涉嫌合同诈骗案辩护意见书-安徽承义律师事务所

第一篇：涉嫌合同诈骗案辩护意见书-安徽承义律师事务所

涉嫌合同诈骗案辩护意见书铜陵市狮子山区人民检察院：

为犯罪嫌疑人X涉嫌合同诈骗一案，我受安徽承义律师事务所的指派，接受X之妻N的委托，并征得X本人的同意，担任X的审查起诉阶段辩护人，依法履行辩护职责。

本辩护人查阅了侦查机关移送的本案材料，会见了在押犯罪嫌疑人X。本辩护人认为：铜陵市狮子山区公安分局狮公刑诉字[2014]036号《起诉意见书》认定事实与适用法律两个方面均存在严重错误，指控X涉嫌合同诈骗罪依法不能成立。

一、《起诉意见书》认定事实错误

2013年8月7日，W为了收购安庆D矿业公司（以下简称“D公司”）名下的安徽省宿松县铜铃寨多金属详查、探矿权（以下简称“铜铃寨探矿权”），通过银行汇款支付X1500万元（人民币，下同）。2014年3月，X与安徽J矿业集团（W）签订一份《股权转让合同（探矿权转让合同）》（以下简称“本案合同”），合同交易标的为股权与探矿权，受让方J集团并W通过收购X持有的铜陵Q商贸有限公司（以下简称“Q公司”）全部股权，以期实现对D公司控股，继而获取D公司名下的铜铃寨探矿权。合同约定全部收购价款为2100万元，W已付的1500万元锁定为收购定金，从而确立双方履行合同的担保方式。为了将W支付定金时间与双方签约时间达成一致，故合同双方将签约时间落款为2013年8月。

/ 11

《起诉意见书》对上述事实认定为X实施了采取合同形式虚构事实、隐瞒真相的方法侵占W的财产，构成了合同诈骗罪。

概括起来，《起诉意见书》认定X实施了合同诈骗犯罪行为，基本上是基于三个错误定位，即：

1、本案合同交易标的是通过受让股权方式实现收购探矿权目的，《起诉意见书》却定位于采矿权交易；

2、本案合同交易系多金属探矿权转让，《起诉意见书》却定位于一个矿种黄金（虽然《起诉意见书》没有明确黄金作为交易诈骗的唯一矿种，但其运用的证据几乎全部以黄金为例）；

3、本案合同交易标的系探矿权，没有也不可能约定确认探矿权项下的矿种、品位、储量、开采商业价值等，而《起诉意见书》却将探矿权尚未探明就自行确认没有“开采价值”。正因为《起诉意见书》定位错误，所以导致认定事实错误。

1、本案合同交易的是铜铃寨多金属详查、探矿权，绝非采矿权。《起诉意见书》采信的安徽省黄金局1998年黄金矿产准采证、安庆市地矿局1998年重新申请采矿证、安徽省国土资源厅2002年采矿许可证等，与十几年后的本案合同交易标的探矿权完全风马牛不相及，不具有证据的关联性。

2、《起诉意见书》运用矿山开采许可证、资源税证明、2007年申请探矿权的相关书证，认定“可证实该矿山被开采过”，从而认定X实施合同诈骗行为。但是事实相反，正因为该探矿区域范围内，自90年代末持续到二十一世纪初，陆续进行了定点式而不是矿脉式、鸡窝型而不是片状型、少量而不是大规模的黄

/ 11

金开采，表明该区域范围进一步扩大范围探矿的必要性，所以才有了十几年后安徽省国土厅2013年8月颁发的D公司名下探矿权证，具名探矿内容为多金属矿（并非黄金单一矿种）详查；探矿范围扩大至1.20平方公里；勘查单位安徽省地质矿产勘查局311地质队等。因此，《起诉意见书》只能自该探矿权证颁发后顺延分析本案事实性质，不应自该探矿权证颁发之前逆向认定事实。

《起诉意见书》通过采信上列证据认为“可证实该矿山被开采过”，据此认定X涉嫌合同诈骗，显然是错误的。本案合同并没有转让方X承诺该矿山没有被开采过，W也没有将其作为收购条件。W出资收购的就是上述探矿权，仅此而已。《起诉意见书》凭什么认定该矿山只要被开采过X的转让行为就构成犯罪？因此，将是否被开采过作为指控X的合同行为涉嫌犯罪的构成条件，完全是荒唐的。

3、《起诉意见书》认定X隐瞒了该矿山被开采过导致无开采价值，全部是根据过去进行过黄金开采的历史事实。但是，本案合同交易的是多金属探矿权，并没有锁定黄金为唯一矿种，交易双方更没有通过合同之外的其他形式，确立黄金为双方唯一的交易品种。《起诉意见书》罗列该矿山已进行过黄金开采，比较得出没有开采价值的结论。那么，尚未形成自探矿权证项下的进一步持续探矿活动，更没有形成最终探矿结论，《起诉意见书》又凭什么得出没有开采价值的结论？难道侦查机关为查明案件

/ 11

事实，组织了专业技术人员和施工队伍，调动了探矿机械设备进行了系列探矿活动，查明了该探矿区域范围内没有开采价值吗？

本辩护人据了解，铜陵市铜矿最早开采时间距今约3000年之久，并且在同一矿山内，持续数千年仍然开采至今。因此，根据已被开采过即得出没有开采价值的结论，不是科学、客观的态度，而是主观随意性的自由心证方法。

4、《起诉意见书》认定X隐瞒矿山被开采过的事实要求311地质队做出降低工业品位的普查材料，与事实不符。《起诉意见书》作出此节事实认定，无非是采取将2013年1月《普查报告》（以下简称“13年地质报告”）与1990年7月《地质普查报告》（以下简称“90年报告”）进行比较。事实上，13年报告并不是经过新的地质勘探后根据探明的地质数据提出新的勘探结论，而是对90年报告提出的地质勘探数据进行专业技术分析。两个报告专指黄金矿种而言（并非本案合同交易的多金属探矿），90年报告结论按黄金品位每吨含量9.96克、储量305公斤、当时市场价每克40余元；13年报告将90年报告提出的勘探数据黄金品位每吨含量降至2.86克、储量增至653.4公斤、2012年黄金市场价每克340元，黄金交易价格增长近9倍。并且，90年报告22年后的2013年，由于采用新的选矿工艺，故矿石加工成本大幅下降。据此可见，矿产品位含量与矿产储量具有相对性，品位偏高储量则降，品位偏低储量则升。13年报告绝非主观杜撰的数据结论，而是根据黄金市场价格数倍增长、加

/ 11

工成本却大幅下降的情况，为了扩大矿产资源经济价值，防止矿产资源形成巨大浪费，针对90年报告勘探数据进行科学、专业技术分析得出新的结论，并无不妥。仅就黄金作为单一的矿产品种而言，本案合同交易的探矿权就具有相当的开采价值，何况，合同交易的探矿权并不限于单一的黄金矿种，而是多金属探矿综合品种。而《起诉意见书》却背离科学、客观的态度，断然认定“没有开采价值”，从而认定X涉嫌犯罪，缺乏事实根据。

5、《起诉意见书》运用311地质队2009年、2011年地质工作简报等书证，认定“可证实该矿山经探矿工作未发现有价值矿体”。恰恰相反，这两份简报均表述找矿工作已初见成效，该矿区发现多金属矿种，成矿条件有利，有可能发展成为有一定规模的工业矿床。正如此，311地质队的找矿成果，成为安徽省国土厅颁发的铜铃寨多金属探矿权证的科学、客观依据。

6、《起诉意见书》运用A、B等证人证言，认定“该矿山无开采价值事实”，又是一个荒唐的认定方法。如上所述，本案合同交易标的是探矿权，必须持续开展探矿工作，通过组织资金、专业技术人员和施工队伍、调配勘探机械设备进行钻探、打井等方法探明矿产资源品种、品位、储量，继而进行科学分析方能得出有无开采经济价值的结论，若有，则据此申报批准采矿权证。而上述证人均是自然人，不通过勘探活动即出证没有开采价值，除非这些证人具有特异功能，能够眼观地下数十米有无矿产。《起诉意见书》竟以证人的主观认识与推测证明矿产资源状况，5 / 11

实难令人接受。况且，合同具有合同关系相对性，合同当事人之外的任何人却证明合同当事人订立合同的意思，是不能作为刑事诉讼证据甚至民事诉讼证据使用的。

7、由于《起诉意见书》基于上述错误定位，假设了X的行为已构成犯罪为前提，所以将X的供述和C、D、E、F等证人关于本案合同交易过程的证言一律作为认定X实施合同诈骗的证据，显然是错误的。

上述可见，《起诉意见书》错误地认定X涉嫌合同诈骗犯罪事实，其运用的证据缺乏客观性，相当证据缺乏关联性，其认定事实的方法不符合证据运用规则，甚至违反科学与自然常识，因此，《起诉意见书》采信的证据不能证明X的行为构成合同诈骗罪。

二、《起诉意见书》适用法律错误

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。该罪与诈骗罪的共同点，均是虚构事实或者隐瞒真相。不同点则是合同诈骗罪的特征是以合同为特定形式。

具体到本案，X并没有以合同形式，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取W的资金。

/ 11

1、本案合同交易标的由两个方面构成，一是转让股权，二是通过受让股权获取探矿权。X持有Q公司股权是经过工商登记的合法有效股权；探矿权是安徽省国土厅颁发的合法有效探矿权证，且合同注明的探矿权证号与安徽省颁发的探矿权证号完全一致。这表明本案合同交易标的，X没有虚构或隐瞒。而《起诉意见书》指控X涉嫌合同诈骗罪，缺乏该罪构成的犯罪特征。

2、本案合同转让方并没有在合同约定中承诺探矿权的矿种、品位、储量、商业价值等，受让方亦无相应的要求约定。顾名思义，探矿权对目标矿产具有或然性、可变性、不确定性，投资人对探矿未来结果须承担投资风险，如果约定确认上述矿产要素，则不是探矿权概念，而是采矿权。所以，本案合同无法也不可能约定探矿权项下的矿产构成标准与条件。而《起诉意见书》断然以“没有开采价值”的结论判定X涉嫌合同诈骗罪，其比较的根据是什么？若不存在“有开采价值”的相对性而缺乏可比性，其“没有开采价值”的论断当然是主观臆断的。

3、合同诈骗罪完全源于合同行为，合同的签订或履行，是该罪行为人实施犯罪的基础形式。本辩护人经了解，除本案合同外，合同双方并没有签订补充协议，或者将探矿权的经济价值作为合同附件，也没有通过书面形式转让方进行承诺或者受让方提出要求，那么，本案合同内容依法根本不构成合同诈骗行为。退一步说，即便双方通过谈话交流作出承诺或提出要求，但最终没有在合同中约定，没有上升为合同意志，不能认定为合同诈骗。

/ 11

当然，在合同履行中，W虽支付了1500万元作为交易定金，但其依约应付的交易尾款600万元没有支付。而X依约应当交付的转让股权及探矿权证，W至今拒不依约受领。这些本是合同双方民商事纠纷，《起诉意见书》却认定为犯罪进行指控，显然混淆了罪与非罪界限。

4、《起诉意见书》将黄金矿种定位于本案合同交易标的，而合同交易的是多金属探矿权，显然不符合事实。如果该探矿区域将来探明储有其他金属矿产，那么，现今的《起诉意见书》进行提前定罪指控是不是酿成冤假错案？答案应该是明确的。

5、本案合同是采用书面形式，这是无可置疑的。W于2013年8月7日向X支付了1500万元，经过8个月与X正式签订书面转让合同（《起诉意见书》认定补签合同，与事实不符），并且将其支付的款项确认定金担保方式，表明其经过8个月的调查了解，充分认识其投资的必要性。双方设定的定金数额居然超过合同总价的71%，这在合同行为中较为罕见。但从中可见，W要求履行合同的迫切性，若X反悔合同不交付交易标的，则依法须承担双倍返还定金3000万元。根据市场运作常理，投资方对其投资目标都会进行尽职调查，尤其大额投资，为了规避投资风险至少进行专业方面的酝酿作出审慎的决策。何况，W并非矿业投资的外行，而是具有相当的专业资历。即便W没有进行必要的投资调查，也应视为合同当事人对其应当作为的放弃，不应为此转嫁给合同相对人承担。然而，《起诉意见书》为了勾兑W被骗

/ 11

的事实，竟不顾本案合同采取书面形式的事实，认定所谓X采用口头约定的方式骗取他人财物的事实，这才是不顾本案客观实际情况虚构的事实认定。殊不知，口头合同形式是合同双方根据即时清结的特点采用的，而本案合同完全是期权合同，须经相应的履行方式、履行阶段完成的，转让的股权及探矿权必须经工商、矿产主管部门变更登记才能完成交付，而进行变更登记，必须提交转让合同、股东会决议、目标公司申请材料等由登记部门备案。因此，口头合同绝对无法进行。《起诉意见书》置起码的常识于不顾，断然认定X利用口头合同进行诈骗，显然是错误的。

6、《起诉意见书》特表述X以150万元价格受让本案合同探矿权，却以2100万元转让给W，似乎购进价格与转让价格悬殊较大。虽然《起诉意见书》没有将此作为指控根据，但本辩护人有必要说明的是，与其它转让标的同理，购进成本价与转让价存在较高的差幅，是市场运行的正常现象，只要不在国家商品价格管控范围内，并不违反法律规定。本案合同是公民之间行使的私权范畴，应遵循“法无禁止即可为”的原则，不能据此任意出入人罪。

以上表明，《起诉意见书》指控X涉嫌合同诈骗罪，根本不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，即便其采用的证据，也不能证明X的行为具有该条列举的合同诈骗罪犯罪情形。因此，其指控依法不能成立。

三、本案合同合法有效，X的合法权益应受法律保护

/ 11

本案合同是合同双方X与W酝酿至少8个月签订的，是双方协商一致、意思表示真实的协议。合同内容不违反法律、法规管理性或效力性强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条规定，依法成立的合同受法律保护，一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担违约责任和赔偿责任。

W不全面履行其合同付款义务，反而滥用刑事控告权意图追回其已付款项，致使合同相对人X身陷囹圄，实质是其反悔合同。而《起诉意见书》混淆了罪与非罪，对X进行了不应有的刑事指控，应予纠正。

保障无罪的人不受刑事追究，是《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条规定的刑事诉讼任务之一。本辩护人根据本案事实，依据有关法律提出上述辩护意见，请贵院审查并充分行使法律监督权，对X依法作出不予起诉决定，保障本案处理充分体现公平与正义。

辩护人：

安徽承义律师

事务所律师 耿建生

二〇一

四年十月二十三日

/ 11

/ 11

第二篇：杨永承合同诈骗案

被告人杨永承，女，1969年2月9日出生，汉族，原系上海承联商务咨询有限公司（以下简称承联公司）法定代表人。因涉嫌挪用资金犯罪于2010年1月25日被刑事拘留，2010年2月11日因涉嫌合同诈骗犯罪被逮捕。

上海市奉贤区人民检察院以被告人杨永承犯职务侵占罪，向上海市奉贤区人民法院提起公诉。

公诉机关指控，被告人杨永承以非法占有为目的，利用上海威士文通风工程设备有限公司（以下简称威士文公司）授权其为代理人的职务便利，将收取的货款据为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。杨永承犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚，建议判处七年以上有期徒刑。

被告人杨永承对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

奉贤区人民法院经公开审理查明：

2006年4月下旬，威士文公司出具法人代表授权书，授权被告人杨永承为该公司代理人，负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈。后于2007年6月12日，双方签订了经销协议书。协议约定，杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销销售业务，对外以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定的账户进行货款结算。后杨永承私刻威士文公司及该公司法人代表的印章，伪造了以其个人经营的承联公司为代理人的“法人代表授权书”，并以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的杭州市设备安装有限公司、浙江开元安装集团有限公司机电工程分公司、中天建设集团浙江安装工程有限公司、江西省工业设备安装公司杭州分公司签订了合同。

2007年8月至2009年6月，威士文公司根据杨永承的要求提供了价值人民币（以下币种均为人民币）200余万元的空调设备至上述四家公司。此后，杨永承将上述四家公司在2008年8月至2009年9月间支付给承联公司的货款合计1542976元据为已有，用于个人还债、投资经营及开销等，后关闭手机逃匿。

2010年1月25日，杨永承主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。

奉贤区人民法院认为，被告人杨永承以非法占有为目的，在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司财产，且数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控杨永承犯职务侵占罪的罪名不当，应予更正。案发后，杨永承能主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；庭审中杨永承能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚；但本案损失未挽回的情况在量刑时应一并酌情予以考虑。为严肃国家法纪，维护社会主义市场秩序，确保公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

被告人杨永承犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币十万元；责令杨永承退赔被害单位威士文公司一百五十四万二千九百七十六元。

一审宣判后，奉贤区人民检察院提出抗诉。在二审法院审理过程中，上海市人民检察院第一分院认为抗诉不当，向二审法院撤回抗诉。二审法院认为，原判认定原审被告人杨永承犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法；上海本资料由为你辩护网（原四川刑事律师网）提供，更多参考www.xiexiebang.com

市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求符合法律规定，裁定准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。

二、主要问题

以公司代理人的身份，通过骗取方式将收取的公司货款据为已有，是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪用资金罪？

三、裁判理由

关于本案的定性，大致有四种观点：一是认为被告人杨永承以非法占有为目的，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，将收取的货款据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；二是认为杨永承作为公司工作人员，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；三是认为杨永承以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司财产，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；四是认为杨永承在履行其与威士文公司的经销协议过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，其行为构成合同诈骗罪。

我们倾向于同意第四种观点。主要理由如下：

（一）被告人杨永承不属于威士文公司的工作人员

诈骗犯罪的主体是一般主体，而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或其他单位中的人员。在以骗取的方式实施诈骗、职务侵占和挪用资金时，三者容易产生混淆，因此，本案准确定性的第一个关键点在于杨永承是否属于威士文公司的工作人员。

职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的工作，担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。本案中，杨永承仅系威士文公司临时一次性授权的、仅负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈的代理人，故杨永承在威士文公司并无职务，不属于该公司的工作人员，其身份不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体特征，不能认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。

（二）被告人杨永承具有非法占有的主观故意

杨永承在威士文公司授权其为代理人，并与其签订经销协议后，因之前其投资失败、经营亏损等原因，萌生了非法占有威士文公司货款的犯罪故意。此后，杨永承在威士文公司不知情的情况下，违背威士文公司的授权，私刻印章，伪造了威士文公司委托其个人经营的承联公司为代理人的法人代表授权书，并以承联公司名义与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订合同：后杨永承又利用威士文公司对其的信任，骗取威士文公司向该四家公司供货，并将该四家公司收货后支付给承联公司的货款据为已有，并用于还债、投资经营及个人开销等，在威士文公司多次要求其向客户催款的情况下，杨永承始终用各种理由予以搪塞。为了拖延时间，其还伪造了一份杭州市市民中心工程建设指挥部与威士文公司的“杭州市市民中心工程买卖合同”交予威士文公司。当该虚假事实被揭穿后，杨永承自知无法再隐瞒下去，便关闭手机逃匿。杨永承的上述行为充分表明，其主观上具有非法占有的故意。

（三）被告人杨永承实施诈骗的行为是在履行合同的过程中

按照相关法律规定，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照本资料由为你辩护网（原四川刑事律师网）提供，更多参考www.xiexiebang.com

合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。在杨永承与威士文公司签订的经销协议书中，对杨永承经销威士文公司的各类产品的基价、销售报酬等均作了约定，且明确杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销业务，对外应以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定账户进行货款结算。然而，杨永承在协议明确约定对外应以威士文公司的合同与客户签约的情况下，仍以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订了合同。后又在协议明确约定应按威士文公司指定账户进行货款结算的情况下，示意四家公司将货款汇到其个人经营的承联公司账上。可见，杨永承的诈骗行为始终是在履行合同的过程中实施的。

综上所述，杨永承的行为以非法占有为目的，在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。

一、二审法院对杨永承行为的定性是正确的。

本资料由为你辩护网（原四川刑事律师网）提供，更多参考www.xiexiebang.com

第三篇：皋城达华律师事务所刑事辩护意见书

张欢职务侵占案刑事辩护意见书

尊敬的审判长、审判员：

皖西皋城达华律师事务所接受被告人张欢家属之委托并经过被告人本人的同意，指派徐素春律师和我我本人担任被告人张欢职务侵占案的第一审辩护人。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条、《中华人民共和国律师法》第二十五条的规定，今天出庭为其辩护。开庭前我查阅了皋城县人民检察院移送给皋城县人民法院的有关本案的证据材料，同时也多次会见了被告人张欢，向她进行了详细的询问，了解本案的有关情况，并作出了必要的调查。今天又认真的听取了法庭的调查。作为被告人张欢的辩护人，就本案定罪量刑，我提出如下辩护意见，请法庭予以认真考虑。

1、首先，检察机关指控张欢构成职务侵占的证据不足。根据张欢自己的供述，他只是承认自己有使用现金支票超前提取现款的行为，但这并不足以认定被告人就具有非法占有之故意。根据从被告人所工作的公司（天阳百货有限公司），在其任职期间，月末的会计报表与银行对账单和被告人张欢所提款回来所交付的单据进行的记账凭证之间的对比，我们发现的事实如下：第一，张欢每次提款的时间要早于被记入公司账簿的时间；第二，在2012年7月至2012年12月份已用现金支票提取20万现款分十八次全部先后交回到公司财务部门,而天阳百货公司对此并未有任何苛责批评行为，可以推定这一种超前提款的行为是得到公司默认的；年终的会计报表显示企业存款日记账与银行存款对账单持平；并经会计人员核算无漏账记录，公司会计记账人员王忠好在法庭调查阶段已经证明这一点。只是在2013年初至案发阶段，所私自提款项未交付财务部门,但只是用于自己使用。我当事人在天阳公司于2012年4月开始在天阳公司任秘书一职，而于2013年2月案发，说明在此工作期间我当事人对于资金管理方面已经有超过半年的认识。而公司的支票提现都是由我当事人亲为，在正常业务的交流情况下，我当事人不可能不知其留在银行的提现记录能够证明是其挪用了公司钱款，法庭调查阶段我当事人亦再次陈述其没有采取任何措施进行掩饰隐藏所挪走的公司款项，即我当事人实无侵占的故意。其在2012年7月至2012年12月份所用现金支票提款的行为，如认定为侵占则，如何又分十八次将钱退回财务部门？构成职务侵占罪的主观要件就是要不归还。而这种行为一直延续至案发，2013年1月4日，该月第一次取款、2月5号该月月初第一次取款所在的银行记录显示其将这笔钱用途填制为公司用途，翻阅账簿已于该日当天入账，行为具有延续这足以证明我当事人只是提前挪用资金进行个人使用，其行为从未中断，故并不能认定在此之前，其已经具有了侵占故意。其超前提款取款行为只能认定为挪用行为，现金支票只能用于公司自身资金提取和支付给他人；而支付给他人，即收款人提现时要带上身份户籍证明，而银行的现金提现记录显示，提现理由是用于公司各项费用以及工资奖金支付，即财款的所有权就是公司的，与前述提前取款事后交款行为形成映证，所存在的是一种可能被公司默示认可的行为，其与其公司形成一种事实上可能被推定的债权债务关系。至于其取款存入自己之账户，是基于安全的考虑，只是挪用的手段而非侵占之目的，挪用资金罪与职务侵占罪的最根本区别就在于是挪用故意还是侵占故意，本案中公诉方所举证据无法自圆其说我当事人就是侵占的故意。故综上我当事人虽利用职务之便但没有侵占的故意，公诉机关罪名认定错误。

2、其次，案发后我当事人已于2013年4月16日积极退赔了23万元，这一点可以查阅退赔证明或询问天阳公司财务部门主管，对此建议可以从轻减轻处罚。

3、.我当事人在以前从未触犯过刑法，一直品行良好，且犯罪后能坦白的承认自己的罪行，且积极退赔所挪用之公司财物，足以反映其有深刻的悔罪意识，且本案本来不应该得以发生，天阳公司不完善的财务管理制度客观上给我当事人提供了犯意诱惑，具有直接且事实上的因果关系。功利主义法学认为这就是一种默示容忍下的犯罪激励，如果我当事人之前的挪用行为能够被公司及时的发现制止，我当事人就必然认识到挪用资金的严厉后果，就不可能有今天本案的发生。不完善的公司财务管理制度，造就了今天悲剧性的结果。综上建议合议庭基于期待可能性的考虑，给我当事人一个悔过自新的机并建议会对我当事人从轻减轻处罚。

辩护人：方松、徐素春

二0一三年六月十三日

第四篇：刘榜涉嫌合同诈骗案(从轻处罚)之 一审辩护词

刘榜涉嫌合同诈骗案（从轻处罚）之

一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员:

我们接受刘榜委托和广东广强律师事务所指派，在刘榜涉嫌合同诈骗一案中担任刘榜的一审辩护人，出席庭审。首先我们对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢！

介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，我们多次会见了刘榜, 听取其陈述，并有针对性地询问了本案的相关问题；我们对本案作了深入的了解和分析，收集了大量的证据，还到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究；又经过今天的庭审活动,我们对本案的事实已十分清楚，我们坚定地认为，本案不构成合同诈骗，依照《中华人民共和国刑法》第224条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条和第162条规定,刘榜应属无罪。

这是一起典型的经济纠纷案而不是合同诈骗案，控方分别指控刘榜与广州市桃园里建筑工程公司的承包合同、刘榜与晓乔的融资合同构成合同诈骗，但辩护人认为控方对刘榜这两起指控是有失偏颇的，我们在深入了解本案的过程中发现，刘榜并不构成犯罪。在发表具体辩护意见前，请允许辩护人介绍一下本案的来龙去脉：

首先，我们来了解一下刘榜的广东桃园房地产投资有限公司、中国陶慈企业集团有限公司的具体情况。

中国陶慈企业集团有限公司（以下简称桃园公司）于2002年8月2日在香港注册，主营代理融资业务；广东桃园房地产投资有限公司（以下简称桃园公司）于2003年12月24日在广东注册，主营房地产投资，上述两间公司法定代表人均为刘榜，而且一直守法经营，资信良好。

下面我们再来看一下桃园公司的“文化中心”项目情况及桃园公司与桃园里建筑工程公司承包合同的签订过程。

2004年6月29日桃园公司与广州百衲置业有限公司（以下简称百衲公司）签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”（以下简称合作开发协议），双方协议共同开发桃园花园会所（后改名为桃园花园文化中心，以下简称“文化中心”）。经过磋商，双方协议由桃园公司提供项目的全部开发资金，百衲公司提供项目的建设用地并负责一切报建手续，双方还约定桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权，并且在合作期内桃园公司享有随时提出将项目（包括相关物业）转移至自己名下的权利。协议签订后，桃园公司遂向百衲公司支付50万的定金，“开发协议”生效并开始履行，后来双方在土地出让金问题产生不同理解，但双方都在尊重协议的基础上不断地协商，后来，桃园公司起诉百衲公司要求其按“开发协议”约定为桃园公司办理施工许可证，在诉讼过程中，百衲公司承诺办好施工许可证，桃园公司遂撤诉。

双方的协议仍然是合法有效的，而且桃园公司为履行“合作开发协议”作了大量的前期准备工作，包括寻找建筑商（2006年12月8日与广州市桃园里建筑工程公司签订“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”）和积极融资，就等百衲公司办理好施工许可证就可以马上进场施工。

桃园公司在与广州市桃园里建筑工程公司（以下简称桃园里建筑公司）签订承包合同之前已把“文化中心”的具体情况跟李灯德交代清楚，包括“文化中心”由桃园公司和百衲公司共同开发、施工许可证尚未办理等事宜，李灯德表示没有问题，于是双方签订合同约定等办理好施工许可证后由桃园公司向桃园里建筑公司发出进场通知，桃园里建筑公司进场施工。之后，桃园里建筑公司缴纳了38万履约金，但因种种原因，施工许可证一直没有办理办下来，桃园里建筑公司也就一直没有进场施工，虽然桃园里建筑公司没能进场施工，但其从没有向桃园公司提出任何退款要求，只是按照双方签订的承包协议书耐心等候施工许可证办理下来。

最后，我们来看一下桃园公司与晓乔签订融资合同的过程。

在展开陈述之前，辩护人强调，晓乔与桃园公司签订的“文化中心”股份转让协议和晓乔与桃园公司签订的融资合同是两个不同的合同，两者是独立的。2007年8月，刘榜经罗某介绍认识晓乔，当时广州房地产正处于热潮当中，升值前景巨大，很有投资价值。当晓乔得知桃园公司的“文化中心”项目时，其当即表现出极大的兴趣，并表示有意投资入股共同开发“文化中心”项目。刘榜对其资金实力有所怀疑，于是婉言拒绝，后来双方经过多次谈判，晓乔表示愿意以其名下的一切物业及资产（包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权）作为付款担保，刘榜才同意转让“文化中心”30%股权给她。

后来双方在磋商的过程当中，晓乔得知刘榜是中国陶慈企业集团有限公司的总裁，具有强大的融资能力，于是晓乔向刘榜表示其因投资准格尔旗川掌镇XXX煤炭项目，资金一时难以周转，遂要求和刘榜洽谈融资事宜。应晓乔的要求，刘榜通过对煤炭项目进行实地考察后，表示愿意帮助其融资，但必须有实物作为抵押，齐当即表示愿意以准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权（采矿证号150000726XXX、采矿许可证号1500000720XXX）作为抵押，刘榜则表示其已经将准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿作为购买桃园公司“文化中心”项目股份的付款担保，不能重复抵押，遂不同意。晓乔则表示准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿市值6亿元，足够抵押，如果刘榜不放心的话，可以再把购得的“文化中心”30%股权及准格尔旗川掌镇XXX煤炭有限责任公司27.14%股份抵押给桃园公司，刘榜才表示同意，双方继续洽谈合同的其它具体细节。

2007年8月18日刘榜以中国陶慈企业集团有限公司（以下简称桃园公司）名义与中国天威控股集团投资有限公司签订“（中金字第011号）借款合同书”，桃园公司向天威控股集团投资有限公司借款3亿元额度，为履行与晓乔的借款协议做好前期准备。

2007年8月22日桃园公司与晓乔签订“XX字（070822号）股份转让协议书”（晓乔还向桃园公司出具担保书，愿以其名下包括包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权在内的一切物业及资产作为2008年8月23日前付款担保——详见辩方证据9），合同第二条约定“乙方（晓乔）已对桃园花园会所项目有充分的了解同意受让甲方（桃园公司）转让的上诉股份（“文化中心”项目30%股份）的30%，转让价格为肆仟万人民币（￥4000万元）。签订本协议书后乙方（晓乔）应于2007年8月23日当天付400万元人民币给甲方作为定金，余款在2008年8月23日前付清给甲方（桃园公司）。定金支付完毕，本协议股份转让才生效。如有乙方违约，向对方支付100万违约金”（详见控方证据股份转让协议书）。

双方签订完股份转让协议书后，晓乔表示工作太忙，要回内蒙古，遂要求一并签订与桃园公司的融资借款合同。刘榜表示理解，于是同日（即2007年8月23日）双方还签订了“（中投抵押字第2007-21号）抵押合同”，合同第一条约定“抵押人（晓乔）提供的抵押物是：

1.准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权（采矿证号***

42、采矿许可证号***50）

2.准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份 3.广州桃园花园会所文化中心30％股份”

抵押合同第六条还第约定“抵押人（晓乔）必须在合同签字之日起5日内办妥抵押物登记及所抵押的股权托管手续，因抵押人（晓乔）的原因，致使无法在规定的期限内办妥抵押物登记及股权托管手续的，借款合同（中投字第2007-22号）的借款行为不生效，抵押权人（桃园公司）有权不借款给抵押人。”（详见控方证据抵押合同）

同日（即2007年8月23日）晓乔还和桃园公司签订“（中投字第2007-22号）借款合同”，合同约定“桃园公司贷款3亿元额度给晓乔用于露天煤矿开采，年息为16％”，同时该借款合同还约定“借款人（晓乔）与贷款人（桃园公司）办妥（中投抵押字第2007-21号）项下的抵押登记手续后及股权托管手续后5个银行工作日内，将贷款本金划入借款人帐户，如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续，导致合同无法履行，由借款人承担一切经济责任，借款人与贷款人双方办妥抵押合同（中投抵押字2007-21号）项下抵押登记及股权托管手续后，借款合同才生效。”辩护人提醒审判长，控方提交的借款合同并不完整，缺少了有利于刘榜的合同条款，辩方将提交完整的合同文本（详见辩方证据11）。

后来晓乔与桃园公司签订了3份补充协议要求推迟给付400万，最后晓乔于2007年9月3日前履行“XX字（070822号）股份转让协议书”的约定给付定金400万元用于购买“桃园花园文化中心”项目的30％股权，但之后晓乔再也没有履行抵押合同约定办理准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份、广州桃园花园会所文化中心30％股份的抵押登记和股权托管手续，经桃园公司及刘榜多次催促仍不履行，致使（中投字第2007-22号）借款合同不能生效，桃园公司未向晓乔发放贷款，双方引起纠纷。

2007年9月28日，晓乔以刘榜合同诈骗为由向越秀区公案局报案，遂引发本案。

如前所述，本案是典型的经济纠纷，并未涉及刑事，晓乔未履行合同义务，本应承担违约责任，可其却为了逃避债务，恶意控告刘榜合同诈骗，这是典型的贼喊抓贼；而本是合同纠纷公安机关却以合同诈骗迅速立案，继而拘留，最后逮捕，也是在我们的办案经验当中少见的；公诉机关提起公诉，更让我们感到吃惊。刘榜才是最终的受害者，晓乔作为违约方逍遥法外，刘榜本无过错却无辜受冤，法院是坚守正义的最后一道防线，我深信尊敬的审判员和陪审员一定能明察秋毫，执神之权柄，使刘榜的冤情得以大白于天下，我深信尊敬的审判员和陪审员一定能给刘榜一个公平、正义的判决。现在，我们来看看刘榜到底有没有构成合同诈骗罪。合同诈骗罪规定在《刑法》第224条，即：

第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

从上述规定可以看出，合同诈骗罪作为诈骗类犯罪，有一个共通的、本质的特征，就是“虚构事实、隐瞒真相”。长期以来，法律界对合同诈骗罪这一本质特征无任何争议。

辩护人认为，无论在与李灯德的合同还是与晓乔的合同，刘榜既没有非法占有的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，更没有携款逃匿，这两个合同纠纷，完全是合作人之间的经济纠纷，刘榜不构成犯罪。辩护人已将新取得的证据（这些证据均取自刘榜妻子李灯德处并经刘榜本人同意提交给法院的）当庭交给审判长及控方，控、辩、审三方均对证据的真实性、合法性、关联性特别是对刘榜履约能力部门证据均没有异议。

下面辩护人分别就刘榜与李灯德（广州市桃园里建筑工程公司）的建筑施工总承包协议书、刘榜与晓乔的融资合同发表以下辩护意见。首先，我们来看一下控方对刘榜的第一项指控——刘榜与李灯德（广州市桃园里建筑工程公司）的建筑施工总承包协议书。

刘榜与与广州市桃园里建筑工程公司（以下简称桃园里建筑公司）的“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”是在公平自愿、协商一致的基础上达成的，因此是合法有效的，刘榜不构成合同诈骗，理由如下。

一、“文化中心”项目是真实存在的，桃园公司享有独家的开发权、管理权和经营权。

1.百衲公司与桃园公司协商合作开发“文化中心”项目，百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、风险性向广东海XX律师事务所咨询法律意见，广东海XX律师事务所于2004年6月18日出具法律意见书，该协议书提到合作方式“贵司（百衲公司）提供项目用地，桃园公司负责项目开发建设所需全部资金，桃园公司负责项目开发建设所需全部资金，桃园公司先以贵司（百衲公司）的名义独立进行项目开发建设，待项目竣工投入使用后，再给予桃园公司经营权”与后来双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”互相印证，桃园公司取得“文化中心”项目的开发权。（详见2004年6月18 日法律意见书——辩方证据1）。

2.百衲公司与桃园公司于2004年6月29日签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”，该“协议”第二条规定由桃园公司提供“文化中心”项目的全部开发资金，百衲公司提供“文化中心”项目的建设用地并负责一切报建手续，桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权，并且在合作期内享有随时提出将项目（包括相关物业）转移至自己名下的权利。协议签订后，桃园公司于2004年7月14日向百衲公司支付50万的定金，取得了项目的独家开发权。（详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书）

3.2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司（百衲公司是其属下企业）举行了党政联席办公会议，会议同意百衲公司与桃园公司合作开发文化中心项目。（详见2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司会议纪要——关于合作开发桃园花园会所的党政联席办公会议纪要——辩方证据3）4.虽然事后桃园公司与百衲公司对签订的“合作开发协议”理解有所冲突，但双方仍保持协商，桃园公司曾于2006年6月委托律师发函以及向广州市白云区法院起诉要求百衲公司案“合作开发”协议为桃园公司办理施工许可证，在起诉工程中百衲公司表示愿意办理，因此该协议并未解除，该“合作开发协议”仍然是合法有效的。

5.控方以赖某某的证词以及百衲公司单方面作出的证明作为证据证明桃园公司没有取得“文化中心”项目的开发权是不能让人信服的。辩方认为，恰恰从赖某某的证词以及双方往来的函件可以看出，虽然桃园公司与百衲公司对“合作协议”产生不同的理解，但双方仍在不断地进行协商谈判，以期达成共识，“合作协议”仍然是合法有效，桃园公司仍然享有“文化中心”的开发权。百衲公司于2005年2月23日的来函提出“若贵司不能按时缴纳合同项目的土地出让金，则该项目会被政府依法收回，则我司将视为贵司方面违约，有关合作项目的合作协议自动终止”，该函告是违反法律及双方“合作协议”规定的，应属无效，理由如下：

①桃园公司与白润公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”并没有约定协议解除的条件，换言之，如果要使桃园公司丧失合同约定对“文化中心”享有的权利，必须由法院或有权部门作出相关处理决定，但到目前为止，除了百衲公司单方的证明（百衲公司作为厉害关系人，其作出的证明没有任何证据效力），并没有任何有权部门对此作出处理，因此，桃园公司对“文化中心”仍然享有权利。

②从该函中可以看出，百衲公司要解除“合作协议”是有条件的，即该项目要被政府收回，但如今该项目仍然存在，因此，解除条件未能成就。③缴纳土地出让金是百衲公司的义务，桃园公司无预先缴纳土地出让金的义务，因此，百衲公司没有单方解除协议的权利。桃园公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日来函答复如下：“根据协议的约定，桃园公司只负责项目的建设开发资金，而百衲公司则以提供土地并办好各项手续，土地仍在百衲公司名下，所有权归百衲公司，而且报建手续应由百衲公司负责，因此土地出让金应该由百衲公司先行支付，待所有权过户到桃园公司，再由桃园公司补偿百衲公司（详见控方证据4）”，因此，百衲公司单方认为“合作协议”终止，没有任何的法律效力。④刘榜一直坚持认为双方的“合作协议”是合法有效的，桃园公司享有“文化中心”的开发权，只要百衲公司办理好施工许可证就可以投入资金，进场施工。但百衲公司却迟迟不肯履约，经多次谈判无果后，桃园公司于2006年6月23日委托广东威X律师事务所向百衲公司发出律师函，要求百衲公司按“合作协议”规定履行义务，可是百衲公司迟迟不予以答复，桃园公司于是委托广东威X律师事务所明兴平律师向白云区法院起诉百衲公司，要求履行双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”，后来经双方协商，当时百衲公司并没有说“合作协议”终止，而是主动提出和解，百衲公司老总赖某某在开庭时表示可以6个月内办好施工许可证，桃园公司才于2006年7月31日向法院提出撤诉。

因此，刘榜一直认为桃园公司享有对“文化中心”项目的独家开发权，即便双方对“合作协议”产生不同理解，在没有法律或相关部门作出处理决定，“合作协议”仍然是合法有效的，因此“文化中心”项目是确实存在的。

二、桃园里建筑公司的签约代表人李灯德已经清楚了解桃园公司对“文化中心’项目的具体情况。

桃园公司也把桃园公司与百衲公司签订的“合作开发协议”等文件材料交给李灯德过目，当时就只剩下施工许可证没有办好，而李灯德也承认已经完全了解“文化中心”项目的具体情况，是其自愿与桃园公司签订承包协议的（这一点从公安机关对李灯德的询问笔录可以得知）。

三、双方约定办好施工许可证之后桃园里建筑公司才能进场施工。经过双方多次协商，桃园里建筑公司与桃园公司达成共识，于2006年12月8日签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”，双方约定由桃园里建筑公司支付38万元作为协议的履约金，待施工许可证办好后由桃园公司向其发出进场通知书进场施工，后由于种种原因施工许可证办不下来，桃园里建筑公司才没有进场施工。因此，桃园里建筑公司未能进场施工是合同约定，是可预计的风险，桃园公司并没有违反承包协议的规定。

四、广州市桃园里建筑工程公司从来没有向桃园公司提出异议。双方签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”后，桃园公司一直在为尽快办理施工许可证作努力，而桃园里建筑公司也一直在耐性等候，期间并没有异议，也从来没有要求桃园公司退款。

五、刘榜并没有逃跑。

李灯德于2007年10月15日到桃园公司原办公地点越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802房，是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期，且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%，刘榜觉得太贵了，成本太高，于是决定搬回刘榜自购别墅办公（详见辩方证据20），并不是要逃避李灯德，而且李灯德也知道该别墅的地址，也曾多次到该别墅做客，因此刘榜并不是要逃避李灯德。

六、桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作，刘榜并没有转移资产，因此，刘榜并没有合同诈骗的意思。综上所述，刘榜并没有合同诈骗桃园里工程公司，桃园里建筑公司之所以迟迟未能进场施工，是因为施工许可证没有办下来，而在双方签订的合同中也明确约定桃园里建筑公司进场施工是以办下施工许可证为条件，双方签订的是附条件合同，条件为成就，合同就不能履行，因此，双方仅是合同纠纷，并不涉及刑事，刘榜不构成合同诈骗罪。

下面我们来看一下控方的第二项指控，刘榜（桃园公司、桃园公司）与晓乔的合同。

无论是签订“文化中心”30%的股份转让（见“XX字070822号股份转让协议书”）还是贷款3个亿额度的借贷合同（见中投字第2007-22号借款合同”），双方都是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，双方均清楚明白“文化中心”30%的股份转让合同和贷款3个亿额度的借贷合同是两个不同的合同。双方先签订“文化中心”30%的股份转让合同，晓乔取得文化中心, 的30%股权，对股权享有处分权，然后晓乔因为需要融资，遂以股权作为借贷合同的抵押物抵押给桃园公司，桃园公司才为晓乔融资。因此，双方实际上先后签订了三个合同，分别是“文化中心”股权转让合同、抵押合同、借款合同。“文化中心”30%股权转让是独立的，无论后面的融资是否成功，“文化中心”30%股权的转让都是合法有效的，而后来签订的抵押合同（中投抵押字第2007-21号）则是以文化中心30%股权作为抵押物之一，再后来签订的借款合同（中投字第2007-22号）则是以抵押合同（中投抵押字第2007-21号）为生效要件，只有晓乔按照抵押合同的规定办理好抵押物登记和股权托管手续，借款合同才会生效。

因此，这三个合同虽然有紧密联系，但却不能混为一谈，刘榜是否构成合同诈骗，关键是他是否虚构“文化中心”项目，但事实上，“文化中心”项目是真实存在（前面已论述，不再赘言），桃园公司对此享有开发权以及建好之后的管理权、经营权以及可以随时要求办理过户手续的权利。（详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书”第二条）刘榜与晓乔合同没有构成合同诈骗，辩护人理由如下：

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋，主观上没有诈骗的故意。

三、与晓乔签订的合同，并不是以刘榜个人的名义，而是以桃园公司和桃园公司的名义，刘榜不具备诈骗主体身份资格。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的，“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的，两者不能混为一谈，桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约，刘榜不是合同诈骗。

五、桃园公司拥有强大的融资能力，资信良好，且已为融资作了前期准备工作，如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续，桃园公司完全有能力为其融资3亿元。

六、刘榜没有携款潜逃，桃园公司有能力履行合同，且若继续履行合同，桃园公司将获得巨大的利润，刘榜没有潜逃的必要。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订文化中心股权转让协议、抵押合同、借款协议，构成合同诈骗，刘榜才是最终的受害者。

下面，辩护人将分别就以上七大点展开具体论述：

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

首先，文化中心项目是真实存在的，由桃园公司享有独家开发权（前文已论述，在此不再赘言）。

其次，晓乔购买“文化中心”30%的股权，是对房地产感兴趣，是想要投资增值，完全是晓乔主动提出的，之后双方签订的融资3亿元的借款合同与“文化中心”30%股权的转让协议是互相独立的，并且晓乔已经清晰了解桃园公司及“文化中心”项目的具体情况，理由如下：

1.晓乔想投资房地产，提出购买“文化中心”的30%股权，在签订“股份转让协议书”前，其向桃园公司出具了担保书，表示愿意以其名下的一切物业及资产（包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿经营权及开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权）作为付款担保；同时晓乔还出具承诺书，承诺将文化中心30%股份向桃园公司提供担保，所有的证据都表明，购买文化中心30％股权是晓乔出于自愿和主动的。（详见“担保书”和“承诺书”——辩方证据10、11）

2.桃园公司已向晓乔清楚说明桃园公司和“文化中心”项目的具体情况，桃园公司向其出示了与百衲公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件，晓乔一一详尽阅读，并签收了“桃园花园文化中心项目资料清单”，可见，晓乔已经非常清楚桃园公司及“文化中心”的具体情况，并愿意承担投资风险（详见晓乔签收的桃园花园文化中心项目资料清单——辩方证据8）。

3.刘榜并没有隐瞒自己的真实情况，自始自终刘榜在签订合同的过程当中，始终使用自己的真实姓名，桃园公司和桃园公司都是合法注册的公司，而且刘榜多次公开其自购别墅地址。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋，主观上没有诈骗的故意。

庭审过程当中已经调查得非常清楚，梁谋作为刘榜的员工，并没有参与公司重大决策的权力，因此对公司决定并不知情，刘榜也没有与梁谋密谋要共同诈骗晓乔；罗某并不是桃园公司或桃园公司的员工，而且晓乔更承诺事成之后将其所有的准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿股份的70%分给罗某，由此可见，罗某是非常想促进交易的成功，因此罗某并没有诈骗晓乔的故意，而从这一点恰好反证刘榜并没有与罗某诈骗晓乔。

三、与晓乔签订的合同，并不是以刘榜个人的名义，而是以桃园公司和桃园公司的名义，刘榜不是签订合同的主体，因此刘榜并具备合同诈骗的主体资格，即便是要起诉，也应该以单位或法人犯罪的名义起诉，控方以刘榜为主体提起控诉，明显有违法律规定。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的，“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的，两者不能混为一谈，桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约。

1.晓乔向桃园公司支付定金400万，双方签订的文化中心“股份转让协议”已经生效，但该协议的生效并不必然导致“借款合同”生效，因为“股份转让协议”与“借款合同”是两个不同的合同。

2.晓乔未按照“借款合同”约定办理好抵押物抵押，致使“借款合同”并未生效，是晓乔违约，桃园公司按照合同的约定有权不发放贷款。

根据晓乔与桃园公司签订的“借款合同”，该合同第六条约定：“借款人（晓乔）与贷款人（中国陶慈企业集团有限公司）办妥（中投抵押字第2007-21号）项下的抵押登记手续后及股权托管手续后五个银行工作日内，将贷款本金划入借款人帐户，如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续，导致合同无法履行，由借款人承担一切经济责任，借款人与贷款人双方办妥抵押合同（中投抵押字2007-21号）项下抵押登记及股权托管手续后，借款合同才生效，任何一方违约向对方支付违约金叁千万元人民币。”结合晓乔诈骗刘榜妻子470万的事实、至今未办理抵押物登记及单方撕毁合同的行为，辩护人认为，晓乔之所以恶意控告刘榜合同诈骗，很有可能是因为要逃避巨额的违约金，因为根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录（控方出示的晓乔第3份询问笔录），其对准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿根本不享有股权，根本就不可能根据借款合同及抵押合共的规定办理好抵押登记及股权托管。

“借款合同”是以办理好“抵押合同”约定抵押物的抵押登记及股份托管手续才生效，而根据双方签订的“抵押合同”，抵押物为三种，分别是：准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份和广州桃园花园会所文化中心30％股份。晓乔至今都没有根据“借款合同”规定办理上述三种抵押物的抵押登记及股权托管手续，且经桃园公司和刘榜的多次要求仍不办理，为避免投资风险，桃园公司只好按“借款合同”规定不予发放贷款，因此，不发放贷款，完全是因为晓乔违约。

五、桃园公司拥有强大的融资能力，资信良好，且已为融资作了前期准备工作，如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续，桃园公司完全有能力为其融资3亿元额度。

在展开论述之前，辩护人首先要解释什么叫额度，所谓额度是指借款人享有的信用额度，而信用额度则以借款人资产作为衡量标准，也就是说，借款人要获得贷款，必须具有符合信用额度的资产作为担保，如果借款人的资产不符合信用额度要求则不能发生实际借款。因此，如果晓乔不能以3亿元的资产作为担保，就不能享有桃园公司的3亿元借款额度的权利。桃园公司为履行融资合同已做了相应的前期准备，融资合同之所以不能履行，是因为晓乔未按“借款合同”约定，是晓乔违约所致（控方提供的证据缺少对刘榜有利部分，辩方将出示完整的合同，见辩方证据11）。

其次辩护人想要解释一下桃园公司作为融资公司的融资运作方式，其实桃园公司融资的渠道相当于中介公司，桃园公司要获得资金源的信用额度也必须具有资产担保，因此，桃园公司要成功融资，必须由借款方向桃园公司提供财产担保，资金源看到桃园公司有资产担保才会发出借款，桃园公司实际上充当中介其连同作用。

解释完以上两个概念之后，我们来看一下桃园公司的融资能力： 1.桃园公司于2007年8月18日跟中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”，为晓乔融资事宜做好了前期准备工作。（详见桃园公司与中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”——辩方证据12）

2.桃园公司于06年初已获得珠海交通银行金鼎支行授信8000万借款额度。3.桃园公司于03年12月与与广州奥底投资有限公司借入10亿人民币额度，而且收到1000万额度信用金（详见桃园公司与广州奥底有限公司的协议书——辩方证据14）。

4.桃园公司于05年10月获珠海渣X银行1000万美元借款额度。5.桃园公司目前还是河北衡水全富公路发展中心的第一大股东，占52.5%的股权。

六、刘榜没有携款潜逃，桃园公司有能力履行合同，且若继续履行合同，桃园公司将获得巨大的利润，刘榜没有潜逃的必要。

1.桃园公司搬离越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802办公室，是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期，且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%，刘榜觉得太贵了，成本太高，于是决定搬回刘榜自购别墅办公，并不是要逃避，而且晓乔、李灯德等都知道地址，刘榜的手机也没有换（至今也没有更换手机号码），刘榜一直也没有逃避任何人（见桃园公司与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同、广东中汽进出口有限公司通知——辩方证据20）。

2.刘榜没有必要合同诈骗，因为如果继续要求履行合同，他将获得更大的利润，据保守估计，如果双方继续履行合同，刘榜（桃园公司）将能获益上千万，没有人愿意为了捡芝麻而丢了西瓜的。3.刘榜没有转移资产，桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作。如果刘榜有意诈骗的话，肯定会转移资产，而刘榜却没有这样做，很显然，刘榜没有合同诈骗的意思。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权及股权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议，而且至今仍然没有履行合同约定，构成合同诈骗，刘榜才是最终的受害者。根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录（控方出示的晓乔第3份询问笔录），晓乔自己明确表示其尚未取得煤矿的开发权，但其跟刘榜签订的“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议三个合同中均将煤矿开发权重复用作抵押，因此按照控方的逻辑，构成合同诈骗的应该是晓乔而非刘榜。

如果处分了有瑕疵的权利就构成刑事的话，那么经济交易风险将会大大增加，合同纠纷将随时升级到刑事处理，极不利于经济贸易的有序进行。事实上，《中华人民共和国合同法》第51条明确规定“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人在事后取得处分权的，该合同有效”，因此，在现实的经济交往过程当中，往往允许人们进行预先交易，虽然权利、手续等存在瑕疵，但却在双方可接受的范围之内，《中华人民共和国合同法》第51条通过可控的商业风险促进商业活动的有序健康发展。

即使刘榜的“文化中心”项目存在一定的瑕疵，但该瑕疵属于可控的合理风险之内，因此刘榜的股权转让协议是符合法律规定的，现实中房地产领域这种现象非常普遍，开放商先向银行借款拿地，拿到地之后再抵押给银行，实际上不用投资一分钱，投资方并非实际出资者，而且这种交易方式也为市场普遍接受，辩护人恳请审判长充分考虑现实市场交易中的规则，作出公正的判断。

刘榜跟晓乔的纠纷是典型的经济纠纷、合同纠纷，而且是由于晓乔违约才导致合同争议。经济贸易过程中是以营利为目的的，但同时伴随着相应的风险，而本案当中，无论是桃园公司与晓乔签订的合同，还是桃园公司与晓乔签订的合同，双方都是在公平自愿、平等协商的基础上达成的，是合法有效的，双方均受合同法的约束，享有权利的同时承担相应的投资风险，但晓乔非但没有按合同的约定履行义务，反而捏造事实，以刘榜合同诈骗为由蒙骗公安机关，明显违反诚实信用，甚至构成诬告陷害罪。

另外，晓乔伙同其外甥邱某某利用刘榜妻子李灯德救夫心切，以只是合同纠纷为由，假借可以通过找关系把刘榜放出来，诈骗了刘榜妻子李灯德470万，扣除晓乔已支付的购买“文化中心”项目30%股权的定金350万，还诈骗刘榜妻子李灯德120万。事实上，据辩方掌握的证据证实，本案之所以能够启动，完全是因为晓乔动用了所谓的“关系”，而有关办案人员与晓乔相互勾结，诬告陷害刘榜，使其蒙冤被抓，得逞之后他们又以可以“搞关系”把刘榜放出来为由取的刘榜妻子李灯德的信任，诈骗刘榜妻子李灯德共计470万，但他们自始自终都没有帮过刘榜（详见辩方证据10、11以及李灯德取得的录音）。此事已经由刘榜妻子李灯德反映到了越秀区人民检察院有关领导和办案人员，该案正在处理当中，晓乔诈骗刘榜妻子李灯德的事实有相应的证据予以支持，请审判长及陪审员予以重视。

控方以晓乔的陈述作为指控刘榜合同诈骗的理由是没有任何说服力的，首先晓乔作为本案的厉害关系人，其陈述明显具有个人主观倾向，不能作为证据使用，而且晓乔诈骗刘榜妻子李灯德、罗某（晓乔以尚未取得股权的准格尔旗鳄而塔煤矿诈骗罗某，庭审已审理得非常清楚，详见控方证据晓乔对罗某的“承诺书”），一个有重大诈骗嫌疑的人的陈述就更加不可信了。本案本来是经济纠纷却闹成刑事案件，始作俑者是晓乔，其完全违背商业道德，不愿承担经济贸易中正常的投资风险，不履行合同义务不说，还恶意控告刘榜合同诈骗，而且又诈骗了刘榜妻子470万，其行为令人发指，相关部门应该追究其刑事责任，被晓乔诈骗了470万，又被推上了审判台，刘榜才是本案当中最终的受害人。

辩护人再次强调，本案是一起典型的经济纠纷，并不涉及刑事。在本案当中，一共涉及三个合同（这三个合同均是平等自愿、协商一致签订的，合法有效），分别是“文化中心股权转让协议”、“抵押合同”、“借款合同”，其中“文化中心股权转让协议”已经生效，“抵押合同”和“借款合同”因晓乔未履行借款合同规定的办理抵押物登记及关全托管手续而未能生效，桃园公司未发放贷款是因为晓乔违约。以上事实均有相关的证据佐证，请本案的审判人员依法查证，我相信，尊敬的审判长和陪审员一定能在尊重事实、尊重法律的基础上查明真相，给刘榜一个公平的判决。结合辩护人上述的辩护意见，无论是刘榜（桃园公司）与广州市桃园里建筑工程公司的合同还是刘榜（桃园公司、桃园公司）与晓乔的合同，都是双方在平等自愿的基础上签订的，是合法有效的，刘榜并没有虚构事实、隐瞒情况，也没有以非法占有为目的欺骗桃园里建筑公司和晓乔，更没有携款潜逃，因此他们之间的纠纷只是经济纠纷。

最后，辩护人恳请审判长注意，晓乔与有关办案人员相互勾结，诬告刘榜以谋求非法利益，我们配合刘榜妻子李灯德已将相关证据及具体情况反映到检察院、纪委、市委、政法委等相关部门，此案正在进一步处理当中，因此，辩护人恳请审判长将刘榜案延期审理，待晓乔案处理完毕之后再作出公正判决。

我们也知道，贵院审理的案件较多，工作量较大，但从庭审的过程来看，贵院的法官素质是非常高的。我们在尊重事实、尊重法律的基础上为刘榜作无罪辩护，我们希望本案的审判长及陪审员能本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，查清事实，还原真相，判决刘榜无罪。

广东广强律师事务所 律师

王思鲁

二ＯＯ八年八月十四日

第五篇：河南华浩律师事务所合同审查意见书[模版]

河南华浩律师事务所合同审查意见书(范例)华浩律合审字（）第007号

致：****公司

自：河南华浩律师事务所

贵公司2008年8月26日所发《施工劳务承包合同》（以下简称《劳务合同》）已于当日收悉，收悉后本所指派***、***律师对该合同进行了认真审慎的审查，现按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,本着独立、客观、公正的原则,依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规范性文件的规定,出具如下法律意见：

一、出具本《合同审查意见书》的主要法律依据

《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国公路建设市场管理办法》、《中华人民共和国公路建设监督管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

二、合同审查的主要内容

合同主体是否适格、合同内容是否合法有效、意思表示是否真实、合法权益是否得到充分保护、合同的形式是否合法、完备等。

三、合同审查遵循的基本原则

（一）合法性原则

包括合同主体、内容和形式的合法性，即：合同的当事人必须具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力；合同约定的具体内容不违反法律、法规的强制性规定；合同订立的形式符合法律、法规的要求。

（二）真实性原则

即合同是当事人真实意思的表示，非为合同一方欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解下所为或合同当事人恶意串通所为。

（三）完备性原则

按照合同的性质，确定合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为纠纷埋下隐患。

（四）规范性原则

审查合同的文字是否规范，确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清及容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。

（五）公平原则

合同当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利义务、衡平合同当事人之间的权益。

四、本合同存在的主要问题及法律依据

（一）本合同属建设工程施工合同中的建设工程分包合同，而非 “劳务承包合同”。《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条规定：当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。因此结合送审《劳务合同》中的内容（尤其是包工包料的承包方式）来看，其应属建设工程分包合同，而非 “劳务作业分包合同”。

劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。具体说来建设工程分包与劳务分包的区别主要包括：

1、工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。

2、工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

3、承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4、工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包人对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

5、工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

（二）乙方是否具备分包主体资质不明确、本工程是否遵守分包要求以及是否履行了有关程序不明确。

《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：“施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的部分工程分包给具有相应资质的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。分包工程不得再次分包，严禁转包。任何单位和个人不得违反规定指定分包、指定采购或者分割工程。项目法人和监理单位应当加强对施工单位工程分包的管理，工程分包计划和所有分包协议须报监理工程师审查，并报项目法人同意。”

第三十九条规定：“施工单位可以直接招用农民工或者将劳务作业发包给具有劳务分包资质的劳务分包人。施工单位招用农民工的，应当依法签订劳动合同，并将劳动合同报项目监理工程师和项目法人备案。施工单位和劳务分包人应当按照合同按时支付劳务工资，落实各项劳动保护措施，确保农民工安全。劳务分包人应当接受施工单位的管理，按照技术规范要求进行劳务作业。劳务分包人不得将其分包的劳务作业再次分包。”

从以上两条规定可以得知：

1、无论是部分工程分包，还是仅将劳务作业分包，对分包方资质上均有严格规定，因此应认真审查乙方的相关资质。如果确实出于成本考虑即使明确知道合作方无资质，也要求其必须挂靠一个由有资质的单位并提供有关资质证书（复印件加盖印章）来签订合同，可以将实际施工负责人在合同中指定为为本合同中的乙方项目负责人并全权负责乙方分包事物（必要时要求其所挂靠的有资质的单位为其出具有关其任职或权限证明由我方预先保存），以利用《合同法》中规定的表见代理来证明合同的有效和我方在合同签订、履行中的无过错。《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

2、法律对施工单位对外分包的工程有限制性（包括工程范围和工程量）；工程分包计划和分包协议也应履行一定的审查和同意程序。

（三）安全生产方面风险规避不够

《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从

总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”。

因此在分包合同中约定因分包单位原因导致生产安全事故由分包单位承担全部责任，总承包单位不承担责任的条款是没有法律根据的。即使分包单位承担了主要责任，但这也只是双方之间内部追偿时的一种责任划分，对外则要始终承担连带责任。为了规避在施工过程中出现安全责任风险，建议贵单位除在分包合同中进一步明确双方的责任及义务和在施工过程中，加强安全施工管理外，还应考虑交纳工程一切险和第三者责任险，具体操作可以在合同中约定分包方自愿承担该部分保险费用而有我方统一为相关人员办理。《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。

（四）缺乏履约保证金和工程质量保证金条款

《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”。

《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定：全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。

在建设工程分包中分包方往往存在因条件所限无法履行约定义务的情况，因此规定分包方缴付一定数额的履约保证金可以促其履行约定义务。同时根据上述规定，总承包单位对分包工程的质量负有不可推卸的法定义务，为了防止分包方因质量问题给总承包方造成的损失，同时保证对此损失能够及时得以弥补，建议贵公司在承包合同中增加工程质量保证金条款。同时双方可以在承包合同中约定保证金返还时间、方式、保证期间等。

（五）监督分包方支付工人工资方面措施不力

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”。第十条规定：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。

因此我方作为总承包企业应首先审查分包方是否具备用工主体资格，以免承担连带责任。同时在履行合同过程中，应尽职监督承包企业农民工工资支付情况，具体操作可以在合同中约定：“乙方自愿委托甲方按照乙方农民工人数和工资发放时间代为发放工资，所发工资款相应折抵工程款，所发工资总额以未结清的工程款为限”或约定“乙方应定期如实向甲方报送核对无误后的农民工工资支付清单复印件”。

（六）违约责任规定不详细

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不能履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

根据以上规定，为了很好的维护当事人的合同权利，为了明确双方当事人违约责任，为了保障一方违反合同约定的情况下能够及时挽回损失，建议贵公司在承包合同中列明双方违约的责任，同时也区别约定违约金的计算方式或方法。

（七）缺乏图纸、双方代表的职责、进度计划、延期开工、暂停施工、工期延误、工期提

前、工程验收以及合同生效时间的约定。

五、本合同的审查修改意见

基于以上分析，我们认为贵公司送审合同需要作较大修改与完善，同时考虑到该合同原为濮阳市清丰县纸房乡豪大工程队拟定，为促成签约，我们特在遵循原行文格式的基础上为贵公司重新行文拟定（详见附件）

六、需要说明的几个问题

（一）合同的起草是一项系统工程，是一门独立的学科，有其自身的规律和原则，必须符合民法解释学和合同解释学的一般原理。我们的上述修改仅是在贵司使用合同版本基础上的微调，与原合同相比较对贵司权利的保护更为合理和完善。需要强调的是，修改后的合同与我们直接起草的合同仍然有一定的差距。

（二）依据贵司介绍的情形来看，我们认为贵司应当建立相应的标准合同版本，以方便执行并抵御法律风险；在合同的签订中应当建立合理和高效的合同评审制度，所有合同的签订必须经专业律师的审查，重要合同的签订必须由专业律师参加谈判；在合同履行过程中应当建立完整的和独立的合同履行档案，严格和适当地执行合同条款，并妥善保管和完善合同履行的相关证据。

七、声明与保留

本《合同审查意见书》根据送审人提供的材料从专业角度发表我们的看法和意见，在不能排除有关材料的局限性的情况下，我们的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此，特别指出：以上意见，仅供参考，委托人对本《合同审查意见书》的结论有独立判断之权利。未经本律师事务所及经办律师书面许可，本《合同审查意见书》不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。

河南华浩律师事务所（印章）

******律师

二○○八年八月二十八日