建设工程施工合同司法解释之解读-最高人民法院民一庭 冯晓光

第一篇：建设工程施工合同司法解释之解读-最高人民法院民一庭 冯晓光

建设工程施工合同司法解释之解读 作者： 时间：2008-11-25

建设工程施工合同司法解释之解读

最高人民法院民一庭 冯晓光

作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。

一、司法解释起草的有关背景情况

这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示，2003年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。5500个亿是什么概念？就是占2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。

（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。

二、关于司法解释本身的结构

这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。

以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。

第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。

三、司法解释重要条款的解读

下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。

（一）司法解释的名称和帽子

在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。

在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处以5万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在2003年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合同法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。

（二）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。

第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。

第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。

第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有1000多条，要求对建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。

第五条内容比较简单，不再解释。

第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在91年左右国家工商行政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。

第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包一次。这是施工总承包的内涵。建设部2001年2月4日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。

（三）施工合同的解除

现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是与市场行情紧密联系在一起的。比如说92年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93年7月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约22万件的案件。92、93年房地产遗留问题的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如2万平方米的房子如果在三年内完成，利润率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除合同。

关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。

（四）工程质量问题

第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。

第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。

第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。

第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。

第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。

（五）工程价款的结算

结算这一部分也是司法解释的核心内容。

第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。

计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。

第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。

十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。

第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。

第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。

第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。

第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。建设部2001年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。

（六）黑白合同问题

第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。

下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。

（七）鉴定问题

第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权不能得到保障。后来全国人大常委会2004年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。

（八）有关的程序问题

第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。

第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。

（九）损害赔偿问题

第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修人未及时履行保修义务”，从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。

第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。

（十）附则

第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协调，所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家

第二篇：建设工程施工合同司法解释解读(冯小光)

最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读

（一）(2011-10-05 14:03:02)转载▼

标签： 分类： 建设工程施工合同

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最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读

（一）作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。

一、司法解释起草的有关背景情况

这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房 地产开发行业达到了50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示，2003年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。5500个亿是什么概念？就是占2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。

（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。

二、关于司法解释本身的结构

这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。

以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。

第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。

三、司法解释重要条款的解读

下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。

（一）司法解释的名称和帽子

在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。

在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人 之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处以5万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在2003年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合同法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。

（二）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业 的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。

第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验 收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺 陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。

第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。

第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有1000多条，要求对建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。

第五条内容比较简单，不再解释。

第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在91年左右国家工商行政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。

第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包一次。这是施工总承包的内涵。建设部2001年2月4日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。

三、司法解释重要条款的解读

下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。

（一）司法解释的名称和帽子

在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。

在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处以5万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在2003年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合同法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。

（二）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不 具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府 贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。

第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就 翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。

（三）施工合同的解除 现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是与市场行情紧密联系在一起的。比如说92年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93年7月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约22万件的案件。92、93年房地产遗留问题的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如2万平方米的房子如果在三年内完成，利润率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除合同。

关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。

（四）工程质量问题

第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。

第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。

第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。

第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工 验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。

第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。

（五）工程价款的结算

结算这一部分也是司法解释的核心内容。

第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适 合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。

计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。

第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。

十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。

第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。

第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。

第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证 以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。

第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。建设部2001年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。

（六）黑白合同问题

第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。

下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出 现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。

（七）鉴定问题

第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权不能得到保障。后来全国人大常委会2004年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。

（八）有关的程序问题

第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。

第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法 起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。

（九）损害赔偿问题

第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修人未及时履行保修义务”，从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。

第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。

（十）附则

第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协调，所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家！

第三篇：最高人民法院法官 辛正郁 建设工程施工合同司法解释之解读

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建设工程施工合同司法解释之解读

冯小光

作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况： 作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一 是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。

一、司法解释起草的有关背景情况

这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？ 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从 两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身 法院以外的因素来考虑 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一 个司法解释。个司法解释。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样 外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是 人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员 务工的非正式从业人员，人员 4000 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，的从业人员在 9000 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值 16%，倍左右。建筑行业与其他行业相比，的 16%，这相当于房地产开发经营行业的 2.5 倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经 济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在 20 万以上的特大型国有建筑施工企 0.6%到 1%之间 之间，万至一个亿的利润。业，利润在 0.6%到 1%之间，也就是说 100 个亿的经营额只有 6000 万至一个亿的利润。大 部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，的利润 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行

业。一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范 的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含 量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞 争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑 工程项目 施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保

护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？ 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再 低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停 工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违 待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 等级不够的企业借用他人名义承揽工程，等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同 等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是 需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些 年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最 终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很 多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有 得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖 欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003 年全国人大组织的建筑法实施监督检查的 一个调查报告中显示，年之前的五年，个亿。一个调查报告中显示，2003 年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是 5500 个亿。5500 个亿是什么概念？ 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。个亿是什么概念？就是占 2003 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人 大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通 国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。欠工程款问题 过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企 业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，业解套了。形成企业之间相互

拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农 民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问 题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的 这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不 是规范建筑行业的长效机制。为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发 企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制 是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定 修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 法解释。法解释。

（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考 内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复 这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设 施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也 就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很 多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎 当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案 件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这 类案子。

在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标 准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的 结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如 垫资这种情况，判有效的、无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判 过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。

二、关于司法解释本身的结构

这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求 了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求 了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和 程中 现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。

以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释 结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，总共有 28 条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不 适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释 本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。

第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律 冲突。冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适 用。

第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体； 第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七 条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？ 或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同 么不讲合同有效呢 有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第 八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷 也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任； 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承 的原则 担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个 完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人 打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应 该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。是制定一个完整的法律 把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。

三、司法解释重要条款的解读

下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应 当如何适用，应当避免哪些倾向等。当如何适用，应当避免哪些倾向等。

（一）司法解释的名称和帽子

在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释； 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规 定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款 第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。在现行

法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我 们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几

部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事 诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针 对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做 出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。

在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即 阐明需要解释的法律 民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什 么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进 来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律 主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导 和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于 附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报 国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等 部审批 级经营的，万以下的罚款，可以降低它的资质等级，级经营的，对建筑施工行业可以处以 5 万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销 它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分 内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事 责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合 同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？ 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主 要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主 体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。年国家规范整顿建筑市场秩序之前，5%进行了招投标 进行

了招投标，在 2003 年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有 5%进行了招投标，而 这仅有的 5%还很不规范 不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。还很不规范。这仅有的 5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违 反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合 项法律强制性规定的，应当认定无效。同法第 52 条第 5 项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规 范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。

（二）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲

承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，不具有市场准入条件 迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导 致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产 开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，92、开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决 92、93 年房地产高潮以后的 遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是 诉讼期间补办了手续取得了开发经营权 说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更 不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国 有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果 在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与 95 年的司法解 释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至 三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 三级，设计资质

分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社 会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院 创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。揽建筑工程

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要 借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业 资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很 难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借 用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效 是建筑施工企业 合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工 总承包改成联合承包。总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体 结构建设。结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来 完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否

存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等 级，就属于违法行为。就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目； 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业； 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责 任，即中标无

效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内 容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所 以中标无效的，必然会导致合同无效。以中标无效的，必然会导致合同无效。

第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工 程质量是合格的）而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，而施工的过程 程质量是合格的）而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况，下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心 工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较 重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指 综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收； 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全 部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解 释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程 款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按 从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为 什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成 第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿； 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法 第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外 的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工 的是不动产，设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，企业管理中的费用体现在施工的过程中 即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法 条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设 施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主 张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一 个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当 地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑 工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效 总站 以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一 点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多 因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这 样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一 定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规 范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有 定额标准就没有被采纳 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格 信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到 的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产 我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折 价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就 选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方 计算工程价格 都能接受。都能接受。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工 程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不

合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设 工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让 承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人 修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立 修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复； 法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是 的权利 法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律 上的权利和合同上的权利。上的权利和合同上的权利。

第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就 是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还 可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但

工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的 工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不 问题 能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分 工程价款没有法律依据。工程价款没有法律依据。

第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括 讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，公正裁决 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，多条，上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有 1000 多条，要求对建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁 三是对国家行政

机关已经进行过行政处罚的，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。这种措施不宜并用。

第五条内容比较简单，不再解释。第五条内容比较简单，不再解释。

第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽 可能的认定合同有效，项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，可能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？ 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 91 年左右国家工商行 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十 二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合 同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间 点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了 没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象 付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和 人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资

这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有 达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施 工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法 院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造 成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的 审判上的不利 商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资； 把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合 同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫 找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是 经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易

查清这笔款项的性质。第四，国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都 有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会 现什么问题 带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。

第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？ 第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？ 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两 种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它 是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一 个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包 把专业技术工程分包 一次。这是施工总承包的内涵。日有一个分包管理办法的补充规章，一次。这是施工总承包的内涵。建设部 2001 年 2 月 4 日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务 作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院 向我们请示，建设法规定只能分包一次，向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务 这一块再分包一次，这算不算两次分包？ 这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规 定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来 交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包 合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包 企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运 输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。

（三）施工合同的解除

现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合 合同解除的有关内容 同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是

与市场行情紧密联系在一起的。年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，与市场行情紧密联系在一起的。比如说 92 年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东 惠州、深

圳等地，房地产市场爆涨，月朱镕基有一个宏观调控的讲话，惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93 年 7 月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场 又一下子滑下去了，万件的案件。92、又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约 22 万件的案件。92、93 年房地产遗留问题 的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地 产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合 同从常态看，同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一 发包双方当事人不愿意解除合同，起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人 向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司 承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工 程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如 果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影 万平方米的房子如果在三年内完成，响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如 2 万平方米的房子如果在三年内完成，利润 但周期对于房地产开发商来讲更重要。率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除 合同。合同。

关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除 于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话： 后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面 已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。万平米的房子，这 8 个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是 2 万平米的房子，建到 1 万平方的 时候合同解除了，这是不可以的。时候合同解除了，这 1 万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以 1 万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工 程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度 很大 要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。层以上后，还存在高空建设费用，要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到 9 层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。相应的” “ 所以说价款并不是平均分配的。相

应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造 价评估等有关部门的核算为准。价评估等有关部门的核算为准。

（四）工程质量问题

第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗 承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存 在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他

应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包 理由是作为答辩还是作为反诉呢 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩； 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求 赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者 应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二 者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一 个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。

第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话 有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思 是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复 是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不 鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞 完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六 章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法 少合适 官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴 定。

第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发 包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但 特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任： 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有 缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？ 缺陷。

设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降 低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托 程项目经规划部门审核后 设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图 纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有 缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才 能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完 成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指 定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往 往附加两个条件，一个是指定分包； 往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂

商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从 这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由 材料或指定购材的 施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种 责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定 也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况 是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。

第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定 要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工 程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方

审价，双方达到合 意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支 付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚 来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法、建筑法 都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用 说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》、建筑法 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》规定 的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理 工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，使用的年限在 80 到 100 年。

第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先 讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在 工期是联系在一起的 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起； 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程 款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用 法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收 合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用 过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工 时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证 上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日 期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国 的情况来看，年前竣工日期也是明确的，的情况来看，在 2002 年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站 到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检

站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002 年以后建设部对验收方式 进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施 收方式 工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签

证的方式交给发包人驻工地代表，工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地 代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门 进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时 间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议 单上签字的时间为验收合格之日。单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上 签署意见并盖章的时候为验收合格之日。签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时 的时候为验收合格之日 间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之 日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它 很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的 决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收 报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延 不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算 报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以 转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益 或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是 民法物权上的概念，要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。

第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延 期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延

期间，由承包人对这个期间承担 拖延工期的违约责任。拖延工期的违约责任。

（五）工程价款的结算

结算这一部分也是司法解释的核心内容。结算这一部分也是司法解释的核心内容。

第十六条是结算工程价款的条款。第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有

约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？ 约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先 讲计价方法。日颁布的部门规章《 讲计价方法。建设部 2001 年 11 月 5 日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管 理办法》 规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。，规定的方法有三种 理办法》 规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固，定和单价固定两种。比如建某个楼，这是总价固定；建这个楼，定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为 170 万，这是总价固定；建这个楼，成本在 170 万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，到 180 万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是 万固定，万元以内上下浮动，这仍然是固定价。170 万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在 10 万元以内上下浮动，这仍然是固定价。万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。固定价适合于 500 万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二 种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利 3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，润是建筑工程总造价的 3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方 法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是 这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加 预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定； 预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签 上有大体的预算 证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调 工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最 广的一种。广的一种。

计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间 段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州 甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、的定额标准是完全不一样的。的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站 编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如 2001 年订立的合同可以 择约定 年的定额，定额。定额是最高的，选用 2001 年的定额，也可以选择适用 96 定额。96 定额是最高的，所以很多当事人在 2000 定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。年以后签订的合同选用 96 定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带 有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划 经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，经济体

制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范 市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本 市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本 的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的 倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建 筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程 价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在 2003 价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润 和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接 叫工程单价计价方法 费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终

发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无 标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。目前建筑市场是这三种计价标准并行。

第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事 人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主 人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主 管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的 情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品 房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？ 施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导 当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施 工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场 价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通 息来结算工程款 用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该 适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，适用市场上的价格信息。

市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价 款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理 费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照” 只是提出了一个示范性的意见，费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照” 只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。没有强制性的意思。

十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程 价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过 处理 竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于 合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。

第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的 按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款 应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在 建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法 里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同 面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种 观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再 适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。

第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳 息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工 程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容 并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“ 并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定 或者约定不明的” 这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。，“ 或者约定不明的” 这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。下列时间视为应 付款时间” 视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，付款时间”“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观 真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承 之日 包人把工程交给发包人了，发包人可能

已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再 欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件 之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验 收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供 第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉 之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主 文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从 上确定的数就是工程价款的本金 当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的 长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符 合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉 之日。之日。

第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和 发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如 果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度 程量 来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴 定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理 论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的 所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。

第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一 人拖延支付工程款主要有两个手段 个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不 审价的情况。日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，审价的情况。建设部 2001 年 10 月 5 日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视 为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视

为 28 天。28 天来源于

国际上通行的非的克文本，国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是 完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？ 完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？ 条与建设部的规定差异在哪儿呢 差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一 个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价 现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。

（六）黑白合同问题

第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形 合同 成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来 越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？ 越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定 的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各 按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。级政府为了贯彻国务院的相关决定，级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过 500 万的工程项目必须招投标，万以上的项目。万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是 50 万以上的项目。如果不招投标就 不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是 合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一 委员会评出来的 个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一 方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况 下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里 达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑 公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。情况越多

下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内 容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双

方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内 容是实质性内容，不仅指价款这一项。容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是 300 天，然后双 方当事人签订一个黑合同，天完工。黑白合同的表现形式，方当事人签订一个黑合同，要求是 200 天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订 两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开 发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价 5000 元，要求承包人买房 诺书 再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，子时付 9000 元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所 以表现形式非常复杂。以表现形式非常复杂。

（七）鉴定问题

第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商 事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件 的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及 到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，量的一些记录等问题 鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判 的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范 围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权 属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，不能得到保障。年通过了一个关于司法鉴定的决议，不能得到保障。后来全国人大常委会 2004 年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴 定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的 主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体 资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对 这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过 程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作 出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是

法官对鉴定结论可以做出取舍。出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论 大事项应该书面答疑 本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴 定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第 五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差 异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定 对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对 一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。可以采取其他方式修正 因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。

（八）有关的程序问题

第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠 纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条 规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及 合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建 筑工程分离，便于审理。筑工程分离，便于审理。

第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的 情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上 非常多 一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性 的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工 程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找 不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往 实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以 为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无 效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其 会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期 和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同 的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。的目的是一样的。这种情况下合

同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在 这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是 为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人 为被告主张权利的 后面没有敢说的话是法院应当受理，为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分 包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发 包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同 关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工 人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人 和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，什么还要写进来呢？ 和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作 为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特 殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。

（九）损害赔偿问题

第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要 素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个 即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是 这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提 是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修 不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“ 人未及时履行保修义务” 从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，人未及时履行保修义务” 从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实 生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。

未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是 一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔 偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任 偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。

第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担 相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个

损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过 错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？ 错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人 不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所 以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。

（十）附则

第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解 释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协 释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协 调，所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家！所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家！

第四篇：最高人民法院民一庭庭长杜万华就劳动法司法解释三答记者问

最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》答记者问

http://www.xiexiebang.com 2010-9-15 8:53:24 来源：人民法院报

最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》答记者问

9月14日，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》（以下简称《解释三》）开始施行，值此司法解释公布之际，最高人民法院民一庭庭长杜万华就《解释三》的有关问题接受了记者的采访。

以构建和发展和谐稳定的劳动关系为价值取向

问：请您介绍一下最高人民法院制定这一司法解释的背景和意义？

答：随着我国劳动用工制度的深刻变革，劳动法律制度的不断完善，全国法院审理的劳动争议案件数量突飞猛进地增长，呈现出数量膨胀化、内容复杂化、区间多样化、诉讼群体化和难度增大化的特点。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分别公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》（法释[2006]6号）两个司法解释。2008年，《劳动合同法》和《调解仲裁法》相继实施，这两部法律分别对于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止以及劳动争议纠纷的处理作了全面、翔实的规定，因此，有必要根据立法的变化，及时制定新的司法解释。出台这部司法解释具有以下重要的意义：一是便于广大劳动者准确理解法律规定，促进依法维权；二是便于各级人民法院准确掌握司法尺度，促进司法公正；三是便于规范劳动争议纠纷案件处理程序，促进裁审衔接；四是便于构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会和谐。

从合法、务实的角度界定社会保险争议的范围

问：社会保险尤其是养老保险争议,一直是劳动者普遍关注的话题,这部司法解释对此规定了哪些新的举措？

答：《调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围，确是一个在实践中争议广泛的问题，需要司法解释进一步明确。我们研究认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年

限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。

企业自主改制引发的争议人民法院予以受理

问：当前，因企业改制引发的诸如下岗、买断工龄、提前退休等问题，由于没有明确法律规定，人民法院往往不予受理此类案件。《解释三》是否有新的突破？

答：针对企业改制过程中出现的特殊情况，特别是政府行为主导的企业改制，我们一直认为，企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。随着我国经济体制改革的逐步深入，不论是国有企业还是民营企业，其改制已越来越呈现出多元化特征，而不局限于政府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律规定的层面上进行，因此，对于这部分劳动争议案件，人民法院责无旁贷，应依法予以受理。

不具备合法经营资格的用人单位及其出资人要承担责任

问：实践中，劳动者付出劳动后，用人单位往往以自己不具备合法经营资格为借口逃避责任，司法解释有无规定相应的保护措施？

答：不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。

以挂靠等形式借用资质的，出借方要承担责任

问：实践中，经常会有不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等形式借用他人营业执照经营这一现象，当与劳动者发生劳动争议后，应当如何确定诉讼主体？

答：就出借营业执照一方而言，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时，亦应当把出借营业执照一方列为当事人，并且要承担相应的责任。实践中还需要注意的是，不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿，均不影响其作为当事人的地位。

仲裁遗漏当事人的不必重新仲裁

问：劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，是否需要再次仲裁？

答：对于已经作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，仲裁机构不能自行追加或经当事人申请追加后再次重新仲裁。当事人可依照《调解仲裁法》的规定，直接向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者依职权追加后一并参加诉讼。对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院就应当直接作出调解或依法判决其承担责任。

企业停薪留职人员、内退人员等可与新的用人单位建立劳动关系

问：企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员重新就业的，可否与新的用人单位建立劳动关系，本司法解释如何保护这类人员的权益？

答：我们在制定司法解释时，结合法律法规，规定了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说，第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

加班费举证责任的分配更加科学、合理

问：《劳动合同法》和《调解仲裁法》颁布实施后，涉及加班费的劳动争议案件占了很大一部分。新的司法解释如何分配加班费的举证责任？

答：由于劳动者所能提供的加班证据极其有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。

因《调解仲裁法》第6条规定了劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。

加付赔偿金可由人民法院一并审理

问：《劳动合同法》第85条规定了加付赔偿金，这一规定是否意味着只能由劳动行政部门作出处理？新的司法解释对此是否有所创新？

答：加付赔偿金问题规定在《劳动合同法》第85条，但对于加付赔偿金纠纷，司法实践中处于主流地位的观点却是应当去司法化，即不属于人民法院受案范围。对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。

仲裁机构有正当理由逾期作出受理决定或仲裁裁决，当事人不能直接向法院起诉

问：《调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁机构应当在45日内作出仲裁裁决，最迟可再延长15天。这是否意味着超过60日未作出裁决的，当事人可以直接向人民法院起诉？

答：我国目前的劳动争议处理实行的是“一调一裁两审”制度。仲裁是诉讼前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。案件通过调解和仲裁，有利于劳动争议能够尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。所以，如果仲裁机构因为有正当事由而不能在法定期限内作出处理决定的，应当尽可能从时间上给予一定宽限，使劳动争议能够在最初阶段予以化解，而不必继续漫长的诉讼程序。这种做法有利于维护“一调一裁两审”制度的稳定，避免了该制度流于形式，从而防止大量劳动争议案件未经仲裁便径行进入审判程序。总结

审判经验，本司法解释规定仲裁程序存在下列事由即为正当事由，即使逾期当事人也不能直接向法院起诉：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待诉讼、评残结论的；

（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

（五）因正当理由，案件正在劳动人事争议仲裁委员会等待仲裁的；

（六）其他正当事由。

一裁终局的认定标准更加明确

问：司法实践中各地对一裁终局的认定比较混乱，标准非常不统一。这部司法解释是否对此进行了相应规范？

答：一裁终局制度是《调解仲裁法》的最大亮点。遗憾的是，该条第（一）项是以“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”作为认定一裁终局标准的限制条件，但是，这一金额是以劳动者仲裁请求数额还是以仲裁机构最终裁决数额为依据？此外，如果仲裁裁决涉及数项，是以数项之和为依据进行判断还是以分项计算数额为依据进行判断？在立法没有规定的情况下，需要司法解释作出明确规定，以统一裁判度，更好地发挥一裁终局制度的作用。

首先，当劳动者申请的数额与仲裁机构裁决的数额不一致时，应以劳动人事争议仲裁委员会作出最终裁决的数额作为标准，判断是否超过当地月最低工资标准十二个月金额。如果以劳动者申请的数额作为判断标准，由于劳动仲裁案件不收费用，很容易出现劳动者漫天要价，超过当地月最低工资标准十二个月金额现象，这将使一裁终局制度形同虚设。

其次，如果仲裁裁决涉及数项，每一项均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，不论数项之和是否超过，该仲裁裁决为终局裁决。

既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的仲裁裁决为非终局裁决

问：在同一仲裁裁决中，如果仲裁裁决涉及数项，有的裁项为终局裁决，有的裁项为非终局裁决，该仲裁裁决应当如何认定？

答：为统一全国法院裁决尺度和认定标准，本着简便实用、易于操作和保护劳动者合法权益的处理原则，本司法解释规定，对于在同一仲裁中劳动者请求既有终局事项又有非终局事项的，应统一按照非一裁终局的原则处理，不能按终局事项和非终局事项分别处理。当事人（不论是劳动者还是用人单位）如不服本裁决，均可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。

起诉与撤裁发生矛盾时优先适用起诉程序

问：按照《调解仲裁法》的规定，对于一裁终局的仲裁裁决，劳动者向基层法院起诉的同时，用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决，应当如何处理？

答：劳动者向人民法院提起诉讼的同时，用人单位也向中级人民法院申请撤销，即上述两类异议程序同时启动时，是否应同时进行，还是由某一程序吞并另一程序，或者是在处理顺序上存在一定的先后关系，《调解仲裁法》没有明确规定。另外，根据人民法院管辖第一审民事案件的有关规定，劳动者不服仲裁裁决应向基层人民法院提起诉讼，而根据《调解仲裁法》的规定，用人单位申请撤销仲裁裁决应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，两类程序的管辖分属不同法院也增加了协调两类程序的难度。

第一，因用人单位申请撤销仲裁裁决的目的就是使纠纷进入诉讼，所以在两类程序关系的处理上，以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序为宜。即劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

第二，劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉。

第三，劳动者因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

有关《劳动合同法》的其他相关问题将再作解释

问：我们注意到《解释三》以程序性规定为主，这是否意味着将来还要作新的司法解释？

答：劳动法领域涉及范围广，社会关注大，全国各地做法大相径庭，政策实施千差万别，因此，劳动争议司法解释的制定，既不能过于超前，又不能迟延滞后。我们确定了劳动争议司法解释的制定必须根据我国经济社会发展形势，结合劳动争议案件审判实践，按照先易后难、先程序后实体、分层次、有步骤的原则进行。《解释三》主要关涉劳动争议处理的程序性问题，该解释通过之后，我们将立即着手对《劳动合同法》中的实体问题进行调研，尽早出台《解释四》。实际上我们在起草《解释三》时也一并为《解释四》做了一些前期准备工作。

第五篇：广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

发表时间：2010-7-6 13:01:00 阅读次数:279所属分类：民商裁判

由于受全球金融危机影响，发包人因资金周转困难拖欠工程款的现象十分普遍，从而引发发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠劳务分包人工程款、材料供应商材料款、施工设备企业设备租赁款等一系列纠纷。此类案件涉及众多主体利益，关系到多个企业的生存发展，处理不当易引起连锁反应，引发群体事件，影响社会稳定。审判实践中遇到的问题主要有：

1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用问题

其一是发包人对实际施工人承担责任的范围。该条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，在审理实际施工人以转包人、违法分包人和发包人作为共同被告提起诉讼的案件中，必须查明发包人与转包人或违法分包人之间的工程款结算事实，如果他们之间的工程款尚未结算，或者对工程款数额有争议，那么法院必须先行解决发包人与转包人或违法分包人之间的结算问题。这样一来，不仅案件审理周期长，不利于及时保护实际施工人的合法权益。如果整个工程仍在施工中，尚未达到发包人与承包人约定的整体结算的条件，则无法认定发包人应对实际施工人承担的责任范围。

对此，我们认为，最高人民法院作出该条司法解释是为了保护实际施工人及广大农民工的经济利益，因此，从这一目的出发，建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的情况下，可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行承担责任，然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款，并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进行核算。如此安排，可将各工程结算关系分开处理，避免在一个案件中先后处理多个工程结算关系，及时保护实际施工人的合法利益。

其二是发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额的举证责任分配问题。审判实践中，一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由实际施工人承担该证明责任，而且实际施工人直接向发包人主张工程款近似于代位权，故应由其证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。另一种观点认为，应突破一般证据规则，适当加重发包人的举证责任，由发包人就其对转包人或违法分包人的工程款支付情况予以证明。

我们认为，如上所述，最高人民法院制定该条司法解释的目的是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益，由于在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人处于弱者地位，有的实际施工人甚至不清楚发包人的详细信息，更谈不上知悉发包人的付款情况，而发包人作为付款义务人，证明其已向转包人或违法分包人支付工程款的数额，则相对容易，其有能力也有义务配合法庭调查相关事实。因此，在举证责任的分配上，由发包人对已付工程款进行举证，是合理的。

2、无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人，分包合同是否有效

建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。如果无资质的单位或个人承接了工程，或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程，又将该工程转包或分包给有资质的第三人，该转包合同或分包合同是否应认定无效？一种意见认为，前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效，根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。另一种意见认为，从合同的目的看，施工合同效力应决定于承包人的资质而非发包人的资质，立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效一定程度上是基于保证工程质量的考虑。根据《建筑法》的规定，施工合同不得转包，故转包合同的承包人无论其是否具有资质，转包合同一律无效。但对于分包合同来说，若前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，从保护分包人和实际施工人的利益出发，可考虑认定该分包合同有效，不仅未对工程质量造成影响，还对既定利益格局予以认可，有利于促进工程建设市场的稳定发展。

我们认为，对于这种情况，分包合同应认定无效。理由是：建设工程与人民群众的生命、财产安全和公共安全有密切联系，建设工程的专业性决定了此类合同的主体是具备建设工程知识和实践经验的特殊主体，而资质则是认定企业是否具备建设工程知识和经验的首要标准。因此，为保障人民群众的生命安全，在处理建设工程合同纠纷案件时，应将法律的安全价值放在首位，效率价值放在次要位置。前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，虽然工程质量可能不受影响，但如果认定分包合同有效，则意味着变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至造成建设工程“掮客”群体的产生，最终对建设工程的质量安全形成隐患。

3、挂靠人与被挂靠人的责任分配问题

在审判实践中经常会遇到下列问题：挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同或向第三人购买建筑材料等商品用于涉案工程，被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款承担连带责任？挂靠人以自己的名义进行上述活动，被挂靠人是否应承担连带责任？如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进行上述活动这一事实无法查清，应如何进行责任分配？

对挂靠关系的处理，目前尺度不一。我们认为，挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应

承担补充清偿责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。因此，挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担；如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，被挂靠人应对挂靠施工人的债务承担补充清偿责任；如果根据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确判断的，从保护第三人合法权益、维护交易安全的角度出发，应由被挂靠人承担补充清偿责任。

4、名为合作、实为土地使用权转让关系中当事人的责任承担问题

当事人订立名为合作、实为土地使用权转让性质的合同，土地使用权受让方与承包人签订建设工程施工合同，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，法院应否予以支持？一种意见认为，虽然名为合作开发房地产关系的当事人之间实为土地使用权转让关系，但承包人并不知道这一事实，其是基于对合作方当事人的共同信赖与土地使用权受让方签订建设工程施工合同的，在签订合同时也没有义务审查发包人与其合作方之间的真实关系，因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，土地使用权转让方理应承担连带责任。由于其已与土地使用权受让方约定不承担经营风险，故其承担连带责任后，可就有关损失向土地使用权受让方追偿。另一种意见认为，由于土地使用权转让方与受让方之间并不存在开发房地产的合作关系，而转让方并不是受让方与承包人签订的建设工程承包合同的当事人，根据合同相对性原理，承包人无权要求转让方承担受让方拖欠工程款的连带责任。

我们认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条已经明确规定合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同，故土地使用权转让方和受让方之间的土地使用权转让法律关系与土地受让方和承包人之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系。基于合同相对性原理，并探究当事人订立合同的真实目的，我们倾向于认为，此种情形下，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，应不予支持。

5、黑白合同的界定问题

一是对实质性内容不一致如何界定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”建设工程施工合同中的哪些内容属于“实质性内容”，多大程度的变化才称得

上“不一致”，审判实践中尚无定论。

我们认为，当事人在签订建设工程施工合同时，既要保证备案中标合同的严肃性，也应当允许当事人根据实际情况对合同进行非实质性的调整。对“实质性内容不一致”，应从合同核心条款和调整程度两个方面来认定。工程价款、工程质量和工程期限与双方当事人的利益联系最为紧密，与当事人签订建设工程施工合同的目的直接挂钩，也是最容易引发争议的内容，因而应当认定为核心条款，即合同的实质性内容。然而，即使是核心条款，也应当给予当事人根据实际情况作细微调整的权利，因此，只有当另行签订的合同与备案中标合同在核心条款上有较大不一致的，才能认定为“实质性内容不一致”。当然，审判实践中，法官仍应根据具体案情判断另行订立的合同属于黑合同还是补充合同。

二是对黑白合同均无效的处理问题。建设工程属于必须进行招投标的工程，当事人另行订立了与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，如经过备案的中标合同无效，应当以哪一份合同作为工程款结算的依据？

我们认为，黑合同无效系以白合同为参照，当黑合同的实质性内容与白合同不一致时，法律以其强制力维护白合同的履行，以保证建设工程质量。但当白合同亦无效时，其正当性遭到法律的否定，以其为参照对黑合同予以评价已无意义。此时，如建设工程已竣工验收，应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的依据。因此，按照当事人实际履行的合同进行结算，较为合理。

三是非必须招标项目是否存在黑白合同的问题。建设工程不属于必须招标项目，当事人自愿依法进行招投标，根据招投标结果签订建设工程施工合同并将合同进行备案，如果当事人又另行订立实质性内容与中标合同不同的建设工程施工合同，应当以哪一份合同为结算依据？

我们认为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，对于非必须招标项目，如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。

6、关于合同结算标准文件变更或撤销的问题

一是合同约定的结算标准是否因政府文件变化而调整的问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准，当事人以政府新文件对原标准进行调整为由，主张以新文件的规定作为结算标准，是否应当予以支持？

我们认为，当事人在自愿和知情的情况下，约定以政府文件的规定作为结算标准，这与当事人自行约定结算标准并无不同。只要该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，不能以新出台文件对该标准进行调整为由，随意改变当事人的原有约定。但法律、行政法规另有规定或当事人另有约定的除外。

二是结算标准文件被撤销或失效的处理问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，文件内容不违反法律、行政法规的强制性规定，如该文件被撤销或失效，是否还可以该文件的规定作为结算标准和依据？

我们认为，当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为施工合同内容，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能因文件事后被撤销或失效而否定当事人已将此文件规定转化为合同约定内容的合法性，亦不能因此认定该合同条款无效。况且当事人对以政府文件规定的内容作为结算标准及其后果是清楚的，这与当事人自己约定何种结算标准并无异处，应尊重当事人的选择权。