“打架”的最高法公报案例：买卖合同担保借贷合同的效力分析

第一篇：“打架”的最高法公报案例：买卖合同担保借贷合同的效力分析

“打架”的最高法公报案例：买卖合同担保借贷合同的效力

分析

2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”却做出了截然相反的结论。

一、案情简介与裁判摘要

1、有效：最高法公报（2011）民提字第344号判决（以下称“判决一”）

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发票。

2007年1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”

该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。

最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。

2、无效：（2013）民提字第135号判决（以下称判决二）

2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。

最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产发票原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。

二、争议的实质与摇摆的司法观点

首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“禁止流押（质）”和生活经验里的“作死”。实践中，一般处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。

其次，订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见，学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押（质）条款，并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释；判决二强调“禁止流押（质）”是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。

作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一（2013年做出），合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官，亦具有相当权威性。两份具参考价值的判决相互矛盾，应如何把握其中的裁判规则？

三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效

1、非典型担保的担保物。

两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保（“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保”,见判决一）。

首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。

其次，回顾最高法判决一，其之所以认定商品房买卖合同不是“流押（质）协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权——因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁止。

然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”（判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一点），可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权即买卖合同的标的物房屋。

被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保自己另一个债权的情况。杨立新教授便主张，买卖合同作为借贷担保时，是“物的担保”，属于“非典型担保物权”。

2、以房屋买卖合同担保借贷合同有违“禁止流押（质）”的规定

诚然，非典型担保并不必然缺乏合法性，关键在于，案涉的非典型担保合同是否有违法律、行政法规的禁止性规定。在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，担保物实际上是物权，物权法“禁止流押（质）”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。

禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。最高法判决二强调“既然属于担保，应遵循物权法有关禁止流质的原则”与本文的思路是同一的。

事实上，在判决一的思路下，不仅不动产担保，所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，这无疑“架空”了物权法“禁止流押（质）”的规定。

3、认定这种担保模式有效突破了“物权法定”原则

本案的交易模式中，担保权的作用发挥根本上还是要通过不动产即商品房来实现。需要指出的是，两份判决的案情中，商品房买卖合同都在行政机关办理了备案登记，尽管备案登记的有无不会影响到合同的效力，但基于《物权法》和《城市房地产管理法》的相关规定，买卖合同预告登记之后可以取得对抗第三人的效力，债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。即，尽管只是合同担保，但债权人可以结合行政管理手段，避免标的物被转让，实现准担保物权的效果。

这种“准担保物权”有违物权法定这一物权法的基本原则，即便是支持这种“后让与担保物权”的学者如杨立新教授，也只认为这种担保物权属于“习惯法”，最高法判决一直接认定买卖合同有效，判决继续履行买卖合同，有待商榷。

4、其他的司法判决支持买卖合同无效的认定

首先，主张以房屋买卖合同担保借贷合同应无效虽是本文的一家之言，但是，这种观点并非没有司法观点和判例佐证。除了最高法自身做出的判决二外，人民法院报选刊的重庆五中院“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”体现了相同的司法观点；更为直接的是江苏高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第3条第3项规定：“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的，人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求；出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”

其次，退一步而言，即便考虑到意思自治和债权与物权的两分，认定合同有效，也应该调整买卖合同条款，避免达到实际上的“流质”效果。正在征求意见的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的处理就是很好的途径，其第25条规定：“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的……买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。”

无论以买卖合同担保借贷合同的效力如何，最高法判决一直接判决履行商品房买卖合同颇有可争议之处。判决一为最高法公报案例，是统一裁判尺度的标杆，我们认为，最高法的处理有失妥当。

第二篇：以买卖合同担保借贷合同的效力分析

“打架”的最高法公报案例——以买卖合同

担保借贷合同的效力分析

2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”却做出了截然相反的结论。

一、案情简介与裁判摘要

1、有效：最高法公报（2011）民提字第344号判决（以下称“判决一”）

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发

票。

2007年1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发

票”，“如到期偿还借款，则将抵押手

续（合同、发

票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”

该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。

最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。

2、无效：（2013）民提字第135号判决（以下称判决二）

2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。

最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产**原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。

二、争议的实质与摇摆的司法观点

首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“禁止流押（质）”和生活经验里的“作死”。实践中，一般处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定

债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。

其次，订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见，学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押（质）条款，并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释；判决二强调“禁止流押（质）”是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。

作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一（2013年做出），合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官，亦具有相当权威性。两份具参考价值的判决相互矛盾，应如何把握其中的裁判规则？

三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效

1、非典型担保的担保物。

两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保（“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保”,见判决一）。

首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。

其次，回顾最高法判决一，其之所以认定商品房买卖合同不是“流押（质）协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权——因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁止。

然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”（判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一点），可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权即买卖合同的标的物房屋。

被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保

自己另一个债权的情况。杨立新教授便主张，买卖合同作为借贷担保时，是“物的担保”，属于“非典型担保物权”。

2、以房屋买卖合同担保借贷合同有违“禁止流押（质）”的规定

诚然，非典型担保并不必然缺乏合法性，关键在于，案涉的非典型担保合同是否有违法律、行政法规的禁止性规定。在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，担保物实际上是物权，物权法“禁止流押（质）”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。

禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。最高法判决二强调“既然属于担保，应遵循物权法有关禁止流质的原则”与本文的思路是同一的。

事实上，在判决一的思路下，不仅不动产担保，所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，这无疑“架空”了物权法“禁止流押（质）”的规定。

3、认定这种担保模式有效突破了“物权法定”原则

本案的交易模式中，担保权的作用发挥根本上还是要通过不动产即商品房来实现。需要指出的是，两份判决的案情中，商品房买

卖合同都在行政机关办理了备案登记，尽管备案登记的有无不会影响到合同的效力，但基于《物权法》和《城市房地产管理法》的相关规定，买卖合同预告登记之后可以取得对抗第三人的效力，债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。即，尽管只是合同担保，但债权人可以结合行政管理手段，避免标的物被转让，实现准担保物权的效果。

这种“准担保物权”有违物权法定这一物权法的基本原则，即便是支持这种“后让与担保物权”的学者如杨立新教授，也只认为这种担保物权属于“习惯法”，最高法判决一直接认定买卖合同有效，判决继续履行买卖合同，有待商榷。

4、其他的司法判决支持买卖合同无效的认定

首先，主张以房屋买卖合同担保借贷合同应无效虽是本文的一家之言，但是，这种观点并非没有司法观点和判例佐证。除了最高法自身做出的判决二外，人民法院报选刊的重庆五中院“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”体现了相同的司法观点；更为直接的是江苏高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第3条第3项规定：“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的，人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求；出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”

其次，退一步而言，即便考虑到意思自治和债权与物权的两分，认定合同有效，也应该调整买卖合同条款，避免达到实际上的“流质”效果。正在征求意见的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的处理就是很好的途径，其第25条规定：“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的……买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。”

无论以买卖合同担保借贷合同的效力如何，最高法判决一直接判决履行商品房买卖合同颇有可争议之处。判决一为最高法公报案例，是统一裁判尺度的标杆，我们认为，最高法的处理有失妥当。

（作者：王巍）

第三篇：论非法集资犯罪民间借贷合同担保合同效力

论非法集资犯罪中民间借贷合同、担保合同效力

——兼议民间借贷司法解释第13条的理解

浙江越杰律师事务所 石其江律师

内容提要：非法集资犯罪中的民间借贷合同、担保合同效力不当然无效，应当根据合同法第52条的规定，独立判断。刑事规定不属于效力性强制性规定，以合法形式掩盖非法目的的“目的”是双方共同非法目的，借款人或者出借人单方涉嫌犯罪或者构成犯罪，不属于违反效力性强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的无效情形。

关键词：非法集资 民间借贷 效力 强制性规定

现阶段，民间借贷现象滥觞，其中不少涉嫌非法集资类犯罪，上世纪九十年代颁布的有关民间借贷方面的规定已无法合理有效调整该类纠纷。在此背景下，最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释，作了较为全面的规定，最大程度统一法律尺度，其中第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”这是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时，如何认定民间借贷合同、担保合同效力的最新法律规定。这在我国还是第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出的尝试性规定，因而具有划时代的意义。如何正确认识和理解这法条，如何正确认定民间借贷合同效力，关系各类参与主体的利益，本文略作探讨。

一、非法集资犯罪中民间借贷合同及担保合同效力的主要观点

1、民间借贷合同和担保合同都无效

该观点支持者认为，非法集资犯罪的借贷行为，借款人在借款时主观上具有非法占有借款等故意，他的意思表示是不真实的，借款人只是借助民间借贷的合法外衣来实施犯罪目的，以合法形式掩盖非法目的合同无效。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理中当然应认定无效。根据《担保法》第5条第1款的规定，因为担保合同是主合同的从合同，主合同民间借贷合同无效，担保合同也无效。2013年浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第十条规定：审理民间借贷纠纷案件时，如果相关刑事判决已经生效，且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为避免刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷合同无效。根据担保法的精神，涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的，担保合同一般应认定为无效。作为省一级司法机关，出于尽量统一司法结果的角度考虑，在实务中采用了民间借贷合同和担保合同都无效的观点和做法。

2、民间借贷合同和担保合同都有效

持该观点者认为在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。这是最高院杜万华担任课题调研组组长在《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中提出的观点。在借款合同有效的前提下，担保合同若不存在其他无效情形，则当然有效。

3、有条件的认定民间借贷合同的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效，需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。

最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话(2013年4月12日)，张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。张勇健庭长认为，对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，张勇健庭长觉得这个问题值得进一步研究。判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定?如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借人的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。实务中典型的判例有：A、最高人民法院（2013）民二终字第136号“某银行与某运输公司等借款合同纠纷案”（详见“中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书”），认为借款人骗取贷款构成犯罪，从本案借贷法律关系成立及其履行看，无证据证明债权人银行参与骗贷等不法行为，银行属被欺诈一方，依《合同法》第54条规定，对借款合同享有撤销权，但其并未主张撤销，故案涉借款合同及保证合同均应有效。B、浙江湖州中院2010年8月2日判决“吴某与陈某等借贷、担保合同纠纷案”，认为本案当事人涉嫌非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应为有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。同时合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，即应确认合同有效。

二、产生不同观点和分歧的真正原因

前述几种观点的分歧，导致实务中常出现同类案件不同判决结果，违背了法的结果统一性。仔细分析，不难发现，前述观点的关键争议焦点大致可以概括为：

1、触犯刑法是否属于《合同法》第52条规定的违反法律、行政法规规定强制性规定；

2、触犯刑法是否属于《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的。实务中，其实大家都在有意无意之中按照《合同法》第52条相关规定的标准在判断民间借贷合同、担保合同的效力，这恰恰是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第13条规定的判断标准，所以，判断标准没有不同，分歧在于“强制性规定”、“以合法形式掩盖违法目的”的理解，涉嫌非法集资犯罪民间借贷合同无效观点支持者认为刑事法律是效力最强的效力性强制性规定，属于以民间借贷的合法形式掩盖了犯罪的非法目的，故合同无效；涉嫌非法集资犯罪民间借贷合同不当然无效观点支持者认为触犯刑事法律不当然导致民间借贷、担保合同无效，其可能属于有效合同、可撤销合同等情形。

三、如何正确理解效力性强制性规定

强制性规定（规范）区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定，合同无效，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力；违反管理性强制性规定，合同未必无效。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内，明确了管理性强制性规定不影响合同效力，已有法可依。如何正确区别效力性强制性规定和管理性强制性规定，是解决问题的关键。从国内关于这方面的研究来看，并不成熟，从笔者掌握的资料来看，较为典型的标准有：

1、王利明教授的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。

2、最高人民法院提出了应当采取肯定性和否定性的正反两个标准的司法意见。在肯定性识别上，应区分以下两个层次判断。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应从以下两个方面考虑。第一，从立法目的判断，如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认定不属于效力性强制性规定。第二，从调整对象判断，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。不难看出，区分效力性强制规定和管理性强制规定不是件容易的事情，无法靠单一标准做明确区别。在做判断时应当综合考虑以下因素：

1、是否法律法规明确规定违反就合同无效；

2、立法目的是否为了直接保护国家利益或社会公共利益，违反就侵害了国家利益或社会公共利益；

3、调整对象是行为本身还是主体资格、手段方式、时间、场所等其他方面；

4、辨识效力性规定还应当综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系的平衡。合同法鼓励交易、创造财富的精神，诚实信用、公序良俗的原则，都应当予以充分考量。④

基于以上理解，我们来进一步分析刑事规定是否属于效力性强制规定。首先，刑事规定是否属于效力性强制规定这命题本身是否成立？刑事和民事是两个独立的法律体系，有着完全不同的法律规范，两者之间没有必然联系，可能有交叉，但不可替代，原则上应当各自独立判定。如果行为人涉嫌犯罪，在法律责任方面，其依法承担刑事责任的同时还得另行承担赔偿损失等民事责任，我国刑事诉讼法第77条明确规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；在法律适用方面，根据刑事法律规定追究刑事责任，根据民事法律规定追究民事责任，我国刑事诉讼法第163条明确规定人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。非法集资犯罪中各方参与主体的民事责任，应当根据民事法律规定来确定，民间借贷合同、担保合同的效力，应当根据合同法关于合同效力的规定来评判，不应当然的适用关于非法集资犯罪的相关刑事条文作为判定合同效力的依据；其次，刑法没有具体规定实施了刑法规定的犯罪行为，相应的合同无效；第三，非法集资犯罪，如集资诈骗，侵犯的是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度，法律设置该罪名，其中一个目的是维护国家正常金融管理秩序，从这个角度来说，跟国家利益相关。但我们同时应当清醒看到，保护公私财产所有权也是重要任务之一，诈骗行为本质是一种单方的虚假行为，出借人是有意建立真正的借贷关系的，是真实的，从我国法律构建来看，该情形更符合受害方有权行使撤销权的法律规定，即把合同效力决定权赋予受害方，让受害方自己决定如何保护自己的财产，而不是由国家直接否定借贷合同的效力。如此理解和安排是否有损害国家利益保全公私财产权利之嫌？我们认为答案是否定的，这里的国家利益是一种金融秩序，完全可以从刑事制裁层面得到解决和保护，根本没有同时牺牲出借人合同权利的必要。我们可以这样理解，诈骗行为是一种严重的欺诈行为，是一种单方的意思表示，该行为一旦构成犯罪，行为人应当承担刑事责任，其不等同于合同行为，后者是一种双方行为，其效力应当根据合同效力规则判断。

因此，我们认为，刑事规定是否属于效力性强制性规定的提法本身就是一种错误，至少对于合同效力判断而言，这种提法是不成立的，若一定硬要往这方面套，则我们认为刑事规定属于强制性规定，但不属于合同效力性强制性规定。刑事法律规定调整和制裁的是一个个单独的犯罪行为，合同行为是双方行为，一方行为的性质不当然否定双方行为的效力，这是两个相互独立的问题。

四、正确理解以合法形式掩盖非法目的及其排除适用 以合法形式掩盖非法目的的行为本质上为脱法行为，行为人故意采取法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，使行为表面上不违反法律的强行规定，实际上使其行为避开了对其不利的法律适用。以合法形式掩盖非法目的的行为具有如下特点：一是行为外表来看是合法的；二是作为表象的合同行为掩盖的是非法的隐匿行为；三是当事人明知或者应当知道其隐匿行为与外表行为不一致，具有主观规避法律的故意。从这些特征结合学者论述，我们有理由认为以合法形式掩盖非法目的中的“目的”是指合同双方有共同非法目的，双方有同谋，或者双方共同明知，是双方合意之下希望达到的目标。集资诈骗、骗取贷款等非法集资中，非法占有或者非法骗取贷款的目的是实施犯罪行为人的单方意思，不是出借人的目的，该种情形不属于我国合同法规定的以合法形式掩盖非法目的的情形。

五、正确理解和判断涉嫌非法集资犯罪时民间借贷合同、担保合同的效力

非法集资犯罪涉及民间借贷最为典型的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，根据前面的分析，我们有理由对民间借贷合同、担保合同效力作如下理解：

1、民间借贷行为涉嫌集资诈骗犯罪或者已经生效的判决认定构成集资诈骗犯罪时，民间借贷合同属可撤销合同。我国合同法第54条第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。出借人可以根据该条规定行使撤销权，使民间借贷合同自始没有法律约束力，此时，根据担保法及其司法解释的规定，作为从合同的担保合同亦不再有法律约束力，应根据过错原则，确定民事赔偿责任；若出借人不主张撤销，则民间借贷合同有效，各自履行合同义务，担保合同有效，担保人根据合同约定承担担保责任。

2、民间借贷行为涉嫌非法吸收公众存款罪或者已经生效的判决认定构成非法吸收公众存款犯罪时，民间借贷合同有效。就单个民间借贷合同而言，双方借贷是真实的，建立借贷关系是双方的真实意思，借款行为不存在违法性。法律禁止的是无金融牌照从事吸收公众存款的行为，是对经营资格的管理，而非对借贷行为本身的禁止。所以，此种情形下，民间借贷合同有效，担保合同在自身没有无效情形的情况下，亦依法有效。

⑥

⑤

3、民间借贷涉嫌非法集资犯罪或者生效判决认定构成非法集资犯罪时，如果犯罪行为实施者的相对方知道或者应当知道犯罪行为的，则民间借贷合同无效，如最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定的出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的等情形。此时，担保合同同时无效。

参考文献：

杜万华主编：《 最高人民法院民间借贷司法解释理解与适应》第239页，人民法院出版社

《吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》，载《最高人民法院公报〃案例》

郑厚哲：《如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定——最高人民法院司法意见考》，2014-04-29，清法LAWYERS ④叶 阳：《效力性规定在司法实践中的辨识》，最高人民法院，2011年11月23日，人民法院报

⑤唐英：《浅析以合法形式掩盖非法目的的民事行为》，载《行政与法》2012年第10期 ⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第650-651页

第四篇：关于小产权房买卖合同的效力(案例分析)

关于小产权房买卖合同的效力

【案例分析】

原告：李某 某县某村村民

被告：张某 某城镇居民

基本案情：

２０００年３月，李某将其在宅基地上建设的三间房屋以１万元的价格卖给张某，双方签订了书面协议，张某交付价款时，李某将宅基地使用证交给张某。张某为此还缴纳了契税，但是在办理房屋过户手续时，土管部门告知其不符合规定不能过户。双方就此事再没有理会，被告也放心地搬进了该住房并且对房屋进行了修缮与扩建。由于房价的持续高涨（该房屋的现价约为１１００００元），李某心生后悔，２００９年６月，李某以宅基地买卖严重违反国家相关的法律法规，且损害了国家利益为由，将张某告上法庭，请求确认双方的房屋买卖行为无效，并要求被告返还宅基地使用证。

一审法院认为：农村宅基地使用权是集体经济组织无偿提供给本集体经济组织成员享有的，具有身份属性，不允许随意转让。在目前我国房地一体的格局下，该房屋的买卖必然要涉及到农村集体所有土地以及村民宅基地的占有和使用问题，其损害了农村集体经济组织的权益。张某不属于该集体经济组织成员，且双方至今还未办理房屋过户手续，故

双方间的房屋买卖合同应为无效。

合同无效后，双方应当各自返还财产，并根据过错大小承担赔偿责任，但作为出卖方的李某应对此承担主要责任。张某在宅基地上扩建的房屋因无法搬动，应当折价给李某，具体价格参照评估价确定。考虑到目前该房价值高于原价值，其间差额即为张某的损失，由李某赔偿张某９万元整。

【案例分析与随想】

随着我国城乡人口流动加大、城乡一体化进程的加快，城镇居民购买农村房屋，外村村民购买本村房屋以及本村人购买本村房屋等现象已经普遍存在。而随着我国房地产价格的飙升以及房屋拆迁补偿的利益驱动等原因，房屋现值以及拆迁补偿款已经远远高于原房屋的买卖价格。因此，作为出卖方的农村村民，起诉要求确认原出卖合同无效并收回房屋的纠纷案件不断增多，有些诉讼案件的交易行为甚至发生在。

这个案例就是一例小产权纠纷案。作为被告的购房者不仅没有享受到增值收益还丢了房子，付出了很多成本和精力；作为出卖方的原告，虽然要回了升值的宅基地和房子，但是由于依法赔偿损失了钱财。

规范地来讲，小产权房并不是一个法律术语，一般是指在农村集体所有的土地上进行房地产开发以及非本集体经济组织成员购买本村村民宅基地上的住房等所产生的房屋

买卖合同的效力问题。一般认为，如果买卖双方都是同村同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效，买受人享有对该房屋的所有权。但是，如果是城镇居民购买农村房屋以及外村村民购买本村房屋的，这就产生了老百姓所说的小产权房问题。

小产权房是相对于大产权房而言的，大产权房具有完全的产权，包括房产所有权与国有土地使用权，而小产权即不完全产权，只包括房屋的所有权，而不具有土地的使用权，因为其土地所有权和使用权只属于农村集体经济组织。也就是说，小产权房是手续不齐全的，而且是不易补充的。国家土地管理局于１９９０年国土函字第９７号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。

根据国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知（国土资发„２００４‟２３４号）规定：“严禁城镇居民在农村购臵宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”也就是说，国家的政策精神是：对违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为以及其他变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应当依法确认无效。国家政策禁止城镇居民在农村购买宅基地和

房屋。目前，法院通行的做法是判决合同无效并让出卖人对房屋增值部分按照其过错比例，对买受人承担赔偿责任来平衡双方当事人之间的利益关系。小产权房屋的买卖不受法律的保护，且不能办理房屋产权过户手续，如果遇到国家征地或拆迁，购房人的利益将很难保证，所以请购房者不要只被小产权房与大产权房巨大的价格落差所吸引，在购买小产权房时，一定要思量清楚，慎之又慎。

第五篇：通过案例分析合同效力、违约责任、双倍赔偿

通过案例分析合同效力、违约责任、双倍赔偿

【案例】某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一辆行驶5万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。

现问：【问题】

（1）汽车买卖合同是否有效？

（2）卡车受损，损失应由谁承担？

（3）甲能否要求退车？

（4）甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？

（5）甲能否请求工厂赔偿经营损失？为什么？

（6）甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？为什么？

[【答案]】

（1）汽车买卖合同合法有效。

（2）卡车受损应由某工厂负责。

（3）甲能够要求退车，解除合同。

（4）甲不能同时请求支付违约金并双倍返还定金。

（5）甲能够请求工厂赔偿经营损失。因为该经营损失属可预见的可得利益损失范畴，依法应予赔偿。

（6）甲能够同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金。因为这两个违约金属于不同性质，并不冲突。

【[法理详解解析]】

第一第（1）问，：根据合同法第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条，合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

可见，本合同中并没有属于这两条的内容，合同是有效的。

合同的效力一般从三个方面判断：一是主体的要件，主要看签订合同的主体是否有民事行为。二是意思表示是否真实，也就是第五十二条规定的。第三要看合同的内容是否符合法律的规定，有无法律禁止的条款。

第（2）问：7月1日，卡车受损系意外毁损，依《合同法》第142条之规定，标的物

毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。此时卡车尚未交付，故应由出卖人某工厂承担。风险的交割，与交付有关，交付之前属于出卖人，交付之后属于买受人。

第（3）问：《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，工厂交付的卡车质量不符合约定，甲可依法请求退车（退货）。

第（4）问：依《合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。所以，甲不能请求工厂既承担违约金责任，又承担定金罚则。

第（5）问：依《合同法》第113条第l款之规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得利益的损失，且这种损失能为工厂在订约时所预见。

第（6）问：甲能够同时请求工厂支付6 000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金，因为，这两种违约金适用的情形不相同，而工厂同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为，故这两种违约金责任可以并用。