浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

第一篇：浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

浙江省高级人民法院民事审判第一庭

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？

建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？

承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？

要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？

建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？

建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工

合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？

发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？

建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？

承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。

二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二十三、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

第二篇：江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若

干问题的意见

（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）苏高法审委（2008）26号

为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。

劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。

第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。

第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；

（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。

第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。

建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。

第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日；协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担；造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。

第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见

近期中院民二庭在审理二审案件过程中发现，部分基层法院在对职务行为的认定上存在认定标准有差异、执法不统一的现象，突出表现在建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外进行交易及单位工作人员在外就餐而引发的纠纷上。中院民二庭审判长联席会结合相关案件对上述问题进行了讨论，现将有关讨论意见发放各基层法院，供大家参考。

一、关于职务行为的认定标准和条件。

中院民二庭审判长联席会倾向认为：审理有关涉及职务行为认定的案件时，要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要

（一）第十六条规定的标准和条件，结合具体案情对是否构成职务行为作出认定。1

1第十六条职务行为可以区分为职务代表和职务代理。

法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。

具体把握以下几点：

1、要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。

2、要审查行为人的身份。

只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。

3、对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。债权人主张行为人构成表见代理的，要承担相应的举证责任，对于表见代理的认定标准和条件要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要

（一）第十四、十五条规定执行。

二、关于建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外所从事民事活动如何认定是否构成职务行为问题。

通过讨论，中院民二庭审判长联席会倾向认为：项目经理部是建筑施工单位或工程承包人为某项工程施工的需要而设立的内部临时机构，未领取营业执照的项目经理部不具有民事主体资格和诉讼主体资格，项目经理及其工作人员不能以项目部名义或未经授权以建筑施工单位名义对外从事施工工作以外的活动。凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动，如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等，2法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。

法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理。相对人有理由相信有代理权的，构成表见代理。

2第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。

认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

第十五条在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。

下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：

（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；

（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；

（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。

一般应由行为人个人负责。但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。

有下列情形之一的，可认定构成表见代理：

1、项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的；

2、单位为其支付部分债务，参与了合同的履行；

3、单位成立或认可的项目经理部（如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理，在相关合同中认可项目经理等）对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同，且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。

三、关于单位工作人员在外就餐的行为如何认定是否构成职务行为问题。

中院民二庭审判长联席会倾向认为：

1、单位的法定代表人或负责人、按照内部分工具体分管接待工作的分管领导（具体负责接待工作的部门领导）以单位名义签单的，一般应认定为职务行为，由单位承担民事责任。单位领导人变更的，不影响其承担民事责任。单位上述人员以外的工作人员未经单位授权以单位名义签单的，一般应认定为个人行为，但债权人和单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。

2、单位的法定

代表人或负责人、其它工作人员以个人名义签单的，原则上应认定为个人行为，由行为人承担民事责任，债权人和单位同时认可是职务行为及行为人有证据证明是职务行为的除外。

第三篇：浙江省高院关于审理民间借贷纠纷案件意见

最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复 1993年11月17日，最高人民法院

山东省高级人民法院：

你院鲁高法函〔1993〕44号《关于如何确定借款合同履行地问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：

合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，应确定贷款方所在地为合同履行地。此复。

浙江省高级人民法院 关于审理民间借贷纠纷案件

若干问题的指导意见

(浙高法〔2009〕297号 2009年9月8日)

为公正、规范审理民间借贷纠纷案件，统一裁判尺度，平等保护债权人、债务人的合法权益，依法维护市场经济秩序，根据有关法律法规和司法解释的规定，结合我省实际，特制定本指导意见。

一、受理与管辖 第一条 自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理：

（一）货币借贷纠纷；

（二）国库券等无记名的有价证券借贷纠纷。

第二条 当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。

第三条 民间借贷纠纷案件适用合同纠纷案件管辖的一般原则，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

根据最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》（法复[1993]10号），出借人住所地为合同义务履行地，但当事人对合同履行地另有约定的除外。

借贷双方在不违反民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖规定的情况下对诉讼管辖作出约定的，从其约定。被告下落不明的，由被告原住所地或者其财产所在地法院管辖。

有关企业涉及多起民间借贷纠纷案件，符合本院《关于资金链断裂引发企业债务重大案件的集中管辖问题的通知》（浙高法[2008]289号）规定，相关人民法院可以根据该通知申请集中管辖。

二、诉讼主体

第四条 持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。

被告对原告主体资格提出异议，并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的，可以裁定驳回起诉。

第五条 借据上署名的借款人推定为债务人，具有被告主体资格。

原告在起诉时应有明确的被告，被告不明确的，不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

在案件审理过程中，发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的，法院应告知原告变更被告，原告拒不变更或者无法变更的，可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的，应当判决驳回诉讼请求。

第六条 出借人两人以上的共同债权，仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的，法院应当追加其他出借人为共同原告，但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

第七条 在连带责任保证中，出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的，法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的，经法院释明后，出借人仍不申请追加借款人为共同被告的，法院可仅就保证之诉进行审理。

第八条 以夫妻一方名义向他人借贷，诉讼时夫妻关系仍然存续，债权人未将配偶列为共同被告的，法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼，但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

借贷行为发生于夫妻关系存续期间，诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的，原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

三、成立、生效、效力

第九条 借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。

第十条 依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。

第十一条 民间借贷的合同效力按照合同法第五十二条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》（法释[2009]5号）第十四条的规定认定。

自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于合法生产经营活动，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的，不宜认定借贷合同无效。

第十二条 民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。

第十三条 保证合同是借贷合同的从合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效，保证人以主合同借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，法院在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。

保证合同无效时，法院应当根据出借人、借款人和保证人的过错，由其各自承担返还价款、赔偿损失等相应民事责任。借贷合同有效而保证合同无效，或者因借贷合同无效导致保证合同无效时，法院应当分别根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）第七条、第八条确定当事人民事责任的承担。

四、借贷事实的审查

第十四条 借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性。除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。

债务人对借据内容的笔迹或者签章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据。法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关情况，对借据的真实性进行综合审查判断。

对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的，双方均可以申请司法鉴定。双方均不申请的，法院可以根据具体案情作出处理：

（一）债权人仅凭借据起诉，没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的，由债权人申请鉴定，债务人应提供笔迹比对样本。

（二）债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性，债务人对借据的真实性提出异议，但未提供反驳证据的，由债务人申请鉴定。

经依法释明，债权人或债务人不申请鉴定或者不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的，法院应依法裁判。

司法鉴定的申请应向符合全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和《浙江省司法鉴定管理条例》所规定的具有鉴定资质的司法鉴定机构和司法鉴定人提起。鉴定费用由申请人预交，最终负担按照国务院《诉讼费用交纳办法》(国务院令第481号)第二十九条的规定确定。

第十五条 债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。

对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。

第十六条 债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。债务人提出抗辩的，应当提供反驳证据证明。

债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或者部分归还的，应当承担证明责任，不能提供证据或者举证不足，对其主张不予支持。

第十七条 对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。

法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时，法院可以依职权进行调查取证。

对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，鉴于本省各地经济发展状况、出借人个体经济能力存在差异，可由法官根据个案具体情况裁量。

第十八条 法院为查明案件事实，可以视案情需要，依据职权进行调查或者要求借款人就部分事实进行举证。案件事实真伪不明的，债权人应当就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。债务人就其抗辩主张的债权受妨害或者受制约、债权已经消灭或者部分消灭的事实承担结果意义上的证明责任。

第十九条 婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。

日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：

（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；

（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。

表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。

第二十条 民间借贷可以有偿，也可以无偿。借贷双方对支付利息没有约定或者约定不明的，根据合同法第二百一十一条的规定，视为不支付利息，但借款人自愿给付利息的除外。

借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的（以下简称四倍利率），超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。

第二十一条 借据载明的借款金额，一般认定为本金。利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定。

有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超出四倍利率，超出部分的利息应当从本金中扣减。

第二十二条 借贷双方对逾期利率有约定，从其约定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保护。

逾期利率没有约定或者约定不明的，法院可以区分不同情况处理：

（一）仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率的规定，以约定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主张逾期还款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率为限；

（二）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，向借款人主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。

第二十三条 借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过四倍利率为限。

出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，法院可以予以支持。

第二十四条 借贷双方约定的违约金超出四倍利率的，法院应当对超出部分予以减少，但债务人明确表示自愿给付的除外。

前款规定，对缺席审理的债务人同样适用。

第二十五条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息或者违约金；

（三）借款本金。

债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。

第二十六条 债务履行完毕后，借款人以利息或者违约金超过司法保护幅度为由，起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的，一般不予支持。

第二十七条 因借贷外币、台币、港币、澳元等发生纠纷，出借人要求以同类货币偿还的，可以予以准许。因汇率变动给出借人造成损失，出借人主张逾期还款的汇率差价损失的，应当予以支持。借款人确无同类货币的，有约定借款期限的，可参照借款期限届满之日国家外汇管理局对外公布的基准汇率折合人民币偿还；没有约定借款期限的，可参照出借人主张借款偿还之日国家外汇管理局对外公布的基准汇率折合人民币偿还。

五、涉嫌虚假诉讼的审理

第二十八条 审理民间借贷纠纷案件，应根据浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》（浙高法[2008]362号）的规定，谨慎审查民间借贷纠纷案件，防范和查处虚假诉讼，维护司法权威，促进诚信诉讼。

第二十九条 法院在审理中发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实：

（一）原告是其他多起或者重大债权债务关系中的债务人；

（二）原告起诉的借贷事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造可能；

（三）被告在一定期间反复涉及民间借贷纠纷诉讼；

（四）当事人双方存在近亲属等特殊密切关系；

（五）当事人一方或者双方未到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实经过陈述不清或者矛盾；

（六）当事人双方对借贷事实没有争议或者不存在实质性的诉辩对抗；

（七）其他债权人或者借款人的配偶等案外人提出异议；

（八）债权人轻易放弃权利，与债务人达成调解协议；

（九）其他异常情形。

第三十条 对涉嫌虚假诉讼的案件，法院可以采取下列措施予以防范：

（一）传唤出借人、借款人本人或者相关经办人员到庭陈述，并告知无正当理由拒不到庭的不利法律后果；

（二）要求当事人进一步提交其他相关证据，包括申请证人出庭作证；

（三）告知相关利害关系人，并依据利害关系人的申请或者依职权通知其参加诉讼。其他债权人参加诉讼的，列为第三人；配偶参加诉讼的，列为共同原告或者共同被告；

（四）依职权进行调查取证；

（五）依法可以采取的其他措施。

第三十一条 涉嫌虚假诉讼的案件，法院一般宜适用普通程序审理。

对当事人一方或者双方涉及多起民间借贷的关联案件可以交由同一合议庭审理。

对关联案件合并审理的，在审理过程中应当对不同的债权人采取和证人一样的隔离原则，由不同的债权人分别单独到庭陈述相关事实，并接受法庭询问。

第三十二条 经审查确认属于虚假诉讼的民间借贷纠纷案件，尚未作出裁判的，依法裁定驳回起诉；已经作出生效裁判文书的，法院应当依照审判监督程序，撤销生效民事判决书或者民事调解书，并裁定驳回起诉。

对有虚假诉讼嫌疑的案件，当事人申请撤诉的，法院可以予以准许；经审查确认属于虚假诉讼的案件，当事人申请撤诉的，法院不予准许。

六、其他 第三十三条 民间借贷纠纷案件的审理应贯彻“调解优先、调判结合”原则，按照浙江省高级人民法院、浙江省司法厅《关于进一步加强诉调衔接机制建设的若干规定（试行）》（浙高法发[2009]8号）的要求，引导当事人申请人民调解组织调解，或者委托、邀请人民调解组织等组织和人员进行调解。

第三十四条 对集中管辖、破产重组等涉及当地社会稳定和金融安全的系列民间借贷纠纷案件，在利率保护幅度上应注意裁判尺度的统一，必要时可听取当地政府和金融监管部门的意见。

第三十五条 当事人主张的下列借贷，不予保护，依法判决驳回诉讼请求：

（一）因非法同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷。

（二）具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗的借贷。

第三十六条 法院应当严格审查民间借贷的被告是否确属下落不明，并分别采取以下措施，避免诉讼的迟延：

（一）可以向被告亲属等有密切关系的人阐明利害关系或者要求原告提供被告的其他联系方式或线索，尽可能通知被告应诉；

（二）向下落不明的被告送达诉讼文书的，按照本院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》（浙高法[2009]129号）的规定处理。涉及以公告方式送达起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼文书的，举证通知书中应当载明依法指定的举证期限；

（三）经合法传唤后，被告仍不到庭应诉的，法院依法缺席审理，依照法定审理程序全面、客观地审核证据，并依法作出裁判。缺席被告未提出抗辩和提供证据的，不影响法院对到庭当事人提交的证据依法进行审查以及必要时的依法调查。

第三十七条 法院在审理中，发现借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、贩毒、洗钱等犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第十条、第十一条、第十二条的规定，根据具体情况分别处理：

（一）案件存在明显的犯罪嫌疑，可以全案移送的，裁定驳回起诉，退还案件受理费，将有关材料移送公安机关或者检察机关；

（二）当事人一方主张涉嫌犯罪，但没有提供证据证明或者其他当事人虽有犯罪嫌疑但与民间借贷纠纷案件没有必然关联或者不属同一法律关系，案件继续审理，但有关犯罪嫌疑的线索、材料可以移送公安机关或者检察机关查处；

（三）案件的审理，必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提的，裁定中止诉讼。中止诉讼后，没有特殊情况，在十二个月内，刑事案件仍不能侦查终结的，可以根据具体情况恢复民间借贷纠纷案件的审理。

裁定驳回起诉后，公安机关或者检察机关接到法院移送的涉案材料或者相关当事人的报案后不予立案侦查，或者立案侦查后又撤销案件，以及刑事案件起诉后法院审理认为不构成犯罪而宣告无罪的，出借人再行提起民事诉讼的，法院应当受理，并根据审理认定的案件事实，依法作出民事裁判。

法院应当慎用裁定驳回起诉和中止诉讼。

第三十八条 民间借贷纠纷案件的审理，应适用合同法、物权法、担保法和民法通则等法律规定。法律、法规没有规定或规定不明确的，适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法<民>[1991]21号）等司法解释的规定。

七、附则

第三十九条 本指导意见自下发之日起施行，如具体内容与新颁布实施的法律、行政法规和司法解释不一致的，以新颁布的法律、行政法规和司法解释为准。

第四篇：广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

发表时间：2010-7-6 13:01:00 阅读次数:279所属分类：民商裁判

由于受全球金融危机影响，发包人因资金周转困难拖欠工程款的现象十分普遍，从而引发发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠劳务分包人工程款、材料供应商材料款、施工设备企业设备租赁款等一系列纠纷。此类案件涉及众多主体利益，关系到多个企业的生存发展，处理不当易引起连锁反应，引发群体事件，影响社会稳定。审判实践中遇到的问题主要有：

1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用问题

其一是发包人对实际施工人承担责任的范围。该条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，在审理实际施工人以转包人、违法分包人和发包人作为共同被告提起诉讼的案件中，必须查明发包人与转包人或违法分包人之间的工程款结算事实，如果他们之间的工程款尚未结算，或者对工程款数额有争议，那么法院必须先行解决发包人与转包人或违法分包人之间的结算问题。这样一来，不仅案件审理周期长，不利于及时保护实际施工人的合法权益。如果整个工程仍在施工中，尚未达到发包人与承包人约定的整体结算的条件，则无法认定发包人应对实际施工人承担的责任范围。

对此，我们认为，最高人民法院作出该条司法解释是为了保护实际施工人及广大农民工的经济利益，因此，从这一目的出发，建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的情况下，可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行承担责任，然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款，并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进行核算。如此安排，可将各工程结算关系分开处理，避免在一个案件中先后处理多个工程结算关系，及时保护实际施工人的合法利益。

其二是发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额的举证责任分配问题。审判实践中，一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由实际施工人承担该证明责任，而且实际施工人直接向发包人主张工程款近似于代位权，故应由其证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。另一种观点认为，应突破一般证据规则，适当加重发包人的举证责任，由发包人就其对转包人或违法分包人的工程款支付情况予以证明。

我们认为，如上所述，最高人民法院制定该条司法解释的目的是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益，由于在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人处于弱者地位，有的实际施工人甚至不清楚发包人的详细信息，更谈不上知悉发包人的付款情况，而发包人作为付款义务人，证明其已向转包人或违法分包人支付工程款的数额，则相对容易，其有能力也有义务配合法庭调查相关事实。因此，在举证责任的分配上，由发包人对已付工程款进行举证，是合理的。

2、无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人，分包合同是否有效

建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。如果无资质的单位或个人承接了工程，或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程，又将该工程转包或分包给有资质的第三人，该转包合同或分包合同是否应认定无效？一种意见认为，前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效，根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。另一种意见认为，从合同的目的看，施工合同效力应决定于承包人的资质而非发包人的资质，立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效一定程度上是基于保证工程质量的考虑。根据《建筑法》的规定，施工合同不得转包，故转包合同的承包人无论其是否具有资质，转包合同一律无效。但对于分包合同来说，若前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，从保护分包人和实际施工人的利益出发，可考虑认定该分包合同有效，不仅未对工程质量造成影响，还对既定利益格局予以认可，有利于促进工程建设市场的稳定发展。

我们认为，对于这种情况，分包合同应认定无效。理由是：建设工程与人民群众的生命、财产安全和公共安全有密切联系，建设工程的专业性决定了此类合同的主体是具备建设工程知识和实践经验的特殊主体，而资质则是认定企业是否具备建设工程知识和经验的首要标准。因此，为保障人民群众的生命安全，在处理建设工程合同纠纷案件时，应将法律的安全价值放在首位，效率价值放在次要位置。前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，虽然工程质量可能不受影响，但如果认定分包合同有效，则意味着变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至造成建设工程“掮客”群体的产生，最终对建设工程的质量安全形成隐患。

3、挂靠人与被挂靠人的责任分配问题

在审判实践中经常会遇到下列问题：挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同或向第三人购买建筑材料等商品用于涉案工程，被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款承担连带责任？挂靠人以自己的名义进行上述活动，被挂靠人是否应承担连带责任？如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进行上述活动这一事实无法查清，应如何进行责任分配？

对挂靠关系的处理，目前尺度不一。我们认为，挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应

承担补充清偿责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。因此，挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担；如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，被挂靠人应对挂靠施工人的债务承担补充清偿责任；如果根据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确判断的，从保护第三人合法权益、维护交易安全的角度出发，应由被挂靠人承担补充清偿责任。

4、名为合作、实为土地使用权转让关系中当事人的责任承担问题

当事人订立名为合作、实为土地使用权转让性质的合同，土地使用权受让方与承包人签订建设工程施工合同，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，法院应否予以支持？一种意见认为，虽然名为合作开发房地产关系的当事人之间实为土地使用权转让关系，但承包人并不知道这一事实，其是基于对合作方当事人的共同信赖与土地使用权受让方签订建设工程施工合同的，在签订合同时也没有义务审查发包人与其合作方之间的真实关系，因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，土地使用权转让方理应承担连带责任。由于其已与土地使用权受让方约定不承担经营风险，故其承担连带责任后，可就有关损失向土地使用权受让方追偿。另一种意见认为，由于土地使用权转让方与受让方之间并不存在开发房地产的合作关系，而转让方并不是受让方与承包人签订的建设工程承包合同的当事人，根据合同相对性原理，承包人无权要求转让方承担受让方拖欠工程款的连带责任。

我们认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条已经明确规定合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同，故土地使用权转让方和受让方之间的土地使用权转让法律关系与土地受让方和承包人之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系。基于合同相对性原理，并探究当事人订立合同的真实目的，我们倾向于认为，此种情形下，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，应不予支持。

5、黑白合同的界定问题

一是对实质性内容不一致如何界定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”建设工程施工合同中的哪些内容属于“实质性内容”，多大程度的变化才称得

上“不一致”，审判实践中尚无定论。

我们认为，当事人在签订建设工程施工合同时，既要保证备案中标合同的严肃性，也应当允许当事人根据实际情况对合同进行非实质性的调整。对“实质性内容不一致”，应从合同核心条款和调整程度两个方面来认定。工程价款、工程质量和工程期限与双方当事人的利益联系最为紧密，与当事人签订建设工程施工合同的目的直接挂钩，也是最容易引发争议的内容，因而应当认定为核心条款，即合同的实质性内容。然而，即使是核心条款，也应当给予当事人根据实际情况作细微调整的权利，因此，只有当另行签订的合同与备案中标合同在核心条款上有较大不一致的，才能认定为“实质性内容不一致”。当然，审判实践中，法官仍应根据具体案情判断另行订立的合同属于黑合同还是补充合同。

二是对黑白合同均无效的处理问题。建设工程属于必须进行招投标的工程，当事人另行订立了与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，如经过备案的中标合同无效，应当以哪一份合同作为工程款结算的依据？

我们认为，黑合同无效系以白合同为参照，当黑合同的实质性内容与白合同不一致时，法律以其强制力维护白合同的履行，以保证建设工程质量。但当白合同亦无效时，其正当性遭到法律的否定，以其为参照对黑合同予以评价已无意义。此时，如建设工程已竣工验收，应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的依据。因此，按照当事人实际履行的合同进行结算，较为合理。

三是非必须招标项目是否存在黑白合同的问题。建设工程不属于必须招标项目，当事人自愿依法进行招投标，根据招投标结果签订建设工程施工合同并将合同进行备案，如果当事人又另行订立实质性内容与中标合同不同的建设工程施工合同，应当以哪一份合同为结算依据？

我们认为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，对于非必须招标项目，如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。

6、关于合同结算标准文件变更或撤销的问题

一是合同约定的结算标准是否因政府文件变化而调整的问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准，当事人以政府新文件对原标准进行调整为由，主张以新文件的规定作为结算标准，是否应当予以支持？

我们认为，当事人在自愿和知情的情况下，约定以政府文件的规定作为结算标准，这与当事人自行约定结算标准并无不同。只要该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，不能以新出台文件对该标准进行调整为由，随意改变当事人的原有约定。但法律、行政法规另有规定或当事人另有约定的除外。

二是结算标准文件被撤销或失效的处理问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，文件内容不违反法律、行政法规的强制性规定，如该文件被撤销或失效，是否还可以该文件的规定作为结算标准和依据？

我们认为，当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为施工合同内容，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能因文件事后被撤销或失效而否定当事人已将此文件规定转化为合同约定内容的合法性，亦不能因此认定该合同条款无效。况且当事人对以政府文件规定的内容作为结算标准及其后果是清楚的，这与当事人自己约定何种结算标准并无异处，应尊重当事人的选择权。

第五篇：浙江建设工程施工合同纠纷案件若干问题(意见稿)

关于审理和执行建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

浙江省高级人民法院（全省民事审判工作会议征求意见稿）

为正确审理和执行建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

一、建设工程施工合同效力的认定

第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。

第二条 发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可以认定有效。当事人以发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。

第三条 当事人主张建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法违反建设工程计价依据，请求确认该约定无效的，一般不予支持。但约定违反强制性规定的除外。

第四条 发包人主张建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限，请求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

二、建设工程工期的认定

第五条 建设工程施工合同的开工时间一般以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，但开工条件不具备的，以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，以实际开工时间确定。

第六条 因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计、迟延提供施工图纸或甲供材料等致使工程停工、窝工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。但建设工程施工合同对工期顺延的情形有明确约定的除外。

第七条 发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延的，不予支持。但合同有明确约定的除外。

三、工程质量责任的认定

第八条 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，发包人又提出工程质量异议，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，不予支持。但确因承包人施工原因导致工程主体结构不合格的除外。

第九条 建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用的，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，应予准许。

第十条 承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理，请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

四、工程量的确定

第十一条 双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面材料，应当作为工程量计算和认定工程价款的依据。

第十二条 当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，按约定处理，除法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人知道或应当知道该工作人员无相应权限的除外。

另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。

第十三条 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

五、工程价款的结算依据

第十四条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，承包人或发包人请求参照合同约定确定工程价款的，应予支持。

第十五条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。建设工程施工合同中未明确约定的，承包人以《建设工程施工合同通用条款》33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同约定发包人收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，答复期限一般不超过60天。

另一种意见：当事人未约定答复期限的，不应推定答复期限。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。

第十六条 确认“黑白合同”的标准“实质性内容”，主要包括建设工程施工合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等经济洽商纪录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

第十七条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，且当事人依法进行了招投标但未对中标合同备案登记，当事人另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为结算工程价款的依据。

第十八条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人违法进行招投标，不论中标合同是否备案登记，当事人又另行订立建设工程施工合同的，两份合同均为无效。工程款的结算应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并综合考虑当事人的真实意思以及施工中具体履行情况，确定结算依据。

第十九条 法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人履行了招投标程序的，应当适用《中华人民共和国招投标法》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为结算工程价款的依据。

第二十条 存在多份“黑合同”的，应根据第十七条、第十八条、第十九条的规定，综合依据导致施工合同无效的过错、签约时市场价格信息、国家标准和行业惯例、已完成工程量和质量、当事人利益平衡的因素，确定合理工期、工程价款、工程质量标准、损失赔偿数额等。存在严重违法情节的，可以根据《民法通则》第一百三十四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，予以民事制裁措施。

第二十一条 由于规划许可变更或者工程设计发生变更等客观原因而导致工程量扩大或缩小，双方当事人就工程量变更部分又另行签订协议的，相应的工程量应当以当事人实际履行的合同作为结算依据。

第二十二条 由政府投资和以政府投资为主的建设工程，发包人以评审机构未完成审计为由，拒绝支付工程价款，或要求按评审机构的审计结果结算工程价款的，一般不予支持，但双方当事人有明确约定的除外。

六、工程价款的鉴定

第二十三条 人民法院应避免盲目委托鉴定。根据双方当事人合同的约定或者现有证据能够认定工程量和工程价款的，一般不应就工程价款委托鉴定。

第二十四条 当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许。但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第二十五条 当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，人民法院可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；如双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

第二十六条 一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，一般不予支持。但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可以准许。

七、工程价款的支付

第二十七条 发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，又以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款的，不予支持。

第二十八条 发包人收到竣工结算文件后，未在合同约定的期限内给予确认或提出修改意见的，合同对法律后果有约定的，按照约定处理；合同没有约定法律后果的，视为承包人提交的竣工结算文件己经发包人核查同意。（与第十五条的关系如何理解？）

八、违约责任

第二十九条 建设工程施工合同关于工期和质量等的奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，可予支持。

第三十条 建设工程施工合同无效，但承包人存在逾期竣工或者发包人存在延期支付工程款等情形的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

第三十一条 建设工程施工合同无效，发包人请求承包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，承担工程质量责任的，应予支持。

第三十二条 承包人按照建设工程施工合同的约定，请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，同时请求支付相应利息的，应予支持。第二种意见：不能同时主张违约金和利息。

九、建设工程价款优先受偿权

第三十三条 建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款、承包人提起诉讼或申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权、承包人直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权等行为，均属于依法行使优先权。

第三十四条 发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，承包人应在约定的竣工之日起六个月内行使优先权。约定的竣工日期早于实际停工日期的，应在实际停工之日起六个月内行使优先权。发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，承包人应在竣工之日起六个月内行使优先权。承包人未在前款规定期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。

第三十五条 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总承包人或转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内主张工程价款优先受偿权的，可予支持。

第三十六条 建设工程承包人依据经发包人确认的工程竣工结算报告及其已向发包人催告支付所欠工程价款的证明资料，申请人民法院将该工程依法拍卖，以拍卖价款清偿工程价款的，人民法院应予受理。经审查，发包人对尚未支付的工程价款数额无异议的，人民法院可直接裁定拍卖该工程。发包人对工程价款数额有异议的，告知承包人另行诉讼或申请仲裁。

第三十七条 建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

第三十八条 建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。

第三十九条 装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑的所有权人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。

十、其他问题

第四十条 实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依据《解释》第二十六条第二款的规定，提起以发包人为被告的诉讼。

第四十一条 本意见自印发之日起施行。本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，按新规定执行。