这种观点的人认为,在所有权

保留关系中,出卖人以延迟移转物的所有权为手段,担保 其获得全部买价的债权,此时出卖人手中的所有权,就成 为其实现买价请求权这一债权的担保物权。该说为德国 民法理论界普遍采用。[3](P345)该说看到了所有权保留的担保功能无疑是正确的,但

是,由于担保物权是在债务人或第三人之物上成立的他物 权,而出卖人保留的所有权属于自物权,所以该说也是不 妥当。

5.“法定所有权说”。该观点采自英美法上区分所有

权理论。运用在所有权保留买卖的场合,出卖人所保留者 为法定所有权,旨在担保价款获得清偿,其于买受人不履 行债务时可以法定所有权取回标的物,故为法定所有权 人;而实益所有权则随着标的物占有的移转同时转移至买 受人,买受人因而享有标的物的占有、使用、收益等权能, 待价款清偿后再一并取得法定所有权。

该说来自于英美法系的双重所有权理论,与大陆法系 固有的一物一权的观念不合。

6.“担保权益说”。这是当前美国占主流的学说,持

这种观点的人以《美国统一商法典》为立法依据,认为所有 权保留实质上是担保权益的保留,而担保权益则是设定在 动产或不动产附着物上以担保价款或义务履行的权益。在“担保权益”的统一立法下,所有权是否发生移转并不重 要,那只是一个形式上的问题。卖方保留标的物所有权, 就是在其出卖的货物上设定担保权益。

这种制度设计体现了英美法系崇尚实用性的特点,但 他对所有权保留的性质无法作出体系化的解释。133 第14卷第3期

工会论坛

Vol.14 No.3 2008年5月

Trade Unions’Tribune

May.2008 7.我国有学者认为,对于所有权保留的性质可从两个 同时进行解释,一个是从所有权移转的角度进行考 附停止条件所有权转移说较为妥当。一个是从出卖 留所有权的性质角度进行考察,即出卖人保留的所有 性质,应属于限制所有权[4] 本文认为出卖人保留的所有权的性质应属于限制所 的观点值得商榷。首先,逻辑不一致。既然承认在所 移转问题上采以附停止条件所有权说,根据附条件民 律行为理论,出卖人在买受人支付完价款前不移转所 ,所有权自然是以一种完整的形态存在于出卖人手 但却得出出卖人保留的所有权是一种有限制的所有权 论,前后不一。其次,不符合所有权的法理。根据所 弹性支配理论,所有人可以在自己的权利上设定限 一旦限制解除所有人仍然拥有完整的所有权而不可能 成为其他权利。因此,在所有权保留中,出卖人保留 一种正常的所有权,而不是受限制的所有权。

二、取回权的法律性质界定

本文认为,出卖人保留的所有权是完整的所有权。因 考察取回权的法律性质必须结合所有权的相关内容来。出卖人基于保留的所有权行使取回权,说明取回权 有权的权能。

传统民法理论认为,所有权包括占有、使用、收益和处 项权能(所有权四权能说),也有人提出在占有、使用、和处分四权能之外还存在一个与所有权不可分离的 ———归属权能(所有权五权能说)。[5]无论是“所有权 能说”还是“所有权五权能说”,其共同点是认为所有 权能是可以穷尽的。不管把所有权权能表述为“所有 具体表现形式”还是说“是所有人为实现其利益而于 规定的界限内可以采取的各种措施和手段”,所有权 不过是一种特定的行为方式,而所有权确认所有人在 所有物时可以想其所想,做其所做,无论其方式如何 和少见,都是所有权的表现形式,因而是所有权的权 所有人想做和可做的不可穷尽,因而所有权权能也不 尽。占有、使用、收益和处分权能是所有人常想和常 行为,比较普遍、比较稳定,列举在所有权中能够起到 大多数所有权行使的作用,很有必要,但必须注意,不

此排斥其他可能出现的所有权权能。[6](P148)例举权能 法本质上是一种类型化的方法,但它不是逻辑理念的 化,而是事实类型化,它通过事实形态来说明一种抽 念在外延上的可能性,这种方法只能例举常见的形 而不可能穷尽一个抽象概念一切可能的外延。[7] 所有权有多种权能,是表明所有人在选择和确定实现 权的具体方式上有多种选择的可能,并不标明所有人 将所有权同时表现为多种权能。在不同条件下,每一 所有人选择的权能,都已经包含了所有权的全部信 如同任何一种现象都表现事物的本质一样。当所有人 使用所有物时,不能说所有权是不完整或不充分的, 有人让他人使用财产以取得收益时,同样不能说收益 只是部分地代表所有权。以所有人把所有物租赁给 的人为例,传统民法理论认为,此种情况下是所有人 将所有物的占有、使用权能暂时给了承租人,但这不过是 所有人选择了收益权能,所有人并没有失去所有权,只是 暂时失去了以特定方式(占有、使用)实现所有权的可能, 收益权能本身仍能体现完整的所有权(当然所有权的任何 一种权能本身都能体现完整的所有权)。至于承租人的占 有、使用权能则是承租人租赁权的具体表现。现象相同而 本质有别的事物比比皆是,同是占有、使用权能但体现的 权利是不同的,可能是所有权,可能是租赁权,也可能是其 他权利。

通过上面的分析,我们可以得出以下结论:所有权的

权能是不可穷尽的,凡是所有权人基于其所有权采取的任 何行为都是所有权的权能,而一旦所有人选择实施某一行 为,该行为就体现所有权的全部意义,在不同情况下,所有 权的意义需要通过所有人的不同行为来体现,这样,所有 权并未发生变化,只是表现所有权的行为有所不同。在所 有权保留买卖中,所有权的各种权能仍然属于出卖人,只 是出卖人不能采取某些特定的行为而已,并不等于出卖人 所不能采取的某些特定行为所代表的所有权的权能由出 卖人分离、转让给了买受人,出卖人之所以能取回标的物 是因为出卖人仍保留有标的物所有权。在所有权保留买 卖中,出卖人可以通过取回标的物体现所有权,标的物被 他人不法侵害时,出卖人同样可以所有人的身份进行干 涉。因此,取回权是所有权的一项权能。出卖人一旦行使 取回权,意味着标的物由出卖人重新占有,此时,出卖人对 标的物的重新占有则体现所有权的全部意义。

三、结语

作为所有权的一种权能,取回权符合所有权保留制度 的本质。所有权保留制度是以出卖人自己的所有权来担 保自己债权的实现,那么,此担保作用如何体现的呢?此 担保作用主要是通过在一定条件下出卖人行使取回权实 现的。须明确的是,所有权具有担保作用并不意味着所有 权变成担保权。同时,取回权是所有权的一种权能,说明 取回权并非是一种独立的权利,否则,所有权保留制度的 存在就是毫无意义的东西,因为不需要保留所有权就能实 现担保作用。

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